TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA DE DECISIÓN CIVIL Bogotá, D. C., cinco de septiembre de dos mil veinticuatro Magistrado Ponente: Germán Valenzuela Valbuena Radicado: Proceso: Asunto: Aprobación: Decisión: 11001 31 03 046 2022 00530 01 - Procedencia: Juzgado 46 Civil del Circuito Peter Jhon Liévano Amézquita vs. Borrero Ochoa y Asociados Ltda. Apelación sentencia Sala virtual;
Aviso N.° 36 Modifica y confirma Se resuelven los recursos de apelación interpuestos por el demandante y por la sociedad demandada contra la sentencia de 4 de octubre de 2023, proferida por el Juzgado 46 Civil del Circuito.
ANTECEDENTES 1. Pidió el demandante declarar civilmente responsable a la demandada por vulnerar los derechos morales y patrimoniales respecto de la fotografía panorámica de Bogotá, creada en 2009 y nombrada “Panorámica de Bogotá hacia el norte 180º”, pues la reprodujo modificada y publicada en la página web de su propiedad, sin autorización ni dar crédito al nombre del autor; en consecuencia, solicitó que se condenara a la infractora a pagar $70.000.000 de lucro cesante, valor indexado, y el monto que estime el juez a su prudente arbitrio por concepto de daño moral, junto con el requerimiento de “abstenerse de publicar sin autorización obras fotográficas de autoría de mi representado o cualquier otra obra fotográfica protegida por el derecho de autor hasta tanto no adopte ( ) medidas preventivas del daño antijurídico, y de respeto a los derechos y trabajo de los fotógrafos” (pdf 02, cuad. ppal).
Apelación sentencia 11001 31 03 046 2022 00530 01 2. Como fundamento de las pretensiones adujo el actor que es un fotógrafo profesional especializado en fotografía de arquitectura y paisajismo urbano, con amplia experiencia, varias publicaciones, participante de varios concursos y exposiciones. Precisó que sus fotografías las realiza por encargos especiales de sus clientes, con altos costos de producción, sin que se comercialicen para público masivo mediante banco de imágenes.
Detalló que es autor y titular de la Fotografía Panorámica de Bogotá creada en 2009 y registrada el 2 de diciembre de 2013 en la Dirección Nacional de Derechos de Autor, libro 5, tomo 372, partida 413, para la cual utilizó la técnica de ensamble fotográfico que produce imágenes de alta resolución, con la obtención de más de 300 tomas, de las cuales escogió 18 que ensambló digitalmente en una sola imagen o panorámica.
Relató que el 13 de julio de 2020 encontró en el sitio web https://http://borreroochoa.com de propiedad de la demandada, su fotografía puesta a disposición del público en general sin autorización, además de que fue recortada, alteraron su color original, le fue sobrepuesto texto y en ningún lugar se mencionó cuál era el nombre del autor. Afirmó el demandante que reclamó por la infracción de sus derechos de autor a la demandada, quien procedió a retirar la publicación de internet. 3.
La demandada se opuso a las pretensiones, objetó el juramento estimatorio, aceptó un hecho, negó todos los demás y formuló las excepciones que denominó: (i) no hay elementos suficientes para declarar la responsabilidad extracontractual; (ii) hecho de un tercero; 2 Apelación sentencia 11001 31 03 046 2022 00530 01 (iii) carencia de prueba de que la página web sea de propiedad de la demandada;
(iv) falta de legitimación; (v) la página web no fue usada y solo tuvo dos visitas; (vi) la imagen se encuentra en internet; (vii) cualquier otro medio defensivo que se encuentre probado (pdf 08, cuad. ppal.). LA SENTENCIA APELADA La juez de primera instancia, en la sentencia apelada, tuvo por no probadas las excepciones de mérito, declaró responsable a la demandada por infringir los derechos de autor del demandante por el uso no autorizado de la obra titulada “Fotografía Panorámica de Bogotá”, la condenó al pago de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de daño moral junto con las costas del proceso, y denegó las demás pretensiones de la demanda.
Para esas decisiones estimó, en resumen, que fue demostrado cómo la demandada usó la obra fotográfica tema del proceso, conforme a la valoración en conjunto del certificado de registro de la obra artística y las capturas de pantalla de la página web borreroocha.com, documentos no tachados de falsos, toda vez que al comparar la imagen original con la publicada en dicho sitio de internet, se aprecian varios elementos naturales y accidentales distintivos que permiten inferir que se trata de la misma obra de arte, a pesar del cambio de color y el recorte o mutilación parcial de la foto, sin que la demandada haya acreditado que tenía autorización o consentimiento del autor.
Explicó que la demandada no acreditó las excepciones de mérito que formuló, pues el hecho de haber contratado al diseñador gráfico Juan Sebastián Garzón para que diseñara y elaborara su página web, no es una 3 Apelación sentencia 11001 31 03 046 2022 00530 01 situación oponible al demandante por no haber participado en ese contrato; además, la empresa contratante por ser de su propio interés, y tener el propósito de ofertar o comercializar sus productos y servicios inmobiliarios, conocía cuál iba a ser el contenido de la página, y por ende tenía el deber de supervisión y vigilancia de la labor contratada, en consecuencia, estaría llamado a responder por el hecho propio según está preceptuado en el art. 2341 del C.C. y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (SC9184-2017).
Detalló que ninguna prueba alude a que el señor Juan Sebastián Garzón actuó de manera independiente bajo su propia cuenta y riesgo; por el contrario, el documento denominado “propuesta de desarrollo brochure” aportado con la contestación de la demanda, menciona que la empresa contratante está obligada a autorizar la compra de imágenes o ilustraciones complejas que deban utilizarse en la confección de la página web.
Destacó que el hecho de que solo dos personas ingresaron a la publicación de internet de ningún modo exonera de responsabilidad a la demandada, en su lugar corrobora la vulneración de los derechos de autor, pues junto con las capturas de pantalla aportadas con la demanda, quedó probado que era información publicada a la cual toda persona podría tener acceso sin restricción alguna, además la infracción se configura por utilización de su obra sin su consentimiento, mas no por la cantidad de personas o público que acceda a ella.
En relación con las excepciones alusivas a la falta de prueba de que la página web no es de propiedad de la inmobiliaria, que solo tuvo dos visitas y nunca se usó, refirió la juez que no tienen vocación de prosperar, porque obra en el expediente la reclamación por correo electrónico de 27 4 5 Apelación sentencia 11001 31 03 046 2022 00530 01 de agosto de 2020 que la misma demandada hizo al diseñador gráfico por el uso de la fotografía, quien al responder dio algunas explicaciones por las cuales estimaba que podía usarse la foto sin inconveniente, comunicación que permite inferir que la empresa sí conocía de la titularidad de la página web y el grado de responsabilidad que le podría acarrear por el uso no autorizado de la foto de su autor.
Puntualizó que no hay pruebas en las cuales pueda apreciarse que la inmobiliaria hubiera dado instrucciones a su diseñador gráfico de que solo podía utilizar fotos que realizara él directamente, o que el contrato haya terminado, por ende, el daño se encuentra demostrado, tanto más cuando el testimonio de Camilo Gaviria, quien labora para la demandada, y al margen de sus manifestaciones exculpatorias, aceptó que a la fotografía se le cambió el color y fue recortada para usarse en la página web.
En cuanto a la indemnización de perjuicios la juez descartó el reconocimiento de daños patrimoniales por falta de pruebas, toda vez que los contratos, extractos bancarios y licencias aportadas son documentos que no pueden ser tenidos en cuenta, pues se aportaron al proceso de manera extemporánea junto con el escrito que pretendía descorrer el traslado de las excepciones de mérito, según fue decidido en auto de 14 de julio de 2023 (pdf 11 del cuad. ppal.).
Precisó que la vulneración al derecho moral sí fue debidamente acreditado, en la medida en que se relaciona a la protección de la personalidad del autor respecto de su obra, constatándose que el demandante sintió impotencia al ver que su trabajo se utilizaba sin su autorización, aunado a que experimentó frustración al observar su fotografía con cambio de colores y dimensión, pues cada obra la Apelación sentencia 11001 31 03 046 2022 00530 01 considera como uno de sus hijos, aspecto razonable si en cuenta se tiene que su profesión es la fotografía. Agregó que para la tasación del daño moral se acude al prudente arbitrio del juzgador, motivo por el que –para el caso concreto– es viable condenar a la demandada al pago de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del demandante.
LA APELACIÓN a) La sociedad demandada presentó y sustentó en oportunidad recurso de apelación (pdf 07, cuad. ppal.), en el que adujo que quedó ausente de prueba el hecho de que el dominio de la página web borreroochoa.com sea de su propiedad, pues la forma técnica y jurídica de acreditar esa situación es mediante herramientas tecnológicas en las que figure certificaciones de dominio, elementos de juicio que no obran en el expediente.
Especificó que la infracción a los derechos de autor fue cometida por Juan Sebastián Garzón Salcedo y por tanto es el único responsable, quien fue contratista independiente (diseñador gráfico) encargado de elaborar la página web sin que hubiera recibido alguna orden o instrucción de la demandada para el uso de la fotografía en cuestión, hechos que fueron de conocimiento del demandante según confesó en su interrogatorio de parte.
Manifestó la demandada que el sitio de internet borreroochoa.com nunca la puso en funcionamiento, pues jamás la recibió por parte del diseñador gráfico contratado, y que durante el tiempo en que estuvo publicada solo 6 Apelación sentencia 11001 31 03 046 2022 00530 01 tuvo dos visitas, aunado a que ni siquiera tenía información verdadera de la inmobiliaria.
Puntualizó que en concepto del Ministerio del Trabajo, se entiende por contratista independiente la persona que presta sus servicios sin subordinación laboral, de modo que su trabajo lo realiza por su propia cuenta y riesgo, y que así, el señor Juan Sebastián Garzón Salcedo no tuvo ninguna relación de dependencia con la empresa, como erróneamente estimó la juez a quo, aunado a que como contratista independiente según aceptaron ambas partes en la fijación del litigio, puede concluirse que solo él tendría que responder por la infracción de los derechos de autor reclamados en la demanda.
Señaló que las capturas de pantalla de la página web carecen de algún signo que permita identificar quién era el propietario de ese sitio, además, como el diseñador gráfico nunca entregó el dominio a la inmobiliaria contratante, es claro que la infracción en cuestión obedeció al hecho de un tercero como causal de exoneración de responsabilidad acorde con la jurisprudencia, sin que la empresa hubiera tenido la posibilidad de prever o evitar el hecho dañino, en la medida en que Camilo Gaviria, en su testimonio, explicó que el señor Juan Sebastián Garzón le había dicho que todas las fotografías usadas habían sido tomadas por él mismo, incluso, en la cotización para la confección de la página web quedó especificado que no se incluía imágenes o ilustraciones complejas, y que en caso necesitar la compra de algunas, se realizaría un presupuesto que debía ser aprobado por la contratante, necesidad que nunca fue puesta de presente por parte del referido diseñador gráfico.
Calificó al demandante como un artista no conocido ni de renombre, de modo que la inmobiliaria ni siquiera pudo percatarse fácilmente de que la 7 8 Apelación sentencia 11001 31 03 046 2022 00530 01 foto utilizada en la página web podría estar protegida por derechos de autor, de allí que sea inviable que se le reproche de negligente por no vigilar la labor que contrató con un tercero independiente.
Alegó que contrario a lo afirmado por la juez, inviable es la condena por daño moral, el cual alude a la vulneración de los sentimientos íntimos de la persona, dolor psíquico y afectación a derechos como el honor, honra, dignidad, seguridad personal, valores de familia o libertad, detrimentos que carecen de prueba en el expediente; que además el demandado reconoció en su interrogatorio que la tasación de $70.000.000 del juramento estimatorio comprendía perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales, y minutos después precisó que para la fijación de esa cifra tuvo en cuenta el valor que cobraba por licenciar el uso de su fotografía a terceras personas, manifestaciones que permiten concluir que él aceptó no haber sufrido daño moral.
Puntualizó que en caso de que el Tribunal estime que sí fue causado daño moral, debe tenerse en cuenta las sentencias que por hechos similares se han proferido en otros procesos respecto de la misma fotografía, en los que se tasó ese perjuicio en $4.000.000, de allí que luzca exorbitante los 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes fijados por la juez de primera instancia, tanto más cuando en casos por la muerte de familiares y personas, los jueces han tasado por el mismo concepto (daño moral) sumas aproximadas a los $30.000.000, sufrimientos de mucha mayor intensidad al que hubiera podido sentir el aquí demandante. b) El demandante también presentó apelación (pdf 07, cuad. ppal.), en el cual, luego de recordar los argumentos con los que está de acuerdo con la sentencia de primera instancia, la importancia –en términos generales– del juramento estimatorio como medio de prueba y el reconocimiento del Apelación sentencia 11001 31 03 046 2022 00530 01 daño moral de autor por parte de la jurisprudencia nacional, reiteró su solicitud de tener como pruebas sobrevinientes los contratos de licencia y transacción que aportó extemporáneamente al proceso, porque “de otra manera no sería posible alcanzar una indemnización justa por la vulneración del derecho patrimonial del autor.
Si bien, esta no es una oportunidad procesal para revivir términos precluidos, el juez puede de oficio decretar las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos, conforme el artículo 170 del CGP”. CONSIDERACIONES 1. Para comenzar, debe tenerse presente que en las sentencias 145-IP2022, 261-IP-2022, 350-IP-2022 y 391-IP-2022 de 13 de marzo de 2023, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina acogió el criterio jurídico interpretativo del “acto aclarado” de la Unión Europea, en relación con los artículos 33, inciso 2º, del tratado de su creación y el 123 del Estatuto del Tribunal (Decreto 500 de 2001), en el sentido de que “en aquellos casos en los que el juez nacional de única o última instancia tiene que resolver una controversia en la que deba aplicar o se discuta una norma del ordenamiento jurídico comunitario andino, no estará obligado a solicitar interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina si es que esta corte internacional ya ha interpretado dicha norma con anterioridad en una interpretación prejudicial publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena”.
En atención a esos pronunciamientos, adviértese que para este asunto no se requiere interpretación prejudicial, puesto que en caso similar promovido por el mismo demandante en virtud de sus derechos de autor respecto a la misma fotografía titulada “Panorámica de Bogotá” y que cursó en la Subdirección Técnica de Asuntos Jurisdiccionales de la 9 Apelación sentencia 11001 31 03 046 2022 00530 01 Dirección Nacional de Derechos de Autor, el referido Tribunal de Justicia explicó las disposiciones comunitarias aplicables a este tipo de casos, en particular los artículos 4 (literal i), 11 (literales b y c), 13 (literales a y b), 14, 15, (literal i) y 57 (literales a) de la Decisión 351 de la Comunidad Andina (proceso 2-IP-2022). 2.
Despejado ese tópico y limitada la competencia del Tribunal a los reproches de los apelantes contra la sentencia de primera instancia, las cuestiones centrales a elucidar consisten en: (i) determinar si la demandada es responsable por la infracción a los derechos de autor del demandante, por el uso no autorizado de la fotografía “Panorámica de Bogotá” en la página web borreoocha.com; en caso afirmativo, (ii) establecer si se probó daño moral al autor y cuál sería su tasación; y (iii) verificar si en el expediente obran pruebas que puedan valorarse para efectos de la pretensión indemnizatoria por perjuicios patrimoniales.
La respuesta a esos problemas es que debe modificarse la providencia apelada, puesto que en la actuación obran pruebas suficientes que demuestran la responsabilidad de la demandada como infractora de los derechos de autor por el uso no autorizado de dicha fotografía, en atención a las previsiones de normatividad de la Comunidad Andina y de la legislación interna, lo cual produjo daño moral al demandante, cuya tasación arbitrium judicis de primera instancia será reducida a $7.000.000, en atención a pronunciamiento proferido por este mismo Tribunal en caso similar, sin que obre pruebas en el expediente que permitan proferir condena por perjuicios patrimoniales, como bien indicó la juez a quo. 3.
Como desarrollo del anterior argumento central, precísase que no hay discusión en cuanto a la protección que los derechos de propiedad 10 Apelación sentencia 11001 31 03 046 2022 00530 01 intelectual dispensa a las creaciones del intelecto, su divulgación y difusión. Acá están comprendidos los derechos de autor, que son los bienes inmateriales en debate en el presente proceso, sobre los cuales la ley prevé que “recaen sobre las obras científicas, literarias y artísticas las cuales se comprenden todas las creaciones del espíritu en el campo científico, literario y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera que sea su destinación, tales como: los libros, folletos y otros escritos; las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; las obras dramáticas o dramático musicales; las obras coreográficas y las pantomimas; las composiciones musicales con letra o sin ella; las obras cinematográficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento análogo a la cinematografía, inclusive los videogramas; las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabada, litografía; las obras fotográficas a las cuales se asimilan las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; las obras de arte aplicadas; las ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plásticas relativas a la geografía, a la topografía, a la arquitectura o a las ciencias, y, en fin, toda producción del dominio científico, literario o artístico que pueda reproducirse, o definirse por cualquier forma de impresión o de reproducción, por fonografía, radiotelefonía o cualquier otro medio conocido o por conocer”1 (se resalta).
Bajo este postulado, se destaca que el derecho de autor protege dos prerrogativas sobre la obra, esto es: los derechos morales y los patrimoniales; en torno a los primeros ha dicho la Corte Constitucional “que nacen como consecuencia de la creación misma y no del reconocimiento administrativo, son de carácter extrapatrimonial, inalienable, imprescriptible e irrenunciable.
Estos incluyen: el derecho a 1 Artículo 2 Ley 23 de 1982. 11 Apelación sentencia 11001 31 03 046 2022 00530 01 divulgar la obra; el derecho al reconocimiento de la paternidad intelectual, el derecho al respeto y a la integridad de la obra, impidiendo las modificaciones no autorizadas sobre la misma, el derecho al retracto, que le permite al autor retirarla del comercio”2, en tanto que los derechos patrimoniales se relacionan con el aprovechamiento económico de la creación, son transferibles, prescriptibles y renunciables, e incluyen cualquier forma de utilización de la obra. 4.
Efectuadas las anteriores precisiones, pertinentes para abordar y dar solución a los reparos que sustentan la apelación, observa la Sala que en la sentencia de primera instancia se reconoció las autoría (los derechos de autor) de Peter John Liévano Amézquita sobre la obra nominada “Fotografía Panorámica de Bogotá”, creación que se encuentra registrada a su nombre ante la Dirección Nacional de Derechos de autor, aunado a que fue modificada y usada sin su autorización en la página web borreroochoa.com, según se observa en las capturas de pantalla aportadas con la demanda (folios 4, 16 y 17, pdf 01, cuad. ppal.), sitio de internet que actualmente no se encuentra en funcionamiento según adujo la demandada, segmentos de la decisión que carecen de reproche en sede de apelación. 5.
Ahora bien, adviértese que la Ley 23 de 1982 contiene una amplia gama de normas relacionadas con el contenido, limitaciones y excepciones de los derechos de autor, junto con disposiciones especiales para ciertas obras, regulación de los contratos de edición, representación e inclusión de fonogramas, además desarrolla la regulación de la ejecución pública de obras musicales, derechos conexos, la transmisión del derecho de autor, el dominio público de algunas obras, el registro nacional de derechos de autor y la asociación de autores, incluso tipifica 2 Sentencia C-053 de 24 de enero de 2001.
Referencia: expediente D-3099. 12 Apelación sentencia 11001 31 03 046 2022 00530 01 conductas por vulneración de esa clase de derechos con penas de prisión y multa, y prevé algunas reglas de índole procesal en caso de controversias ante la jurisdicción ordinaria en la especialidad civil. Sin embargo, la legislación no es prolija en explicar la naturaleza de la responsabilidad al calificar un acto como infracción a los derechos de autor sobre una obra, de allí que es viable acudir a los conceptos prejudiciales de la Comunidad Andina citada (2-IP-2022), que como se anotó en el inicio de estas consideraciones, fue proferida por el Tribunal de Justicia en un caso de contornos muy similares al de este asunto. 5.1.
Explicó dicho Tribunal que independiente “de si la acción por infracción del derecho de autor se conduce a través de un procedimiento administrativo o un proceso jurisdiccional, la autoridad competente debe aplicar el criterio de la responsabilidad objetiva, al momento de verificar si la conducta denunciada o demandada constituye uno o más de los supuestos de hecho previstos en el Artículo 13 de la Decisión 351” (se resalta), de modo que la autoridad “no necesita demostrar que el investigado ha actuado con dolo o culpa para acreditar la existencia de la infracción, sino que bastaría con verificar que la conducta (…) encaja en uno o más de los supuestos de hecho, de los tipos infractores previstos en la norma antes citada” (se resalta).
También precisó que “…las únicas eximentes en la determinación de la responsabilidad por infracción de derechos de autor son: las limitaciones al derecho de autor contenidas en el Artículo 22 de la Decisión 351, el caso fortuito, la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de un tercero, los cuales tienen que ser imprevisibles e irresistibles.
La autoridad nacional competente no tiene la obligación de entrar a analizar si el investigado actuó con dolo o culpa en la 13 14 Apelación sentencia 11001 31 03 046 2022 00530 01 realización de la conducta señalada en la norma referenciada para la existencia de la imputación, limitándose a la verificación del nexo causal” (se resalta), además tampoco “resulta relevante (…) que la infracción haya cesado al momento en que la denuncia o demanda fue presentada.
En efecto, bien podría ocurrir que la parte infractora cese su conducta y alegue esta circunstancia como un eximente de responsabilidad. La infracción investigada puede generar daños a los derechos morales y patrimoniales del autor y estos deben poder ser declarados por la autoridad pertinente. Por lo tanto, bajo los parámetros que la normativa nacional imponga, la parte agredida deberá poder interponer la denuncia o demanda correspondiente por infracción a sus derechos de autor, incluso si la conducta ha cesado.
Esto, a fin de que los daños puedan ser indemnizados”. Detalló que, demostrada la infracción, la autoridad nacional debe “considerar el contexto en el que esta tuvo lugar, así como la actitud del infractor. A partir de estas consideraciones, la autoridad podrá declarar la presencia de condiciones atenuantes o agravantes de la infracción. En otras palabras, la responsabilidad objetiva del infractor se mantendrá, pero la sanción que le corresponda podrá ser modulada dependiendo de las circunstancias que rodeen su conducta específica” (se resalta), así, en relación con las condiciones atenuantes de una infracción, “puede ser que el infractor dé pruebas de no haber actuado de mala fe, tenga claro propósito de enmienda o haya tomado inmediatas medidas correctivas”, de manera que “es más reprochable la actitud de quien deliberadamente extrae una obra no publicada de la base de datos personal de su autor, la altera y publica como suya, que la de quien por impericia cita mal o de manera incompleta una obra”, y “será más noble la actitud del infractor que por su propia cuenta cese su conducta y pida disculpas públicas al percatarse de su error, ofreciendo compensar al Apelación sentencia 11001 31 03 046 2022 00530 01 titular de la obra cuanto antes, que la de aquel que tiene que esperar a recibir un reclamo formal del autor para cesar su conducta y aun así demora injustificadamente la implementación de medidas correctivas”.
Y agregó que con “lo anterior no se pretende justificar el descuido o impericia de los infractores. Quien pretenda hacer uso del contenido de un tercero debe procurar al máximo respetar sus derechos de autor mediante el uso adecuado de citas o la obtención del permiso correspondiente al uso que se quiere hacer de la obra. Este cuidado debe ser especialmente elevado tratándose de contenidos disponibles en internet por la facilidad con que pueden ser reproducidos y alterados.
Siempre será errado considerar que la información que obra en internet se puede utilizar libremente, a menos que expresamente su autor lo permita o la disponibilice en bases de datos de acceso libre o royalty free” (se resalta). 5.2. Bajo las anteriores precisiones jurisprudenciales, se reitera, no se discute que la fotografía en cuestión fue modificada y utilizada en el sitio web borreroochoa.com, el cual a simple vista guarda coincidencia con la razón social de la demandada, Borrero Ochoa y Asociados Ltda. (folios 5 a 10, pdf 01, cuad. ppal), cuyo contenido publicitado era acorde con la actividad económica de la inmobiliaria (avalúos, arriendo y venta de inmuebles). 5.3.
Manifestó la apelante que no hay prueba idónea en el expediente, conforme a las herramientas tecnológicas, alusiva a que el dominio de esa página de internet era de su propiedad. Al respecto, recuérdase que en el literal a) del artículo 2º de la Ley 527 de 1999, los mensajes de datos se definen como una “información 15 Apelación sentencia 11001 31 03 046 2022 00530 01 generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax”, información que requiere, para que se considere íntegra, que permanezca completa e inalterada (artículo 9º ib.), y el art. 247 del Cgp preceptúa que deben ser “valorados como mensajes de datos los documentos que hayan sido aportados en el mismo formato en que fueron generados, enviados, o recibidos, o en algún otro formato que lo reproduzca con exactitud”.
En el caso concreto, en el proceso no obra ningún documento electrónico alusivo a la página web borreroochoa.com, en el cual se pudiera apreciar los respectivos metadatos en torno a la fecha de consulta, detalles del contenido y los pormenores del dominio web; sin embargo, pese a que las capturas de pantalla o pantallazos aportados por el demandante no conservan esas características técnicas, aún así son medio de prueba, conforme explicó la Corte Constitucional en sentencia T-043 de 2020, por tener carácter de prueba indiciaria de acuerdo con la doctrina especializada en la materia, que al valorarse con otros elementos de convicción y por el principio de libertad de los medios de prueba, logran que el juez pueda llegar al convencimiento –con la debida precaución– de cuál fue la información publicada en internet.
Así, el demandante al aportar esas capturas de pantalla junto con la demanda, adujo que constituían evidencia de la página web borreoochoa.com de propiedad de la demandada, quien a su vez en la oportunidad procesal respectiva no los desconoció ni los tachó de falsos como destacó la juez a quo en la sentencia apelada; incluso, ni siquiera 16 Apelación sentencia 11001 31 03 046 2022 00530 01 solicitó cotejo con el documento electrónico original a voces del art. 246 del Cgp.3 5.4.
Desde otra perspectiva, destáquese que si bien la demandada negó la gran mayoría de los hechos relacionados en el libelo inicial de este procesos, aun así de sus explicaciones y del fundamento fáctico de sus excepciones queda claro que reconoció que el sitio borreoochoa.com existe y que actualmente está fuera de funcionamiento, en la medida en que contrató a un diseñador gráfico para su elaboración, quien al parecer no cumplió a cabalidad con la labor para la cual fue contratada, respecto de lo cual allegó al expediente el documento sin firma denominado “propuesta de desarrollo brochure”, al parecer elaborado por Juan Sebastián Garzón (folios 10 y 11, pdf 08, cuad. ppal.), junto con la cuenta de cobro y el comprobante de egreso 38046 que acreditan que la inmobiliaria pagó al referido señor la suma de $1.150.000 (folios 14 y 15 ib.).
Es más, por requerimiento de la demandada, el citado diseñador gráfico envió correo electrónico de 27 de agosto de 2020, en el cual brinda explicaciones del uso de la foto autoría del demandante, y precisa que el sitio web www.borreroochoa.com “se crea en el año 2019 y se entrega sin terminar en el mes de septiembre del año 2019, fecha desde la cual no se han llevado a cabo actualizaciones o modificaciones en la página, ni por parte de la compañía o por parte del diseñador.
Para su evidencia se adjuntan pantallazos de la página donde se evidencia aún la falta de contenido, lo cual indica que desde su inicio la página no se ha utilizado para llevar a cabo acercamiento o transacciones con los clientes. Las propiedades incluidas para arriendo o venta del sitio solo se incluyeron como evidencia del correcto funcionamiento de la página, mas no como 3 Véase contestación de la demanda, pdf 08, cuad. ppal. 17 Apelación sentencia 11001 31 03 046 2022 00530 01 propiedades reales para transacción, es por esto que ninguna tiene imágenes reales” (se resalta), y agregó que recientemente “realizó la instalación de la herramienta de medición de tráfico de la página, la cual no existía con anterioridad dentro del sitio y según las estadísticas el sitio presenta 2 visitas en el fin de semana del 22 a 24 de agosto, una de estas visitas es realizada por el administrador para la realización de este informe…” (folios 20 a 22, pdf 08, cuad. ppal.).
Esas circunstancias fueron corroboradas por el representante legal de la demandada en interrogatorio de parte4, quien hizo un amplio relato de los pormenores por los cuales la empresa decidió, en el 2018, ajustarse a las nuevas tecnologías para la comercialización de sus productos y servicios inmobiliarios, motivo por el que solicitaron varias cotizaciones y escogieron la mejor oferta para la elaboración de la página web, a quien le pagaron el 50%, pero que se suscitaron varios inconvenientes contractuales por los cuales no le cancelaron el otro 50%.
Agregó que el diseñador gráfico les mostró una versión preliminar en el 2020 de la página web, él mismo (representante legal) observó el contenido en el que figuraba la foto en discusión, pero cuando recibieron la reclamación directa del fotógrafo Peter Liévano le dijeron que debía arreglar primero el inconveniente con dicho señor y que continuarían con los servicios contratados, pero como esto no sucedió, decidieron no pagar el otro 50% y contratar a otro diseñador gráfico para la elaboración de otra página web que es la que tienen actualmente vigente (borreochoa.co), en tanto que la primera quedó deshabilitada5. 4 A partir de 1mm56ss, archivo multimedia 11001310304620220053000-20231004_113456Grabación de la reunión, contenido en la subcarpeta 13 del cuad. ppal. 5 17mm27ss ibidem. 18 Apelación sentencia 11001 31 03 046 2022 00530 01 También se recaudó el testimonio de Camilo Alberto Gaviria Parra6, quien de manera amplia y detallada, en su calidad de director comercial de la inmobiliaria demandada, reconoció que habían contratado al diseñador gráfico Juan Sebastián Garzón para la elaboración de la página web borreroochoa.com, además fue él quien hizo seguimiento a esa labor pues su profesión también es de diseñador gráfico, tuvo conversaciones con el contratista y puntualizó que este último “tiró la toalla” al ver que no podía cumplir con todos los requerimientos que necesitaba la empresa, dejó la página sin terminar y cuando se presentó la reclamación del fotógrafo, fue el mismo contratista quien se preocupó en solucionar el inconveniente, desistió de cobrar el otro 50% del contrato y se encargó de desmontar la foto y deshabilitar la página web.
De los anteriores elementos de juicio se extrae que el sitio de internet borreroochoa.com sí era de propiedad de la demandada, toda vez que su contenido estaba exclusivamente dirigido a promocionar o comercializar los productos y servicios ofrecidos por la inmobiliaria al público en general, con datos de la empresa (nombre y números telefónicos), entre otros pormenores, tanto así que financió su elaboración, y cuando se presentó el conflicto con el aquí demandante, intervino y encargó a la persona que había contratado para que diera pronta solución, conducta que solo adopta una persona que se considera dueña del portal web, pues de lo contrario hubiera permanecido impasible e indiferente si estimaba que el problema era totalmente ajeno a su incumbencia. Además, como se resaltó, en el documento aportado con la contestación de la demanda, proveniente del diseñador Juan Sebastián Garzón, queda claro que entregó la página web en 2019, sin que la demandada aclarara la contradicción con su propio dicho de no haberla recibido, pues ni 6 1h28mm39ss ibidem. 19 Apelación sentencia 11001 31 03 046 2022 00530 01 siquiera procuró por la práctica del testimonio de dicho señor, o por lo menos solicitar su vinculación a este proceso como parte demandada si es que consideraba que era ese tercero el verdadero y único responsable de la infracción a los derechos de autor tema de este asunto. 5.5.
Ahora bien, como precisó la juez a quo, la responsabilidad predicable a la demandada es la directa por el hecho propio a voces del art. 2341 del C.C., por cuanto de la información contenida en la página web borreroochoa.com alude que pertenece precisamente a Borrero Ochoa y Asociados Ltda., en la que se publicitó datos reales de contacto para poder comunicarse con esa empresa, así, cualquier persona fácilmente podía formarse la convicción de que era un sitio de internet oficial de esa persona jurídica legalmente constituida en el país, como en efecto sucedió con el demandante, quien al percatarse del uso no autorizado de su fotografía inmediatamente se comunicó con la inmobiliaria para el respectivo reclamo, sin que tuviera la oportunidad de un entendimiento distinto, en la medida en que ninguna prueba alude a que en dicha página figurara advertencia, aviso o anotación de que el sitio estaba en construcción y bajo la exclusiva responsabilidad del diseñador gráfico Juan Sebastián Garzón, como tampoco la forma en que este último podía ser contactado, pues de haberlo estado el actor se hubiera dirigido directamente a esa persona que no a la aquí demandada.
Solo fue después de la reclamación que la inmobiliaria informó que no era ella quien directamente confeccionó la página web, sino que había contratado los servicios de un diseñador para tal propósito, que tal como lo dijo el testigo Camilo Gaviria, fue un trabajo encomendado (un mandato) a esa persona para que hiciera el portal de internet de la empresa, motivo por el que pretenden descargar toda la responsabilidad 20 21 Apelación sentencia 11001 31 03 046 2022 00530 01 por la infracción de derechos de autor a esa persona y estimaron que el reclamo del demandante solo puede dirigirse al referido diseñador.
En consecuencia, como detalló la juez a quo, si el demandante no fue parte del contrato entre la demandada y ese tercero, ni lo conocía con antelación al momento de percatarse de la infracción de sus derechos, es claro que las condiciones del negocio únicamente son válidas para quienes celebraron el contrato (art. 1602 del C.C.), de allí que de ningún modo pueda ser oponible a la parte actora circunstancias como que el señor Juan Sebastián se trataba un contratista independiente, que asumió la labor bajo su propia cuenta y riesgo, y que debía solicitar autorización previa a su contratante para la compra y uso de fotografías, visto que estos aspectos únicamente conciernen a la relación interna entre aquellos dos, y que el incumplimiento de sus obligaciones contractuales corresponde dirimirse en otro escenario judicial, tanto más cuando para este proceso –se reitera– ningún esfuerzo hizo la demandada en que el diseñador gráfico compareciera a este juicio. 5.6.
En esa medida, todas las excepciones tendientes a la exoneración de responsabilidad de la demandada por el hecho exclusivo de un tercero carecen de fundamento, por cuanto en realidad no acreditó específicamente que la infracción al derecho de autor fue exclusivo de ese tercero, quien estuvo ausente en este proceso, sin prueba fehaciente y directa7 de que ese señor reconocía su propia responsabilidad y que estaba dispuesto a asumir el pago de la indemnización de perjuicios causados al demandante. 7 Se precisa que si bien ambas partes aluden a que el diseñador gráfico reconoció que fue su error haber puesto la fotografía en la página web de la demandada, en realidad esta circunstancia es relatada por ellas mismas, mas no es una manifestación que provenga directamente del señor Juan Sebastián Garzón, quien se reitera, estuvo ausente en este proceso.
Apelación sentencia 11001 31 03 046 2022 00530 01 Además, recuérdase que como explicó el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en el concepto prejudicial citado, la responsabilidad por infracción de derechos de autor es objetiva, de allí que no sea necesario que el juez ahonde en si el demandado actuó de manera culpable o negligente, por ende, todas aquellas alegaciones relacionadas con que la inmobiliaria cumplió con su deber de vigilancia en la elaboración de la página web, o que no tuvo la manera de cómo percatarse y evitar la infracción porque se trataba de un fotógrafo no reconocido, o que su contratista no le informó de los pormenores en la utilización de las fotografías, son irrelevantes y caen el vacío por corresponder al elemento culpabilidad de la responsabilidad.
Agrégase que si bien el demandante, en su interrogatorio, reconoció que el diseñador gráfico de la página web se contactó directamente con él para disculparse y explicar el error de haber utilizado la fotografía, inmediatamente el actor explicó que la acción judicial la dirigió contra la sociedad demandada porque fue esta inmobiliaria quien lo contrató y es la dueña de la página, por ende, es la jurídicamente responsable8, como en efecto viene de explicase. 6.
En atención a la condena de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes por daño moral, el Tribunal de Justicia precisó que tal afectación es difícil de valorar en dinero, pues están “relacionados directamente con la vida personal y afectiva de cada persona, tales bienes pueden ser la libertad, la intimidad, la tranquilidad, entre otros”.
Agregó que corresponde a los países miembros de la comunidad andina regular, en su legislación interna, las vías por las cuales las personas pueden obtener la reparación o indemnización por los daños generados. 8 58mm22ss ib. archivo multimedia 11001310304620220053000-20231004_113456-Grabación de la reunión, contenido en la subcarpeta 13 del cuad. ppal. 22 Apelación sentencia 11001 31 03 046 2022 00530 01 En todo caso, precisó que constituye derecho moral del autor el poder oponerse a toda deformación, mutilación o modificación de la obra, aunado al derecho de paternidad, atinente a que para la publicación de la obra, debe reconocerse autoría. Para este asunto, quedó evidenciado que la foto “Panorámica de Bogotá” fue utilizada por la demandada en su página web, sin hacer ninguna referencia de quién era el autor y bajo el agravante de haber sido mutilada y modificado el color, lo cual conforme a las reglas de la experiencia, bien puede causar dolor moral a su autor, al percatarse que su trabajo se usó sin ningún cuidado ni respeto, situación relatada por el demandante en su interrogatorio, al calificar sus fotos como sus hijitos, y el desánimo que le produce esos hechos a tal punto que deja de hacer fotografías, y tener que iniciar procesos judiciales para que las personas respeten y valoren su trabajo9.
Adujo la demandada la falta de prueba de ese daño moral, pero olvida que la declaración de parte es medio probatorio (art. 165), y nada obsta para que el juez la valore de acuerdo con las reglas generales de apreciación de las pruebas (arts. 191 último inciso, en concordancia con el art. 196, inciso 2º), así, analizada las circunstancias de la infracción y – se reitera–conforme a las reglas de la sana crítica y de la experiencia, no hay duda de que el demandante sufrió desmedro moral, sin que por lo mismo haya necesidad de un dictamen psicológico o psiquiátrico, en la medida en que no hay tarifa probatoria legal en tal sentido y el afectado manifestó a viva voz su sentimientos de manera directa ante la juez de primera instancia. 9 57mm32ss y 59mm35ss archivo multimedia 11001310304620220053000-20231004_113456Grabación de la reunión, contenido en la subcarpeta 13 del cuad. ppal. 23 Apelación sentencia 11001 31 03 046 2022 00530 01 7.
Sobre el particular, asiste razón a la demandada apelante en que la tasación arbitrio judicis de ese daño moral es excesivo, si se compara con jurisprudencia de responsabilidad civil extracontractual al valorar el sufrimiento de una persona por el fallecimiento de un familiar o sufrir lesiones en su propio cuerpo. Empero, no es procedente tener en cuenta la sentencia de la Dirección Nacional de Derechos de Autor de 8 de julio de 2021, rad. 1-2019-56302 citada en el recurso de apelación, por cuanto no se encuentra ejecutoriada, al encontrarse en segunda instancia en este mismo tribunal, sin que se haya proferido fallo de segunda instancia10.
No obstante, esta misma corporación, en otra Sala Civil de Decisión, profirió sentencia de 12 de junio de 2022 en un caso también similar 11, en el que se fijó por concepto de daño moral la suma de $5.000.000. En consecuencia, para este asunto, esta Sala de Decisión estima que la condena de primera instancia por daño moral será reducida a la suma de $7.000.000. 8.
Finalmente, en atención a la apelación del demandante, esta se enfoca exclusivamente en reiterar la solicitud de decretar como pruebas de oficio, los documentos que aportó y que acreditan la cuantía del daño patrimonial, aspecto que fue decidido en segunda instancia en auto de 16 de mayo de 2024 (pdf 09, cuad. Tribunal), el cual se encuentra ejecutoriado y a dicha providencia deberá remitirse el actor, sin que se 10 110019903005-2019-56302-02, según consulta en la página web de la Rama Judicial, apelación que cursa en el despacho de la magistrada Adriana Ayala Pulgarín, expediente que ingresó al despacho el 21 de agosto de 2024. 11 110013103024-2020-00249-01, magistrado ponente Marco Antonio Álvarez Gómez. 24 Apelación sentencia 11001 31 03 046 2022 00530 01 pueda volver al debate ni a reabrir etapas probatorias ya precluidas, en virtud del principio de eventualidad o preclusión del derecho procesal. 9.
En conclusión, será modificado el numeral tercero de la sentencia de primera instancia, en el sentido de reducir la condena a la demandada por concepto de daño moral a la suma de $7.000.000. Y ante las resultas de la segunda instancia, no se impondrán costas. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, MODIFICA el numeral tercero de la sentencia de 4 de octubre de 2023, proferida por el Juzgado 46 Civil del Circuito, en el sentido de reducir la condena a la demandada por concepto de daño moral a la suma de $7.000.000.
En todo lo demás se confirma la sentencia apelada. Sin costas en segunda instancia.
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE Los Magistrados, GERMÁN VALENZUELA VALBUENA HENEY VELÁSQUEZ ORTIZ ADRIANA SAAVEDRA LOZADA Radicado: 11001 31 03 046 2022 00530 01 Firmado Por: 25 German Valenzuela Valbuena Magistrado Sala 019 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Adriana Saavedra Lozada Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Heney Velasquez Ortiz Magistrada Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 333707cacdd76a8d6bf8271623bad393553a26eafa2b0f7a2e6edfd7fdf68340 Documento generado en 05/09/2024 03:06:47 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica