sentencia — Tribunal Superior de Valledupar

Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR SALA DE DECISIÓN PENAL Valledupar, Cesar, dieciocho (18) de junio dos mil veinticuatro (2024). Sentencia Penal Delito Procesado Víctimas Asunto Tema Procedencia: Funcionario Decisión CUI Magistrado Ponente Acta Aprobación 051 Actos Sexuales con Menor de Catorce Años WILMAR ENRIQUE MOJICA CASTRO D.L.C Decisión de Segunda Instancia Apelación Sentencia Juzgado Penal del Circuito de Chiriguaná, Cesar, (hoy Juzgado Primero) Aníbal Royero Sinning Confirma 201786001233201501071 JUAN CARLOS ACEVEDO VELASQUEZ 093 1.

ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación incoado por el señor defensor del procesado en contra de la sentencia dictada el 13 de mayo de 2021, por el señor Juez Penal del Circuito de Chiriguaná, Cesar, hoy Juzgado Primero, en la que condenó al señor Wilmar Enrique Mojica Castro, por el delito de Actos Sexuales Abusivos con Menor de Catorce Años, imponiéndole una pena de ciento y ocho (108) meses de prisión, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un término igual a la pena de prisión, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la sustitutiva de la prisión domiciliaria y cualquier otro beneficio. 2.

HECHOS Fueron expuestos en la sentencia de primera instancia, así: “(…) la señora Edilma Aroca Chico, denunció ante la Fiscalía General de la Nación que el día 7 de diciembre de 2015, el señor Rodolfo Maestre llegó a su casa a tomar cerveza y le dijo que tenía que decirle algo sobre su hija, respondiéndole que como estaba borracho que le dijera después, que cuando estaba bueno y sano le preguntó a qué se refería y este le manifestó que el señor WILMAR ENRIQUE MOJICA CASTRO, le había dicho que se había cogido a D.L.C., quien para la fecha tenía trece (13) años de edad, por lo que procedió a preguntarle a la menor y esta le dijo que no, luego la llevo al médico para que la examinaran y se logró determinar que la menor había sido accedida, ahí fue cuando la menor manifestó que había sido WILMAR, y que eso había sido más o menos para el mes de junio del año pasado, que ella iba pasando por donde él estaba trabajando y la llamo a la casa por donde él estaba trabajando electricidad y abuso de ella”.

CALLE 15 5-06. EDIFICIO ANTIGUO TELECOM, “PLAZA ALFONSO LÓPEZ”, VALLEDUPAR, CESAR. CORREO ELECTRÓNICO: des03sptsvpar@cendoj.ramajudicial.gov.co Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Al momento de formular acusación, el delegado fiscal narró los hechos de la misma forma, no obstante, realizó la siguiente adición: “(…) que el señor WILMAR MOJICA CASTRO, su vecino, iba pasando en una bicicleta y le dijo que fuera allá donde él estaba trabajando, ella le dijo, que iba para el colegio, y en la calle de la iglesia, en una casa de obra negra del señor Elmer Mejía, estaba él, manifiesta la víctima, me llamo, yo fui, entonces él abrió la puerta para que yo entrara, eran como las seis de la mañana, solamente estaba él porque estaba poniendo unos cables de luz, él es electricista y me dijo, ven acá y me agarro de los brazos, no hizo fuerza, me llevo para un cuarto donde estaba una cama pequeña con un colchón y una sábana y comenzó a besarme en la boca y el vino y me alzó la falda del uniforme, me bajo las pantaletas, saco el pene por la pantaloneta azul que tenía puesta y me acostó en la cama con fuerza porque yo me le iba a apartar y me agarro con los brazos duro y yo le dije que me soltara porque yo me iba para el colegio.

Él me tenía a la fuerza por los brazos y me dijo que me quedara quieta, yo lo empujaba para apartarlo porque estaba encima de mi cuerpo y él me hacía con fuerza para que yo no me fuera. Después saco él pene, él quería abrirme las piernas con las manos pero yo las cerraba, entonces comenzó a suquiarme y a moverse encima de mí y con el pene me rozaba la vulva, y me lo metió un poquitico, un poquito, no me dolió y tampoco bote sangre, yo intentaba apartarme, pero el me agarro duro de los brazos y entonces de ahí me besaba en la boca y comenzó a botar una baba por el pene y entonces apenas él se dio cuenta se apartó y me dijo que me limpiara y yo me limpie con un trapo de la cama…”

3. ACONTECER PROCESAL El día 7 de abril de 2016, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Chiriguaná, Cesar, se legalizó la captura del señor Wilmar Enrique Mojica Castro, y el día 11 de abril de 2016, ante la misma autoridad, se formuló imputación por el delito de Actos Sexuales con Menor de Catorce Años, verbo rector “Realizar” contemplado en el artículo 209 del Código Penal y se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad consistente en detención preventiva en centro de reclusión, emitiéndose la orden de captura No. 2016002.

El 2 de junio de 2016, la Fiscalía presentó escrito de acusación, correspondiéndole conocer el asunto al Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Chiriguaná, Cesar, hoy Juzgado Primero, ante quien se celebró la audiencia de formulación de acusación el día 18 de agosto de 2016; la audiencia preparatoria tuvo lugar el día 5 de octubre de 2016, y el juicio oral se desarrolló en varias sesiones, iniciando el día 9 de agosto de 2017, y se culminó con los alegatos de conclusión el día 5 de noviembre de 2019, el día 24 de noviembre de 2020, se SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: WILMAR ENRIQUE MOJICA CASTRO DELITOS: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS CUI: 201786001233201501071 2 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio y se celebró la audiencia de individualización de la pena, dictándose la sentencia el día 13 de mayo de 2021.

4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Estimó el señor Juez, que la Fiscalía, efectivamente, primero logró identificar e individualizar al procesado, pese a que este presentaba doble cedulación, concluyéndose, que el sentenciado respondía al nombre de Wilmar Enrique Mojica Castro, y segundo, se demostró la materialización de la conducta delictiva de Actos Sexuales con Menor de Catorce Años consagrada en el artículo 209 del Código Penal, punible cometido sobre la menor D.L.C.A., conclusión a la que arribó el Despacho luego de analizar en conjuntó las pruebas practicadas en sede de juicio oral, refiriendo que se destacó el esfuerzo realizado por la defensa en plantear y mantener hasta el final del juicio una teoría relacionada con la inexistencia de los hechos por cuanto en ningún momento pudieron ocurrir dadas las condiciones del inmueble donde indicó la menor que tuvieron ocurrencia los hechos, además de plantear una posible animadversión por parte de la señora Edilma Aroca Chica -madre de la menor- por los conflictos de vecindad que mantenía con el procesado.

Manifestó que en lo referente a la inexistencia de los hechos que alegó la defensa por cuanto en ningún momento pudieron ocurrir dadas las condiciones del inmueble donde indico la menor se habían desarrollado los actos abusivos, precisó el Despacho que realizada esa valoración en conjunto que tanto sugirió la defensa en sus alegatos de conclusión y bajo el matiz de la sana critica, la lógica y la experiencia, se llegó a la conclusión de que los hechos si ocurrieron y que pese a que la menor D.L.C.A., no logro indicar la fecha exacta en la que ocurrieron los tocamientos los testigos de cargo y descargo ubicaron a Wilmar Enrique Mojica Castro en el lugar o escenario descrito por la menor.

Manifestó el a quo en su providencia que la menor D.L.C.A., dio detalles de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, por ello, sus narraciones tomaron relevancia probatoria y una de esas manifestaciones se la realizó la menor a la doctora Marisol Beleño Pérez, psicóloga del ICBF, Centro Zonal Chiriguaná, lo cual, quedo plasmado en el informe de valoración psicológica realizado a la menor SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: WILMAR ENRIQUE MOJICA CASTRO DELITOS: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS CUI: 201786001233201501071 3 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar el 10 y 14 de diciembre de 2015, dentro del procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos, informe frente al cual no se suscitó controversia alguna y dieron por probado el examen de asistencia realizado y los hechos narrados durante la valoración psicológica, y en consecuencia, el Despacho tomó lo manifestado por la menor, a saber: “El año pasado en el 2014, antes de las fiestas del 26 de julio, yo iba a comprar el desayuno a las 5 de la mañana donde el señor Lucho porque iba para el colegio, yo iba por la carretera central, el señor Omar Ayala Castro, mi vecino iba pasando en una cicla y me dijo que fuera allá a donde él estaba trabajando, yo no le dije nada, me fui para el colegio y en la calle de la iglesia en una casa en obra negra del señor Edmer Mejía, estaba él, me llamó, yo fui y entonces el abrió la puerta para que yo entrara, eran como las 6 de la mañana, solamente estaba él porque estaba poniendo unos cables de luz, él es electricista y me dijo ven a acá y me agarró del brazo, no hizo fuerza, me llevo para un cuarto donde estaba una cama pequeña con un colchón y unas sábanas, él comenzó a besarme en la boca y él vino y me alzo la falda del uniforme, me bajo las pantaletas, él se sacó el pene por la pantaloneta azul que tenía puesta, después el me acostó en la cama con fuerza porque yo me le iba a apartar y me agarró de los brazos duro, yo le dije que me soltara porque yo iba para el colegio, él me tenía a la fuerza por los brazos y me dijo que me quedara quieta, yo lo empujaba para apartarlo, estaba encima de mi cuerpo, él me hacía con fuerza para que yo no me fuera, en ese momento el saco el pene, él quería abrirme las piernas pero yo las cerraba y entonces comenzó a suquiarme, a moverse encima de mi y con el pene me rosaba la vulva y me lo metió un poquito, no me dolió y tampoco bote sangre, yo intentaba apartarme pero él me agarraba duro de los brazos, entonces ahí me besaba en la boca y él comenzó a botar una baba por el pene y entonces apenas él se dio cuenta se apartó de mí y me dijo que me limpiara y yo me limpie con un trapo de la cama… yo demore ahí como 20 minutos con él, llegue al colegio a las 6:30 de la mañana…” En ese mismo sentido y prácticamente sin ninguna variación rindió testimonio en juicio oral la menor D.L.C.A., quien frente a la pregunta ¿Cómo fue eso? realizada por el defensor de familia, respondió de manera coherente, tranquila, espontánea y sin titubeos, que “como fueron los hechos, así como se los estoy diciendo… estaba sola… yo en ese momento hice fuerza para quitármelo de encima… en ese momento no le dije a nadie porque él me amenazaba que no fuera a decir nada, yo estaba callada… la fecha fue cuando yo tenía doce años, no se dé que fecha, no me acuerdo, pero lo que yo digo es verdad… yo lo conozco porque es vecino mío, vive al lado de mi casa…”.

Esa espontaneidad, claridad y fluidez en el relato de la menor fue apreciado por la psicóloga del ICBF, Centro Zonal Chiriguaná, Cesar, y por el médico forense Elizeth Nicolasa Soto Suárez, y así, dieron crédito de ello en su oportunidad y fue percibido de manera directa por el Despacho. SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: WILMAR ENRIQUE MOJICA CASTRO DELITOS: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS CUI: 201786001233201501071 4 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar La menor efectivamente señaló al señor Omar Ayala Castro como autor de la conducta y quien se estableció que era la misma persona conocida como Wilmar Enrique Mojica Castro apodado “Wicho”, además, que la menor en sus relatos incluyó datos objetivos que permitieron establecer que todo fue fruto de una experiencia personal vivida como fue haber accedido al llamado realizado por Mojica Castro, quien la tomo del brazo y la hizo entrar a una casa en construcción donde él estaba realizando unos trabajos de electricidad y encontrándose en esos momentos solos, la llevo a un cuarto donde estaba una cama pequeña con un colchón y unas sábanas, la comenzó a besar en la boca, le alzó la falda del uniforme, le bajo la pantaleta, él se sacó el pene por la pantaloneta azul que tenía puesta, la acostó en la cama con fuerza, le agarro los brazos duro, se ubicó encima de ella y con el pene le rosaba la vulva; también manifestó la menor que se lo metió un poquito pero que no le dolió, ni broto sangre, que este le agarraba duro para que no se soltara y comenzó a botar una baba por el pene y apenas él se dio cuenta de eso, se apartó de ella y le dijo que se limpiara; la descripción de la situación suscitada antes y después del evento abusivo relacionado con los piropos y pretensiones que este le hacía a ella y la manifestación de la forma como su mamá se enteró a través de un muchacho que le comento que su vecino se había puesto a decir que se la cogía; y el sentimiento o la forma como ella asumió dicha experiencia de no decirle a nadie porque él la amenazaba que no fuera a decir nada e indicó que lo que ella estaba diciendo era verdad, que no recordaba la fecha pero que había ocurrido cuando ella tenía doce años.

Manifestó el juzgador del primer nivel en su providencia que no le asistía a la defensa en el sentido de afirmar que se le otorgo tarifa legal al testimonio de la menor, pues considero que el testimonio y las manifestaciones realizadas por la menor no se lograron poner en duda, muy a pesar de la retractación del testigo de cargo Rodomiro Maestre Ustaris, persona a través de la cual la denunciante Edilma Aroca Chico tuvo conocimiento del comentario que había realizado en medio de un departir de tragos el señor Wilmar Enrique Mojica Castro, y así lo dejo establecido la señora Aroca Chico desde inicios de la investigación y lo ratifico durante su declaración en el juicio oral, indicando que se enteró el 2 de diciembre de 2015, porque Maestre Ustaris le hizo el comentario de que se estaban “culeando” a su hija.

SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: WILMAR ENRIQUE MOJICA CASTRO DELITOS: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS CUI: 201786001233201501071 5 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Además, en la audiencia del 31 de mayo de 2018, se observa con claridad cuando el señor Rodomiro Maestre Ustaris, cambia su versión respecto al comentario que le realizó el señor Wilmar Enrique Mojica Castro, y que luego le trasmitió a la madre de la menor, expresando que esta lo manipulo regalándole tragos y coqueteándole para luego preguntarle si había escuchado la conversación donde el señor Mojica Castro había hecho comentarios desobligantes de la hija menor de la señora Aroca Chico, no obstante, el a quo advirtió serias inconsistencias en el testimonio realizado por el señor Maestre Ustaris en sede de juicio oral.

Las contradicciones del testigo las valoró el juez de instancia, pues el delegado fiscal haciendo uso de la entrevista FPJ-14 rendida por el señor Maestre Ustaris el 27 de enero de 2016, impugno su credibilidad y procedió con la lectura de su contenido a través de la delegada del Ministerio Público, así: “No recuerdo la fecha exacta, pero fue para los primeros días de diciembre, me encontraba tomando con un conocido que le dicen WICHO, estábamos tomando en el negocio de la señora Damaris Pedroza ubicado en la diagonal a la plaza principal, eran más o menos como las tres de la tarde, en ese momento iba pasando la hija de la señora Edilma, entonces WICHO, me dijo, esa palada que va allí, yo me la estoy culeando, yo me quede callado y no le dije nada, seguíamos tomando, luego llegó la noche y cada quien para su casa, yo me quede pensando y no sabía qué hacer, si contarle a la mamá o quedarme callado, yo tenía la vaina en mi pecho y no me dejaba tranquilo.

Luego a los días, llegue al negocio de la señora Edilma Aroca y me tome unas cervezas y le dije que yo quería contarle algo, pero en ese instante yo quería estar bueno y sano para contarle. Bueno, en una ocasión yo iba a fumigar para los lados del cementerio y pasaba por la casa de la señora Edilma, entonces ella me llamo y me dijo que era lo que le tenía que contar, entonces yo me acerqué y le dije “pasa que está pasando algo muy grave y no le había contado antes porque yo no quería tener problemas con nadie, yo le conté a Edilma lo que el mismo WICHO me conto”, yo lo conozco desde niño como WILMAR AROCA, pero sé que se hace llamar Yesid Ayala… él es muy conocido y en Rincón Hondo trabaja electricidad… desde cuando conoce a la señora Edilma Aroca y a su hija… a ellos los conozco aproximadamente unos 10 años”.

Pese a las anteriores manifestaciones, el testigo llegó a juicio aceptando que conocía a Mojica Castro desde que nació, pero negó de cierta manera conocer a la señora Aroca Chico, indicando que la distinguía, pero al mismo tiempo manifestó que se había enterado de la investigación en contra del señor Mojica Castro, porque siempre iba a tomar a la cantina de la señora Aroca Chico donde esta última le regalaba tragos y le coqueteaba con el propósito de manipularlo, pero ella antes de hacer eso le daba cerveza.

SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: WILMAR ENRIQUE MOJICA CASTRO DELITOS: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS CUI: 201786001233201501071 6 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Afirmó el Despacho que no entiende como una persona acude ante las autoridades de policía judicial a rendir una declaración en contra de una persona que conoce de toda la vida por unos hechos tan graves como son los abusos sexuales a menores de catorce años y termina diciendo que cometió un error al rendir la entrevista y firmar sin leer, además porque fue presionado, manipulado o seducido por la señora Aroca Chico con el propósito de que atestiguara en contra de “Wicho” porque ella se había enterado que él había estado en la parranda donde se había hecho en comentario.

Acotó que no observa elemento suficiente que justifique de manera razonable el cambio de versión por parte del señor Rodomiro Maestre Ustaris, sobre todo si se tienen en cuenta las máximas de la experiencia que nos enseñan que “siempre que se denuncia por un delito grave a un amigo o conocido, generalmente dice la verdad” y “siempre o casi siempre que un individuo se identifica plenamente con la finalidad de denunciar a una persona conocida por la comisión de un delito grave, lo hace diciendo la verdad”, argumentos que fueron usados para darle crédito a lo manifestado por el testigo en la entrevista FPJ-14 del 27 de enero de 2016.

Por otra parte, el a quo refirió que pese a que se demostró la existencia de un conflicto de vecindad entre el señor Mojica Castro y los padres de la menor D.L.C.A., no se demostró que esos problemas hubiesen desatado como represalia en una denuncia tan grave relacionada con la manipulación sexual de la menor. Además, afirmó que no le asistía razón a la defensa al señalar que no hubo indició locativo, pues la menor fue clara en indicar y describir el lugar donde se habían desarrollado los actos abusivos en su contra, y en ese sentido, manifestó que habían ocurrido en una casa que queda a dos casas de la esquina del colegió, lugar donde se encontraba trabajando su agresor y de propiedad del señor Edmer Mejía a eso de las seis de la mañana.

Aseguró el juez de instancia que la presencia del señor Wilmar Enrique Mojica Castro en el lugar indicado por la menor se acreditó con los testimonios de los testigos de descargo Durgan Hernández Castillo y Edmer José Aragón Mejía, ultimo que manifestó conocer al encartado porque se desempeña como electricista y para mediados del año 2014, había iniciado la construcción de una vivienda y Mojica SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: WILMAR ENRIQUE MOJICA CASTRO DELITOS: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS CUI: 201786001233201501071 7 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Castro fue el encargado de realizar las instalaciones eléctricas en compañía de su ayudante Durgan Hernández Castillo.

Además, refirió que al momento de iniciar los trabajos de electricidad la construcción contaba con techo, se encontraba sin ventanas y cerramientos, sin enceres, que los vecinos se encontraban separados de la construcción y que la propiedad se encuentra ubicada en la calle que va de la iglesia al colegio y por allí transitan bastantes personas.

Afirmó que no visitaba con frecuencia la construcción porque su trabajo se lo impedía y cuando iba en las mañanas, lo hacía a eso de las 7:30 horas, cuando ya Mojica Castro se encontraba trabajando, labor que el encartado tardo en realizar entre dos a tres meses. Por su parte el señor Durgan Hernández Castillo, refirió que fue ayudante del señor Mojica Castro en los trabajos de electricidad realizados en el mes de julio en la propiedad del señor Edmer José Aragón Mejía, no recuerda el año e informó que los trabajos duraron aproximadamente veinte días, que la casa estaba levantada y cuando iniciaron apenas estaban colocando el techo.

Precisó que el horario de trabajo era de 7 am a 12 m y de 2 pm a 5 pm, que todo estaba en obra negra, no había enceres y que al lugar nunca llego ninguna femenina o estudiante. Refirió el juez de conocimiento que, si se analizan en conjunto estos testimonios y son confrontados con los dichos de la menor, se advierte que los mismos no son disimiles, pues las condiciones generales del lugar se mantienen y en ningún momento se logra descartar o ponen en duda la ocurrencia de los hechos, menos aún logran ubicar en un lugar diferente al encartado.

En esas versiones se ubica al señor Mojica Castro en la construcción realizando trabajos de electricidad en horas de la mañana, sin que se descarte la presencia del encartado antes de que otras personas llegaran a trabajar o visitar la obra, lo cual, según lo manifestado por los testigos de la defensa ocurría a partir de las siete de la mañana y la menor indicó que los hechos ocurrieron a las seis de la mañana cuando ella iba de camino al colegio.

Indicó el juez de primer nivel que, pese a que la defensa se esforzó en crear una duda respecto de la ocurrencia de los hechos llegando a plantear que no se tiene claridad de la fecha concreta de ocurrencia, conforme con los dichos de la menor y los testigos de descargo se logró establecer que tuvieron lugar en el mes de julio SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: WILMAR ENRIQUE MOJICA CASTRO DELITOS: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS CUI: 201786001233201501071 8 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar de 2014, antes de que iniciaran las fiestas de la localidad que normalmente tienen vigencia entre el 23 al 26 de julio.

Desestimó el juez los argumentos de la defensa respecto de la imposibilidad de que se hubiera realizado dicha conducta en el lugar indicado por la menor porque no existía ni la cama, ni el piso, pues era una construcción en desorden sin puertas, ni ventanas, las máximas de la experiencia indican que no es viable que una persona trabaje en la cometida de electricidad y energía en un lugar que no esté habitado o que por lo menos esté garantizada la seguridad de dichas instalaciones, ya sea con puertas rudimentarias o improvisadas así sea con los mismos materiales de construcción. Por eso fue poco creíble el contenido de lo declarado por el señor Edmer José Aragón Mejía cuando manifestó que la construcción se encontraba sin ningún tipo de encerramientos.

Refirió el juez de instancia que el testigo Durgan Hernández Castillo trató de acomodar sus dichos en el sentido de afirmar que no había ventanas ni puertas, no obstante, el Despacho advirtió una pequeña contradicción con respecto a lo manifestado por Edmer José Aragón Mejía quien sí señaló que el ciudadano Wilmar Enrique Mojica Castro desde antes de las siete de la mañana ya se encontraba laborando y Hernández Castillo dice que exclusivamente llegaban de siete a doce y de dos a cinco, manifestación que en el entender del Despacho, realiza en procura de beneficiar al procesado, además, porque la menor es clara al decir que eran las seis de la mañana e iba para el colegio en el momento que el encartado le llamo y le dijo que se acercara a la casa en la que se encontraba trabajando.

Por lo anterior, el Despacho consideró que la Fiscalía logró probar su teoría del caso llevando al conocimiento del juez más allá de duda razonable la existencia de la materialidad del delito y ha acreditado la responsabilidad penal del señor Wilmar Enrique Mojica Castro en la comisión de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años consagrada en el artículo 209 del Código Penal.

SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: WILMAR ENRIQUE MOJICA CASTRO DELITOS: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS CUI: 201786001233201501071 9 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar 5.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO Expreso el censor su inconformidad con la decisión del juez de primer nivel al considerar que la valoración probatoria fue subjetiva y sesgada, pues no valoro las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que tuvieron ocurrencia los hechos y que denotan lo inverosímil del relato de la menor, asimismo, afirmó que las pruebas arrimadas y practicadas por la Fiscalía no tuvieron la idoneidad para edificar un juicio de reproche y que el juez de instancia desconoció totalmente los principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo.

Manifestó que el juez de primer nivel reconoció en su sentencia que los testigos de descargos demostraron la inexistencia de los hechos, a saber, “a esta conclusión llegó el despacho luego de analizar de manera conjunta cada una de las pruebas que fueron aportadas tanto por la fiscalía como por la defensa, destacándose por parte de esta ultima el esfuerzo realizado en plantear y mantener hasta el final del juicio una teoría defensiva relacionada con la inexistencia de los hechos por cuanto en ningún momento pudieron ocurrir dadas las condiciones del inmueble donde indicó la menor se habían desarrollado los actos abusivos, además, de plantear una posible animadversión por parte de la señora Edilma Aroca Chico (madre de D.L.C.), por los conflictos de vecindad que mantenía con el aquí procesado.

Ambas tesis, fueron sustentadas por los testigos de la defensa, pero estos confrontados con los testigos de la fiscalía en ningún momento lograron poner siquiera en duda la ocurrencia de los hechos narrados por D.L.C.A…”. Advierte el recurrente que el a quo acepto la animadversión existente entre la madre de la menor y el acusado, además de las falencias sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que presuntamente ocurrieron los hechos, para a continuación, manifestar que a pesar de ello se acredita la materialidad del punible y la responsabilidad del encartado en la conducta endilgada.

Refirió que el juez de conocimiento le dio cabal alcance suasorio a la versión rendida por la menor ante la psicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, quien, entre otras cosas, se constituye en un testigo de oídas, amen, de que si se analiza el relato rendido por la menor en el juicio este resulta poco creíble respecto de los hechos, pues no resulta lógico que ante la llamada que le hiciera el encartado ella se desplazara hasta la construcción donde este se encontraba realizando trabajos eléctricos, además, porque se acreditó que este lugar no contaba con puertas ni ventanas y mucho menos con la cama donde presuntamente el procesado acostó a la menor y procedió lascivamente a realizar SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: WILMAR ENRIQUE MOJICA CASTRO DELITOS: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS CUI: 201786001233201501071 10 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar los actos libidinosos que narró e inclusive se logró percibir de los testigos de descargo que el sitio donde se dieron los hechos era concurrido, toda vez que por allí transitaban constantemente estudiantes para ir a clases y porque la menor nunca explico los motivos por los cuales nunca gritó o pidió auxilio si iba a ser sometida a vejámenes sexuales, inconsistencias que no fueron ponderadas por el juez de conocimiento, sino que subjetivamente le imprime total credibilidad sin rigurosamente analizar el testimonio de la menor y confrontarlo con las demás probanzas obrantes en el dossier.

Asimismo, refirió que el juez de instancia no ponderó los motivos por los cuales la menor no le comento a su madre respecto de los hechos, sino que luego de más de un año de ocurridos los supuestos hechos es que fueron denunciados los mismos y debido a los comentarios que al parecer el señor Rodomiro Maestre Ustariz le realizó a la progenitora de la menor D.L.C.A., no obstante, el señor Rodomiro es categórico en el juicio al manifestar que no fue cierto que el acusado le hubiese referido que se estaba “comiendo” a la menor D.L.C.A., máxime que se encontraba otra persona presente en la reunión donde supuestamente el encartado expresó tal situación, no obstante, el juez de conocimiento no sopeso esta circunstancia o la soslayó, amén de que si fuese cierto el comentario reseñado haría suponer que los abusos se dieron en varias ocasiones, pues gramaticalmente la expresión “me la estoy comiendo”, permite entender que los abusos son actuales y repetidos, contrario sería, si expresara “me la comí”, expresión que denota que los hechos tuvieron ocurrencia en una sola ocasión, escenario que tampoco fue ponderado por el juez sentenciador.

Acotó que los señores Rodomiro Maestre Ustariz y Orlando Garrido aseveraron en sede de juicio oral que en el momento que se encontraban libando licor con el señor Mojica Castro, este último no les realizó comentario alguno relacionado con la menor, además, que la víctima en su mendaz relato, solo se limitó a verter tres fechas distintas respecto de ocurrencia de los hechos, generando inconsistencias graves sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que al parecer se desarrollaron los mismos y las situaciones de índole probatorio, último aspecto que se circunscribe concretamente a la carencia de análisis de la prueba en el fallo confutado donde de forma sesgada fue valorado el acervo probatorio recaudado y practicado en juicio.

SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: WILMAR ENRIQUE MOJICA CASTRO DELITOS: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS CUI: 201786001233201501071 11 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Indicó que la menor incurrió en una serie de contradicciones respecto del día de los hechos, afirmando en unas ocasiones que los hechos datan del 25 de julio de 2014, y en otras, que fueron el 26 de julio de 2014, además, porque el dictamen de medicina legal practicado refiere o señala que fue el 12 de julio de 2015.

Por otra parte, señaló que el lenguaje utilizado por la menor en su declaración y al igual que la actitud asumida frente al estrado y funcionarios judiciales desdicen mucho de su inmadurez, utilizando un lenguaje que denota o hace parecer al esgrimido por parte de una mujer adulta y no refleja la actitud de una menor víctima de unos hechos de esta naturaleza tan graves y oprobiosos.

Refirió la defensa que con el testimonio del señor Orlando Garrido, se acreditó que en ningún momento estando reunidos tomando licor el procesado expresó que había tenido relaciones sexuales con la menor D.L.C.A., o que la pretendía amorosamente, declaración que el a quo analizó de forma sesgada. El señor Fernando Flórez Daza, expreso que es falso que el señor Mojica Castro, hubiese cometido la conducta por la cual es juzgado, ya que, a él, también lo quisieron inculpar de un hecho similar, expresando que le procesado es inocente.

Por su parte, el señor Durgan Hernández Castillo, afirmó que el procesado en ningún momento se quedaba laborando solo en la parte eléctrica, toda vez que siempre estaba en compañía suya o con alguien de la construcción -albañiles y el maestro de obra- ya que la vivienda para la época de los hechos no contaba con techo, puertas o ventanas, mucho menos con una cama, y, además, nunca observo a una menor allí. El señor Edmer Aragón Mejía, propietario del inmueble, corroboró que la construcción carecía de puertas y ventanas, no obstante, apenas estaban terminando el techo, además, que no existía la aludida cama para la época de los hechos y afirmo que el sitio es concurrido y nunca observo al procesado en compañía de una menor.

Acotó que el señor Rodomiro Maestre Ustariz, es preciso, uniforme y conteste en señalar que en ningún momento le informó algo a la señora Edilma Aroca Chico y que la entrevista que le tomaron es falsa en su contenido, además, informó en SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: WILMAR ENRIQUE MOJICA CASTRO DELITOS: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS CUI: 201786001233201501071 12 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar forma categórica que Wilmar Enrique Mojica Castro es inocente de los cargos que se le endilgan y se ratificó en el hecho de que el procesado nunca le dijo o le insinuó que tuviese alguna relación sentimental o sexual con la menor D.L.C.A., o que haya sostenido relaciones sexuales con ella, dichos que fueron corroborados por el señor Orlando Garrido, quien también estuvo presente en la reunión, asimismo, indicó que el juez de instancia no atendió los principios que rigen la sana crítica y de forma ambigua, genérica, gaseosa y etérea, sin raciocinio suficiente, desdeño el testimonio rendido en el decurso del juicio, y además, soslayó que el testigo manifestara que no leyó lo vertido en la entrevista, que fue engañado y que en juicio está diciendo la verdad.

Finalizó refiriendo que no entiende cual fue la regla de la sana critica usada por el Juzgador de primer grado para arribar a las conclusiones transcritas en la sentencia impugnada y que desembocaron en un fallo condenatorio. Por lo anterior, solicitó que se revoque integralmente la sentencia confutada y se dicte un fallo de carácter absolutorio en favor del señor Wilmar Enrique Mojica Castro.

6. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES 6.1. Fiscalía General de la Nación Refirió que la defensa técnica sustento su recurso de alzada con argumentos infundados, a saber, durante el debate probatorio se logró probar que la animadversión a la que se hace referencia surgió en el momento que la señora Edilma Aroca Chico, tuvo conocimiento por parte del señor Rodomiro Maestre Ustaris de los dichos de Wilmar Enrique Mojica Castro, en el sentido de haber sostenido relaciones sexuales con su hija menor D.L.C.A., momento en el cual la señora Aroca Chico decide elevar la denuncia, además, porque la defensa no logró probar en su teoría del caso que la aludida animadversión surgió con anterioridad a los hechos ocurridos en julio de 2014.

Manifestó que la psicóloga Marisol Beleño Pérez del ICBF, ostenta la calidad de perito en el área de psicología forense, quien además de su valoración psicológica, le realizó una entrevista a la menor en donde de forma libre y espontanea le narró SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: WILMAR ENRIQUE MOJICA CASTRO DELITOS: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS CUI: 201786001233201501071 13 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar con lujos de detalles como fue objeto de vejámenes sexuales por parte del sentenciado y la valoración de la médica forense Elizeth Nicolasa Soto Suarez, quien realizó el examen sexológico en el punto de la anamnesis o la narración de los hechos que le hiciera la menor víctima y el testimonio que surtió la menor en los estrados judiciales, declaraciones valoradas de forma conjunta por el juez de instancia. En lo relacionado con el testimonio rendido por la víctima D.L.C.A., en estrados judiciales, si bien es cierto la menor acudió al llamado que le hiciera el señor Mojica Castro, lo hizo de forma sumisa y sin desconfianza, no obstante, una vez consumados los actos libidinosos esta fue amenazada, situación que generó que la menor no gritara ni pidiera auxilio.

Refirió que la menor en sede de juicio oral fue clara en señalar que no le dijo a nadie y que se quedó callada porque el señor Wilmar Enrique Mojica Castro le había amenazado, quedando claro que su silencio obedeció a las amenazas que el sentenciado le hizo a la menor en el sentido de atentar en contra de sus padres si comentaba lo sucedido, intimidación que surtió efecto, pues la menor no comentó nada de lo sucedido a sus padres, además, porque la presente investigación se inició por el comentario que realizó el señor Rodomiro Maestre Ustariz a la señora Edilma Aroca Chico.

Por lo anterior, solicitó que se confirmara la decisión del juez de primer grado adoptada el 13 de mayo de 2021, mediante la cual se condenó al señor Wilmar Enrique Mojica Castro.

7. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente esta Sala para conocer del asunto en los términos previstos en el numeral 1º del artículo 34 y en el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal, y se circunscribirá el estudio a lo que fue objeto del recurso de apelación, conformado por los asuntos contenidos en la sustentación del recurso y aquellos íntimamente relacionados con él. El problema jurídico que convoca a la Sala se dirige a determinar si le asiste razón al señor Juez cuando considera que existe suficiencia probatoria para condenar al SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: WILMAR ENRIQUE MOJICA CASTRO DELITOS: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS CUI: 201786001233201501071 14 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar señor Wilmar Enrique Mojica Castro, dándole credibilidad a las declaraciones rendidas por la menor D.L.C.A., y sí realizó un análisis adecuado de la declaración previa realizada ante la policía judicial y la retractación que en sede de juicio oral realizó el testigo Rodomiro Maestre Ustariz; o si como lo afirma la defensa, el juez de primer grado cerceno las declaraciones rendidas por los testigos de descargos al no darles el alcance probatorio que debía dárseles, y por ello, el análisis probatorio conduce a la absolución por duda razonable.

A partir del problema planteado, se impone analizar si, con el recaudo probatorio, es posible afirmar que la Fiscalía logró su cometido, y demostró la ocurrencia de los hechos referidos en la acusación, así como la responsabilidad penal del enjuiciado, o si como lo propone la defensa, la prueba recaudada no permite deducir la certeza más allá de toda duda razonable, y por lo tanto debe absolverse al acusado, al no cumplirse a cabalidad con los presupuestos que demanda el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal.

Lo propio es examinar qué es lo que informa la prueba idónea, constitucional y legalmente decretada y aducida, como lo manda el artículo 372 del Código de Procedimiento Penal, para resolver si es posible sustentar una decisión de condena en los términos contenidos en el artículo 29 de la Constitución, así como en los artículos 7º y 381 del Código de Procedimiento Penal.

Debe analizarse por tanto si la Fiscalía logró su cometido, para lo que se hace necesario emprender el examen de la prueba testimonial recaudada, para lo que es útil señalar que el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, prevé los aspectos a considerar por parte del juez al momento de valorar la prueba testimonial, y justo en relación con ello, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en materia de valoración probatoria ha enseñado: “(…) Lo esencial al realizar la valoración de la prueba testimonial, es que el funcionario ponga en funcionamiento los referentes empíricos y lógicos establecidos en el artículo 277 del Código de Procedimiento Penal de 2000, analice y valore la naturaleza del objeto percibido, la sanidad de los sentidos por los cuales tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, la personalidad del declarante, la forma como declaró y las singularidades que puedan observarse en el testimonio.

Tales elementos emergen del propio deponente y no de otros elementos probatorios (…)”, preceptos que se fueron consignados nuevamente en el artículo 404 C.P.P., que refiere lo ilativo a la apreciación testimonial, así como art. 380 ibídem, que impone los criterios de valoración probatoria.”. SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: WILMAR ENRIQUE MOJICA CASTRO DELITOS: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS CUI: 201786001233201501071 15 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Y esos criterios se diseñaron para establecer la fiabilidad del testigo, la claridad en su exposición, la coherencia en su dicho, para luego concluir si debe creerse en su narrativa, y así lo ha destacado la Alta Corporación: “…También ha proporcionado parámetros a tener en cuenta al valorar la fiabilidad del testigo, tales como la ausencia de interés de mentir, las condiciones subjetivas, físicas y mentales del declarante para recordar lo percibido, la posibilidad de haber percibido, la coherencia de su discurso, la correspondencia con otros datos objetivos comprobables, la verificación de los asertos con distintos elementos de prueba, la intención en la comparecencia procesal, entre otros, y ha descartado la condición moral del atestante como parámetro suficiente para restarle poder de convicción. Respecto a la recordación de los hechos, la Colegiatura ha afirmado que ello depende de múltiples factores tales como la entidad de los mismos, la manera en que afectaron al testigo, la forma en que se produce la percepción, la naturaleza principal o subsidiaria de los datos recogidos por la memoria, su lógica, coherencia, las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se dice haber advertido, la forma, época y justificación del por qué se declara, y si sus afirmaciones encajan en las demás pruebas, al tiempo que ha insistido en la importancia de corroborar los dichos del testigo con otros elementos de prueba…” En juicio, se practicó el testimonio de la Edilma Aroca Chico, madre de la menor D.L.C.A., víctima de los hechos, quien durante el interrogatorio narró ser bachiller y que convive con su pareja sentimental en unión libre, que tiene un establecimiento de comerció conocido como “Billares Dimari” que se encuentra ubicado en la calle del cementerio de las delicias en el corregimiento de Rincón Hondo, Cesar, y que el día 2 de diciembre de 2015, el señor Rodomiro Maestre Ustariz, quien funge como celador del colegio, siendo aproximadamente las 18:00 horas, se acercó a su negoció con el propósito de que le vendiera una cerveza y después de haber consumido 4 o 5 cervezas, se le aproximó y le dijo “Edilma yo le tengo que decir algo”, no obstante, ella le dijo que mejor conversaban al día siguiente, toda vez que lo advirtió en un alto estado de embriagues o alicoramiento, fue así, que al día siguiente se encontró con el señor Rodomiro Maestre Ustariz cuando este venía de fumigar en el cementerio y este le manifestó que “WICHO se puso a decir que se estaba cogiendo a su hija”, que le hiciera la prueba que él servía de testigo, y obrando en consecuencia, inició diligencias ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, lugar donde la remitieron al Instituto Nacional de Medicina Legal donde fue atendida por la doctora Elizeth Nicolasa Soto Suárez.

SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: WILMAR ENRIQUE MOJICA CASTRO DELITOS: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS CUI: 201786001233201501071 16 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Frente a los hechos, acotó que su hija menor D.L.C.A., le manifestó que: “iba para el colegio y él estaba trabajando en una casa cercana al colegio y me llamó. Y yo fui y entonces ajá. ¿Y ella le preguntó que para qué me llamas? Entonces le dijo, entra pelada, la niña entro y a lo que la niña entro, él la agarró y la empezó a besar, le dijo que se quitara la falda.

Ella no quería, él y entonces le dijo que él no le iba a hacer nada malo. La acostó dentro ahí de esa casa toda así este como estaba porque no estaba ni terminada, estaba en obras negras, estaba sin ventana, había una, pero había una pieza. Ahí la metió y comenzó a pasarle el pene por todas las piernas. A pasarle el pene por las piernas y se le derramó encima.

Ahí no me cuenta más nada y el resto lo tiene ella”. En el contrainterrogatorio que le realizara la defensa, se advirtió que entre la señora Edilma Aroca Chica y el sentenciado Wilmar Enrique Mojica Castro, han existido problemas de vecindad, según ella, relacionados con un poste y la electricidad de su establecimiento comercial. La menor víctima D.L.C.A., por su parte, declaró en sede de juicio oral y manifestó tener 15 años de edad, que actualmente se encontraba cursando el grado noveno en el colegio Manuel Germán Cuello del corregimiento de Rincón Hondo, Cesar, que vive en la calle de las delicias con su progenitora, padrastro y su hermano menor, que conoce al señor Wilmar Enrique Mojica Castro porque vive en la casa del lado y frente a los hechos refirió que: “(…) ese día yo iba para el colegio.

Entonces él me llamo. Él estaba trabajando en una casa por ahí que queda como a dos casas esquina del Colegio. Me llamó me dijo, ven acá, entonces este. Yo no me imaginé ni para qué me llamaba y él me llamó. Después yo vi que abrió la puerta y después yo entré y entonces me agarró de la mano y comenzó a besarme y me acosté en una cama que se encontraba en ese cuarto y después me alzó la falda.

Él se sacó el pene y comenzó a sobajeármelo. Yo cerré las piernas en eso. Cuando yo me lo iba a apartar él me agarraba más duro para que yo no me fuera, o sea, no me fuera y como me besaba y me sobajaba el pene y ahí se me derramó y después me dijo que me limpiara con una con una cortina que había y yo me limpié, cogí mis cosas y me fui como fue eso”.

Y señalo que no le contó a nadie de lo ocurrido debido a que el señor Mojica Castro le amenazo que no fuera a decir nada, que los hechos tuvieron ocurrencia en una sola ocasión cuando ella contaba con apenas 12 años de edad. Por su parte la defensa técnica del señor Wilmar Enrique Mojica Castro, no hizo uso del contrainterrogatorio a la menor víctima.

En el mismo sentido, se presentó en juicio oral la señora Elizeth Nicolasa Soto Suárez, médica de profesión, vinculada al Instituto de Medicina Legal y Ciencias SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: WILMAR ENRIQUE MOJICA CASTRO DELITOS: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS CUI: 201786001233201501071 17 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Forense con una experiencia aproximada de 16 años y 9 meses, se desempeña en el área clínica y de patología realizando peritajes médico legales, valoraciones de lesiones personales, exámenes de embriaguez y sexológicos, con una experiencia continuada a lo largo del tiempo que lleva de estar laborando con el Instituto Nacional de Medicina Legal.

Una vez refrescó memoria y reconoció el Informe de base de opinión pericial de clínica forense que elaboró en razón de la valoración sexológica realizada a la menor D.L.C.A., de 13 años de edad, cuya representante legal es la señora Edilma Aroca Chico, en calidad de madre de la usuaria, indicó que lo realizó el día 7 de diciembre de 2015, y cuando se le comienza a hacer la valoración, la menor hace un relato de los hechos y dice: “Mi vecino se puso a decir que él me cogía eso, se lo contó un a un muchacho, a mi mami.

Hace rato él me dijo que fuéramos novios, yo le dije que no, cuando yo pasaba por la calle, él a veces me saludaba, pero yo no le paraba bolas. Fecha y hora de los hechos: 2015-12-07”. Eso fue lo referido por la menor, relato que en su experticia fue claro y conciso y finalizó su base de opinión pericial recomendando ser realizara una valoración psicológica.

La defensa en el contrainterrogatorio solo elaboró una pregunta a la testigo en el sentido de que informara si el relato o la narración que de los hechos realizó la menor era coherente y creíble, sin embargo, la respuesta del perito fue clara y tajante, pues refirió que el informe dice que la narración fue coherente y su relato es claro y fluido.

Se acreditó su idoneidad, dadas su capacitación y experiencia, fue clara y exacta en sus respuestas, y si bien fue necesario ponerle de presente el informe, no tuvo problema en evocar lo ocurrido en el caso, exponiendo la metodología utilizada para efectos de realizar la evaluación en casos como el presente, siendo consistente en sus respuestas frente a la labor que efectuó, las conclusiones que obtuvo y sin que se planteara reparo alguno en relación con su dicho, no fue impugnada su credibilidad en forma alguna.

Concurrió la testigo, señora Marisol Beleño Pérez, es psicóloga, adscrita al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar del municipio de Chiriguaná, César, no obstante, el delegado de la Fiscalía refirió que por solicitud de la defensa técnica SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: WILMAR ENRIQUE MOJICA CASTRO DELITOS: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS CUI: 201786001233201501071 18 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar se daría como probado el contenido del examen psicológico realizado a la menor D.L.C.A., el 10 y 14 de diciembre de 2015, informe que en el acápite de los hechos se advierte que la menor narró lo siguiente: “El año pasado en el 2014, antes de las fiestas del 26 de julio, yo iba a comprar el desayuno a las 5 de la mañana donde el señor lucho porque iba para el colegio, yo iba por la carretera central, el señor OMAR AYALA CASTRO, mi vecino iba pasando en una cicla y me dijo que fuera allá a donde él estaba trabajando, yo no le dije nada, me fui para el colegio y en la calle de la iglesia en una casa de obra negra del señor Edmer Mejía, estaba él, me llamó, yo fui y entonces el abrió la puerta para que yo entrara, eran como las 6 de la mañana, solamente estaba él porque estaba poniendo unos cables de luz, él es electricista y me dijo ven acá y me agarro del brazo, no hizo fuerza, me llevó para un cuarto donde estaba una cama pequeña con un colchón y unas sabanas, él comenzó a besarme en la boca y el vino y me alzo la falda del uniforme, me bajo las pantaletas, él se sacó el pene por la pantaloneta azul que tenía puesta, después el me acostó en la cama con fuerza porque yo me iba a apartar y me agarro de los brazos duro y yo le dije que me soltara que yo me iba para el colegio, él me tenía a la fuerza por los brazos y me dijo que me quedara quieta, yo lo empujaba para apartarlo estaba encima de mi cuerpo, él me hacía con fuerza para que yo no me fuera, en ese momento él saco el pene, él quería abrirme las piernas con las manos pero yo las cerraba y entonces comenzó a suquiarme, moverse encima de mí y con el pene me rosaba la vulva y me lo metió un poquito, no me dolió, tampoco bote sangre, yo intentaba apartarme pero él me agarraba duro de los brazos y entonces ahí me besaba la boca y él comenzó a botar una baba por el pene y apenas él se dio cuenta, se apartó de mí y me dijo que me limpiara y yo me limpie con un trapo de la cama, con la sabana, yo demoré ahí como 20 minutos con él, llegue al colegio a las 6:30 de la mañana.

Ese día había reunión de los profesores, agarre mi bolso y me fui, él me dijo que me fuera para el colegio y me dijo que no fuera a decir porque ya sabía lo que pasaba, yo seguí, no le dije nada, me fui para el colegio, esto paso una sola vez. Antes de lo que dije ahora, cuando yo iba a pasar a repartir la yuca y a veces a hacerle los mandados a mi mamá, él me llamaba, pero yo no llegaba donde él, yo lo ignoraba como si nadie me estuviera llamando.

Al día siguiente de haber paso eso cuando me llevo para esa casa, me lo encontré otra vez por la calle y me dijo que fuera allá otra vez a la casa esa, yo le dije que yo no iba para allá, yo no fui, y siempre me llamaba que fuera hacia donde estaba él, a veces cuando iba pasando por una parte bien vestida me decía que estaba bonita que yo tenía que ser algún día de él, yo no le decía nada, yo seguía para donde iba, yo le torcía los ojos y me decía que porque lo miraba así, pero yo no le contestaba.

Eso fue semanas antes de que pasara lo que le conté, y un día yo salí frente a la casa de nosotros, yo estaba hablando con mi papá por teléfono y él me dijo que como yo tuviera novio que él me iba a pegar, ya había pasado eso, yo no le dije nada, él nunca me dio plata y tampoco regalos, hay comentarios en el corregimiento de una niña que vendía bolis que llego a su casa y él la hizo entrar, se estaba bañando y él le mostro el pene y la niña salió corriendo, eso fue hace como 3 años aproximadamente.

Desde lo que paso conmigo no le he vuelto a hablar, no ha vuelto a pasar nada. Yo lo conozco hace años porque él es vecino y llegaba a jugar billar a la casa, pero yo solamente lo saludaba, no éramos amigos, después no volvió porque comenzó a tener problemas con mi mami y papi por un problema de luz y eso fue todo”. SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: WILMAR ENRIQUE MOJICA CASTRO DELITOS: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS CUI: 201786001233201501071 19 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar En el mismo informe psicológico, le fue tomada una entrevista a la progenitora de la menor Edilma Aroca Chico, quien narró lo siguiente: “El miércoles 2 de diciembre de este año, yo estaba en Chiriguaná y cuando llegué a la casa a las 5 de la tarde llegó el señor Rodomiro Maestre y me dijo que quería hablar algo conmigo, pero como estaba con unas cervezas en la cabeza le dije que habláramos al día siguiente.

Al día siguiente me lo encuentro y me contó que Omar Ayala Castro se había puesto a decir que había tenido relaciones sexuales con mi hija y me vine el viernes a las 3 de la tarde para el ICBF, para colocar la denuncia”. En el acápite del análisis relacionado en el informe la profesional de la salud mental plasmo lo siguiente: “La madre expone que su hija modificó su comportamiento, se mostró agresiva, no quería obedecer, no jugaba como lo hacía antes, después de ocupar el primer puesto en el colegio obtuvo un segundo lugar, a veces se olvidaba fácilmente de lo que había aprendido, esto según la madre nunca le había sucedido, se volvió más silenciosa.

La examinada dice que sentía tristeza porque no le había contado nada a la madre respecto al abuso sexual en su contra, aunque deseaba hacerlo no lo hacía porque tenía miedo que el presunto agresor le hiciera daño porque la amenazaba expresándole que no fuera a decir nada porque sabía lo que le pasaba y la adolescente pensaba que la podía agredir.

Manifiesta también que el presunto agresor siempre ha tenido conflictos con su madre y padrastro. Exterioriza que sentía furia hacia él porque siempre buscaba problemas con los suyos, aunque ahora se siente mejor porque su madre se enteró de lo que le aconteció y se siente tranquila. La madre reveló que se siente afectada psicológicamente porque su hija no contó lo que le sucedió en su momento, siente rabia, remordimiento, no tiene apetito, no puede conciliar el sueño, ella quiere que se haga justicia pronto, cree que el agresor lo hizo por venganza porque tiene conflictos con ellos.

En cuanto a la valoración psicológica la adolescente entró por sus propios medios a la entrevista en compañía de su madre inicialmente, correctamente vestida, aseada, lucida, coherente y sin signos específicos de alteración de memoria”. En punto al acápite de las conclusiones, la profesional de la salud acoto que: “1. Es de aclarar que la evaluada inicialmente de los hechos abusivos en su contra modifica su comportamiento, empieza a no obedecer y presentó una variación en su rendimiento escolar, pero una vez cuenta a su madre lo que trascurrió, se siente mejor psicológicamente; según la literatura científica psicológica el abuso sexual puede producir mayores efectos psicológicos dependiendo de la duración del abuso y la forma agresiva de llevarlo a cabo.

Para este caso se hace necesario orientaciones psicológicas dirigidas a prevenir y protegerse de futuros abusos sexuales. SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: WILMAR ENRIQUE MOJICA CASTRO DELITOS: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS CUI: 201786001233201501071 20 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar 2.

También es importante que la madre reciba atención terapéutica ya que ella ha manifestado sentirse afectada psicológicamente por lo sucedido a su hija; con ello se busca que esta pueda darle un manejo adecuado y por ende redunde en el bienestar psicológico de la evaluada”. Pese a que la testigo no declaró en sede de juicio oral debido a que la valoración o examen psicológico fue objeto de estipulación probatoria entre las partes, es apenas obvio que en punto a los hechos allí narrados por la menor la peritó no los conoció de manera directa, pues su labor, estuvo dirigida a realizar la entrevista a la niña, ahora bien, no puede colegirse lo mismo del análisis y las conclusiones a las que llegó la profesional de la salud mental, pues estas las obtuvo con base a su experticia, nótese que en términos de conducta, estado de consciencia, atención y afecto, inicialmente advirtió a la menor tímida y con pocos deseos de hablar, posteriormente un poco más abierta al dialogo, alerta y sin alteraciones, activa y conservada con un lenguaje claro, comprensible, adecuado y sin alteraciones.

Posteriormente, se presentó en juicio el intendente de la Policía Nacional Bairon Javier Botina adscrito a la Unidad Básica de Investigación Criminal de la SIJIN, quien frente a los hechos que nos convocan refirió que el 7 de enero de 2015, conoció de una denuncia por hechos ocurridos en el corregimiento de Rincón Hondo, Cesar, donde resulto víctima una menor de edad de nombre D.L.C.A., y frente a este tópico, refirió que le fue asignada su investigación y entre las actividades investigativas desarrolladas, adelanto entrevistas a testigos, siendo explícito respecto de la entrevista realizada a la progenitora de la menor Edilma Aroca Chico y otra persona que fue quien tuvo conocimiento de los hechos de nombre Rodomiro Maestre Ustariz, además, solicito ante la Registraduría Nacional del estado Civil las tarjetas alfabéticas o foto cedula y ante la SIJIN los registros, antecedentes o anotaciones que pudiera registrar el procesado, el informe de la valoración sexológica realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y la valoración psicológica realizada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, entre otros.

Frente a la entrevista que le realizara al señor Rodomiro Maestre Ustariz, refirió que el testigo le manifestó que: “(…) en una ocasión para el mes de diciembre del año 2015, se encontraba departiendo con un conocido suyo al que distingue como Wicho, quien por boca propia le comentó que se estaba culiando a la hija de la señora Edilma Aroca, quien en ese momento pasaba por SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: WILMAR ENRIQUE MOJICA CASTRO DELITOS: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS CUI: 201786001233201501071 21 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar el lugar donde ellos departían.

El entrevistado refiere que una vez se enteró de estos hechos no podía estar tranquilo consigo mismo y por tal razón decidió contar lo sucedido a la madre, en este caso la señora Edilma Aroca”. Comentó que el procesado respondía inicialmente al nombre de Omar Yesid Ayala Castro y era conocido en el corregimiento de Rincón Hondo, Cesar, con el remoquete de “Wicho”, no obstante, al materializar la orden de captura en disfavor del señor Ayala Castro, se advierte que el ciudadano se identifica con otro nombre, a saber, Wilmar Enrique Mojica Castro, en consecuencia, se vieron en la obligación de establecer nuevamente su plena identidad, así las cosas, una vez solicitaron ambas foto cedulas, se advierte que el procesado poseía doble cedulación, por ende, se procedió a adelantar el respectivo estudio de dactiloscopia a través del Laboratorio Móvil de Criminalística de la SIJIN, Seccional Valledupar, autoridad que confirmó que los señores Omar Yesid Ayala Castro y Wilmar Enrique Mojica Castro, eran la misma persona.

Posteriormente, en audiencia del 31 de mayo de 2018, las partes decidieron estipular la plena identidad del señor Wilmer Enrique Mojica Castro. En la misma diligencia, se hizo presente el señor Rodomiro Maestre Ustariz, quien refirió que se desempeña como celador en la Institución Educativa German Cuello aproximadamente desde hace 16 o 17 años, que es bachiller y convive en unión libre con su compañera sentimental y sus 3 hijos en el corregimiento de Rincón Hondo, Cesar, informó que conoce al señor Wilmar Enrique Mojica Castro desde el momento en el que nació y que distingue a la señora Edilma Aroca Chico.

Frente a los hechos refirió que el señor Wilmar Enrique Mojica Castro no le hizo comentario alguno relacionado con la hija menor de la señora Edilma Aroca Chico, que se enteró de la investigación que se adelanta en contra del señor Mojica Castro por intermedio de la señora Aroca Chico, y agregó, que siempre se iba a tomar cerveza a su establecimiento porque ella (Edilma Aroca Chico) le obsequiaba las bebidas y que en una ocasión ella (Edilma Aroca Chico) le preguntó si había escuchado la conversación donde el señor Mojica Castro hacia comentarios desobligantes sobre su hija menor de edad, toda vez que él había estado tomando en compañía de ellos (Mojica Castro y Orlando Garrido), no obstante, señaló que cuando SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: WILMAR ENRIQUE MOJICA CASTRO DELITOS: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS CUI: 201786001233201501071 22 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar él llegó a esa parranda, no escucho nada y acotó que la señora Aroca Chico trató de manipularlo, pues supuestamente le habían dicho que el señor Mojica Castro había expresado un comentario en contra de su hija, pero que antes de hacerle eso, le obsequio cerveza.

En punto a la entrevista rendida por el testigo Rodomiro Maestre Ustariz ante la policía judicial, este afirmó que la rúbrica allí plasmada si era la suya, sin embargo, no leyó el contenido que allí consagró el agente, acotando, que cometió un error al firmar sin leer. Manifestó que no acostumbra firmar documentos sin leer, pero que esta es una de las pocas ocasiones en las que, si lo hizo, ahora bien, el delegado fiscal le corrió traslado de la aludida entrevista con el propósito de que el señor Maestre Ustariz le diera lectura a la misma, sin embargo, una vez inició con su lectura, la judicatura advirtió que el deponente realizaba una mala lectura del contenido y solicito al Ministerio Público realizar la lectura de la entrevista la cual desarrollo de la siguiente manera: “(…) haga un relato de los hechos que sean de su conocimiento.

Con respecto a los hechos denunciados por la señora Edilma Aroca, respondió, no recuerdo la fecha exacta, pero fue para los primeros días de diciembre. Yo me encontraba tomando con un conocido que le dicen Wicho, estábamos tomando en el negocio de la señora Damaris Pedrosa, ubicado diagonal a la plaza principal, eran más o menos como las 3:00 de la tarde.

En ese momento iba pasando la hija de la señora Edilma, entonces Wicho me dijo, esa pelada que va ahí, yo me la estoy culiando, entonces yo me quedé callado y no le dije nada, seguimos tomando, luego llegó la noche y cada quien se fue para su casa. Yo me quedaba pensando y no sabía qué hacer, si contarle a la mamá o quedarme callado. Yo tenía la vaina aquí en mi pecho y no me dejaba tranquilo.

Bueno, a los días llegué al negocio de la señora Edilma Aroca y me tomé unas cervezas y le dije que yo quería contarle algo, pero en ese instante no se lo dije porque quería estar bueno y sano para contarle. Bueno, en una ocasión yo iba a fumigar para los lados del cementerio y pasaba por la casa de la señora Edilma, entonces ella me llamó y me dijo qué era lo que tenía que contar, entonces yo me acerqué y le dije, pasa que está pasando algo muy grave y que no le había contado antes porque no quería tener problemas con nadie, entonces yo le conté a Edilma lo que el mismo Wicho me contó”.

En la aludida entrevista manifestó que no recordaba el nombre de la hija de la señora Edilma Aroca Chico, pero que sabía que era su hija porque en una ocasión se la recomendó y cuando se le pregunto si conocía el nombre de la persona conocida bajo el apodo de “Wicho”, este refirió que lo conoce desde niño con el nombre de Wilmar Enrique Mojica Castro, pero que en ocasiones se hacía llamar Yesid Ayala, desconociendo cuál de los dos nombres era el verdadero, y SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: WILMAR ENRIQUE MOJICA CASTRO DELITOS: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS CUI: 201786001233201501071 23 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar agregó, que “Wicho” es muy conocido en Rincón Hondo, Cesar, porque trabaja la electricidad, además, que era vecino de la señora Aroca Chico y su familia a quienes conoce aproximadamente desde hace 10 años.

Refirió que la señora Edilma Aroca Chico uso sus encantos para presionarlo y manipularlo para que declarara en ese sentido, por ello, el delegado fiscal impugno la credibilidad del testigo Rodomiro Maestre Ustariz de conformidad con lo establecido en el canon 403 numeral 4 del código de Procedimiento Penal y finalizó solicitando al juez de conocimiento realizar un análisis del testimonio del señor Maestre Ustariz y lo plasmado en la entrevista, toda vez que el deponente expresó situaciones contrarias a lo suscrito en la mencionada entrevista FPJ 14.

Durante el contrainterrogatorio que le realizara la defensa técnica el señor Maestre Ustariz reiteró que el señor Wilmar Enrique Mojica Castro, nunca le manifestó o le hizo algún comentario cuando estuvieron en la parranda y que se enteró de tal situación porque la señora Aroca Chico fue quien le informó y le manipuló, además, que en la aludida juerga también se encontraba el señor Orlando y que en esa reunión solo se tocaron temas de trabajo.

Respecto de la pregunta ¿concretamente en que consistió la manipulación y la presión? respondió que ella -Edilma Aroca Chico- utilizando sus encantos le manipuló para que atestiguara en contra del señor Wicho. De las preguntas complementarias que le realizara la representante de la sociedad en el sentido de que indicara de una forma más detallada en consistieron esos encantos y manipulaciones el testigo refirió que la señora Aroca Chico le hacía atenciones, se sentaba a tomar con él y pagaba las cervezas, además, que le coqueteaba con su encanto de mujer.

Frente a la pregunta complementaria que le realizara el juez de primer nivel al deponente en el sentido de que informara cuál era la declaración que pensaba rendir en la SIJIN, toda vez que se desplazó hasta las instalaciones y refirió que firmó la aludida entrevista sin leerla, el deponente de forma evasiva manifestó que el día que la señora Aroca Chico le hizo el comentario se encontraba ebrio, sin embargo, una vez el titular del despacho le llamo la atención, este afirmó que fue SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: WILMAR ENRIQUE MOJICA CASTRO DELITOS: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS CUI: 201786001233201501071 24 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar a rendir indagación “sobre el caso de un comentario que supuestamente la señora Edilma había sabido y me utilizó a mí porque supo que yo estuve en esa parte”.

Frente a este punto es importante resaltar que, dentro del ordenamiento jurídico colombiano se regula la posibilidad de incorporar como testimonio adjunto las declaraciones iniciales inconsistentes con lo declarado en juicio oral y frente a este tópico la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SP1875-2021, entre otras, consagró las reglas para incorporar adecuadamente la declaración previa al juicio oral a título de testimonio adjunto: “Entonces, la Corte ha dispuesto un conjunto de reglas orientado a superar en el juicio aquellas situaciones de retractación o modificación trascendente de lo declarado por el testigo, en orden a conseguir los mecanismos para que en el marco de un debido proceso garantista de las exigencias de confrontación y contradicción (artículo 16 de la Ley 906 de 2004), la parte interesada pueda integrar como testimonio adjunto, susceptible de ponderación judicial, aquellas manifestaciones anteriores al debate oral.

Así, para incorporar al juicio una declaración previa se precisa de lo siguiente: (i) El declarante debe retractarse en la vista pública de lo narrado antes, es decir, ofrece un relato sustancialmente diverso al que ya había expuesto. (ii)El testigo debe estar disponible para declarar en el juicio, oportunidad en la cual expondrá los hechos, será confrontado respecto de sus declaraciones anteriores y responderá las preguntas que sobre el particular le sean formuladas, con el objeto de permitir al juez ponderar la credibilidad de lo dicho antes del debate oral y lo manifestado luego en su desarrollo.

La demostración de que el testigo se ha retractado o cambiado la versión, atañe al fundamento del instituto. Esa disponibilidad del testigo para ser contrainterrogado permite desarrollar el derecho a la confrontación, constituye la principal diferencia entre prueba de referencia y testimonio adjunto, y es uno de los principales fundamentos de la admisión de tal declaración anterior al juicio como prueba, en cuanto asegura el equilibrio entre la eficacia de la administración de justicia y la materialización de las garantías debidas al procesado.

(iii) La declaración anterior debe ser incorporada a través de su lectura, a solicitud de la parte interesada, para que el juez, contando con las dos versiones, pueda valorarlas y definir la credibilidad de una y otra, o inclusive, de apartes de la anterior y fragmentos de la última, o descartarlas. De ninguna manera se quiere significar que la primera versión de los testigos recoja de manera fidedigna la forma en que ocurrieron los sucesos, sino resaltar la importancia de que el fallador pueda discernir entre la declaración anterior y la expuesta en el juicio a cuál o a qué segmentos otorga credibilidad, motivando debidamente su decisión. La incorporación de dicho texto permite que todos conozcan su contenido, máxime si tendrá el carácter de medio probatorio, a partir de lo cual se podrán ejercer los derechos de contradicción y confrontación, además de que el juez estará en SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: WILMAR ENRIQUE MOJICA CASTRO DELITOS: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS CUI: 201786001233201501071 25 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar condición de dimensionar su aporte demostrativo, en especial al momento de expresar por qué le otorga mayor credibilidad a la declaración anterior al juicio o a la recibida en él, sin perjuicio de que ambas puedan ser razonadamente desestimadas.

(iv) Es necesario que la parte interesada solicite en el desarrollo del juicio la incorporación de la declaración anterior, como prueba, al percatarse de la retractación del testigo o de la modificación sustancial de su atestación pretérita. En un derecho de partes le está vedado al juez incorporar oficiosamente tal versión anterior. Esa solicitud de parte cumple dos importantes funciones: En primer lugar, le permite a la contraparte oponerse, pues no puede olvidarse que la incorporación de una declaración rendida por fuera del juicio oral, como prueba, constituye una excepción a lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004 que corresponde a una norma rectora.

Además, puede afectar derechos de la contraparte en el ámbito de la contradicción y la confrontación. Finalmente, por tratarse de una decisión trascendente en el ámbito probatorio, debe contar con la garantía del contradictorio, esto es, la posibilidad de oposición a que sea incorporada. En segundo término, brinda claridad sobre las pruebas que pueden fundamentar el fallo, pues en el proceso no puede haber incertidumbre acerca de los medios de convicción practicados o incorporados con vocación para sustentar la sentencia, finalidad desarrollada por el legislador al establecer las reglas del descubrimiento probatorio, la enunciación, solicitud y decreto de pruebas en la audiencia preparatoria, así como en la regulación de la prueba sobreviniente.

(…)” De conformidad con lo anterior, es evidente que, para el presente caso se realizó la lectura de la entrevista previa rendida por el señor Rodomiro Maestre Ustariz ante la policía judicial sin que sea relevante jurídicamente que la lectura la haya realizado la representante de la sociedad, además, no hay duda alguna en el sentido de que el señor Maestre Ustariz se encontraba disponible en la diligencia y que se retractó ofreciendo un relato diferente al que había expuesto en la entrevista pasada y que la defensa técnica tuvo la posibilidad de indagar al testigo con relación al contenido de la entrevista previa y lo dicho en sede de juicio oral en consideración al derecho de contradicción y defensa, sin embargo, la Sala debe señalar que el delegado fiscal no fue muy claro en solicitar la incorporación de la aludida entrevista en calidad de testimonio adjunto y como ya se estableció a través de la jurisprudencia relacionada en precedencia le está vedado al juez la incorporación oficiosa de la versión anterior, pues con ello se busca salvaguardar el derecho de la contraparte a oponerse en punto a la incorporación de la entrevista rendida por fuera del juicio oral, y para el caso de marras, este derecho se encuentra protegido, toda vez que el delegado fiscal finalizó su intervención solicitando al juez de conocimiento realizar un análisis del testimonio del señor SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: WILMAR ENRIQUE MOJICA CASTRO DELITOS: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS CUI: 201786001233201501071 26 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Maestre Ustariz y lo plasmado en la entrevista FPJ 14, petición que a todas luces se equipara con la solicitud de incorporación de la entrevista en calidad de testimonio adjunto, pues su finalidad no es otra que valorar tanto los dichos previos como los actuales.

Ahora bien, llama la atención de la Sala, que el juez de instancia se pronunciara en el sentido de que el documento -entrevista- no se encontraba decretado como prueba y que había sido usado con fines de refrescar memoria, no obstante, desconoce el juez de primer nivel que la retractación de un testigo es una circunstancia que generalmente ocurre en sede de juicio oral cuando se está practicando la prueba testimonial y por tener un carácter circunstancial es factible que la parte afectada solicite del juez de conocimiento realizar una valoración conjunta de la entrevista previa y el testimonio practicado en el juicio oral, solicitud que como ya se dijo realizó el delegado fiscal, pese a que al mismo tiempo impugno la credibilidad del testigo.

A su turno, desfilaron por el estrado judicial los testigos de la defensa, a saber, el señor Elmer José Aragón Mejía, manifestó que para el año 2014, construyó una vivienda en el corregimiento de Rincón Hondo, Cesar, y conoce al procesado debido a que se desempeña como electricista y fue la persona que le instaló las redes de energía en la vivienda.

Acotó que no recuerda muy bien la fecha, sin embargo, si recuerda que fue a mediados del año 2014, que cuando se inició con las labores de electricidad la vivienda contaba con techo, pero carecía de piso, puertas y ventanas, además, afirmó que en el lugar no había enceres de ningún tipo y era un sector por el que transitan personas debido a que es la calle que conduce de la iglesia a la institución educativa.

Manifestó que no visitaba o supervisaba con frecuencia la construcción debido a que el horario laboral se lo impedía, no obstante, iba en la noche y ya no encontraba trabajadores y en las ocasiones que se le posibilitaba ir en la mañana lo encontraba en compañía de su ayudante y afirmó que nunca advirtió personas o alumnos dentro de la construcción. Por otra parte, la defensa le puso de presente fotografías de las facturas del establecimiento de comercio Decoraciones Yaneth relacionadas con la compra de SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: WILMAR ENRIQUE MOJICA CASTRO DELITOS: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS CUI: 201786001233201501071 27 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar las ventanas y puertas adquiridas para ser instaladas en la aludida vivienda y que datan de los meses de agosto y septiembre del año 2014.

Afirmó que los trabajos de electricidad se realizaron durante 2 o 3 meses, por ende, si las fotografías datan del mes de septiembre de 2014, los trabajos de electricidad debieron iniciar para los meses de julio o agosto de la misma anualidad. Frente a la pregunta que le hiciera el delegado fiscal en el sentido de que si tenía conocimiento respecto de la hora en la que iniciaba labores el señor Wilmar Enrique Mojica Castro, manifestó que cuando él llegaba de la mina a eso de las 7:30 am, ya lo encontraba laborando, no obstante, imaginó que él estaba acostumbrado a laborar a partir de las 6:00 am, no obstante, no sabe a qué hora iniciaba labores.

En el mismo sentido compareció el señor Durgan Hernández castillo, quien refirió conocer al señor Wilmar Enrique Mojica Castro, que tienen una buena relación y ha sido su ayudante. Afirmó que laboró con el procesado en el mes de julio realizando la instalación de la acometida eléctrica de la casa del señor Elmer José Aragón Mejía y refirió que constantemente permanecía en el trabajo, sin embargo, señaló que las labores en la casa del señor Aragón Mejía iniciaban a las 7:00 am hasta las 12:00 m y regresaban de 2:00 pm a 5:00 pm, durante un tiempo máximo de entre 20 y 30 días que duro el contrato.

Asimismo, afirmó que cuando llegaron a instalar la parte eléctrica la construcción se encontraba en obra negra y apenas se estaba techando la vivienda, aseverando que al interior de la construcción no había enceres de ninguna índole, además, nunca observó que el procesado hablara con alguna persona de sexo femenino o que llegaran alumnos o alumnas, pues allí se encontraban los maestros de obra y ellos que eran los encargados de la parte eléctrica.

Se presentó en juicio oral el señor Orlando José Garrido Palomino, quien refirió que se desempeña como técnico de refrigeración y conoce al señor Wilmar Enrique Mojica Castro porque ambos conocen de electricidad y frente a los hechos manifestó que estuvo inicialmente departiendo con el procesado en una SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: WILMAR ENRIQUE MOJICA CASTRO DELITOS: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS CUI: 201786001233201501071 28 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar parranda tomándose unos tragos y después llegó el señor Rodomiro Maestre Ustariz, sin embargo, no recuerda la fecha en la que esto sucedió. Manifestó el testigo que en ningún momento hablaron de alguna actividad amorosa relacionada con alguna mujer, pues siempre hablaron de temas laborales, es decir, que nunca llegaron a tocar temas de mujeres o cuestiones relacionadas con líos amorosos o actividades de tipo sexual.

Por su parte el señor Eduardo Sierra Machado, manifestó que se desempeña como inspector de policía del corregimiento Rincón Hondo, Cesar, desde el año 2013, que conoce al señor Wilmar Enrique Mojica Castro desde el año 1989, y además de ser vecinos estudiaron juntos todo el bachillerato. Frente a la señora Edilma Aroca Chico, refirió que la distingue, así como distingue toda la población del corregimiento de Rincón Hondo, Cesar.

Acotó que entre el señor Mojica Castro y la señora Aroca Chico se han presentado problemas y en una ocasión se acercaron a su oficina y direcciono el conflicto al área de planeación, pues el problema estaba relacionado con el paso de una tubería por el patio de ambas propiedades, además, porque la señora Aroca Chico posee una cantina y unos billares y el señor Mojica Castro es su vecino, por ende, esto puede generar problemas.

En sede de contrainterrogatorio el delegado fiscal consultó al testigo respecto de la fecha en la cual se dieron los problemas entre el señor Mojica Castro y la señora Aroca Chico y el deponente afirmó que estos tuvieron ocurrencia el 9 de junio de 2015, sin embargo, aseguró que a su oficina nunca llegó alguna queja relacionada con el establecimiento de comercio de propiedad de la señora Aroca Chico.

Descendiendo al caso de estudio, lo primero que destaca la Sala es que le asiste razón al juez de primer nivel en el sentido de considerar que la prueba de cargo y descargo no dejo duda respecto de la existencia de un conflicto de vecindad entre el señor Wilmar Enrique Mojica Castro y la señora Edilma Aroca Chico, no obstante, no es posible colegir que los aludidos problemas fueron los que dieron origen a la presente causa penal, pues como lo dejo sentado el testigo de descargo Eduardo Sierra Machado en su calidad de inspector de policía del SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: WILMAR ENRIQUE MOJICA CASTRO DELITOS: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS CUI: 201786001233201501071 29 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar corregimiento de Rincón Hondo, Cesar, el conflicto de convivencia por el cual se vio en la necesidad de citar a los aquí mencionados data del 9 de junio de 2015, por un tubo que pasaba por el patio de ambas viviendas, motivo por el cual, remitió el caso al área de planeación. Adviértase que de este problema de vecindad dio cuenta la misma menor, situación que se extrae de los hechos narrados en la valoración psicológica que fue objeto de estipulación probatoria entre las partes y donde esta refirió conocer a su agresor porque son vecinos desde hace varios años y este llegaba a jugar billar a su casa, no obstante, no volvió porque empezó a tener problemas con su mamá y su papá por un problema de energía. Como corolario de lo anterior, debe tenerse en cuenta que los hechos que nos convocan datan de mediados del año 2014, y la señora Aroca Chico tuvo conocimiento de estos hechos a finales del 2015, esto es, más de un año y medio después de ocurridos lo hechos, es decir, que la menor guardo silencio durante un lapso considerable, situación que a todas luces permite descartar la teoría alegada por la parte recurrente en el sentido de afirmar que la presente causa penal es producto de la enemistad o inquina que hay entre las partes.

Le asiste razón al juez de primer grado en el sentido de aseverar que la defensa no logró probar su teoría o tesis relacionada con la inexistencia de los hechos, por cuanto la prueba testimonial practicada en juicio permitió acreditar la materialidad y la responsabilidad del señor Wilmar Enrique Mojica Castro en la conducta endilgada. Adviértase que la defensa señala en su escrito de apelación refiere que el juez de conocimiento le dio cabal alcance a la versión rendida por la menor ante la psicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, no obstante, desconoce el censor que los hechos allí consagrados fueron objeto de estipulación probatoria, no queriendo significar con ello la Sala que la versión allí vertida por la menor sea suficiente para cimentar la responsabilidad penal del procesado, pues está claro que la psicóloga Marisol Beleño Pérez no tuvo conocimiento directo de los hechos allí narrados, sin embargo, el contenido de la valoración psicológica realizada a la SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: WILMAR ENRIQUE MOJICA CASTRO DELITOS: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS CUI: 201786001233201501071 30 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar menor en punto a los hechos allí consignados se erige sin lugar a dudas en un indicio que debe ser valorado en relación con los restantes elementos probatorios.

Ahora bien, una vez contrastadas las manifestaciones realizadas por la menor ante la psicóloga Marisol Beleño Pérez del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar con los dichos vertidos en sede de juicio oral, estima la Sala que le asiste razón al juez de instancia al encontrar que las declaraciones de la menor no son disimiles, es decir, que son consistentes y coherentes, obsérvese que la menor describe en detalle las circunstancias de modo y lugar que rodearon los hechos y pese a que la menor no es precisa en punto a la fecha exacta de los hechos, esto es apenas normal como consecuencia del paso del tiempo, circunstancia de la cual también dio cuenta la doctora Elizeth Nicolasa Soto Suárez quien fue la profesional adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal que realizó el examen de valoración sexológica.

Además, no puede la Sala pasar por alto que la doctora Marisol Beleño Pérez dejó plasmado en su valoración psicológica que la señora Aroca Chico observó cambios relevantes en el comportamiento de la menor, pues señaló que la menor se mostró agresiva, no quería obedecer, no jugaba como lo hacía antes y tuvo una variación negativa en su rendimiento académico, asimismo, olvidaba fácilmente lo que había aprendido y se volvió más silenciosa, situación que a modo de ver de la progenitora, nunca había sucedido, manifestaciones que no fueron objeto de contradicción en el juicio oral.

Frente al testimonio del señor Rodomiro Maestre Ustariz, no hay duda alguna de que fue la persona que puso en conocimiento de los hechos a la señora Edilma Aroca Chico, pues sí analizamos que en la aludida parranda solo se encontraban Wilmar Enrique Mojica Castro, Orlando José Garrido Palomino y Rodomiro Maestre Ustariz, no encuentra la Sala de que otra forma pudo darse por enterada la señora Aroca Chico respecto del comentario que tuvo lugar en esa reunión, considerando que no estuvo presente en esa parranda y el señor Garrido Palomino afirmó en sede de juicio oral que dicho comentario nunca tuvo lugar y el procesado no fue llamada a juicio en calidad de acusado testigo.

SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: WILMAR ENRIQUE MOJICA CASTRO DELITOS: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS CUI: 201786001233201501071 31 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Adviértase que los testimonios de la señora Edilma Aroca Chico son consistentes con la entrevista rendida por el señor Rodomiro Maestre Ustariz, pues allí en el relato de los hechos, este último es claro en manifestar que estuvo presente cuando se realizó el aludido comentario y fue él quien se acercó a la señora Aroca Chico con el propósito de ponerla en conocimiento de la situación, no obstante, se encontraba bajo la influencia del licor y prefirió en palabras suyas estar “sano y bueno” para contarle.

Posteriormente cuando se dirigía a fumigar por los lados del cementerio la señora Aroca Chico le llamo -recordemos que la vivienda de la señora Aroca Chico se encuentra ubicada en la calle del cementerio y para ese momento el testigo ya no se encontraba bajo la influencia del alcohol- y le indago respecto de que era lo que tenía para decirle y este le refirió que “estaba pasando algo muy grave, que no le había contado antes porque no quería tener problemas”, sin embargo, la puso en conocimiento que había estado en una parranda y en ella Wilmar Enrique Mojica Castro le dijo que la joven que iba pasando por ahí, él se la estaba “culiando” haciendo referencia a la hija de la señora Aroca Chico.

En punto a la retratación que en sede de juicio oral realizara el testigo Rodomiro Maestre Ustariz, se tiene que el argumento utilizado por este para intentar invalidar o anular lo manifestado en la entrevista realizada ante el funcionario de policía judicial, no es de buen recibo por la Sala, pues no es lógico pensar que el testigo se haya desplazado hasta las instalaciones de la SIJIN, haya rendido y firmado una entrevista relacionada con hechos de tan alta gravedad y posteriormente afirme que fue presionado o manipulado por una persona que como bien lo dijo en sede de juicio oral apenas distingue y con ello lograr que declare en contra de otra persona que conoce desde el momento de su nacimiento, es decir, toda la vida, además, el hecho de que el señor Rodomiro Maestre Ustariz conociera al señor Wilmar Enrique Mojica Castro desde el momento de su nacimiento constituye un motivo o razón suficiente para explicar el porqué de su retractación en la diligencia de juicio oral.

Asimismo, el testigo Rodomiro Maestre Ustariz, se limitó a referir de una forma insegura y confusa que la señora Aroca Chica utilizo su encanto de mujer, coqueteos e invitaciones a cerveza, sin embargo, no pormenorizo o dio claridad SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: WILMAR ENRIQUE MOJICA CASTRO DELITOS: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS CUI: 201786001233201501071 32 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar respecto de cómo fue presionado e influenciado, pues el hecho de que supuestamente la señora Aroca Chico le hiciera atenciones invitándole a cervezas no es suficiente para alegar la autoridad de otra persona en su modo de actuar, además, este tipo de atenciones son contrarios a las reglas de la experiencia, pues no es muy común que una persona que es propietaria de un establecimiento de comercio constantemente le esté haciendo atenciones a un cliente en específico a costa de su propio patrimonio.

Entonces no le asiste razón al censor cuando refiere que el juez de instancia soslayó el testimonio del señor Rodomiro Maestre Ustariz, pues se encontraba habilitado para valorar tanto la entrevista previa como el testimonio rendido en el juicio oral, ultimó que se advierte a todas luces mendaz. En punto a los testigos de descargo, le asiste razón al juez de instancia en el sentido de aseverar que ubicaron al señor Wilmar Enrique Mojica Castro para el mes de julio de 2014, en la vivienda narrada por la menor y que este se encontraba instalando la red eléctrica en la aludida construcción de propiedad del señor Edmer José Aragón Mejía, ultimo que afirmó que siempre que visitaba la construcción lo hacía a partir de las 7:30 am, pues su empleo en la mina le impedía realizar las visitas en horas más tempranas, no pudiendo entonces informar si el encartado estuvo o no presente en la construcción para la hora que la menor afirma que sucedieron los hechos, a saber, a las 6:00 am.

No obstante, los testimonios de descargo son disimiles en punto a la hora de inicio de labores y pese a que los mismos son contestes en afirmar que la construcción carecía de piso, puertas, ventas y la cama a la cual hace alusión la menor, esto no es óbice para que los hechos hayan tenido ocurrencia, además, porque le asiste razón al juez de instancia en el sentido de que las reglas de la experiencia nos enseñan que cuando una persona se encuentra construyendo su vivienda y está en la etapa de instalación de la red de energía no deja el lugar al arbitrio de lo que pueda pasar, pues mínimamente adecua el lugar para garantizar el buen recaudo o la seguridad de los cables de cobre y herramientas, no queriendo decir con ello que tuviera puertas y ventanas comunes, pues se acredito que estas fueron adquiridas para los meses de agosto y septiembre de 2014, sino con otros medios que cumplirán la misma función. SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: WILMAR ENRIQUE MOJICA CASTRO DELITOS: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS CUI: 201786001233201501071 33 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Así las cosas, la Sala considera que la decisión adoptada por el juez de instancia se adoptó bajo el análisis de la prueba recaudada y practicada en juicio, además de la implementación de las reglas de la experiencia y la sana critica.

Bajo estas consideraciones, la Sala confirmará la sentencia condenatoria, dictada el día 13 de mayo de 2021, por el Juzgado Penal del Circuito de Chiriguaná, hoy Juzgado Primero, en contra del señor Wilmar Enrique Mojica Castro, a quien se le acusó como autor del delito de Actos Sexuales con Menor de Catorce Años contemplado en el artículo 209 del Código Penal.

En mérito de lo expuesto, la SALA PENAL DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE VALLEDUPAR, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Chiriguaná, Cesar, hoy Juzgado Primero, el día 13 de mayo de 2021, en contra del señor Wilmar Enrique Mojica Castro, a quien se condenó como autor del delito de Actos Sexuales con Menor de Catorce Años contemplado en el artículo 209 del Código Penal, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: En contra de esta decisión procede el recurso de casación, que deberá interponerse dentro del término legal, tal como lo prevé el artículo 183 del Código de Procedimiento Penal.

TERCERO: Una vez ejecutoriada la sentencia, remítase la carpeta digital con todo lo actuado en esta instancia, al Juzgado de origen, al que debe comunicarse la decisión que aquí se adopta, una vez efectuada su lectura. SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: WILMAR ENRIQUE MOJICA CASTRO DELITOS: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS CUI: 201786001233201501071 34 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ MAGISTRADO EDWAR ENRIQUE MARTÍNEZ PÉREZ MAGISTRADO DIEGO ANDRÉS ORTEGA NARVÁEZ MAGISTRADO SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: WILMAR ENRIQUE MOJICA CASTRO DELITOS: ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS CUI: 201786001233201501071 35