TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado Ponente: Radicación: Procedencia: Procesado: Delito: Asunto: Decisión: Aprobado acta: Ciudad y fecha: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER 11001 6000 017 2021 07892 01 JUZGADO 52 PENAL CIRCUITO DE BOGOTÁ KAREN CUESTA Y KEVIN COLORADO TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES APELACIÓN SENTENCIA ANTICIPADA CONFIRMA N° 87 ELECTRÓNICA BOGOTÁ DC, 22 DE JUNIO DE 2023 1.
OBJETO Se resuelve la apelación interpuesta por la defensa de los procesados KAREN CUESTA y KEVIN COLORADO contra la sentencia proferida el 23 de junio de 2022 por el Juzgado 52 Penal del Circuito de Bogotá, que los condenó como cómplices de narcotráfico. 2.
HECHOS El 23 de diciembre de 2021, a las 01:20 horas, en el Aeropuerto Internacional El Dorado, en Bogotá, cuando iban a viajar a San Adres Islas por la Aerolínea Latam, en el vuelo 4256, fueron capturados KAREN CUESTAS TORRES y KEVIN COLORADO VIVAS. Al serles revisados su equipaje se descubrió que llevaban, en cajas de galletas marca Fresol, cocaína con un peso neto total de 4.950 gramos, cada uno, según la PIPH, por lo que fueron capturados y puestos a disposición de la fiscalía. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES Radicado 11001 6000 017 2021 07892 01 (i) El 23 de diciembre de 2021, ante el Juzgado 63 de Garantías, se legalizó su captura, se les imputó el delito como coautores, cargos que no aceptaron, y se impuso detención domiciliaria; (ii) el 21 de abril de 2022 en la audiencia de acusación la fiscalía presentó preacuerdo, que se aprobó y se degradó la coautoría a cómplices;
(iii) el 23 de junio de 2022 se profirió fallo, que apeló la defensa; (iv) el 17 de agosto de 2022 el caso se repartió al ponente. 4. COMPETENCIA Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación, pues según el artículo 34-1 del CPP, es superior funcional territorial del juzgado que profirió el fallo apelado.
5. SENTENCIA APELADA El juzgado dijo que se probó que el 23 de diciembre de 2021 KAREN CUESTA y KEVIN COLORADO fueron capturados en el Aeropuerto El Dorado, cuando cada uno, en su equipaje, llevaba 4.950 gramos de cocaína, que pretendían llevar a San Andrés Islas. Que la conducta se ajusta a la descripción típica del delito de tráfico de estupefacientes, del artículo 376-1 del CP, verbo rector llevar consigo, sin evidencia de que la sustancia estuviera destinada para el propio consumo de ellos.
Que ambos tenían su capacidad cognoscitiva y volitiva sana, y afectaron el bien jurídico de la salud pública, propiciando el mercado y consumo de sustancias prohibidas. Además, de las evidencias, está el preacuerdo entre las partes. Que no se estableció el arraigo de KEVIN COLORADO y que KAREN CUESTA es madre de un menor de 11 años, y tiene antecedente Radicado 11001 6000 017 2021 07892 01 penal vigente, por condena del 12 de diciembre de 2018, por tráfico de estupefacientes, por el Juzgado Penal del Circuito de San Andrés. Que el tráfico de estupefacientes no se concederá la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la prisión domiciliaria ni habrá otro beneficio judicial o administrativo por prohibición del artículo 68A del CP.
Que a KAREN CUESTA, además de evidenciarse que el delito por el que se le condena se encuentra enlistado en los señalados por el artículo 68A del CP, se verificó que fue condenada por delito doloso dentro de los 5 años anteriores. Que independientemente que KAREN CUESTA haya cumplido la pena impuesta el 12 de diciembre de 2018 por el Juzgado Penal del Circuito de San Andrés, por tráfico de estupefacientes, esa condena se encuentra dentro de los cinco años anteriores a esta sentencia, Que ninguna argumentación concreta se hizo sobre la posibilidad de acceder a la domiciliaria como madre cabeza de familia, pues nada se demostró sobre el particular, pues solo se dijo que está a cargo de un menor de 11 años de edad, de iniciales IDAC.
Del menor se aportó la tarjeta de identidad y declaración extra juicio de ARGELIS TÓRRES, quien indicó que su hija está en embarazo de 4 meses y tiene un hijo de 12 años, pero no dio más datos ni el registro civil de nacimiento que acreditara el parentesco. 6. APELACIÓN La defensa dijo que el juzgado negó la prisión domiciliaria basado en prohibición del legislador en el artículo 68A del CP porque KAREN CUESTA habia sido condenada en los 5 años anteriores por el mismo delito, pena que cumplió. Radicado 11001 6000 017 2021 07892 01 Que el juzgado negó la domiciliaria como cabeza de familia, con el argumento que su hijo está bajo el cuidado de su abuela, sin embargo, se anexó constancia de que la abuela materna laboraba, lo que le impide cuidarlo.
Que se negó la pretensión por no haber anexado certificación medica de embarazo, petición que el centro carcelario no ha querido expedir, pero la defensa lo anunció para que de oficio el juzgado lo exigiera al centro carcelario. Que la prohibición de beneficios se hizo extensivo a KEVIN COLORADO, quien estaba en domiciliaria, que por estándares internacionales, prevalecían en la condena, pero el juez lo desconoció, vulnerando su derecho a la Dignidad Humana.
Que no hizo estudio de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, los que solicita la defensa a la segunda instancia, aplique, pues existiendo medidas cautelares menos gravosas como la domiciliaria, opta por afectar la libertad individual. Que en la solicitud de domiciliaria se hizo por escrito en el traslado del artículo 447 del CPP, que si bien existía prohibición en el artículo 68A del CP, esta solo era viable cuando se tratara de delitos graves, factor que el juzgado debió verificar según la CADH y la DUDH.
Que la normativa internacional prevalece sobre el derecho interno, y que CIDH dijo que la reclusión será desproporcionada si los jueces no acuden medidas menos gravosas, en atención a la naturaleza del hecho1. Que el juzgado aplicó prohibiciones, desconociendo las restricciones de las libertades a nivel internacional, actuar que le hace incurrir en 1 CrEDH.
Case of Ladent v. poland (application No. 11036/03) Sentencia del 18 de marzo de 2008. Seccion cuarta de la Corte, párrs 55 y 56). Radicado 11001 6000 017 2021 07892 01 violación de derechos fundamentales. Pidió revocar el fallo conceder la libertad condicional o la prisión domiciliaria a los 2 procesados. 7. CONSIDERACIONES 7.1 PRISIÓN DOMICILIARIA Se confirmará la sentencia apelada, por este aspecto, porque el artículo 38B-2 del CP establece que la prisión domiciliaria se concederá si el delito no se trata de uno de los contenidos el inciso 2 del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.
El delito de que se trata (relacionado con narcotráfico) está en el listado del inciso 2º de ese artículo del CP, que fue la razón central por la cual se le prohibió a los dos procesados la prisión domiciliaria como sustituto de la prisión carcelaria impuesta. La excepción del parágrafo 2 de esta norma no cobija su inciso 2º, que es el que establece la prohibición de conceder subrogados o sustitutos cuando se cometa, entre otros, narcotráfico.
Por eso no procede el estudio del arraigo ni de antecedentes. Cuando la ley enlista una lista taxativa de delitos frente a los cuales prohíbe los subrogados y sustitutos, lo hace con base en datos de política criminal según los cuales estos tienen especial relevancia reciente o actual con grave impacto en la seguridad ciudadana. Con la finalidad de producir en el ámbito de la prevención general positiva, un efecto directo en la ocurrencia de esos delitos, los prohíbe, pero en este caso esa fin no se cumplió, pues según la sentencia, cometieron el delito a pesar de su énfasis aflictivo.
Radicado 11001 6000 017 2021 07892 01 La valoración que se expone en la sentencia apelada no es arbitraria, sino que tiene bases objetivas, en cuanto a que los hechos fueron demostrados razonablemente y la norma legal que aplica a la solución del caso está vigente y es pertinente. Las excepciones del inciso 3º y en el parágrafo 1º de la misma norma, se refieren a otras especies de prisión domiciliaria, distintas de la prevista en el artículo 38 del CP, que es a la que se refiere esa prohibición, propuesta en el recurso.
La del inciso 3º versa sobre la que se decreta por enfermedad grave, la de embarazo, maternidad y lactancia, para mayores de 65 años de edad y para cabezas de familia. En tanto que el parágrafo 1º se refiere a quien haya cumplido la mitad de la pena impuesta. Ninguno de los eventos anteriores corresponde al caso en estudio. Y el artículo 38B del CP dice que el sustituto se concederá si no se trata de uno de los delitos enlistados en el artículo 68A-2 del CP, de modo que por este aspecto se confirma la sentencia apelada.
En el proceso si bien se manifestó que la procesada estaba embarazada, no se allegó, como lo dijo el juzgado, prueba de ello y quien tenía la carga de probar tal situación era la procesada y su defensa, a través de su EPS o del centro carcelario. En esta circunstancia ninguna consideración que haga el juez sobre la conducta de los procesados ni de su personalidad, es relevante porque el mandato absoluto del legislador lo inhibe y el juez queda vinculado a este criterio objetivo legal por la clase de delito. 7.2 PRISIÓN DOMICILIARIA POR CABEZA DE FAMILIA El artículo 314 del CPP dice: “…5.
Cuando la … acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor … siempre y cuando haya estado Radicado 11001 6000 017 2021 07892 01 bajo su cuidado…”. La defensa dijo que el juzgado erró al negarle a la procesada ser madre cabeza de familia. La Sala de Casación Penal, radicación 46.277, dijo: “… es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo … hijos menores … (ii) que esa responsabilidad sea … permanente;
(iii) la ausencia o abandono por … la pareja … (y) se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre…”. Agregó: “… (v) … que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre2 … lo que … corresponde demostrar a quien reclama la condición de cabeza de familia…”.
No bastaba acreditar la existencia de los menores hijos de la procesada, sino que además era necesario demostrar la ausencia absoluta de la red familiar de apoyo de los menores, quienes por deber de solidaridad constitucional debían cuidar de aquéllos. Estos parámetros deben estar satisfechos, concurrente y no alternativamente, para la concesión de la prisión domiciliaria por cabeza de familia.
No se cumplen los requisitos para el reconocimiento del sustituto. No emerge deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, para afirmar que el cuidado del hijo menor de la procesada, resulta una responsabilidad solitaria para ella, de modo que ella va a la cárcel, su hijo quedaría desamparado. La Corte Suprema, en la radicación citada, dijo: “… los artículos 314, numeral 5, y 461 de la Ley 906 de 2004, no derogaron los requisitos del artículo 1 de la Ley 750 de 2002 en lo atinente a la figura de la prisión domiciliaria para la persona cabeza de familia…”. 2 Corte Constitucional, sentencia SU – 388 de 2005.
Radicado 11001 6000 017 2021 07892 01 Agregó que se requiere que el condenado sea cabeza de familia; que su desempeño social permita inferir que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo; no haya sido condenado por uno de los delitos referidos y no tenga antecedentes penales. La existencia de antecedente penal de la procesada y la existencia de miembros hábiles del grupo ampliado de familia que pueden hacerse cargo del hijo de la procesada, impide que se cumplan los requisitos para la figura de cabeza de familia.
Esta exigencia es razonable, pues la prisión domiciliaria es un derecho de los niños y no de sus padres, de modo que solo si el padre o la madre están solos en el cuidado de hijos menores de edad, se justifica no hacer efectiva la prisión carcelaria. Los tratados internacionales citados en el recurso no se oponen a la regulación legal interna de los subrogados y sustitutos en materia penal, como lo ha dicho a Corte Suprema, pues se trata de un delito grave y de la procesada es reincidente.
En el recurso no se aportaron elementos críticos que refutaran las razones del juzgado para negar el sustituto. Además, no hay evidencia del certificado que dé cuenta del actual embarazo de la procesada, lo que impone confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley 8.
RESUELVE
8.1 Confirmar la sentencia apelada Radicado 11001 6000 017 2021 07892 01 8.2 Contra esta sentencia procede su casación 8.3 En firma la sentencia, devuélvase el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO POVEDA PERDOMO RAFAEL ENRIQUE LÓPEZ GELIZ FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER