TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA SALA LABORAL Magistrada Ponente: LAURA FREIDEL BETANCOURT PROCESO ORDINARIO LABORAL PROMOVIDO POR DANIEL ANTONIO CABRERA GARAY contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25269-31-03-002-202300113-01. Bogotá D. C. cinco (5) de marzo de dos mil veinticinco (2025).
Se emite la presente sentencia de manera escrita conforme lo preceptúa el artículo 13 de la Ley 2213 del 13 de junio de 2022, con el fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de las demandadas contra la sentencia proferida el 19 de julio de 2024 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Facatativá, Cundinamarca y surtir el grado jurisdiccional de consulta el favor de COLPENSIONES.
Previa deliberación de los magistrados que integran la Sala y conforme los términos acordados, se procede a proferir la siguiente: SENTENCIA 1. El señor Daniel Antonio Cabrera Garay instauró demanda contra Colpensiones y la AFP Porvenir S.A, para que previo a los tramites del proceso ordinario laboral se declare la ineficacia de su traslado al régimen de ahorro individual efectuado a la AFP Porvenir S.A.; en consecuencia, solicita se ordene su retorno al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones; y se condene a la AFP a Colpensiones al pago de todos los valores que hubiera recibido por motivo de la afiliación, “como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses”; así como los “gastos de administración”; y, a su vez, se ordene a Colpensiones recibirlo en su régimen pensional junto con las cotizaciones efectuadas en su vida laboral; finalmente, pide se condene en lo que resulte probado ultra y extra petita y las costas procesales. 2.
Como sustento de sus pretensiones, indica el actor que nació el 11 de febrero de 1965, por lo que a la presentación de la demanda contaba con 57 años de edad; refiere que se afilió al régimen de prima media con prestación definida Proceso Ordinario Laboral Promovido por: DANIEL ANTONIO CABRERA GARAY Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25269-31-03-002-2023- 00113-01 2 administrado por el ISS hoy Colpensiones, el 17 de septiembre de 1992; luego, el 24 de enero de 1996 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de la AFP Porvenir S.A.; sin embargo, explica que ese día se encontraba en su lugar de trabajo (Referco Ltda), cuando fue abordado de manera inconsulta de agentes de la AFP Porvenir, siendo inducido en error para efectuar el traslado, sin que se le brindara “información veraz, suficiente, completa y clara” acerca de dicho régimen pensional al que se iba a trasladar, como tampoco le ilustró las ventajas y desventajas ni los efectos que tendría su pensión al estar vinculado en esa AFP; además, no le hizo proyecciones que le permitieran tomar una decisión informada ni le puso de presente las características de cada régimen pensional; agrega que entre 2017 y 2022 ha tenido un IBC superior a 5 smlmv; que el 8 de junio de 2022 acudió a la AFP para obtener una proyección de su pensión, dado que estaba próximo a cumplir la edad requerida para adquirir el derecho prestacional, y fue ese día cuando de manera sorpresiva conoció “las implicaciones adversas de cambio de régimen pensional y las consecuencias para la adquisición y goce de su pensión de vejez”; razón por la cual, solicitó a Colpensiones autorización para trasladarse de régimen, sin embargo, su solicitud fue resuelta de manera negativa por esta administradora (PDF 03). 3.
La demanda se presentó el 9 de agosto de 2022, siendo inadmitida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Facatativá - Cundinamarca, mediante auto de fecha 5 de septiembre de 2022 (PDF 06); subsanada en tiempo, con auto del 29 siguiente se admitió la demanda contra la AFP Porvenir y Colpensiones, y se dispuso la vinculación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (PDF 09). 4.
Las entidades accionadas y la vinculada fueron notificadas en debida forma mediante correo electrónico, el 12 de octubre de 2022 (PDF 10). 5. La AFP Porvenir contestó el 26 de octubre de 2022; se opuso a las pretensiones de la demanda; aceptó la edad del actor, su fecha de nacimiento, el traslado de régimen que hizo a esa AFP y que a la fecha dicha vinculación se encuentra vigente; de otra parte, indica que el actor se trasladó a esa AFP de manera “LIBRE Y CONSCIENTE, luego de haber recibido información de manera clara, completa, precisa, veraz y suficiente de acuerdo con las disposiciones contenidas en la ley 100 de 1993, en la que se expresa el funcionamiento, características y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad, también mencionaron las implicaciones de su traslado y los requisitos para pensionarse bajo el régimen de ahorro individual de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la misma Ley”; que siempre le garantizó el derecho de retracto al demandante; que el actor ha permanecido en esa AFP durante 26 años, por lo que resulta sorprendente que ahora indique que no tenía conocimiento acerca Proceso Ordinario Laboral Promovido por: DANIEL ANTONIO CABRERA GARAY Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25269-31-03-002-2023- 00113-01 3 de las condiciones y beneficios del traslado al régimen.
Propuso en su defensa las excepciones de prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación, compensación, restituciones mutuas y la genérica (PDF 13). Por su parte, demandada Colpensiones dio contestación a la demanda el 28 de octubre de 2022, con oposición a sus pretensiones; frente a los hechos aceptó los relacionados con la edad del demandante y su fecha de nacimiento, así como su afiliación al ISS desde el 17 de septiembre de 1992, el traslado de régimen que realizó al régimen de ahorro individual en febrero de 1996 y el trámite dado a la solicitud que elevó el actor el 13 de mayo de 2022; frente a los demás hechos manifestó no constarle los mismos por corresponder a hechos ajenos a la entidad, por cuanto no estuvo ni ha estado presente en la vinculación al RAIS que hizo el demandante; finalmente, propuso en su defensa las excepciones de mérito denominadas descapitalización del sistema pensional, inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida, prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad alegada, no configuración del derecho al pago del I.P.C., ni de indexación o reajuste alguno y no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público y la genérica (PDF 15). 6.
Con auto del 24 de noviembre de 2022 el juzgado tuvo por contestada la demanda por parte de Colpensiones y de la AFP Porvenir; y señaló como fecha y hora para audiencia de que trata el artículo 77 del CPTSS, el 7 de marzo de 2023 (PDF 19), diligencia que se realizó ese día y en la misma se fijó el 16 de mayo de 2023 para audiencia de trámite y juzgamiento (PDF 21), no obstante, dicho día el juez se declaró impedido para continuar con el conocimiento del proceso, de conformidad con lo establecido en el numeral 6º del artículo 141 del CGP (PDF 27). 7.
Recibido el expediente por parte del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Facatativá, la juez no aceptó la causal de impedimento con auto del 13 de julio de 2023, y ordenó la devolución del expediente (PDF 003); no obstante, el juez primero lo regresó a su homólogo juez segundo, el 8 de marzo de 2024 (PDF 006). 8. Con auto del 4 de abril de 2024, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Facatativá aceptó el impedimento y avocó el conocimiento del proceso (PDF 008), y con proveído del 18 siguiente fijó el 19 de julio de 2024 para la continuación de la audiencia de que trata el artículo 80 del CPTSS (PDF 009). 4 Proceso Ordinario Laboral Promovido por: DANIEL ANTONIO CABRERA GARAY Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25269-31-03-002-2023- 00113-01 9.
La Juez Segunda Civil del Circuito de Facatativá, en sentencia proferida el 19 de julio de 2024, dispuso lo siguiente: “PRIMERA: Se declara ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad de Daniel Antonio Cabrera Garay, -identificado con Cédula de Ciudadanía número 11.433.169 de Facatativá-, efectuado por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.-, en virtud de diligenciamiento de formato de fecha 24 de enero de 1996.
SEGUNDA: En consecuencia, se ordena el retorno con efectos ex tunc Daniel Antonio Cabrera Garay, -identificado con Cédula de Ciudadanía número 11.433.169 de Facatativá, al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, al que pertenecía de manera previa a 24 de enero de 1996. TERCERA: Se condena a la Sociedad Administradora De Fondos De Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. a restituir y pagar en el régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora con todos sus frutos e intereses, en consonancia con el art. 1746 del Código Civil, gastos de administración, comisiones, primas de seguros previsionales, el porcentaje destinado de pensión mínima debidamente indexados con cargo a sus propias utilidades conforme sentencia SL 3199-2021 de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación laboral.
CUARTA: Se condena a la Administradora Colombiana De Pensiones Colpensiones, para que admita el traslado de Daniel Antonio Cabrera Garay, identificado con Cédula de Ciudadanía número 11.433.169 de Facatativá, al régimen de prima media con prestación definida, con los valores mencionados en el literal tercero de la sentencia. QUINTA: Sin condena en costas en esta instancia para las demandadas ya que han actuado en cumplimiento de un deber legal consagrado en el art. 2 literal e) de la ley 797 de 2003 en concordancia con las sentencias C-1024 de 2004, SU-062-2010, SU 130 de 2013.
Seguidamente adicionó el numeral 3º de la decisión y en consecuencia quedó dicho numeral de la siguiente manera: “TERCERA: Se condena a la Sociedad Administradora De Fondos De Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. a restituir y pagar en el régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora con todos sus frutos e intereses, en consonancia con el art. 1746 del Código Civil, gastos de administración, comisiones, primas de seguros previsionales, el porcentaje destinado de pensión mínima debidamente indexados con cargo a sus propias utilidades conforme sentencia SL 3199-2021 de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación laboral.
Al momento de cumplirse la orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, ingreso base de cotización, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Notificado en estrados.” 10. Contra la anterior decisión los apoderados de las demandadas interpusieron recurso de apelación, así: El apoderado de la AFP Porvenir manifestó “Primero, pues no se comparte la decisión de este despacho en cuanto a decretar o declarar la ineficacia, pues dentro de todo el proceso quedó obviamente corroborado de que el accionante sí tuvo la asesoría recibida.
Asimismo, él tenía pleno conocimiento de cómo se estaba causando su derecho pensional y a su vez tuvo una vocación de permanencia dentro del régimen de ahorro individual por más de 26 años, lo que nos quiere decir que él tenía pleno conocimiento y desde sus facultades no quiso realizar el traslado como hoy lo quiere hacer valer. Así mismo no fue demostrado ningún vicio del consentimiento Proceso Ordinario Laboral Promovido por: DANIEL ANTONIO CABRERA GARAY Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25269-31-03-002-2023- 00113-01 5 respecto de la afiliación que tuvo el accionante con mi representada, y en esos mismos términos no hubo una contemplación ni dentro del escrito de la demanda ni dentro del proceso que hoy día se acaba de llevar a cabo, de que no se acompase algún tipo de perjuicio.
A su vez, salta a la vista de que lo único que está buscando el accionante es resarcir su negligencia al momento de realizar el traslado por parte de mi representada al régimen de prima media, pues en este mismo sentido lo que él busca es solo mejorar una condición económica meramente. A su vez, no se comparten los efectos de la ineficacia, pues si lo que se busca por la parte demandante es retrotraer las sumas de dinero a su estado inicial, pues bastaría entonces con trasladar todos los aportes realizados por el accionante, así como los rendimientos a los que hubo lugar y el bono pensional si fuera el caso.
Por lo anterior, pues no hay cabida a hacer un reintegro de sumas de dinero distintas a las mencionadas, pues en este mismo sentido este estrado judicial desatendió lo presupuestado en la sentencia de SU 107 del 2024, donde nos indica cuáles son las únicas sumas de dinero objeto de realizar el traslado, esto es, las que se encuentren en la cuenta de ahorro individual, aportes, rendimientos y bono pensionados que hubiera el caso, razón por la cual pues no es dable condenar a mi representador a retrotraer los dineros tales como primas de aseguradora, gastos que se hubieran realizado, gastos de administración y demás. A su vez, pues, que este despacho considere realizar la devolución de estos dineros de manera indexada supone una doble condena para mi representada.
Esto por cuanto, como ya se ha relatado en distintos acápites jurisprudenciales, pues con solo los aportes y los rendimientos a los que hubo lugar, se entiende supeditado el hecho de que ya no hay necesidad de indexar estas sumas de dinero por la pérdida de valor adquisitivo, por cuanto, pues los rendimientos a los que hubo lugar durante el tiempo que estuvo afiliado el accionante hoy día, pues ya se entendería supeditado esta parte”.
A su turno, la abogada de Colpensiones solicitó la revocatoria de la sentencia; para lo cual manifestó: “En primer lugar, se debe reiterar que la parte demandante al momento de la solicitud del retorno al régimen de prima media, se encontraba dentro de una prohibición legal descrita en el artículo segundo de la Ley 797 de 2013, el cual modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que manifiesta que después de 1 año de vigencia dicha ley el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaron 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión. Por otra parte, se evidencia que dentro el expediente no habrá prueba alguna que demuestre que se nos encontramos en presencia de un vicio de consentimiento consagrado en el artículo 1740 del Código Civil.
Ahora bien, no nos encontramos frente a un error sobre un punto de derecho que no tiene fuerza legal para repercutir sobre la eficacia del acto celebrado entre el demandante y el fondo privado, por no tratarse de un error dirimente o error de nulidad, que es aquel que por esencia afecta a la validez del acto y lo condena a su anulación o rescisión judicial.
Debe tenerse en cuenta que cualquier nulidad o irregularidad que pretende hacer valer el demandante para que se declare la ineficacia de su traslado no se hizo dentro pues, del término establecido en la ley, puesto que el traslado en el presente caso se hizo desde el año 1996 y habiendo transcurrido más de 28 años a la fecha. Asimismo, existe una ratificación expresa o tácita que sanea el presunto vicio del contrato; en el presente asunto el demandante saneó cualquier nulidad o irregularidad por la ratificación tácita que autoriza el artículo 1754 del Código Civil, al ejecutar de manera voluntaria lo acordado en el contrato que autorizó el traslado del régimen en su momento, ello si se tiene en cuenta que el demandante durante todo este tiempo ha consentido en que se hagan los descuentos respectivos Proceso Ordinario Laboral Promovido por: DANIEL ANTONIO CABRERA GARAY Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25269-31-03-002-2023- 00113-01 6 con destino a su ahorro individual.
Respecto a la carga de la prueba, en el presente caso, se observa que no existe prueba que permita acreditar si existió o no realmente algún vicio en el consentimiento, entendido como el deber de información, en el presente caso se torne imposible probar hechos ocurridos en el año 1996, es decir, hace más de 28 años, cuando no era obligatorio dejar ningún reporte documental o pruebas atinentes a la solicitud de traslado y a todo el trámite correspondiente dentro del mismo, y por lo tanto, es perfectamente dable aplicar el principio que nadie está obligado a lo imposible.
Respecto al deber de información, tenemos que el precedente de la Corte de la Corte Suprema que se utiliza como norma para la aplicación del deber de información es el Decreto 663 de 1993; sin embargo, este deber solo se materializó a través de la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015; por lo cual los fondos privados cuentan exclusivamente con el consentimiento vertido en el formulario de afiliación para probar el conocimiento libre y voluntario, sin presiones e informado y asentimiento del afiliado respecto del traslado, por cuanto a las leyes que surgieron entre el año 1993 y 2014 no exigían nada diferente al documento de afiliación donde constaba la plena intención de pertenecer al régimen de ahorro individual con solidaridad, siendo el caso de la parte actora quién suscribió el formulario y realizó el respectivo traslado en el año 1996; imponer cargas adicionales a las previstas en las leyes de la época se constituye en una situación de carácter imposible que quebrantan la seguridad jurídica y basa las decisiones de los jueces en supuestos.
Téngase muy en cuenta que si bien el fondo privado debió formar de manera suficiente a la parte actora, esto no lo exoneraba el deber de concurrir suficientemente ilustrado a la escogencia de su régimen pensional, de la cual dependían sus expectativas económicas y de plazo para acceder a la prestación por vejez, como tampoco lo sustraía de la aplicación de la ley para darle un trato de desigual.
Finalmente, sobre la descapitalización del sistema, tenemos que sentencia C 1024 de 2004, SU 062 de 2016 y 130 de 2013, la Corte Constitucional en materia de traslados se manifiesta que nadie puede resultar subsidiado a costa de los recursos ahorrados de manera obligatoria por los otros afiliados a este esquema, dado que el régimen solidario de prima media con prestación definida se descapitalizaría, la declaración injustificada de ineficacias de traslados de un régimen de prima media al RAIS afecta la sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones y pone en peligro el derecho fundamental a la Seguridad Social de los demás afiliados.
Por todas las razones expuestas en precedencia, se solicita a los señores magistrados se revoque parcialmente la presente providencia en lo que respecta a los numerales 1, 2, 3 y 4 de la parte resolutiva y, en consecuencia, se absuelva a Colpensiones”. 11. Recibido el expediente digital, se admitieron los recursos de apelación mediante auto del 12 de agosto de 2024; luego, con auto del 20 del mismo mes y año se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, dentro del cual, ambas los allegaron.
El demandante solicita básicamente que se confirme la decisión de la juez de primera instancia por ser acorde con la jurisprudencia emitida por la corporación de cierre de la jurisdicción laboral; además del deber de información que le asiste a la AFP en atención a la normatividad vigente en la materia, sin que en este caso se hubiese cumplido, carga probatoria que no Proceso Ordinario Laboral Promovido por: DANIEL ANTONIO CABRERA GARAY Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25269-31-03-002-2023- 00113-01 7 estaba en cabeza del actor; y porque el actor tuvo conocimiento de su futuro pensional cuando solicitó la proyección de su pensión a la AFP.
Colpensiones reiteró los puntos expuestos en su recurso de apelación, respecto a la prohibición legal del traslado; aduce que no se acreditaron los vicios del consentimiento, que no era su responsabilidad la carga de la prueba, que se cumplió con el deber de información requerido para la época, y la descapitalización del sistema; solicita se revoque la decisión o en su defecto, se condicione su cumplimiento, previa devolución de “la totalidad de las sumas obrantes en la CAI del demandante por la AFP, como son las cotizaciones, rendimientos financieros, bonos pensionales, cuotas abonadas al FGPM y gastos de administración, y los demás a que hubiera lugar, debidamente indexados por el periodo en que permaneció afiliado al fondo privado, como quiera que mi representada no podrá dar cumplimiento al fallo hasta tanto la AFP reintegre los recursos y actualice los datos de la demandante en la respectiva base de datos”.
La demandada Porvenir AFP reiteró lo señalado en su recurso; insiste que la sentencia SU-107 de 2024 define cuáles son las sumas susceptibles de traslado en los casos en que se declare la ineficacia del traslado, como lo son “el capital ahorrado en la cuenta de ahorro individual del afiliado, los rendimientos financieros y si se ha pagado el valor del bono pensional”; además, insiste que en este caso no se dan los presupuestos para declarar la ineficacia del traslado pues “cumplió a cabalidad con su deber de suministrar información al accionante, en los términos previstos para ello”; máxime cuando el actor tenía el deber de informarse de los servicios que estaba contratando; a lo que se suma que garantizó el derecho al retracto; en ese sentido solicita revocar la decisión de la juez respecto a la declaración de la ineficacia; o en su defecto, revocar la orden dada frente a la devolución de sumas distintas a los aportes y rendimientos financieros; y de mantenerse la decisión, autorizar a la AFP descontar de los rendimientos “las restituciones mutuas a que haya lugar, como quiera que, la AFP realizó una gestión a favor del afiliado que le generó los referidos rendimientos”; además, considera que como garantizó tales rendimientos al actor, resulta improcedente la indexación ordenada.
CONSIDERACIONES De conformidad con lo preceptuado en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001 esta Sala de Decisión emprende el estudio de los puntos de inconformidad planteados por la recurrente, como quiera que el fallo que se profiera tiene que estar en consonancia con tales materias, sin que le sea permitido al Tribunal abordar temas distintos de esos.
Pero igualmente tiene que surtirse el grado de consulta en favor del COLPENSIONES como lo ordena el artículo 69 del CPTSS, toda vez Proceso Ordinario Laboral Promovido por: DANIEL ANTONIO CABRERA GARAY Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25269-31-03-002-2023- 00113-01 8 que se trata de una entidad pública descentralizada de la que la Nación es garante, y en ese sentido, se revisarán las condenas impuestas en cuanto impliquen afectación económica a dicha entidad, sin restricciones de ninguna índole.
Así las cosas, se tiene que los problemas jurídicos por resolver son: por parte de Colpensiones y la AFP Provenir S.A., si en el caso concreto se dan los presupuestos para declarar la ineficacia del traslado de régimen como con concluyó la juez, o, por el contrario, no hay lugar al mismo y por lo tanto deba absolverse a las entidades demandadas de las súplicas de la demanda; y, además, por la AFP, si los únicos valores que deben devolverse a Colpensiones son: el capital ahorrado en la cuenta de ahorro individual del afiliado, los rendimientos financieros y bonos pensionales.
Sea preciso advertir que no es objeto de controversia que el aquí demandante se afilió al régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS, hoy COLPENSIONES, el 17 de septiembre de 1992 (pág. 8 PDF 02). Que suscribió el formulario de afiliación a la AFP Porvenir el 24 de enero de 1996 (pág. 78 PDF 13), efectiva a partir del 1º de febrero de ese año (PDF 102 PDF 13).
De otro lado, no se discute que el demandante nació el 11 de febrero de 1965 (pág. 5-7 PDF 02) por lo que a la fecha tiene 60 años de edad; y que al 19 de julio de 2022 tenía un total de 1134 semanas cotizadas (pág. 79-101 PDF 13); pues tales situaciones fácticas no fueron controvertidas por las partes y, además, aparecen acreditadas documentalmente.
La juez al proferir su decisión consideró que había lugar a declarar la ineficacia de afiliación pretendida por el demandante, básicamente, porque la AFP no demostró haber brindado al actor la información clara, comprensiva y suficiente que le correspondía, en atención a los pronunciamientos expuestos por la jurisprudencia laboral, y por no ser suficiente la simple información vertida en el formulario de afiliación; además, indicó que “como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que si la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo”.
Analizado el material probatorio recaudado, debe decir la Sala que comparte la decisión de la juez, pues efectivamente se dan los presupuestos para declarar la ineficacia del traslado de régimen aquí solicitada, siguiendo estrictamente los parámetros jurisprudenciales en este aspecto, dado su carácter vinculante. Se empieza por decir que, tal como lo ha reiterado la Sala de Casación Laboral, las administradoras de fondos de pensiones, desde su creación, como se explicará más adelante, han tenido el deber de ofrecer información a los usuarios del sistema pensional para que estos puedan tomar una decisión consciente y Proceso Ordinario Laboral Promovido por: DANIEL ANTONIO CABRERA GARAY Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25269-31-03-002-2023- 00113-01 9 libre acerca de su futuro pensional; deberes que con el paso del tiempo se han intensificado, desde el deber de información necesaria (artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, artículo 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003), al de asesoría y buen consejo (artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009, Decreto 2241 de 2010); y finalmente al de doble asesoría (Ley 1748 de 2014, artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 y Circular Externa No. 016 de 2016).
Por tanto, corresponde a los jueces evaluar el cumplimiento del deber de información, según el momento histórico en que debía observarse, que en el sub lite son las normas vigentes para el año 1996, cuando ocurrió el traslado de régimen del demandante, y desde ese ángulo establecer si la administradora dio efectivo cumplimiento a dicha obligación. Cabe recordar que el objeto del sistema general de seguridad social en pensiones es el aseguramiento de los habitantes del territorio nacional frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, mediante diferentes tipos de prestaciones económicas, y por ello la Ley 100 de 1993 creó un sistema de protección pensional dual, en el que coexisten dos regímenes a saber: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, administrado en ese momento por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (artículo 12), respetándose entre ellas las reglas de libre competencia. Ahora, dentro de las características del referido sistema de pensiones, el literal b) del artículo 13 ibídem consagra que la selección de los trabajadores, tanto dependientes como independientes, a cualquiera de los dos regímenes, “es libre y voluntaria”, y para tal efecto el afiliado “manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado”, y agrega tal norma que “el empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1º del artículo 271 de la presente ley”.
Frente a la expresión “libre y voluntaria”, contemplada en el citado artículo 13, la jurisprudencia laboral entiende que la misma necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se sabe a plenitud las consecuencias de esa decisión. Al respecto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL 12136 de 2014 señaló que no puede alegarse “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Proceso Ordinario Laboral Promovido por: DANIEL ANTONIO CABRERA GARAY Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25269-31-03-002-2023- 00113-01 10 Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito”.
Además, el Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), aplicable a las administradoras de fondos de pensiones desde su creación, dispuso en el numeral 1º del artículo 97 como obligación de tales entidades “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.
Por consiguiente, es evidente que las administradoras de fondos de pensiones desde el momento de su creación tenían la obligación de garantizar que la afiliación de los usuarios del sistema pensional fuera libre y voluntaria mediante “la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses”, ya que la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar “precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público”, por cuanto la ley les impuso a las AFP un deber de servicio público “acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado»” (Sentencias CSJ SL1452 de 2019, reiterada en SL1689 de 2019).
Respecto a la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, dice la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en las sentencias antes mencionadas, que hace referencia a “la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones”, y en ese sentido, la persona pueda comparar las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes pensionales vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado, previo a tomar su decisión. Además, dice la jurisprudencia frente al principio de transparencia, que “es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida”, para que de esta forma la elección del afiliado al sistema pueda darse después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los regímenes ofertados; es decir, el referido principio impone la obligación a las entidades de dar a conocer toda la verdad objetiva de los diferentes regímenes “evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro”.
Proceso Ordinario Laboral Promovido por: DANIEL ANTONIO CABRERA GARAY Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25269-31-03-002-2023- 00113-01 11 Aunado a lo anterior, la jurisprudencia laboral ha sido pacífica en sostener que el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación no es suficiente para tener por acreditado el deber de información por parte de las administradoras de fondos de pensiones, pues dicho consentimiento necesariamente debe ser informado.
Frente al tema, la sentencia SL19447 de 2017 señaló que, “al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario (…)”; criterio que se reiteró en las sentencias SL1452 y SL1689 de 2019, en las que se agregó que “la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado”.
Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia SU107-2024, precisó que la posición de la Corte Suprema de Justicia resulta desproporcionada, por cuanto “altamente complejo para una AFP demostrar -en la actualidad y por medio de pruebas directas- que sí brindó información a una persona que se trasladó en el periodo comprendido entre 1993 y 2009.
Y ello tiene que ver con que el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 establecía que: “[c]uando el afiliado se traslade por primera vez del régimen solidario de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad en el formulario deberá consignarse que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones.
El formulario puede contener la leyenda preimpresa en este sentido”, en especial, entre la expedición de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 692 de 1994 y la entrada en vigencia del Decreto 2241 de 2010, donde sí se ordenó a las entidades “…guardar todos los documentos a través de los cuales se pudiere verificar que “el consumidor financiero recibió la información suficiente y la asesoría requerida y que, en consecuencia, entiende y acepta los efectos legales, así como los potenciales riesgos y beneficios de su [traslado]”.
Asimismo, planteó que la información esencial de que trata el artículo 94 del Decreto 663 de 1993, incluye la explicación de las diferencias entre cada uno de los regímenes respecto al sistema de financiación, la edad, las semanas de cotización, la tasa de reemplazo, el monto de la pensión, los demás beneficios otorgados, la garantía de la pensión mínima y la facultad de usar los excedentes.
Especificó que, cuando se reclama la ineficacia de traslado, se aplican las reglas probatorias dispuestas en la Constitución Política, el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y el Código General del Proceso; además, que el juez podrá ejercer facultades oficiosas respecto a la etapa probatoria, siendo la inversión de la carga de la prueba una situación excepcional.
En ese sentido, los Proceso Ordinario Laboral Promovido por: DANIEL ANTONIO CABRERA GARAY Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25269-31-03-002-2023- 00113-01 12 apuros probatorios en este tipo de asuntos deben suplirse empleando las normas relacionadas con el régimen probatorio propio de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral, el cual tiene como cimiento la libertad probatoria, que permite la utilización de cualquier de los medios de prueba consagrados en los ya citados cuerpos normativos, los cuales por supuesto incluye las negaciones indefinidas y la prueba indiciaria, como lo acotó la Corte Constitucional en la mentada sentencia. Bajo los anteriores lineamientos, la Sala procede a analizar el material probatorio recaudado, y advierte que si bien se demostró que el demandante firmó y que lo hizo de forma libre, espontánea, sin presiones y de manera consciente, un documento de afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y que escogió a la AFP Porvenir para que administrara sus aportes, la verdad es que no se allegó prueba alguna que acredite que la AFP cumplió con su deber de información para el momento del traslado, de conformidad con las normas y la jurisprudencia en cita, pues el formulario de afiliación en nada ayuda a determinar el cumplimiento de dicha obligación que, se reitera, nació desde la misma Ley 100 de 1993, en armonía con las obligaciones dispuestas en el artículo 94 del Decreto 663 de 1993.
Además, no puede pasarse por alto que el actor desde el escrito de demanda planteó en la demanda algunas negaciones indefinidas, como lo fueron: i) que no recibió ningún tipo de asesoría por parte de la AFP; ii) que la AFP omitió elaborar proyecciones pensionales en aras de establecer las ventajas y desventajas de cada régimen pensional; iii) que la AFP nunca le brindó la información suficiente, clara, completa y veraz acerca del traslado que se pretendía materializar; y iv) que la AFP nunca le suministró información acerca de las características del régimen de ahorro individual con solidaridad, dentro de ellas, el capital necesario que se requería para financiar su pensión de vejez y de sobrevivencia, la necesidad de realizar pagos adicionales, la afectación en la prestación por el hecho de tener cónyuge o compañera permanente, y las modalidades de pensión que tenía y en qué se diferenciaba cada una de ellas; circunstancias estas que fueron ratificadas por el actor en su interrogatorio de parte.
En este punto, conviene precisar que el artículo 167 del CGP aplicable al trámite laboral por remisión del artículo 145 del CPTSS, dispone que las “…negaciones indefinidas no requieren prueba” y en tal evento se traslada la carga de la prueba a la parte demandada, que debe demostrar que si efectuó el hecho que niega la parte actora en dicha oportunidad; criterio aceptado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como en sentencia SL1217-2021 donde en un caso de esta misma índole precisó “…Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo”; además, es de agregar que tener en cuenta dichas negaciones indefinidas no Proceso Ordinario Laboral Promovido por: DANIEL ANTONIO CABRERA GARAY Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25269-31-03-002-2023- 00113-01 13 acarrea un desconocimiento del criterio de la Corte Constitucional sino que toma en consideración la totalidad de las pruebas recaudadas en el proceso.
Así las cosas, dadas las negaciones indefinidas planteadas por el apoderado de la parte demandante, se trasladó la carga de la prueba a la demandada a fin de que las desvirtuara, carga procesal que no cumplió. En ese sentido, se tienen por ciertas las negaciones indefinidas y por tanto demostrado que la AFP Porvenir no cumplió con el deber de información; situación que genera la ineficacia del traslado como lo concluyó la juez a quo.
Aunado a lo anterior, al ser nítido el deber de las administradoras de fondos de pensiones, desde su creación, de brindar un consentimiento informado a los usuarios del sistema, antes de que estos acepten el servicio ofertado, mediante un procedimiento que garantice la comprensión de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al nuevo régimen, no es posible acoger la tesis de Colpensiones, según la cual, el consentimiento del accionante era libre y espontáneo; ya que careció de la información requerida para que se considerara que cumplía con esas exigencias; sin que tampoco pueda entenderse que el actor al efectuar sus aportes al régimen de ahorro individual con solidaridad convalidó la omisión de la AFP demandada.
Además, tampoco puede entenderse que, de conformidad con las directrices emitidas por la Superintendencia Financiera de Colombia, deba tenerse como única exigencia para la validez del traslado de régimen, la manifestación de voluntad vertida por el afiliado en el diligenciamiento del formulario, como ampliamente se expuso en la jurisprudencia en cita.
En ese orden, observa la Sala que, en el caso concreto, no se cumplen tales presupuestos fijados por la jurisprudencia laboral, pues dentro del plenario no reposa prueba alguna que permita afirmar que el demandante, antes de la firma del formulario de traslado a la AFP Porvenir, el 24 de enero de 1996, hubiese recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna, suficiente para tomar una decisión objetiva que le permitiera establecer las consecuencias y riesgos de su futuro pensional frente a cada uno de los regímenes vigentes en ese momento, y lo único que se allegó al expediente al respecto, fue el formato preimpreso de “SOLICITUD DE VINCULACIÓN” que suscribió el actor a favor de la AFP dicho día (pág. 78 PDF 13), y aunque en el mismo se consigna una constancia de que esa selección la efectuó “DE FORMA LIBRE, ESPONTANEA Y SIN PRESIONES”, lo cierto es, como ya se dijo, que tal enunciado no es suficiente para tener por demostrado el deber de información que le correspondía a dicha AFP, como ampliamente se explicó; además, el actor en su interrogatorio de parte mencionó que la funcionara de la AFP llegó a la empresa donde laboraba (Referco), reunió a los mecánicos que estaban en turno ese día, “llegó allá y nos llevó unos regalos, unos obsequios y nos comentó que debíamos cambiarnos porque nosotros con el nuevo régimen salíamos mejor pensionados y con Proceso Ordinario Laboral Promovido por: DANIEL ANTONIO CABRERA GARAY Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25269-31-03-002-2023- 00113-01 14 edad más joven, fue lo único que nos dijo; y que el Seguro Social en ese entonces se iba a colapsar, que por ahí en 5 o 6 años ya no iba a existir y nosotros podíamos perder la pensión. Eso fue lo único que nos dijo ella”; y por ello accedió a efectuar el traslado, sin que le brindaran una real asesoría. De otro lado, aunque la AFP demandada menciona en su contestación que cumplió con su obligación de informar debidamente al actor, acerca de las consecuencias del traslado y demás características propias de cada régimen, lo cierto es que no allegó prueba de ello, como tampoco desvirtuó las negaciones indefinidas a las que antes se hizo alusión. Por tanto, no queda otro camino que confirmar la ineficacia del traslado declarado por la juez de primera instancia. Ahora, conviene precisar que como en este caso se decretó la ineficacia del traslado, mas no la nulidad del acto por vicios del consentimiento, como equívocamente lo entiende Colpensiones, no hay lugar a resolver lo atinente al término que tenía el demandante para interponer la acción de rescisión por vicios de nulidad, consagrada en el artículo 1750 del C.C., como Colpensiones lo solicitó. Al respecto, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia SL4360 de 2019 reiterada en SL 4161 de 2020, señaló lo siguiente: Para dilucidar si la vía correcta es la nulidad o la ineficacia en sentido estricto, la Corte juzga necesario precisar lo siguiente frente a la figura jurídica de la ineficacia en sentido lato y algunas de sus diversas expresiones (inexistencia, nulidad e ineficacia en sentido estricto): Cuando se alude a la ineficacia en sentido amplio, se hace referencia a todos los defectos o anomalías, de cualquier clase, que impiden que el acto jurídico produzca sus efectos o deje de producirlos.
Cubre todas las causas que perturban su eficacia y comprende diversas reacciones del ordenamiento jurídico tales como la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad relativa o la ineficacia en sentido estricto, que con mayor o menor intensidad golpean el acto o negocio jurídico. Un acto jurídico es inexistente cuando se ha celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exige para su formación (ad substantiam actus) o cuando falta alguno de sus elementos esenciales.
El acto así formado carece de existencia ante el derecho o, dicho de otro modo, no tiene vida jurídica y, por tanto, no produce ningún efecto. En cualquiera de sus modalidades (absoluta y relativa), la nulidad es una sanción que impide que el acto jurídico produzca efectos desde el momento de su formación, por faltarle alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes (artículo 1740 del Código Civil).
En este evento, el acto existe, pero está viciado por falta de alguno o algunos de los elementos de validez. Finalmente, la ineficacia en sentido estricto supone un acto jurídico existente y válido, pero que no produce sus efectos finales o queda privado de ellos por expresa disposición del legislador. La Sala Civil de esta Corporación ha sostenido que «la ineficacia en sentido propio o restringido, consiste en la alteración de los resultados finales de la figura […] sin afectar su validez».
En las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019 esta Sala precisó que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado. Por ello, el examen del acto Proceso Ordinario Laboral Promovido por: DANIEL ANTONIO CABRERA GARAY Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25269-31-03-002-2023- 00113-01 15 de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia. Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».
Nótese que de acuerdo con esa disposición cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto. Y resulta que una de las formas de atentar o violar los derechos de los trabajadores a una afiliación libre es no suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro.
Ahora bien, podría contra argumentarse que ese precepto alude a una acción del empleador o de cualquier persona tendiente a engañar al trabajador; sin embargo, para la Corte esta es una lectura incompleta y reduccionista de la norma, en la medida que los derechos pueden ser objeto de violación o transgresión por acción, y también por omisión. Además, en ninguno de sus enunciados el texto refiere que para que se configure la ineficacia sea necesario un «engaño», «artificio» o un vicio del consentimiento; antes bien, la norma alude a «cualquier forma» de violación de los derechos de los trabajadores a la afiliación. […] En efecto, siguiendo la tradición de las legislaciones tutelares que propenden por la intangibilidad e irrenunciabilidad de un mínimo de derechos y garantías ciudadanas, el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social sanciona con la ineficacia o la privación de efectos jurídicos todo acuerdo que menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores.
De ahí que, para esta Corte, la figura de la ineficacia sea la vía correcta al momento de examinar los casos de violación del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones. Ahora bien, no niega la Corte que en determinados casos el traslado pueda estar afectado o menguado en sus efectos por otras vicisitudes que lo golpean.
Por ejemplo, cuando el afiliado no presta su consentimiento o el acto carece por completo de voluntad, en cuyo caso el asunto debe abordarse desde el campo de la inexistencia. Lo que quiere recalcarse es que cuando la alegación sea la falta de información (lo cual significa que el acto existe y cumple los requisitos formales de validez), el asunto debe abordarse bajo el prisma de la ineficacia”.
En cuanto al otro punto objeto de apelación, debe decirse que si bien el demandante para la fecha en la que solicitó el retorno a Colpensiones, en el año 2023, contaba con 57 años de edad y por tanto se encontraba inmerso en la prohibición legal consagrada en el literal e) del artículo 2º de la Ley 797 de 2003 en cuanto indica que “el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez”, y además no era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que le hubiese permitido regresar al régimen de prima media en cualquier tiempo conforme lo dispuso la sentencia C-789 de 2002 de la Corte Constitucional al declarar exequible el citado artículo 2º de la Ley 797, pues, según se advierte, a la entrada en vigencia de dicha norma (1º de abril de 1994), no tenía los 40 años de edad ni los 15 años de servicios allí requeridos, ya que para ese momento tenía 29 años (toda vez que nació el 11 de febrero de 1965), y nada más contaba con 20.71 semanas de cotización en el RPM; de todas formas, es la misma jurisprudencia laboral la que ha determinado que cuando se configura la ineficacia del traslado de régimen por incumplimiento del deber Proceso Ordinario Laboral Promovido por: DANIEL ANTONIO CABRERA GARAY Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25269-31-03-002-2023- 00113-01 16 de información, como aquí sucede, no se requiere contar “con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP”, pues lo que realmente interesa en estos asuntos es que las administradoras de fondos de pensiones suministren “al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional (…) sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” (Sentencia CST SL1452 de 2019), por lo que en nada interfiere la edad del aquí demandante cuando solicitó el retorno al régimen de prima media con prestación definida motivado en la ineficacia del traslado ya mencionado, pues, se reitera, aquí no se demostró que la AFP demandada hubiese cumplido con su deber de dar a conocer al demandante toda la verdad objetiva de las características, condiciones, beneficios, riesgos y consecuencias de los diferentes regímenes y toda la información requerida para ese momento como lo ha dicho la jurisprudencia, y por ende, dicho traslado deviene ineficaz, y en ese sentido, las cosas vuelven a su estado anterior, como si el acto nunca hubiera existido.
Igualmente, conviene precisar que casos como el aquí discutido, en los que mediante sentencia judicial se admite la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen, sus efectos se producen desde el mismo momento en que se generó el acto que dio origen a dicha ineficacia, vale decir, en el caso concreto, desde que el demandante se trasladó al Régimen de Ahorro Individual, lo que ocurrió el 24 de enero de 1996, cuando tan solo tenía 30 años de edad, pues "el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre)" (SL4360-2019), por lo que esta sería una razón adicional para confirmar la sentencia apelada en este aspecto.
Ahora, en lo que tiene que ver con la afectación de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, debe recordarse que la juez en su sentencia ordenó a la AFP Porvenir S.A devolver a Colpensiones las “cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora con todos sus frutos e intereses, en consonancia con el art. 1746 del Código Civil, gastos de administración, comisiones, primas de seguros previsionales, el porcentaje destinado de pensión mínima debidamente indexados con cargo a sus propias utilidades”.
Al respecto, debe decirse que aunque el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 consagraba una distribución del aporte en los dos regímenes pensionales de manera similar pues ordenaba repartirlo tanto en el régimen de prima media como en el de ahorro individual en un 3.5% para pagar los gastos de administración y una prima para un seguro de pensión de invalidez y sobrevivientes y el resto del aporte se destinaba para el pago de la pensión de vejez, dicha norma fue modificada por el artículo 7º de la Ley 797 de 2003, que si bien no cambió la distribución del aporte en el régimen de prima media, sí lo Proceso Ordinario Laboral Promovido por: DANIEL ANTONIO CABRERA GARAY Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25269-31-03-002-2023- 00113-01 17 hizo en el régimen de ahorro individual, por lo que a partir de ese momento frente a este último régimen un 1.5% de la cotización va a un fondo de garantía de pensión mínima, mientras que en el régimen de prima media ese 1.5% está destinado a financiar la pensión de vejez, lo que genera que el porcentaje destinado para la pensión de vejez en el régimen de prima media sea mayor que en el de ahorro individual, por lo que lógicamente se afectaría la sostenibilidad financiera de Colpensiones si se realizara el traslado de régimen sin trasladar los recursos existentes en el fondo de garantía de pensión mínima, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 8º del Decreto 510 de 2003, compilado en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1833 de 2016, dichos recursos del fondo de garantía de pensión mínima los manejan las AFP en una subcuenta separada, por lo que en ese orden, debe darse aplicación al artículo 7º del Decreto 3995 de 2008, compilado en el artículo 2.2.2.4.7 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, que preceptúa que cuando se realice el traslado de recursos del régimen de ahorro individual al régimen de prima media no solamente debe trasladarse los recursos existentes en la cuenta individual del afiliado, sino también se debe incluir lo que la persona ha aportado al fondo de garantía de pensión mínima, por lo que en ese sentido deberá modificarse la sentencia de primera instancia, esto, en atención al grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de Colpensiones.
En ese sentido, se pronunció la Sala de Casación Laboral en sentencia SL2877 del 29 de julio de 2020, en la que concluyó que: “Así, es claro que no le asiste razón al recurrente cuando refiere que «las sumas depositadas en el fondo de garantía mínima no están en su poder», debido a que el recaudo y manejo de las sumas destinadas al fondo de garantía mínima en el RAIS, en la actualidad, está a cargo de las administradoras de pensiones.
Conforme lo anterior, el Tribunal acertó en cuanto estableció que los fondos privados accionados deben retornar a Colpensiones la totalidad de los valores recibidos por concepto de «aportes, frutos, rendimientos financieros y bonos pensionales que se encuentran en la cuenta de ahorro individual», sin descontar valor alguno por «cuotas de administración, comisiones y aportes al fondo de garantía de pensión mínima»” “Asimismo, la decisión que se controvierte en casación tampoco lesiona el principio de sostenibilidad fiscal del sistema general de pensiones, puesto que los recursos que deben reintegrar los fondos privados accionados a Colpensiones serán utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas”.
A lo anterior debe agregarse que la sentencia de la Corte Constitucional reconoce la afectación a la sostenibilidad financiera del Régimen de Prima Media, a mediano y largo plazo, con la declaratoria de ineficacia, ya que “en efecto, nunca el valor que la AFP traslada a Colpensiones por razón de la declaratoria de la ineficacia de un traslado (así se incluyan valores como el porcentaje destinado a gastos de administración, el pago de primas Proceso Ordinario Laboral Promovido por: DANIEL ANTONIO CABRERA GARAY Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25269-31-03-002-2023- 00113-01 18 o los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, entre otros) será suficiente para financiar una prestación en el RPM.
Y no lo será porque el RPM tendrá que financiar el subsidio a pensiones con altos ingresos en su base de cotización. Y la financiación será más elevada en la medida en que el monto de la mesada crezca”, situación que no puede ser un obstáculo para negar la solicitud del afiliado a la ineficacia de traslado de régimen cuando existe el derecho, como lo indicó la mentada Corporación en la señalada decisión. En todo caso, este Tribunal aplicará la regla jurisprudencial adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 de 2024, en lo atinente a la forma como se debe hacer la devolución de los recursos de la cuenta de ahorro individual pensional del afiliado, en el sentido que “tan solo es susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en primas de seguros, gastos de administración, el porcentaje para el fondo de garantía mínima.
Incluso, tampoco sería posible devolver los aportes voluntarios realizados por el afiliado mientras estuvo en el RAIS y que implicaron beneficios tributarios a efectos de la declaración de renta, la compra de acciones u otro tipo de inversiones, pues se trata de una serie de situaciones que consolidaron”, salvo lo relativo a los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, por cuanto este último concepto también debe ser retornado al RPM, en virtud del artículo 7 del Decreto 3995 de 2008 compilado en el artículo 2.2.2.4.7 del Decreto 1833 de 2016, normas que expresamente señalaron qué forma parte de los factores que deben ser devueltos cuando el afiliado retorna al RPM desde el RAIS, como antes se dilucidó. Criterio fijado por esta Sala desde el 20 de junio del 2024, al resolver una nulidad de traslado dentro del expediente radicado No. 25269-31-0022023-00234-01, reiterada entre otras, en sentencias proferidas dentro del proceso radicado 25899-31-05-001-2023-00063-01 del 24 de julio de 2024 y 25899-31-05-001-2023-00254-01 del 18 de diciembre de 2024, tesis que se ha acogido además tras la nueva composición de la Sala, por la contundencia de la normativa que ordena en estos escenarios el traslado además de los aportes del fondo de garantía de pensión mínima.
En ese orden, y en atención al grado jurisdiccional de consulta que opera a favor de Colpensiones, se modificará la sentencia en el entendido de ordenar a la AFP Porvenir S.A. a devolver las sumas de dinero que estén consignadas en la cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros, así como los bonos pensionales, si existen; y los recursos que destinó al fondo de garantía de pensión mínima; y una vez Porvenir S.A. traslade los anteriores recursos a su cargo, Colpensiones los debe recibir a satisfacción a efectos de reflejarlos en la historia laboral, con sus respectivos valores, IBC y un detalle de los ciclos de cotización. 19 Proceso Ordinario Laboral Promovido por: DANIEL ANTONIO CABRERA GARAY Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25269-31-03-002-2023- 00113-01 Además, no hay lugar a condicionar el cumplimiento de la sentencia por parte de Colpensiones a que la AFP realice previamente la devolución de la totalidad de las sumas aquí ordenadas, pues la sentencia apelada y consultada, no le impuso a Colpensiones carga diferente a la de asumir el demandante como su afiliado.
No está demás agregar que actos tales como no usar el derecho de retracto, permanecer por varios años efectuando cotizaciones de forma continua o no solicitar el retorno al RPM antes de la restricción por edad, por sí solos, no denotan una debida y suficiente asesoría de las condiciones y características de cada régimen y el riesgo financiero que se asumió al permanecer en el uno o en el otro, tal y como se explicó en las sentencias SL538-2022, SL1660-2022, SL1903-2022, entre otras, providencias en las que se descartó la tesis de los actos de relacionamiento en los litigios sobre la validez del traslado de régimen pensional, ya que la ineficacia, a diferencia de la nulidad, no se puede sanear.
Finalmente, se accederá a la solicitud de la AFP Porvenir S.A. respecto a que no se condene a la indexación de las sumas objeto de devolución, pues por disposición legal, esto es, el artículo 2.2.2.4.7 del Decreto 1833 de 2016, establece la fórmula a aplicar en tales casos, norma que dispone que: “…deberá trasladar el saldo en unidades de los aportes efectuados a nombre del trabajador, destinados a la respectiva cuenta individual y al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, multiplicado por el valor de la unidad vigente para las operaciones del día en que se efectúe el traslado.
Para todos los efectos de traslado de cotizaciones se deberá incluir el porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS.” Sumado a que los rendimientos financieros corresponden a las ganancias del aporte, por tanto, envuelve la actualización de las cotizaciones. Así quedan resueltos los recursos de apelación y el grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones.
Sin costas en esta instancia por cuanto los recursos interpuestos prosperaron parcialmente. Por lo expuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 19 de julio de 2024 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Facatativá - Cundinamarca, dentro del 20 Proceso Ordinario Laboral Promovido por: DANIEL ANTONIO CABRERA GARAY Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25269-31-03-002-2023- 00113-01 proceso ordinario laboral de DANIEL ANTONIO CABRERA GARAY contra COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A., en el sentido de indicar que la AFP Porvenir deberá reintegrar a Colpensiones, los valores existentes en la cuenta de ahorro individual del demandante, los aportes, los bonos pensionales, los rendimientos financieros y los aportes depositados en el fondo de garantía de pensión mínima, de acuerdo con lo dicho en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia apelada en el sentido de absolver a la AFP demandada del pago de la indexación.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada y consultada.
CUARTO: Sin costas en esta instancia.
QUINTO: DEVOLVER el expediente digital al juzgado de origen. LAS PARTES SE NOTIFICAN EN EDICTO Y CÚMPLASE, LAURA FREIDEL BETANCOURT Magistrada JAVIER ANTONIO FERNÁNDEZ SIERRA Magistrado MARTHA RUTH OSPINA GAITÁN Magistrada LEIDY MARCELA SIERRA MORA Secretaria