Sentencia00520240016101 · Tribunal de Cali

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI S A L A 2ª DE DECISIÓN L A B O R A L Hoy 20 de MARZO de 2026 siendo las 4:55pm, la Sala Segunda de Decisión Laboral, integrada por el suscrito quien la preside CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA en compañía de los magistrados Dr. FABIAN MARCELO CHAVEZ NIÑO y la Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la ley 2213 de 2022, y previa discusión y aprobación en sala virtual, se constituye en audiencia pública de juzgamiento No.117, dentro del Proceso Ordinario Laboral de Primera Instancia el cual fue discutido en sala del día 09 de marzo de esta anualidad. adelantado por el (a) señor (a) JUAN CARLOS CONTRERAS SIERRA bajo radicación 76001310500520240016101.

En donde se resuelve apelación a favor del COLPENSIONES, PORVENIR S.A. Y PROTECCIÓN S.A. en contra de la sentencia No. 452 del 29 de noviembre de 2024 proferida por el Juzgado 5º Laboral del Circuito de Cali; en dicha providencia se dispuso declarar: 1) DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas por los entes demandados. 2) DECLARAR la ineficacia del traslado realizado por JUAN CARLOS CONTRERAS SIERRA del RPMPD al RAIS administrado por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. realizado el 01/07/1995, posteriormente a través de PROTECCION S.A en consecuencia, se ordena el retorno al primero de ellos administrado actualmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES. 3) CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A. Y SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. transferir a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, el saldo total de la cuenta de ahorro individual del señor JUAN CARLOS CONTRERAS SIERRA, de condiciones civiles ya conocidas en el plenario por el tiempo en que permaneció afiliado el actor al fondo demandado, incluyendo las cotizaciones, rendimientos financieros, seguros previsionales, el concepto de fondo de garantía de pensión mínima, bonos pensionales, -si los hubiere constituidos-, y demás emolumentos que hubiere recibido con ocasión a la afiliación del actor al RAIS; así como los gastos de administración previstos en el literal q) del Art. 13 y el Art. 20 de la Ley 100 de 1993 debidamente indexados, con cargo al patrimonio propio de la AFPS PROTECCION S.A. Y PORVENIR S.A. Los conceptos a devolver deberán ser discriminados con sus respectivos valores, el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifique, para lo cual se le concede a ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A. Y SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., el término máximo e improrrogable de treinta (30) días, a partir de la ejecutoria de la sentencia, y una vez recibidos, por COLPENSIONES esta contará con el mismo término para actualizar y entregar a los demandantes su historia laboral. 4) ORDENAR que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES, reciba la afiliación al régimen de prima media con prestación definida del señor JUAN CARLOS CONTRERAS SIERRA, debiendo recibir la totalidad del saldo contenido en su cuenta de ahorro individual, incluyendo las cotizaciones, rendimientos financieros, seguros previsionales, bonos pensionales y los gastos de administración fondo garantía de pensión mínima y demás emolumentos que hubiere cotizado el actor al RAIS. 5) ORDENAR a la administradora de fondos de pensiones y cesantías PORVENIR S.A. Y PROTECCION S.A., a reintegrar si los hubiere al demandante, los valores aportados por concepto de cotizaciones voluntarias, que se encuentren en la cuenta de ahorro individual, previo a efectuar el traslado de los aportes a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES. 6) CONDENAR en costas a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. Y ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A. Y COLPENSIONES por haber sido vencidas en juicio, fijando la suma de un (01) S.M.L.M.V., como agencias en derecho para cada una y en favor de JUAN CARLOS CONTRERAS SIERRA. 7) REMITIR la presente sentencia ante el honorable tribunal superior del distrito judicial de Cali sala JUAN CARLOS CONTRERAS SIERRA vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A. Y PROTECCIÓN S.A. Radicación 76001310500520240016101 laboral, por ser la nación garante de las condenas impuestas a Colpensiones, lo anterior de conformidad a lo establecido en el artículo 69 Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social y se ordenara oficiar al Ministerio Público y Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superiorMotivos de la condena: 1) consideraciones: Numeral 1 Art 97 de Ley 100/93, Decreto 663 de 1993, SL 2946 de 2021, reiterada en sentencias SL 2611 de 2020, SL4806 de 2020 y SL 373 de 2021, Ineficacia del traslado Art271 Ley 100/93.

Carga de la prueba SU 107 de 2024, SL 2999 de 2024 no comparte la posición de la Corte Constitucional respecto de la inversión de la carga de la prueba, Art 60 y 61 del Código Procesal Laboral. El despacho acoge los estipulado por la HCSJ. La simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre impresos, tales como en forma libre y espontánea impresiones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de Información. SL19447 de 2017, SL 4964 de 2018, SL1421 de 2019 y SL2087 de 2020.

El despacho encuentra que los fondos no acreditaron que hubieran dado información, clara, suficiente y calificada como establece la jurisprudencia y tampoco se acredito que se hubiere garantizado la doble asesoría. 2) En consecuencia se ordenará a los fondos demandados que trasladen con destino a Colpensiones la totalidad de los recursos, tales como cotizaciones, rendimiento financiero, seguros previsionales, Fondo de Garantía de pensión mínima, bonos pensionales y demás emolumentos recibidos con ocasión de la afiliación del demandante, así como los gastos de administración debidamente indexados con cargo al patrimonio propio de cada una de las AFP. 3) No prosperan los medios exceptivo planteados por las demandadas en especial el de prescripción por tratarse de un derecho fundamental, irrenunciable e imprescriptible SL 1421 de 2019 Apelación Colpensiones: 1) Se presenta apelación de manera particular contra el Numeral 6to en la que condena a Colpensiones en costas a razón de un SMLMV, Como quiera que la comparecencia de Colpensiones en el presente proceso al ser la única administradora del RPM y por el hecho de ser condenada a recibir la afiliación del demandante se puede entender como vencida en juicio, pues Colpensiones no resulta afectada en sus intereses legales, no es llamada Colpensiones a Satisfacer las pretensiones principales o accesorias del demandante. 2) Colpensiones hace una contestación de la demanda con oposición a las pretensiones y con sus respectivas excepciones, siendo una situación lógica por tratarse de una entidad pública que debe proteger sus intereses como extremos procesales pasivo.

Estas demandas de ineficacia de afiliación se pueden dar sin la comparecencia de Colpensiones y simplemente ser notificada para proceder a realizar unas acciones de carácter netamente administrativas. 3) Si Colpensiones se allanara a las pretensiones, ese silencio tendría unas consecuencias adversas para los intereses de Colpensiones, lo que deriva a someter al fondo a un camino sin salida en aplicación de una regla procesal. 4) Se profiere sentencia apartándose de la SU 107 de 2024 en cuanto a la carga de la prueba, Es así como se tiene que la ratio decidendi de la sentencia, sabias, adolece de la carga argumentativa y de la suficiencia que exige el deber de transparencia, pues no solamente se aparta del precedente jurisprudencial, sino que no se explicó la ciencia del dicho del demandante en el interrogatorio de parte, no se dice en que quedó probado o no en la práctica de los interrogatorios, remitiéndose únicamente a explicar que no quedo probado la entrega de la información suficiente al momento del traslado, lo que indica que se está dando un apartamiento sin la carga argumentativa suficiente Apelación Porvenir: 1) Se solicita se revoque la sentencia por cuanto no se le dio aplicación al precedente jurisprudencial de la SU 107 de 2024 en cuanto al traslado de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales, las comisiones y la indexación de esta suma a Colpensiones, ya que, el referido pronunciamiento constitucional se refuerza el sustento jurídico en el que estas condenas no pueden ser objeto de devolución ya que, se han configurado situaciones que han sido consolidadas en el tiempo y no se pueden retrotraer con la declaratoria de eficacia de traslado.

Sentencias 0182 de 2023, 13101 y 017 de 2022 MG. Carlos Alberto Oliver Galé. Apelación ´Protección S.A.: 1) Apelación frente al traslado de los gastos de administración, fondo de garantía de pensión mínima y seguros previsionales, teniendo en cuenta el precedente de la Corte Constitucional SU 107 de 2024 en la cual señala con claridad que cuando se declara la ineficacia del traslado de régimen pensional, no es posible retrotraer al afiliado el día previo al traslado, toda vez que se han generado situaciones consolidadas que son imposibles de revertir, como como ocurre respecto a los gastos de administración y las primas de seguro previsional.

Situación procesal que ha sido discutida y conocida por las partes, razón por la que la Sala de Decisión procede a dictar la providencia correspondiente. JUAN CARLOS CONTRERAS SIERRA vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A. Y PROTECCIÓN S.A. Radicación 76001310500520240016101 S E N T E N C I A No.102 La sentencia APELADA debe CONFIRMARSE, son razones: Encontrar ajustado a derecho la declaratoria de la ineficacia del traslado pensional1, situación sustancial que trae consecuencias propias de la seguridad social (ineficacia de traslado), lo que conforme al código civil apareja consecuencias transcendentales, deja sin efectos el traslado viciado (indebida información).

Para el evento, es de considerar que la decisión final descansa en la advertencia de la judicatura en primera instancia sobre el examen de fondo referente al incumplimiento de un elemento esencial en la seguridad social, dentro de la fenomenología del traslado del régimen pensional. Es decir, la conclusión definitoria no radica o nace de una mera y ciega aplicación de consideraciones heurísticas negacionistas del debido debate procesal, sí en un previo análisis sustancial de la materia, con lo que se descubre el incumplimiento de una obligación esencial, punto a partir del cual corresponde examinar la batería probatoria blandida para dar realidad adjetiva a esa omisión sustancial.

En la sentencia de unificación SU 107 de 2024, no se proscribe el uso de los juicios jurídico-procesales respecto de las herramientas de pruebas o medios de convicción que auxilian la tarea decisional de la judicatura, o en lo relacionado con la aplicación de sus postulados, de forma que los falladores equivoquen el sendero de definición, dejando de realizar un examen integral de fondo y procesal, pero que sí se hacen de forma correspondiente y con atención de la ley y la Constitución, deben operar los auxilios de prueba como el instituto de la carga de la prueba y su inversión, que es lo que se cree se da en el presente evento.

Con todo, se aprecia de la contestación de la demanda indicarse por la accionada en los hechos 1, 2 y 3 haber satisfecho de forma adecuada la obligación de brindar la debida información para efectuar el traslado de régimen pensional, suceso jurídico capaz por sí solo de colocar procesalmente en ella la obligación de probar los elementos materiales de su afirmación, que es lo que se verá se echa de menos en estas actuaciones.2 De igual manera lo resalta la reciente jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de justicia SL2999-20243 1 La Sala acoge el criterio plasmado por la CSJ entre otras en sentencias SL1688-2019, SL3464-2019 y SL4360-2019, en cuanto a que se sanciona la falta al deber de información en cabeza de los fondos de pensiones con la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, conforme lo establece el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. 2 SL5292-2021: Cita la Sentencia CSJ SL1440-2021 que reiteró la CSJ SL1688-2019, en ésta última se expresó: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un Radicación n.° 86519 consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. 3 Sentencia SL2999 de 2024 “Pues bien, esta Sala no comparte la lectura que la Corte Constitucional hizo del precedente fijado en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la materia y, por tanto, respetuosa de la postura adoptada por ese órgano y en atención al principio de transparencia, se aparta del criterio según el cual no es aplicable la inversión de la carga de la prueba en los casos en que se demanda la ineficacia de traslado de régimen pensional, por las razones que siguen.

JUAN CARLOS CONTRERAS SIERRA vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A. Y PROTECCIÓN S.A. Radicación 76001310500520240016101 Para ello entonces veamos si militan en las actuaciones aquellas conductas o actos permisivos para declarar la ineficacia del traslado. INEFICACIA DEL TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL. 1.-Buena fe negocial. En ese ejercicio cabe señalar que el aseguramiento pensional, como todo acto negocial dentro del mundo jurídico, está irradiado por el principio de la buena fe (Art.83), con el que de vieja data en los campos del derecho civil y comercial se reclama la exigencia de brindar en cada caso y de forma suficiente la debida información4, puntos únicos y, además necesarísimos para estructurar y lograr un conocimiento informado o ilustrado con el que se pueda ser capaz de generar una libre y voluntaria selección, aspecto de total recibo en el campo pensional a la hora de la escogencia o permanencia en un determinado régimen pensional5.

De tal mandato no es ajena la legislación pensional, pues los artículos 13.2 y 271 de la ley 100 de 1993 dan cuenta de la libre escogencia al precisar el régimen, y postula ese 271 quedar sin efectos los actos que la afecten, lo que de igual forma ocurre en los eventos de traslado de régimen pensional, al punto de considerar su opacidad o ausencia de libre voluntad, una afectación a los derechos fundamentales de la seguridad social.

Tal encuentro de las sustantividades privadas y de la seguridad social, permite entender el ejercicio de la jurisprudencia especializada para comprender no ser la mera firma del formulario de selección de uno u otro fondo dentro del RAIS o de traslado de régimen pensional un hecho suficientemente validador de una voluntad así expresada, se impone entonces la materialidad respecto de la satisfacción de los postulados referenciados, llegando incluso a manifestar como deber de la judicatura la necesidad de escrutarlos cabalmente6, siendo propio señalar que aún en acciones constitucionales, ya se reconoce como suceso triunfador el presentarse desconocimiento del precedente judicial Ahora, no significa que la referida trasposición de roles anule la actividad probatoria de las administradoras de fondos de pensiones convocadas a estos juicios, sino que, como al contestar las demandas en ejercicio del derecho de defensa expresan que su información fue completa, clara y oportuna, son aquellas las llamadas a acreditar tales manifestaciones, pues estas sí cuentan con el carácter de afirmaciones definidas susceptibles de acreditación.” 4 El principio de la buena fe como fundamento del deber de información del asegurador, consagrado en la Ley 1328/09, Tamayo Jaramillo (2011).

Libro. Responsabilidad Civil, Derecho de Seguros y Filosofía del derecho: i) “Noción de buena fe: La buena fe se ha consagrado como principio fundamental de derecho. Como tal, se le ha entendido como de orden público, inmodificable y que no puede ser suprimido ni derogado por acuerdo entre las partes. La amplitud y preponderancia de este principio permiten que de él se deriven algunos deberes o reglas de conducta que deben ser observados por las partes contratantes durante el desarrollo de las distintas etapas, tal es el caso de la lealtad contractual.

Ello indica que la buena fe obliga a las partes a tener un comportamiento leal entre sí y que promueve el equilibrio de la relación jurídica contractual al presentarse los contratantes en su verdadera dimensión jurídica y operativa, que viene de ese principio de confianza que un contratante debe tener frente al otro y a las expectativas de dicho contrato y sus resultados”… ii) El legislador colombiano desde muy temprano fijó las reglas generales sobre validez y aplicación de las leyes, mediante la Ley 153 de 1887; resaltamos los artículos 4 y 8.

De allí se desprende que los principios de Derecho cumplen la función de llenar los vacíos de las leyes y de los contratos. Esa función integradora es cumplida también por el principio de la buena fe, el cual por su mismo carácter no requiere ser pactado para que sus efectos operen… iii) Como ya lo hemos mencionado entonces, las reglas surgidas a partir del principio de la buena fe permiten que aun sin expresa manifestación de las partes, como cláusula contractual por ejemplo, afloren conductas necesarias para el adecuado entendimiento entre ellas; como sería el caso del deber de información. Siendo así, no se requeriría llevar estas reglas a un texto legal, no obstante lo cual el legislador ha optado en ocasiones por dejar sentadas las mismas, bien por la importancia que les concede, bien por llevarlo mayor claridad a las partes de un contrato o para asociar una determinada sanción en caso de incumplimiento de alguna de ellas.

Rad. 31314 de 2008: “La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional. “Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad.

“Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica. 6 SL r. 3114DE 2008. 5 JUAN CARLOS CONTRERAS SIERRA vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A. Y PROTECCIÓN S.A. Radicación 76001310500520240016101 estructurado con esas premisas, y por ello, el agente decisor que, de rienda suelta a considerandos absolutorios, sin hacer decantación y superación de las motivaciones base del precedente afecta derechos fundamentales7. 2.- Mandatos imperativos de la seguridad social para el traslado de régimen pensional.

Decantada la necesidad de ese obrar, sigue anclar en la discusión del asunto sustancial el hecho de no entender la justicia constitucional de modo discrecional sino imperativo dar cumplimiento a las obligaciones generadas con los traslados de régimen; el traslado y recibo del afiliado, junto o con todos los derechos pertenecientes a aquel y no a la aseguradora, (sentencia C-177 de 1998), suceso jurídico que aclara por sí solo la no ventura de las posiciones o tesis con las cuales se pretende angostar los derechos surgidos con la ineficacia declarada.

Es que la lectura de los dispositivos normativos ya relacionados en clave de la mentada sentencia de constitucionalidad no deja duda de las consecuencias jurídicas pregonadas. 3.- Consecuencias del actuar ilícito. El Derecho civil como realidad originaria y jurídica de las obligaciones consagra desde siempre para el actuar ilícito del condenado determinadas consecuencias8 (ARTS 1740 –1756, TITULO XX C..C.C) circunstancias que, perfiladas bajo la seguridad social permiten destacar: i) que la jurisprudencia especializada desde el año 2008, anota la obligación de las administradoras de pensiones privadas trasladar al régimen de prima media los gastos de administración9 ii) no proceder la prescripción como modo extintivo de obligaciones en caso de afiliación al sistema ni cuando se busca la ineficacia del traslado, pues esas acciones son declarativas mas no constitutivas de derechos, que si son los que podrían prescribir. 4.- No proscripción de la declaratoria de la ineficacia del traslado pensional.

En nuestra legislación no está consagrada la proscripción de la ineficacia del traslado de régimen pensional por no solicitarse antes de los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad de pensión o 7 sentencia SL 2817/2019: En efecto, en la sentencia referida, la Corte dijo: Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

En pronunciamientos anteriores, la Sala de Casación Civil ya había manifestado, con alguna suerte de sutileza, su sentir en cuanto al reconocimiento de los diversos temperamentos de la ineficacia, en tanto ya distinguía diversas concreciones de la ineficacia negocial, en particular, la nulidad, inexistencia, resiliación y resolución. Sobre este punto, Cfr. Cas. 15 de junio de 1892, VII, p. 261; cas. 15 de marzo de 1941, L, n.º1967-1969, p. 802 y ss; cas. 15 de septiembre de 1943, LVI, n.º 2000-2005, p. 125 y 126; cas. 18 de septiembre de 1944, LVII, n.º 2010-2014, p. 580; cas. 2 de julio de 1963, CIII-CIV, n.º 2268-2269, p. 76 y 77; cas. 13 de mayo de 1968, CXXIV, n.º 2297-2299, p. 138 y ss.

De forma más reciente, la Sala de Casación Civil ha hecho ahínco en las diferencias que dimanan de las diversas categorías de ineficacia, Cfr. cas. 6 de agosto de 2010, n.º rad. 05001-3103-017-2002-00189-01, p. 20-29; cas. 25 de agosto de 2017, n.º rad. 25286- 31-84-001-200500238-01, p. 18-21. Sentencia Rad. 31314 de 2008 9 JUAN CARLOS CONTRERAS SIERRA vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A. Y PROTECCIÓN S.A. Radicación 76001310500520240016101 de jubilación o por peticionarse tiempo después de darse el traslado motivo de la nulidad, lo razona, examinarse referente a las condiciones jurídicas del traslado nocivo, ocurrido antes de ese periodo.

Sin que corresponda entender la convalidación de ese vicio con ocasión del silencio o inacción del retracto, todo en razón a lo esencial que es en toda la fenomenología pensional la presencia de la buena fe, echada de menos en ese traslado. Se debe anotar respecto a la proscripción restrictiva para el traslado de régimen pensional del Art.107 de la ley 100 de 1993, que tampoco ocurre en este evento, ya que aquí se trata de la ineficacia de traslado, asunto diferente al tema de la movilidad pensional restringida, distinción y diferenciación a la que está sometido el juez de la seguridad social, que, entre otros eventos, impide aplicar analógicamente sus consecuencias y resultados, más si hay afectación a derechos fundamentales, como dice en la tutela 191 de 2020.

De ahí que, cuando se pregona lo contrario-no darse la debida información- por aquello de la asimetría vista y la presencia de una negación indefinida10 se hace menester para la entidad aseguradora, acreditar en juicio la presencia de ese elemento esencial, el que, se repite, no se deduce en todo evento con la simple firma del formulario11. 5.- Inversión de la carga de la prueba.

Sigue puntualizar respecto a la obligación probatoria que la visión o consideración del derecho privado se relaciona con la figura de la inversión de la carga de la prueba, como dinámica heurística procesal, situación que ocurre por la asimetría reinante en esas actuaciones en donde brilla la parte débil —el tomador de seguro— y la profesionalización de la entidad de seguros.

Motivación por si sola suficiente para acogerla y darle desarrollo en el campo del aseguramiento pensional de la seguridad social, donde la partida también la juegan asimétricos, pero hay que decirlo, acuñan de modo perfecto al resultado, las pautas procesales de la negación indefinida, como también lo precisa la jurisprudencia especializada.

Es más, por obligación probatoria, conforme a los hechos 1, 2 y 3 de la contestación de la demanda le correspondía a la accionada aquilatar su afirmación de haber dado asesoría completa y ética a la demandante respecto de la información necesaria a efectos del traslado de régimen pensional, lo que se echa de menos. Destáquese entonces, que media la afectación de los derechos fundamentales al debido proceso y al de la seguridad social en pensiones si no se efectúa el traslado con respeto; así debe indicarse proceder la ineficacia del traslado y no su nulidad, como destaca la jurisprudencia. “El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993” (SL1637-2020).” CASO CONCRETO En el caso bajo estudio, lo que sí está probado es que la demandante estuvo afiliada al régimen de prima media al que perteneció desde el 01 de febrero de 1994 (fl 3, pdf 10ColpensionesExpAdtivo cuaderno del juzgado), para luego movilizarse al RAIS con PORVENIR S.A. el 02 de junio de 1995 10 sentencia SL 2817 de 2019 11 Sentencia Rad. 31314 de 2008 JUAN CARLOS CONTRERAS SIERRA vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A. Y PROTECCIÓN S.A. Radicación 76001310500520240016101 (fl. 3, 06RespuestaAsofondos- cuaderno del juzgado) y posteriormente a PROTECCIÓN S.A. el 15 de marzo de 1996 (fl. 3, 06RespuestaAsofondos- cuaderno del juzgado) sin que, con esos traslados al RAIS se acredite por parte de los fondos, la debida información previa al traslado del régimen, conclusión a la que también llegó el juzgado. i I) Obligación de la debida información para el traslado de régimen.

Cabe anotar de modo especial, no nacer la obligación de informar debidamente al afiliado solo con las normativas reglamentarias alegadas, pues dicha obligación impera con base no solo en la principialística referida desde 1887, si no que se constituye legisladamente para las administradoras en una obligación desde su creación, dado que la escogencia libre y espontánea a que tienen derecho los afiliados se impide con el hecho de no proporcionar la información correspondiente, tema que también ha sido materia de pronunciamiento por la Corte Suprema en Rad. 68852 del 03 de abril de 2019 en la que reitera lo dicho en sentencia del 2008.

II) Falta de prueba de la debida información. Es importante avisar para este traslado al RAIS, no haberse acreditado por parte del fondo haber brindado la debida información previo el traslado del régimen, deber de información que se predica para todos los afiliados, pues ninguno para ese momento era pensionado. Por consiguiente, para la Sala no hay duda de la ineficacia del traslado de régimen junto con la devolución de los gastos de administración y rendimientos depositados en la cuenta de ahorro individual del actor, tal y como se ha considerado por la jurisprudencia y se desarrolló en las líneas anteriores (STL 11947-2020).

Todos estos argumentos por sí solo dan lugar a la prosperidad de la ineficacia del traslado, lo que con más veras tiene lugar al considerarse que la omisión de la debida información violenta el derecho fundamental del debido proceso -Sentencia T-191 de 2020. Es de ver que la orden de invalidar el traslado al otro sistema, no conlleva para COLPENSIONES irregularidad en sus finanzas, pues recibe los estipendios económicos capaces y suficientes para soportar y viabilizar sus obligaciones; las que con anterioridad ya tenía como su afiliado original, de modo que esa continuidad en el régimen no le impone automáticamente condena de prestación alguna a COLPENSIONES, solo recibir en el momento en que el fondo privado lo haga, los dineros correspondientes, tal y como lo ordenó el juzgado de instancia12.

En cuanto a la devolución de los emolumentos percibidos por el traslado declarado ineficaz, vale puntualizar que dicho tema ha sido tratado por la jurisprudencia especializada desde 2008 y reiterado en sentencia SL 2999 de 202413, SL 4782 de 20212, SL3156-2022, SL3155-2022, SL2177-2022, entre otras; anotando la obligación de las administradoras de pensiones privadas de trasladar al régimen de 12 SL3607-2022, Radicación n.° 88947 del 11 de octubre de 2022: “A diferencia de lo que estima Colpensiones, la declaratoria de ineficacia del traslado no desconoce el principio de sostenibilidad financiera del sistema, pues como lo ha explicado la jurisprudencia de la Sala, tal declaratoria trae consigo la vuelta al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás (CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL28772020 y CSJ SL373-2021), y con ello el traslado de todas las sumas que conforman la cuenta de ahorro individual a efectos de financiar las prestaciones que reconoce el régimen de prima media (CSJ SL2059-2022).

Lo contrario contradice el parágrafo del artículo 334 de la Constitución Política, según el cual ninguna autoridad estatal puede invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva. “ 13 Sentencia SL2999 de 2024 “ Por tanto, ante el evidente incumplimiento del deber de información a cargo de Protección S.A., se confirmará la ineficacia de traslado de régimen pensional que efectuó la demandante el 1º de diciembre de 1997, decretada por el juzgador de primer grado, así como la orden de devolución a Colpensiones de los porcentajes correspondientes a los gastos de administración, como efecto propio de la mencionada decisión. Ahora, por la consulta surtida a favor de Colpensiones, deberá adicionarse la providencia analizada, en el sentido de que la AFP tiene que retornarle, además, los rubros por primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues, sin lugar a dudas, fueron porcentajes tomados de los aportes realizadas por la actora, y deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.” JUAN CARLOS CONTRERAS SIERRA vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A. Y PROTECCIÓN S.A. Radicación 76001310500520240016101 prima media los valores que hubiere recibido por la afiliación de la demandante.

(CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, SL4964-2018, SL4989-2018, SL1421-2019, SL1688-2019, SL2877-2020 y CSJ SL40632021, SL 2929 de 2022). posición que adopta la Sala en tanto resulta ajustado a derecho, conforme lo ha indicado la misma corte constitucional en la sentencia t-266 del año 2003:” En contraste, de revertirse el traslado, ello equivaldría a exonerar a las administradoras que incurren en equívocos como estos y admitir que, aunque cometan este tipo de errores, pueden siempre enmendarlos sin siquiera sufrir el más mínimo juicio de reproche.

Recuérdese, a propósito de este argumento, que los artículos 12 del Decreto 3995 de 2008 y 2.2.2.1.10 del Decreto 1833 de 2016, imponen a las administradoras el deber de estudiar si un traslado es posible de acuerdo con las reglas que rigen la materia porque, de no serlo, deben rechazar, a tiempo, la solicitud.” Con la declaratoria de la ineficacia del traslado, se entiende que el afiliado nunca estuvo afiliado al Rais, por lo que los costos de los gastos de administración, que salieron de sus cotizaciones durante ese periodo de ineficacia, no hay discusión, generan afectación si no se ordena su devolución, para ello nótese que los fondos aceptan dicha realidad, al punto de expresar representar una grave inestabilidad, lo cual por ser cierto, la razonabilidad lo impone que no sean a cargo del afiliado ni del sistema de pensiones, si de la persona que genero la violación al principio de la buena fe, que involucra la debida información. Por último, es de señalar que Colpensiones alude en su recurso a la existencia del nuevo pronunciamiento de la corte constitucional, pues refiere que el pronunciamiento de instancia adolece de la carga argumentativa y de la suficiencia que exige el deber de transparencia. Como indicó el demandante en el interrogatorio de parte, no recibió la debida información respecto del traslado por parte de la AFP Porvenir, ni sobre los rendimientos financieros que le generaría su afiliación al RAIS, tampoco recibió los extractos en su cuenta de correo electrónico, tan solo al acercarse para el cobro de cesantías, preguntó por lo relativo a su pensión y le entregaron un extracto de su cuenta de ahorro individual.

Expresó también, que decidió trasladarse de PORVENIR a otro fondo privado porque tenía las cesantías en protección y le pareció conveniente que estuvieran ambas prestaciones en el mismo fondo. No se traslado a Colpensiones por que pensó que podía ser retirado del mismo en algún momento. Por parte de la AFP Protección, indica no haber recibido información, además señaló que para conservar su trabajo los indujeron a firmar el traslado a dicha AFP, frente a la re asesoría informó que se encontraba en su empresa en medio de problemáticas de la misma y no contaba con tiempo para pedir permiso y recibir la información, no ha solicitado la pensión a Protección e indica que su motivación para querer trasladarse a Colpensiones es que en la actualidad comprende que lo público nunca quiebra y que su pensión podría subsistir hasta que tenga 80 años.

Frente a la doble asesoría argumentó haber solicitado a ambas entidades (Protección y Colpensiones), pero que la llamada no fue efectuada. Lo anterior evidencia claramente encontrarse con un afiliado lego, quien desconoce totalmente las formas en las que los dos regímenes funcionan, no comprende las ventajas o desventajas que ofrecen los regímenes de pensión, no se indicó nada relacionado al tiempo y prohibición frente al retorno del régimen, no conoce sobre las distintas modalidades de pensión dentro del RAIS, ni tampoco las exigencias dentro del RPM para acceder a la prestación económica de pensión de vejez, por lo que se hace notorio que sus elecciones dentro del RAIS no fueron realizadas bajo la libre voluntad, y el conocimiento pleno de las ventajas y desventajas de los regímenes pensionales en Colombia, por lo que, incuestionablemente se observa que la obligación del deber de información a cargo a las AFP desde el momento de su creación hayan quedado satisfechas.

Finalmente, respecto a la apelación presentada por Colpensiones, en lo que respecta a la imposición de condena en costas, para la Sala no hay duda de que hay lugar a su imposición, tanto en primera, JUAN CARLOS CONTRERAS SIERRA vs COLPENSIONES, PORVENIR S.A. Y PROTECCIÓN S.A. Radicación 76001310500520240016101 como en esta instancia de conformidad con lo reglado en el art. 365 del C.G.P., teniendo en cuenta que, como parte pasiva en el presente proceso, se opuso a las pretensiones de la demanda excepcionando en su contestación (fl 3, 06ContestacioColpensiones - cuaderno juzgado), por lo cual se condenará en costas también a Colpensiones.

Por lo expuesto la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE

1. CONFIRMAR la Sentencia No. 452 del 29 de noviembre de 2024 proferida por el Juzgado 5º Laboral del Circuito de Cali. 2. COSTAS en esta instancia a cargo de las demandadas COLPENSIONES, PORVENIR y PROTECCIÓN S.A. a favor de la parte demandante. Las agencias en derecho se fijan en un salario mínimo (1SMLMV).

NOTIFÍQUESE EN ESTRADO Los magistrados, CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA FABIAN MARCELO CHAVEZ NIÑO MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO