REPÚBLICA DE COLOMBIA SALA DE DECISIÓN LABORAL El veinte (20) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), la SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, procede a proferir sentencia de segunda instancia, en el presente proceso ordinario laboral promovido por LUZ EMILSE COLOMBIANA DE ORDOÑEZ PACHECO, PENSIONES (en contra adelante la ADMINISTRADORA COLPENSIONES) y ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (en adelante PORVENIR S.A.), tramitado bajo el radicado 05001-31-05-011-202000021-02.
AUTO De conformidad con la escritura pública 3064 de 2023 y el certificado de existencia y representación legal allegada vía correo electrónico junto con los alegatos de conclusión de segunda instancia por parte de la sociedad LOPEZ & ASOCIADOS S.A.S. quien representa judicialmente los intereses de Porvenir S.A. en este proceso, se reconoce personería a la abogada Bella Lida Montaña Perdomo identificada con C.C. No. 52.033.898 de Bogotá y portadora de la T.P. No. 80.593 del C.S. de la J., para que represente a dicha administradora de fondo de pensiones.
El magistrado del conocimiento, Dr. FRANCISCO ARANGO TORRES, declaró abierto el acto y previa deliberación sobre el asunto, la Sala adoptó el proyecto presentado por el ponente, el cual quedó concebido en los siguientes términos. 1.
ANTECEDENTES: La demandante pretende con la presente acción judicial, que se declare la ineficacia de su traslado al régimen pensional de ahorro individual con solidaridad (en adelante RAIS), ordenando su retorno al régimen pensional de prima media con prestación definida (en adelante RPM) administrado por Colpensiones. PROCESO ORDINARIO LABORAL LUZ EMILSE ORDOÑEZ PACHECO VS COLPENSIONES Y PORVENIR S.A. RADICADO: 05001-31-05-011-2020-00021-02 Como fundamento fáctico de sus pretensiones relata la accionante que nació el 8 de abril de 1968, y que inicialmente se afiló al ISS, trasladándose a la entonces AFP Horizonte hoy Porvenir S.A. en abril de 2003.
Manifiesta que, el traslado se dio por sugerencia de su empleador, y en ese momento la asesora fue quien diligenció el formulario de afiliación. Igualmente expone que no tuvo la suficiente información, pues no se le explicó los riesgos y beneficios de dicho régimen, sin mencionar la forma en que se obtendría la pensión de vejez en el RAIS, ni los elementos que debía confluir para alcanzar dicha prestación. Señala que el 13 de septiembre de 2018 y el 27 de mayo de 2019, presentó escritos ante Porvenir S.A. y Colpensiones respectivamente, solicitando el traslado de régimen, peticiones que fueron negadas.
2. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA: La oficina judicial de primera instancia, despachó favorablemente las pretensiones de la demanda, declarando la ineficacia del traslado del demandante del RPM al RAIS. Seguidamente, condenó a la Porvenir S.A., a que dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la providencia, traslade a Colpensiones el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual de la actora, con los rendimientos, además de los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el fondo de garantía de pensión mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades, todos debidamente indexados.
Además, ordenó que, al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado. Consecuencialmente, condenó a Colpensiones a recibir las sumas de dinero señaladas, y activar la afiliación de la demandante en el RPM. Para fulminar condena, el a quo argumentó que la Corte Suprema de Justicia tiene fijada una línea jurisprudencial sobre el tema de la afiliación a un régimen pensional y se sintetiza en la obligación de brindar una información clara, precisa y oportuna sobre las características de los regímenes, y así tomar una decisión informada.
También mencionó que la firma del formulario no exonera del deber de información por parte de los fondos; y que dicho deber de información se analiza al momento del acto jurídico de traslado, por ende, los actos posteriores como trasladarse entre fondos privados o no retornar al RPM, no validan las irregulares al momento de traslado. 2 PROCESO ORDINARIO LABORAL LUZ EMILSE ORDOÑEZ PACHECO VS COLPENSIONES Y PORVENIR S.A. RADICADO: 05001-31-05-011-2020-00021-02 Por lo anterior, concluyó que, con la prueba arrimada, se acreditó el incumplimiento del deber de información por parte de Porvenir S.A. Finalmente señaló que a la fecha no se evidencia que se haya redimido algún bono pensional a favor de la demandante, motivo por el cual no hay lugar a ordenar el traslado de un robro que no tiene Porvenir S.A.
3. DEL RECURSO DE APELACIÓN: La sentencia fue apelada únicamente por el apoderado de Porvenir S.A., argumentando que según lo dispuesto en el artículo 113 de la Ley 100 de 1993, los dineros que se deben trasladar cuando existe un cambio de régimen, son las cotizaciones obligatorias y los rendimientos, sin que haya obligación a la devolución de otro tipo de sumas.
Arguye que los gastos de administración son unos descuentos con base en una disposición legal, los que también se hubiesen realizado en el RPM, por ende, no están destinados a financiera la prestación económica. En razón a ello, esos valores no le pertenecen al afiliado, sino que es una contraprestación por la gestión adelantada por el fondo, y ordenar el traslado, conllevaría a un enriquecimiento sin causa a favor de Colpensiones.
También mencionada que, si bien la corte ha señalado la imprescriptibilidad de la declaratoria de ineficacia, ello no opera respecto a los gastos de administración, toda vez que no están destinados a financiar la pensión. En cuanto a los dineros para seguros previsionales, indicó que también son descuentos autorizados legalmente, con una destinación específica, y si bien en el presenta caso no se afectó las pólizas en favor de la demandante, no menos cierto es que los dineros ya cumplieron con el objetivo señalado por la ley, no siendo posible devolverlos.
En cuanto a lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, son dineros consignados a una cuenta especial, y solamente se hace uso de ellos en un caso especial con la autorización de la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo que implica que no generaron ningún tipo de utilidad. Tambien afirma que deberá tenerse en cuenta que es una garantía propia del RAIS, y de conformidad a la naturaleza de la ineficacia, esos dineros no debieron haber ingresado en ese fondo, razón la cual, los dineros no deben ser devueltos del propio patrimonio de Porvenir. 3 PROCESO ORDINARIO LABORAL LUZ EMILSE ORDOÑEZ PACHECO VS COLPENSIONES Y PORVENIR S.A. RADICADO: 05001-31-05-011-2020-00021-02 En cuanto a la indexación, dijo que si lo que se pretende es reponer el valor que ha perdido la moneda, el mismo se estaría compensando con los rendimientos, por lo tanto, existiría una condena doble.
4. DE LOS ALEGATOS EN ESTA INSTANCIA: Corrido el traslado para alegar en esta instancia, los apoderados de Porvenir S.A. y la demandante allegaron escrito de alegaciones, en los que señalaron resumidamente lo siguiente: ALEGATOS DE PORVENIR S.A. Dicho fondo divide sus alegatos de conclusión de la siguiente manera: DE LA INEFICACIA DEL TRASLADO.
Si lo que se pretende es declarar la ineficacia que prevé el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, esta norma sin lugar a interpretaciones distintas establece que cualquier persona natural o jurídica, que hubiera realizado actos atentatorios contra el libre derecho de elección del afiliado, se haría acreedor a una multa administrativa impuesta por el Ministerio de Trabajo.
Si bien menciona que, quedará sin efecto la afiliación, no hace referencia si quiera por aproximación a lo dispuesto en los artículos 1740 y subsiguientes, por un principio básico de derecho, cual es el de la inescindibilidad de las normas, que impide acudir en forma indiscriminada a diferentes disposiciones legales para resolver un asunto en concreto.
Menciona que el único artículo que refiere a la Ineficacia de pleno derecho de un acto jurídico es el artículo 897 del Código de Comercio, cuando “un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.” La Corte Suprema de Justicia realiza una mixtura para poder resolver las ineficacias de los traslados de régimen pensional, por cuanto acude a normas propias del sistema general de pensiones -artículo 271 de la Ley 100 de 1993- para decir que el acto jurídico de traslado es ineficaz, pese a que nada dice este norma al respecto- y, para establecer los efectos de esta “ineficacia”, acude a disposiciones del Código Civil, sin igualmente tener en cuenta que este compendio normativo consagra los presupuestos para que se declare la nulidad de un acto o contrato y no la ineficacia del traslado pensional. 4 PROCESO ORDINARIO LABORAL LUZ EMILSE ORDOÑEZ PACHECO VS COLPENSIONES Y PORVENIR S.A. RADICADO: 05001-31-05-011-2020-00021-02 Menciona que el formulario de afiliación suscrito por la actora, es un documento público que se presume auténtico según los arts. 243 y 244 del CGP y el parágrafo del art. 54A del CPT, que además contiene la declaración de que trata el artículo 114 de la 100 de 1993, esto es que, la selección fue libre, espontánea y sin presiones, sumado a que el referido documento no fue tachado, ni desconocido como lo disponen los artículos 246 y 272 respectivamente del Código General del Proceso, por lo que probatoriamente no es dable restarle valor y menos desconocerlo.
Ahora, teniendo en consideración lo indicado en la sentencia de unificación SU 107 de 2024, el demandante se trasladó en el periodo de tiempo que la Corte Suprema de Justicia denomina como primera etapa del deber de información. Cabe resaltar que, la actora también tenía el deber de estar informada y cerciorarse sobre los servicios que deseaba contratar o utilizar, luego, tenía la obligación de indagar sobre las características, condiciones generales y restricciones al querer trasladarse de régimen pensional, teniendo también la obligación de exigir las explicaciones verbales o escritas necesarias, precisas y suficientes que le posibilitaran la toma de decisiones informadas.
DEL DERECHO DE RETRACTO. Porvenir S.A., siempre le garantizó a la parte demandante la posibilidad de retornar al régimen de prima media y además, dispuso los canales de comunicación suficientes para permitirle a la actora conocer las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993. DEL DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA. La parte actora, luego de recibir la información necesaria y suficiente, que pudo comparar con el conocimiento que tenía del RPMPD, decidió escoger el régimen de ahorro individual, hecho que se materializó con la suscripción del formulario de afiliación con mi representada, documento que se presume auténtico en los términos del artículo 114 de la Ley 100 de 1993, los artículos 243 y 244 del Código General del Proceso y el parágrafo 54 del CPT.
DE LA ACREDITACIÓN DEL DEBER DE INFORMACIÓN A CARGO DE PORVENIR S.A. Porvenir cumplió con la carga procesal impuesta -pese a la inversión que se hizo de la carga de la prueba, contrario a lo dispuesto legalmente al respecto y por la Corte Constitucional en la sentencia SU 107 de 2024 -, en la medida que, aportó los 5 PROCESO ORDINARIO LABORAL LUZ EMILSE ORDOÑEZ PACHECO VS COLPENSIONES Y PORVENIR S.A. RADICADO: 05001-31-05-011-2020-00021-02 documentos que de acuerdo con las normas existentes para el momento en que se celebró el acto jurídico del traslado debía mantener en sus archivos; además, pese a que la parte demandante jamás estuvo en imposibilidad absoluta de retornar al RPMPD, permaneció en el RAIS, lo que sin duda al menos debe valorarse como un indicio serio de querer permanecer en el.
Rresulta evidente que la actora no ha cumplió con su deber procesal en los términos del artículo 167 del Código General del Proceso, toda vez que, teniendo la oportunidad de traer diferentes medios de prueba únicamente se limitó a manifestar que no recibió la información necesaria y transparente para adoptar una decisión de manera informada sin siquiera elemento material probatorio que de manera sumaría sirva de sustento para los hechos y pretensiones de la demanda, y con ello obtiene un fallo favorable a las misma, situación que a todas luces vulnera el derecho al debido proceso, defensa y contradicción de mi representada.
DE LA IMPOSICIÓN DE CARGAS PROBATORIAS INEXISTENTES. Para cuando se celebró el acto jurídico de vinculación con la demandante, Colfondos únicamente debía dejar constancia de la libre escogencia a través del formulario de vinculación, sin que, también tuviera la necesidad de registrar en documentos o a través de testigos o cualquier otro medio de prueba que, le suministró la información necesaria y objetiva acerca de las condiciones, y requisitos para acceder a la pensión de vejez a los futuros afiliados.
Entonces, en forma palmaria se le imponen a las AFP cargas inexistentes, pues la misma Corte, establece que, el querer eventual, futuro, en cierne de las leyes fue colocar en “cabeza de las administradoras” el deber de información; es decir, para el momento de la celebración de los actos jurídicos de traslado pensional NO EXISTÍA la obligación de suministrar la información con el alcance que se despliega hoy en la jurisprudencia, esto es que, el afiliado comprenda se le traslada también a las AFP la responsabilidad del acto personal de lo entendido un tema que, ni siquiera versados en materia laboral logran abarcar, dada la complejidad técnica del asunto, como lo acepta la misma Corporación en el citada decisión. DEL DEBER DE REALIZAR ANÁLISIS CRÍTICO Y EN CONJUNTO DE LAS PRUEBAS EN CADA CASO.
La primera instancia, sin realizar el análisis en conjunto y crítico de estas pruebas como lo ordena el artículo 60 del C.P.T y S.S., el juzgador de primera instancia declaró la 6 PROCESO ORDINARIO LABORAL LUZ EMILSE ORDOÑEZ PACHECO VS COLPENSIONES Y PORVENIR S.A. RADICADO: 05001-31-05-011-2020-00021-02 nulidad y/o ineficacia de traslado de RPM al RAIS efectuada por la AFP, sin consideración a las normas antes referidas del ordenamiento civil, relacionadas con la validez de los negocios jurídicos a las cuales debemos acudir por ausencia de reglas legales en materia laboral-, desconocimiento que, «Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales», como lo señala el artículo 1602 del Código Civil y, están llamados a producir consecuencias respecto de quienes los celebran, reglas básicas de la teoría de las obligaciones.
DE LA DIFERENCIA LEGAL DE LA INEFICACIA Y LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS Y SUS EFECTOS. De la mayor relevancia es, no confundir la ineficacia de un acto jurídico con la nulidad absoluta, como de manera general se hace, y en el caso hipotético de considerar que el negocio jurídico celebrado entre las partes no tuvo validez, no puede olvidarse que, el artículo 113, literal b) de la Ley 100 de 1993, menciona cuáles son los dineros que se deben trasladar cuando existe el cambio de régimen, esto es “el saldo de la cuenta individual, incluidos los rendimientos (…)”, lo que impide que legalmente se pueda ordenar la devolución de sumas diferentes a las referidas en esta norma.
Según la sentencia SC3201-2018 y en virtud del artículo 1746, la regla general de la nulidad judicialmente pronunciada es que da a las partes el derecho a ser restituidas las cosas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el negocio o contrato nulo. DEL PRECEDENTE ESTABLECIDO POR LA CORTE CONSTITUCIONAL MEDIANTE LA SENTENCIA SU 107 DE 2024.
La Corte Constitucional fue enfática en indicar que, la inversión de la carga de la prueba no puede ser una regla obligatoria en los procesos donde se pretenda la ineficacia del traslado de régimen pensional, pues el juez como director del proceso, puede excepcionalmente acudir a este mecanismo no sin antes haber agotado los demás medios de prueba que él considere necesarios, pertinentes y conducentes y que le permitan llegar a un pleno convencimiento conforme a las reglas de la sana crítica, evitando con ello un uso desproporcionado de esta herramienta probatoria.
Ahora bien, también destacó la importancia de la sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, a la luz de lo contenido en el artículo 48 de la Constitución Nacional, pues indicó que, “La sostenibilidad financiera del sistema 7 PROCESO ORDINARIO LABORAL LUZ EMILSE ORDOÑEZ PACHECO VS COLPENSIONES Y PORVENIR S.A. RADICADO: 05001-31-05-011-2020-00021-02 pensional no es un fin en sí mismo, sino un principio orientado a la materialización efectiva de la faceta prestacional del derecho fundamental a la seguridad social, pues sin sostenibilidad financiera el goce de las prestaciones económicas que el legislador define en la ley sería inocuo.” Es con fundamento en lo anterior que, la Corte determinó cuáles son las sumas susceptibles de traslado en los casos en que se declare la ineficacia del traslado: el capital ahorrado en la cuenta de ahorro individual del afiliado, los rendimientos financieros y si se ha pagado el valor del bono pensional.
DE LA INDEXACIÓN DE LAS CONDENAS IMPUESTAS. Teniendo en cuenta que dentro de las obligaciones que deben cumplir las AFPS, está la de garantizar la rentabilidad mínima de las cuentas de ahorro individual de cada uno de sus afiliados, es incompatible y excluyente En ordenar la indexación, pues los recursos de la cuenta de ahorro individual de la parte demandante no se han visto afectados por la inflación, por el contrario, han generado rendimientos muy superiores a los que garantiza el RPMPD.
Luego, ordenar que Colfondos S.A. indexe cualquier suma de dinero, es sin duda imponer una doble sanción. Lo anterior, sin perjuicio de la orden expresa de la Corte Constitucional en la sentencia SU 107 de 2024 en la cual señaló que “ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional.
ALEGATOS DE LA DEMANDANTE. De los dichos narrados, puede extraerse que, en precedente judicial claro respecto al deber de información, la Sala de Casación Laboral cada vez dispone un mayor nivel de exigencia a medida que se genera una conciencia de las implicaciones, derechos y deberes que implica la afiliación al sistema general de pensiones.
Ahora bien, en aplicación del principio procesal contemplado en el artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y como se dijo con anticipación, es un deber a cargo de las AFP desde su creación. Adicionalmente, la sentencia SU 107 del 2024 la Corte Constitucional enfatiza en este deber en cabeza de las AFP y en el efecto de la omisión que se concreta en la 8 PROCESO ORDINARIO LABORAL LUZ EMILSE ORDOÑEZ PACHECO VS COLPENSIONES Y PORVENIR S.A. RADICADO: 05001-31-05-011-2020-00021-02 ineficacia del acto jurídico cuando no estuvo precedido de la información sobre las características esenciales del régimen al que la persona pretendía trasladarse, destacando que, si bien la obligación fue modificándose y haciéndose más exigente con el tiempo, se encontraba vigente desde el momento de la creación del Sistema General de Pensiones definido en la Ley 100.
Frente a la acreditación del cumplimiento o ausencia del deber de información, la Corte Constitucional en dicha sentencia, indica que los jueces pueden acudir excepcionalmente a la figura de la inversión de la carga de la prueba, más no como único recurso, por lo que, también podrá acudir a las pruebas enlistadas en el artículo 161 del Código General del Proceso resaltando que el artículo 51 del CPTSS dispone que en el proceso laboral son admisibles todos los medios de prueba establecidos en la ley.
Además, concuerda con la posición de la Corte Suprema de Justicia al manifestar que el formulario de afiliación, no demuestra, per se, el suministro de información y que, por tanto, no puede ser suficiente para absolver a las demandadas. En el expediente no obra ningún tipo de material probatorio que acredite que Porvenir S.A. cumplió el deber de información al momento del traslado, pues ni en las respuestas a las peticiones, ni en la contestación a la demanda se aportó las pruebas pertinentes, limitando su tesis de defensa a afirmar que, la selección de régimen se tomó de forma libre, espontánea y sin presiones en los términos del formulario de afiliación suscrito por el actor y a la ausencia de otra prueba, exponiendo que para la época en que se concretó el traslado éste se efectuaba de manera verbal.
5. PROBLEMA JURÍDICO PARA RESOLVER: El problema jurídico para resolver se circunscribe a establecer si la afiliación de la demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad es ineficaz y de serlo, en qué términos y condiciones se debe realizar el traslado a Colpensiones del importe de las cotizaciones efectuadas en el RAIS por la demandante.
Tramitado el proceso en legal forma y por ser competente esta Corporación Judicial para conocer de la APELACIÓN y de la CONSULTA de la sentencia, conforme a lo dispuesto en los artículos 10 y 14 de la Ley 1149 de 2007, se pasa a resolver, previas las siguientes, 6. CONSIDERACIONES: 9 PROCESO ORDINARIO LABORAL LUZ EMILSE ORDOÑEZ PACHECO VS COLPENSIONES Y PORVENIR S.A. RADICADO: 05001-31-05-011-2020-00021-02 De conformidad con lo dispuesto el art. 14 de la Ley 1149 de 2007 además de resolverse la apelación de las partes procesales, se consultará la sentencia en favor de Colpensiones por haberle resultado adversa, por lo que, la legalidad del fallo será estudiada en su integridad.
Primeramente, es necesario manifestar que el traslado o afiliación a los distintos regímenes pensionales la establece el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, disponiéndose además en los Arts. 60 y 114 de esta ley, como en los arts. 10, 12 y 15 del Decreto 720 de 1994 vigente para la época del traslado de la demandante, que el traslado de régimen pensional debe partir de la cabal y completa asesoría que lleve a un asegurado a tomar una decisión responsable e informada, asesoría que ha de entenderse pedagógica, es decir, realmente entendible para cada persona conforme a su grado de cultura y su situación particular, pues los casos no presentan las mismas características o condiciones.
La jurisprudencia de la SCL de la Corte Suprema de Justicia, a partir de la sentencia SL12136-2014 del 03 de septiembre de 2014, abandonando el concepto de nulidad del traslado, precisó que la omisión en la debida asesoría de las AFP al momento del referido traslado lo convierte en ineficaz, por violentar la exigencia del literal b) del artículo 13 de Ley 100 de 1993, sobre la obligatoriedad de que tal manifestación de traslado fuera libre y voluntaria y contempló, que de no ser así, la afiliación respectiva quedaría sin efecto y podría realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.
Tal posición, que constituye a la fecha la línea jurisprudencial de la SCL de la Corte Suprema de Justicia sobre dicho tema, ha sido ratificada de manera reiterada en todos los pronunciamientos emanados de dicha corporación, como en las sentencias SL1688-2019 y SL1689-2019, ambas proferidas el 8 de mayo de 2019, en las que, además la Corte fijó unas conclusiones jurisprudenciales en torno al tema de la ineficacia o nulidad de traslado de régimen, las que se resumen de la siguiente manera: 1.
Las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. primeramente, con un deber de información necesaria (en vigencia del decreto 663 de 1993), luego de asesoría y buen consejo (en vigencia de la Ley 1328 de 2009 y el decreto 2241 de 2010), y finalmente de doble asesoría (en vigencia de la Ley 1748 de 2014 y el decreto 2071 de 2015) 10 PROCESO ORDINARIO LABORAL LUZ EMILSE ORDOÑEZ PACHECO VS COLPENSIONES Y PORVENIR S.A. RADICADO: 05001-31-05-011-2020-00021-02 2.
La simple constancia del consentimiento informado vertido en el formulario de afiliación, es insuficiente para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acredita un consentimiento, pero no que haya sido informado. 3. La carga de la prueba de demostrar que el afiliado recibió la información debida, veraz y suficiente cuando se afilió, le corresponde a la AFP. 4.
El precedente de la CSJ en torno a la ineficacia del traslado no aplica sólo a los casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional, o contar con una expectativa pensional o derecho a la transición del art. 36 de la ley 100 de 1993, sino en todos los casos de incumplimiento del deber de información. Ahora, el pasado 9 de abril del año en curso, la Corte Constitucional la Sentencia SU107 de 2024, con efectos inter pares, mediante la cual MODULA el precedente judicial de la Corte Suprema de Justicia en materia probatoria en este tipo de procesos.
En síntesis, aquella Corporación califica de “desproporcionada” la tesis de ésta última al sostener que siempre que se indique en la demanda que una Administradora de Fondo de Pensiones no informó sobre las consecuencias de un cambio de régimen pensional, corresponde a la AFP demostrar que si brindó dicha información. Indica el Tribunal Constitucional que de conformidad con la Constitución y la ley procesal no se pueden imponer cargas imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado ni a la AFP), como tampoco se puede despojar al juez de su papel de director del proceso ni de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas.
Concreta la sentencia, que la obligación de los jueces, de actuar como director del proceso judicial, con la autonomía e independencia que le son propios y, dentro de las muchas actuaciones dirigidas a formar su convencimiento para decidir lo que en derecho corresponda, puede: (i) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones.
(ii) Procurar, de manera oficiosa, la obtención de pruebas acudiendo a las enlistadas en el Código General del Proceso, tales como “(…) la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes”, y las demás que considere necesarias, pertinentes y conducentes. 11 PROCESO ORDINARIO LABORAL LUZ EMILSE ORDOÑEZ PACHECO VS COLPENSIONES Y PORVENIR S.A. RADICADO: 05001-31-05-011-2020-00021-02 (iii) Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido.
(iv) Acudir a la prueba indiciaria si lo estima necesario, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP; e (v) Invertir la carga de la prueba cuando, analizando el caso concreto y la posición de las partes, esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de demostrar sus dichos, y en un proceso donde no haya sido posible desentrañar por completo la verdad a pesar de los esfuerzos oficiosos.
En el presente asunto, está probado, que la actora, estando afiliada al régimen pensional de prima media administrado por el ISS, hoy Colpensiones, según la historia laboral que reposa en el archivo 19HistoriaLaboral, se trasladó a la administradora del Régimen de Ahorro Individua Horizonte S.A. a partir del 01 de agosto de 2003, y luego de ello, debido a la cesión por fusión, pasó a ser parte de Porvenir S.A. a partir del 01 de enero de 2014, como se advierte del certificado de SIAFP que milita a folio 35 del archivo 14ContestacionPorvenir.
De otra parte, en este caso, si bien la demandante no es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por no contar para el 1º de abril de 1994 con 35 o más años de edad o 15 años de servicio, ello no es óbice para que el otrora Horizonte hoy Porvenir S.A. en el año 2003 estuviera en la obligación de suministrarle la información clara, completa y oportuna respecto de las ventajas y desventajas de cada régimen pensional; sobre todo cómo alcanzaría la pensión de vejez y de qué dependería su monto en el RAIS.
Sobre el deber de información antes citado, escuchado el interrogatorio de parte que fue absuelto por la demandante, el cual se encuentra grabado a partir del minuto 00:22:15 del video de la audiencia de conciliación, trámite y juzgamiento (36AudienciaArt77y80), no se advierte que ésta haya confesado que la AFP Horizonte hoy Porvenir, le hubiere brindado toda la información, completa, clara y oportuna que se requería para materializar su afiliación al RAIS, pues no expresa que se le ilustró sobre aspectos neurálgicos de los regímenes pensionales, como lo son las características de uno y otro régimen pensional, los requisitos para acceder a las prestaciones económicas en cada uno de ellos, la forma de liquidación de la mesada pensional en cada régimen, la oportunidad de trasladarse entre regímenes y entre administradoras y los términos para ello, entre otros aspectos que resultan necesarios para considerarse que se otorgó una información completa, comprensible y suficiente. 12 PROCESO ORDINARIO LABORAL LUZ EMILSE ORDOÑEZ PACHECO VS COLPENSIONES Y PORVENIR S.A. RADICADO: 05001-31-05-011-2020-00021-02 De otra parte, conforme lo ha señalado de vieja data la SCL de la CSJ, para probar dicha asesoría, no basta la firma del formulario con la inscripción pre impresa sobre que el traslado fue voluntario, sino que se requiere que se pruebe que en realidad esa voluntad obedeció al suministro de una debida asesoría, para acreditar que el traslado se realizó con pleno conocimiento informado.
Aunado a ello, dando alcance a lo dispuesto por el máximo órgano constitucional en sentencia SU-107 de 2024, esta colegiatura mediante auto del 22 de julio de 2024, decretó como prueba de oficio, requerir a Porvenir SA para aportar los documentos relevantes que tenga en su poder, y que den cuenta de cómo realizó la asesoría y cumplió su obligación de deber de información. Dando alcance a lo anterior, en memorial obrante en la página 2 del archivo 10MemorialRespuestaRequerimientoPorvenir de la carpeta de segunda instancia, Porvenir anexa certificación expedida por la directora de atracción y servicios de T.H, donde se expone: En el mismo escrito, la AFP privada comenta que la señora Juliana Villada González, asesora que realizó la afiliación de la demandante, fue capacitada por Horizonte hoy Porvenir S.A., al momento de su vinculación laboral, sobre las materias antes descritas, con lo cual se habilitó el desarrollo de sus labores para las cuales fue contratado.
Pese al citado documento, y dando aplicación a la libre valoración del convencimiento contemplado en los artículos 60 y 61 del CPT y la SS, el fondo privado no generó en esta sala de decisión un convenimiento fehacientemente sobre cómo fueron las 13 PROCESO ORDINARIO LABORAL LUZ EMILSE ORDOÑEZ PACHECO VS COLPENSIONES Y PORVENIR S.A. RADICADO: 05001-31-05-011-2020-00021-02 circunstancias de la afiliación de la actora al RAIS.
Ello toda vez que las afirmaciones generalizadas que fueron plasmadas en el escrito en mención, no se soportaron con algún elemento probatorio, más allá del formulario de afiliación que ya se analizó, resaltando que pudiendo haber traído a juicio a la asesora comercial Juliana Villada González con el fin de acreditar los argumentos esbozados durante toda la defensa, no lo hizo.
Así las cosas, se colige que Porvenir S.A. no posee material documental u otra prueba para verificar la forma como se realizó la asesoría, por ende, la situación de la accionante se encuadra en el numeral V de las conclusiones de la Core Constitucional antes referida, es decir, se encuentra en la imposibilidad de demostrar sus dichos sobre la falta o deficiente asesoría, y debido a ello, la carga de la prueba de la debida asesoría estaba en cabeza de la AFP Porvenir S.A., sin que lo haya probado, lo que se impone confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto declaró la ineficacia del traslado del actor al RAIS.
De otra parte, en lo referente a las sumas que deben ser devueltas a Colpensiones, encuentra la Sala que, la orden impartida por el a quo, en principio se encuentra acorde con la línea jurisprudencial trazada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en dicha materia, sin embargo, no se puede soslayar que en la referida sentencia SU 107 de 2024, la Corte Constitucional expuso sobre el tema de las devoluciones de las AFP a Colpensiones que: “En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”, dicho argumento lo fundamentó en que no es posible materialmente retrotraer al afiliado al momento previo que se realizó el traslado que se considera ineficaz, por ende, solo serían susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos que se causaron sobre los aportes que se encuentren en la cuenta y de haberse pagado, el valor del bono pensional, pues los demás emolumentos no son aptos para ser devueltos.
Dicha apreciación también la extendió a los aportes voluntarios, pues estimó que sobre éstos el afiliado tuvo beneficios tributarios o compra de acciones que se consolidaron en el tiempo y que ahora, no es posible retrotraer. Así, como una de la reglas de decisión de la sentencia mencionada, es, que “(iii) en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha 14 PROCESO ORDINARIO LABORAL LUZ EMILSE ORDOÑEZ PACHECO VS COLPENSIONES Y PORVENIR S.A. RADICADO: 05001-31-05-011-2020-00021-02 sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada”.
Interpretación que seguirá esta superioridad, motivo por el cual, se revocará la sentencia del a quo, en cuanto ordenó la devolución indexados de los rubros referentes a gastos de administración, comisiones, porcentajes destinados a conformar el fondo de garantía de pensión mínima y los valores utilizados en seguros previsionales, pues la apelación atacó directamente su reconocimiento.
Continuando con el análisis, tenemos que Porvenir S.A. en la etapa de alegatos, sostiene que la declaración de ineficacia del traslado de la demandante al RAIS, y la reactivación la afiliación al RPM, atenta contra el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional colombiano establecida en el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.
Frente al anterior argumento, se ha de manifestar, que para efecto de declarar la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS, no es jurídicamente viable tener en cuenta el principio antes citado, pues, desde que la demandante estuvo afiliada al RPM era beneficiario de las prerrogativas de este régimen pensional, conforme lo disponía la legislación, y por ello no es posible desconocer los derechos que tiene conforme las norma legales vigentes, so pretexto de someterse al principio de la sostenibilidad financiera del sistema pensional colombiano, principio al que quien se debe someter es el legislador al realizar las reformas pensionales, no que el juez para desconocer derechos ya legislados.
En cuanto a la excepción de prescripción formulada por las demandadas al dar respuesta a la demanda, se tiene que, bajo la óptica jurisprudencial de la ineficacia del traslado de régimen introducido por la SCL de la CSJ, al concluirse que el acto jurídico de traslado de régimen nunca nació a la vida jurídica, no es procedente aplicar la prescripción, conforme puntualmente lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia SL1689-2019, proferida el 8 de mayo de 2019.
Conforme a las razones fácticas, probatorias y de derecho expuestas en precedencia, la sentencia apelada y consultada será REVOCADA, y CONFIRMADA en los términos anteriormente expuestos. Sin costas en esta instancia por haber prosperado parcialmente el recurso de apelación de Porvenir S.A. 15 PROCESO ORDINARIO LABORAL LUZ EMILSE ORDOÑEZ PACHECO VS COLPENSIONES Y PORVENIR S.A. RADICADO: 05001-31-05-011-2020-00021-02 7.
DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 30 de abril de 2024 proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, en el proceso ordinario laboral promovido por LUZ EMILSE ORDOÑEZ PACHECO contra COLPENSIONES y PORVENIR S.A., salvo en lo concerniente a la condena a la devolución indexada de los gastos de administración, comisiones, porcentajes del fondo de garantía de pensión mínima y seguros previsionales, aspectos respecto de los cuales se REVOCA el fallo de primera instancia, para en su lugar ABSOLVER a PORVENIR S.A. de devolver los rubros antes mencionados.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia. La anterior sentencia se notifica a las partes en EDICTO. Oportunamente devuélvase el expediente al juzgado de origen. No siendo otro el objeto de esta diligencia se declara culminada, y se firma por quienes en ella han intervenido, los magistrados, Firmado Por: Francisco Arango Torres Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Jaime Alberto Aristizabal Gomez Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia 16 John Jairo Acosta Perez Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 4368aa28d6977537a2f5bad7d1ccd56fa4ad88e1096c97d545b91aa17c05369b Documento generado en 20/09/2024 02:46:22 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica