Rad.: 05001 3105 021 2021 00016 01 Dte.: Seneida María Lopera Cardona Dda.: AFP Protección S.A. y Colpensiones REPÚBLICA DE COLOMBIA SALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL PROCESO Ordinario DEMANDANTE Seneida María Lopera Cardona DEMANDADO AFP Protección S.A. y Colpensiones PROCEDENCIA Juzgado 21 Laboral del Cto. de Medellín RADICADO 05001 3105 021 2021 00016 01 INSTANCIA Segunda PROVIDENCIA Sentencia Nro. 117 de 2024 TEMAS Y SUBTEMAS Ineficacia de traslado afiliada DECISIÓN Adiciona y Confirma Hoy, veinticinco (25) de junio de dos mil veinticuatro (2024), el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, Sala Tercera de Decisión Laboral integrada por los magistrados Orlando Antonio Gallo Isaza, María Nancy García García, y como ponente Luz Amparo Gómez Aristizábal, procede a emitir pronunciamiento en grado jurisdiccional de consulta a favor Colpensiones, frente a la sentencia proferida por el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito, dentro del proceso ordinario que le promoviera Seneida María Lopera Cardona, al que también fue convocada la AFP Protección S.A., código de radicado único nacional 05001 3105 021 2021 00016 01.
Auto: en los términos y para los efectos del poder conferido, se le reconocer personería jurídica al abogado David Acosta Baena, para que continúe con la representación de Protección S.A. Rad.: 05001 3105 021 2021 00016 01 Dte.: Seneida María Lopera Cardona Dda.: AFP Protección S.A. y Colpensiones Sentencia La Magistrada ponente, en acatamiento de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, sometió a consideración el proyecto discutido y aprobado en acta Nº. 011, que se plasma a continuación: Antecedentes Ruega la demandante se declare la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, efectuado en el año 2000, manteniéndose, sin solución de continuidad, inmersa en el primero. En consecuencia, se condene a Protección S.A., a devolver a Colpensiones el saldo de la cuenta de ahorro individual, los bonos pensionales, y todas las sumas recibidas con motivo de la afiliación, junto con los correspondientes rendimientos financieros e intereses.
Colpensiones deberá recibir los valores e incluirlos en la historia laboral. Finalmente, requiere la indexación de los rubros y el pago de las costas procesales. En sustento, afirma que nació el 16 de enero de 1965 y que cotizó al régimen de prima media entre el 19 de febrero de 1986 y el 30 de septiembre de 2000, un total de 369,29 semanas.
Asevera que inició aportes a Protección S.A. a partir de octubre de 2000, al no habérsele suministrado información acerca de la edad mínima y el saldo que debía acreditar en la cuenta de ahorro individual para obtener el capital necesario para financiar la pensión. Asevera que no se le anunció de manera clara, precisa y veraz sobre los alcances del acto que estaba realizando.
Manifiesta que el fondo la indujo a error al no haberle proporcionado asesoría sobre las implicaciones del cambio de régimen, y que además no le efectuó un estudio previo, individual y concreto sobre las ventajas y desventajas del cambio. Que ha cotizado un total de 1.209,72 semanas hasta marzo de 2020, faltándole cumplir la edad para Rad.: 05001 3105 021 2021 00016 01 Dte.: Seneida María Lopera Cardona Dda.: AFP Protección S.A. y Colpensiones pensionarse en el RPM.
Que el fondo privado le realizó una proyección de la pensión, indicándole que a los 62 años recibiría una mesada de $877.803 en dicha entidad y en Colpensiones de $2.108.892. Relata que Colpensiones, el 11 de marzo de 2020, le comunicó que no era procedente darle trámite a la petición de traslado. En auto del 22 de febrero de 2021 se admitió y ordenó dar trámite a la acción. Debidamente enteradas de la actuación, las entidades convocadas, allegaron escritos de réplica, así: AFP Protección S.A., de los hechos, le consta la edad de la actora, la movilidad de régimen, tal como se constata en formulario de afiliación con fecha 16 de agosto de 2000 y la proyección de la mesada pensional en ambos regímenes.
Los restantes supuestos no le constan, explicando en forma reiterada que a la demandante se le brindó asesoría correcta y clara sobre el funcionamiento del RAIS especialmente sobre la construcción de su pensión que se da a través de una Cuenta de Ahorro Individual, en la cual se depositan todos los aportes pensionales a lo largo de su vida laboral generando rendimientos financieros de acuerdo con el comportamiento del mercado, así mismo, se informó que los aportes realizados en el Régimen de Prima Media serían trasladados a la AFP a través de un Bono Pensional que se redime a los 60 años para las mujeres, el cual sumado al capital de la cuenta individual determina el monto de la pensión de vejez; lo anterior denota la información técnica y comprensible que se brindó por mi representada a la demandante.
De acuerdo con lo anterior, debe entenderse además que a la demandante se el explicaron las diferencias principales entre el RPM y el RAIS, de manera que se le indicó que en el RAIS su pensión de vejez no dependía del cumplimiento de una edad mínima excepto cuando no se logra acumular el capital suficiente para financiar la pensión de vejez y de manera subsidiaria se acude al beneficio de la Garantía de Pensión Mínima. /…/ para el año 2000 no era posible indicarle a la demandante si sus condiciones pensionales en el RAIS serían mejores que en el RPM, toda vez que son hechos futuros que los asesores de mi representada no podían prever, y por tal razón el deber de información debe analizarse desde dicha óptica sin que sea exigible Rad.: 05001 3105 021 2021 00016 01 Dte.: Seneida María Lopera Cardona Dda.: AFP Protección S.A. y Colpensiones para mi representada que en ese momento se le hubiera advertido que sería más benéfico el RPM.
Téngase en cuenta que para ese momento la demandante estaba comenzando su vida laboral, contaba con solo 35 años, con circunstancias salariales que podrían permitir una positiva proyección en el RAIS, por lo que no era factible para mi representada indicar una información diferente a la que fue ofrecida, que contó con veracidad, transparencia y coherencia, partiendo del principio de buena fe.” Enfrentó las pretensiones y propuso las excepciones de: inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, aprovechamiento indebido de los recursos públicos del sistema general de pensiones; reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP y dentro de esta, inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración y el porcentaje aplicado a seguro previsional cuando se declara la nulidad o ineficacia del traslado y la innominada o genérica.
Colpensiones, de los hechos tiene como ciertos, la data del natalicio de la señora María Lopera, la fecha en que inició cotizaciones al régimen de ahorro individual, el cálculo de la mesada que recibiría en ambos regímenes a los 62 años, y la respuesta frente a la petición de retorno. Los demás supuestos no le constan. Resistió las pretensiones declarativas y de condena, y propuso las excepciones de: carga dinámica de la prueba – particularidades del caso, inoponibilidad por ser tercero de buena fe, improcedencia para decretar la ineficacia del traslado de régimen o inexistencia de la obligación, inexistencia de vicios del consentimiento, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del derecho de afiliación al régimen de prima media con prestación definida, falta de causa para demandar y de intereses en su vida pensional, buena fe de Colpensiones, mala fe, devolución de cuotas de administración, seguros previsionales y comisiones indexadas, imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación. Rad.: 05001 3105 021 2021 00016 01 Dte.: Seneida María Lopera Cardona Dda.: AFP Protección S.A. y Colpensiones La primera instancia culminó con sentencia, dictada por el Juzgado 21 Laboral del Circuito, en la que decidió: 1.
Declarar la ineficacia del traslado del (de la) demandante SENEIDA MARIA LOPERA CARDONA del RPMPD al RAIS y declarar la afiliación sin solución de continuidad en el RPMPD. 2. Ordenar a PROTECCION el traslado a COLPENSIONES, y a esta a recibir los saldos de la cuenta de ahorro individual del (de la) demandante, incluidos los rendimientos financieros y los saldos del Fondo de Garantía de Pensión Mínima. 3.
Se declara probada la excepción de ausencia de prueba del vicio en el consentimiento y no probadas las demás. 4. CONDENAR en costas a PROTECCION y en favor del (de la) DEMANDANTE. Agencias en derecho: 1 smlmv. 5. Se ordenará el grado de CONSULTA en favor de COLPENSIONES en caso de no apelación por su apoderado. El Juzgador explicó la prohibición legal en que se encuentra la señora Lopera para el retorno al RPM, siendo su única opción la ineficacia del traslado; resumió las subreglas de la jurisprudencia especializada frente al asunto particular y, en lo relacionado con la carga de la prueba, trajo a colación lo expuesto por la Corte Constitucional en la SU107-2024, indicando que, si bien se afirma que la inversión de la misma no puede ser el único elemento para determinar la ineficacia, también se dice que si no existe ninguna otra prueba relevante o pertinente para resolver el conflicto, se puede acudir a ese principio al indicar: “…el juez también podría, excepcionalmente, invertir la carga de la prueba, más no como único recurso.
La inversión de la carga de la prueba no puede ser una regla de obligatorio uso en este tipo de procesos (como lo ordena la Corte Suprema de Justicia), pero, al mismo tiempo, tampoco puede ser prohibida.” Expuso la posición que asume para la decisión de estos casos, manifestando que no basta la falta al deber de información para que proceda la ineficacia de la movilidad, pues se requiere además la demostración de una grave afectación al derecho a Rad.: 05001 3105 021 2021 00016 01 Dte.: Seneida María Lopera Cardona Dda.: AFP Protección S.A. y Colpensiones la seguridad social, en los términos del artículo 272 de la Ley 100 de 1993, el cual se satisface para el caso particular, ya que en consideración a la proyección realizada por Protección S.A., la mesada en el RAIS sería de $877.803, mientras que en el RPM ascendería a $1.355.992, una diferencia porcentual del 54,48%.
Por tal motivo, al ser más favorable la de Colpensiones, acogió las súplicas, imponiéndole al fondo privado trasladar los saldos de la CAI a Colpensiones “incluyendo los rendimientos financieros y los saldos del Fondo de Garantía de pensión mínima”, sin incluir, atendiendo lo expuesto en la SU107-2024, los dineros descontados por cuotas de administración y seguros previsionales.
Al no interponerse recurso de apelación y haberse impartido órdenes a Colpensiones, se conoce de la misma en el grado jurisdiccional de consulta, en los términos del artículo 69 del C. P. T. y de la S.S. Protección S.A. presentó alegaciones solicitando la aplicación del precedente establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU 107 de 2024.
En caso de que la prueba no sea suficiente para demostrar el cumplimiento del deber de información y, como consecuencia, se declare la ineficacia de la afiliación, pide se disponga el traslado de los fondos de la cuenta de ahorro individual, esto es, los aportes, rendimientos y bonos, excluyendo los gastos de administración, primas de seguro previsional e indexación. En orden a decidir, basten las siguientes, Consideraciones: Como hechos debidamente acreditados se tienen: la fecha de nacimiento de la demandante 16 de enero de 1965, su vinculación al RPM, su tránsito al RAIS a través de Protección S.A. mediante formulario Rad.: 05001 3105 021 2021 00016 01 Dte.: Seneida María Lopera Cardona Dda.: AFP Protección S.A. y Colpensiones suscrito el 16 de agosto de 2000, marcándose la casilla traslado de régimen, con más de 150 semanas cotizadas al ISS.
En historia laboral allegada por la AFP con el escrito de contestación, generada el 19 de abril de 2021, acumula un total de 1.263,43 semanas, computando 369,43 válidas para bono pensional y 894 directamente a la AFP. De acuerdo con la revisión realizada y el grado jurisdiccional de consulta para Colpensiones, el problema jurídico en esta instancia se centra en determinar, si procede la declaratoria ineficacia de la afiliación de la actora al RAIS, y con ello su inmersión automática en el RMP, así como las consecuentes restituciones económicas y los conceptos que estas abarcan.
Pues bien. Reiterada ha sido la línea de la jurisprudencia mayoritaria de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008, en torno a la carencia de efectos jurídicos del traslado de régimen pensional cuando no está precedido de una suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna información, sobre las reales implicaciones de abandonar el régimen de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.
Para el caso concreto, teniendo en cuenta que la migración se dio en agosto de 2000, se estaba en el primer estadio de la regulación normativa, contenida entre otros en los arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, art. 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal, y por tanto, el contenido mínimo estaba circunscrito a brindar ilustración sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, dando a conocer la existencia de ventajas y desventajas.
En palabras de la Corte Rad.: 05001 3105 021 2021 00016 01 Dte.: Seneida María Lopera Cardona Dda.: AFP Protección S.A. y Colpensiones Constitucional, párrafo 172 Sentencia SU 107 de 2024, en ese periodo: … la información que debía prestarse a las personas que pretendieran afiliarse al Régimen de Ahorro Individual y Solidaridad -RAIS estaba relacionada, en lo esencial, con la forma en que dicho régimen operaba.
Los asesores de las AFP debían, entre otras cosas, ilustrar al usuario sobre:1 (i) Los tipos de riesgos que allí se reconocerían (pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes), y cada una de sus modalidades (retiro programado, renta vitalicia inmediata o el retiro programado con renta vitalicia diferida). Igualmente debía informársele sobre la figura de los excedentes de libre disposición en el RAIS, o sobre las posibilidades que en este se tienen para usar los aportes en la adquisición de vivienda.
(ii) La posibilidad de realizar cotizaciones adicionales a las obligatorias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 100 de 1993. (iii) Qué sucedería si no lograba reunir, en su cuenta, el monto mínimo para acceder a una pensión de vejez con el 110% del salario mínimo. (iv) La manera en que opera la garantía de la pensión mínima; y, (v) La forma en que se garantizaría la devolución de saldos en caso de que no lograra acceder a una pensión. A su turno, a diferencia de lo que ocurre en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida - RPM, las AFP debían explicar a las personas que el monto de las pensiones en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad - RAIS no depende necesariamente de lo que devenguen en sus últimos años de trabajo, sino que dicho modelo se caracteriza porque la mesada se liquida con base en lo que se logre ahorrar en una cuenta individual y los rendimientos y que, por lo tanto, no cuentan con ningún tipo de subsidio en el monto de la mesada.
Y en el párrafo 143 de la misma decisión, se incorpora un cuadro en que brevemente se resumen las diferencias en función de las prestaciones a que pueden acceder los afiliados en cada régimen, así: Sistema de financiación Edad RPM Reparto simple. La pensión se financia con los recursos existentes en el fondo común del régimen que, a su turno, se nutre con las cotizaciones de los afiliados activos y sus rendimientos. 57 años mujeres y 62 hombres RAIS Ahorro Individual.
La pensión se financia con los recursos provenientes de las cotizaciones del afiliado (obligatorias y voluntarias), los rendimientos recibidos por la inversión de ese ahorro y el bono pensional. La pensión se puede disfrutar a cualquier edad siempre que el monto acumulado de la cuenta permita financiar una pensión del 110% del SMLMV 1 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.
Sentencia SL1452-2019. Rad.: 05001 3105 021 2021 00016 01 Dte.: Seneida María Lopera Cardona Dda.: AFP Protección S.A. y Colpensiones Semanas de cotización Ley 100 de 1993: 1.000 Ley 797 de 2003: Aumenta 50 semanas cada año a partir de 2005 hasta llegar a 1300 semanas.2 No hay mínimo de semanas cotizadas. La pensión se puede disfrutar siempre que el monto acumulado de la cuenta permita financiar una pensión del 110% del SMLMV Tasa de reemplazo Ley 100 de 1993: 65% como base hasta el 85% Ley 797 de 2003: 55% - 65% como mínimo y aumenta por semanas adicionales de cotización El monto de la pensión se determina en función del ahorro acumulado y las condiciones elegidas para disfrutar de la jubilación Monto de la pensión Suma fija vitalicia que se obtiene de aplicar la tasa de reemplazo al ingreso base liquidación El monto de la pensión será una suma fija vitalicia si se elige la modalidad de renta vitalicia. Podrá ser una suma variable en función del saldo de la cuenta si se elige retiro programado.
O bien podrá ser una suma fija con un porcentaje variable Prestación alternativa a la pensión de vejez Si el afiliado llega a la edad de pensión sin cumplir el requisito de semanas de cotización tiene derecho a una indemnización sustitutiva equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.
Garantía de pensión mínima Si una persona cumple la edad y a partir de 2015, las 1300 semanas necesarias para acceder a una pensión de vejez, su prestación será por lo menos equivalente a un salario mínimo. Excedentes de libre disposición No hay. El afiliado solo tiene derecho a la pensión legal Uso del ahorro como garantía No aplica Si el afiliado llega a 57 años de edad si es mujer, 62 si es hombre y el capital de su cuenta de ahorro individual no permite financiar una pensión del 110% del salario mínimo, ni cumple requisitos para la garantía de pensión mínima, podrá optar por la devolución de saldos de su cuenta, que incluye las cotizaciones, los rendimientos y el bono pensional.
Si el afiliado llega a 57 años de edad si es mujer, 62 si es hombre y el capital de su cuenta de ahorro individual no permite financiar una pensión del 110% del salario mínimo, pero ha cotizado 1.150 semanas, el Estado asume la diferencia necesaria para garantizar la financiación de una pensión equivalente al salario mínimo. Si el afiliado logra financiar una pensión igual o superior al 75% de su ingreso base de liquidación y esta supera el 110% del salario mínimo, podrá pedir la devolución de lo que exceda del capital necesario para financiar la pensión. La devolución incluye el bono pensional si a ello hubiere lugar El afiliado que haya acumulado en su cuenta individual de ahorro pensional el capital requerido para financiar una pensión superior al 110 % de la pensión mínima de vejez, podrá emplear el exceso de dicho capital ahorrado, como garantía de créditos de vivienda y educación, de acuerdo con la reglamentación que para tal efecto se expida. 2 Con la Sentencia C-197 de 2024 la Corte declaró la “INEXEQUIBILIDAD del inciso 2° del numeral 2° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que modificó el inciso 2° del numeral 2° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el apartado final del inciso 5° del artículo 10 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, en relación con sus efectos para las mujeres. // Diferir los efectos de la declaratoria de inexequibilidad hasta el 31 de diciembre de 2025, para que en dicho lapso el Congreso de la República, en coordinación con el Gobierno Nacional, en el marco de sus competencias, adopte un régimen de causación del derecho a la pensión de vejez en el que se considere integralmente el enfoque de género y, especialmente, la condición de las mujeres cabeza de familia. // Una vez expire el término señalado, es decir, a partir del 1° de enero de 2026 y si el Congreso no establece el régimen pensional antes indicado, el número de semanas mínimas de cotización que se exija a las mujeres para obtener la pensión de vejez en el régimen de prima media se disminuirá en 50 semanas y, a partir del 1° de enero de 2027, se disminuirá en 25 semanas cada año hasta llegar a 1000 semanas.” Rad.: 05001 3105 021 2021 00016 01 Dte.: Seneida María Lopera Cardona Dda.: AFP Protección S.A. y Colpensiones Estando en cabeza de las AFP el suministro de tales elementos comparativos, y definido por la jurisprudencia especializada, que tal información constituye: una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CP, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de la política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.
Ver sentencia SL4322-2022. Y, en cuanto al deber de información exigible a las AFP, esta Corporación ha considerado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ 2611-2020, CSJ SL4806-2020, entre otras).
Lo anterior, comoquiera que desde la creación de las AFP, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», prescribió en el numeral 1.° del artículo 97 la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» y la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».
Sin que se pueda inferir del formulario con leyenda pre impresa de libertad y voluntariedad, pues, la simple firma del formulario de afiliación al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento exento de vicios, pero no informado (CSJ SL2877-2020).
Rad.: 05001 3105 021 2021 00016 01 Dte.: Seneida María Lopera Cardona Dda.: AFP Protección S.A. y Colpensiones Ni es viable estimar improcedente la ineficacia por no estarse ante una expectativa legitima, un derecho consolidado, no gozar la afiliada de transición, o por estar motivado el retorno a Colpensiones en la diferencia de la mesada (ver sentencia SL1055-2022), y menos es posible aplicar el aforismo de conocimiento de la ley, por ser el tema pensional de carácter técnico.
A ello le suma lo explicado en sentencia SL4322-2022, que para la época en que el demandante se trasladó, la selección del régimen pensional no tenía relación con el monto de la pensión, pues lo que se espera al momento del traslado no es precisamente que se le informe el valor futuro de la prestación, sino que se le explique que aquella depende del capital acumulado en la cuenta individual, por lo que, las AFP como expertas en el aseguramiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, cuentan con los soportes técnicos, estadísticos y actuariales para realizar proyecciones del capital que en el tiempo puede acumular el afiliado para acceder a su derecho pensional, teniendo en cuenta las condiciones particulares de cada uno al momento del traslado, como la edad, sexo, nivel de ingreso, persistencia en la cotización, etc; información con que cuenta la AFP por encontrarse registrada en el formulario de afiliación y en la historia laboral del afiliado.
Así mismo, advierte el juzgador de alzada que la solicitud del demandante de retornar a Colpensiones no se realizó dentro de los plazos previstos, según las sentencias de la Corte Constitucional que citó en la providencia; sin embargo, resultaría ser un desaguisado centrar el análisis en los períodos definidos en la ley para hacer traslados entre regímenes, o la limitante para realizarlo cuando le falten menos de diez (10) años para alcanzar la edad requerida, puesto que lo pretendido siempre fue la nulidad y/o ineficacia del traslado efectuado a la AFP Horizonte hoy Porvenir SA, con lo cual, se desdibujaría por parte del Colegiado de instancia el pedimento efectuado desde el escrito inaugural (CSJ SL1475-2021).
Negrillas intencionales. Sin que ninguno de los argumentos de la defensa tenga acogida, pues no obra en el plenario prueba alguna de la información suministrada a la actora al momento del tránsito, primer estadio de regulación normativa, quedando tal aserto en simples afirmaciones efectuadas en la contestación, las que por demás resultan contradictorias, al no constarle Rad.: 05001 3105 021 2021 00016 01 Dte.: Seneida María Lopera Cardona Dda.: AFP Protección S.A. y Colpensiones al fondo privado la pertenencia previa al RPM, el número de semanas cotizadas válidas para bono pensional, a pesar de registrarse en la documentación en su poder; y no obstante contar con la oportunidad para ello, la administradora no incorporó elementos de convicción para respaldar la ilustración que afirma entregó, sin que se superen las exigencias para apartarse de la tesis vertical, acogida por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-191 de 2020, en la que se ilustró: 88.
La libertad de elección presupone conocimiento3 de los regímenes pensionales, así como de las consecuencias que implica la elección4. Este conocimiento, a su vez, se rige por el principio de la información, el cual vincula al empleador al momento de enganchar al trabajador5, así como a la administradora de fondos de pensiones, al momento de afiliarse o trasladarse. 89.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha derivado este principio del artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 3 literal c) de la Ley 1328 de 2009 y ha indicado que las administradoras de fondos de pensiones tienen la obligación de brindar asesoría seria y concreta, conforme con un análisis o estudio previo de la posición, la condición y la situación fáctica del afiliado6.
Esta información tiene como finalidad permitirle a los afiliados o usuarios del sistema pensional a adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional7, así como las ventajas y desventajas de la elección8. 90. El principio de información se concreta, a su vez, en las siguientes obligaciones9: a) se debe suministrar información y asesoría a través de un lenguaje claro, simple y comprensible, y; b) debe darse a conocer toda la verdad objetiva –y comparada– de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar lo malo y parcializar lo neutro. *Negrillas y subrayas intencionales. 3 C. Sup.
Jus., SL 1688-2019, p. 16. 4 C. Sup. Jus., SL 1688-2019, p. 16. C. Sup. Jus., SL 19447-2019, p. 18. C. Sup. Jus., SL 2817-2019, p. 17. 7 C. Sup. Jus., SL 1688-2019. 8 C. Sup. Jus., SL 2817-2019, p. 17. 9 C. Sup. Jus., SL 1688-2019, p. 18: “Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a los usuarios la información necesaria para lograr la transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. 5 6 Rad.: 05001 3105 021 2021 00016 01 Dte.: Seneida María Lopera Cardona Dda.: AFP Protección S.A. y Colpensiones Cabe aclarar que, al hacer parte del sistema financiero, las administradoras de pensiones siempre han tenido la obligación de brindar la debida información a sus usuarios.
El Decreto 663 de 1993, en su artículo 97, texto original, disponía: Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.
Precepto modificado por el 23 de la Ley 795 de 2003: Información a los usuarios. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas.
Reproducido por el art. 3 – C de la Ley 1328 de 2009: Artículo 3°. Principios. Se establecen como principios orientadores que rigen las relaciones entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas, los siguientes: … c) Transparencia e información cierta, suficiente y oportuna. Las entidades vigiladas deberán suministrar a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas.
Haciéndose aún más exigente a partir del Decreto 2241 de 2010, al punto que la sentencia SU107 de 2024, en el párrafo 324 explica: Distinta es la situación que se presenta, al menos, desde la expedición del Decreto 2241 de 2010, pues, en su artículo 7 -parágrafo 2-, se dispuso de manera categórica que era obligación de las AFP guardar todos los documentos a través de los cuales se pudiere verificar que “el consumidor financiero recibió la información suficiente y la asesoría requerida y que, en consecuencia, entiende y acepta los efectos legales, así como los potenciales riesgos y beneficios de su [traslado]”.
Este mandato se volvió a incluir en la Circular Externa 016 de 2016, expedida por la Superintendencia Rad.: 05001 3105 021 2021 00016 01 Dte.: Seneida María Lopera Cardona Dda.: AFP Protección S.A. y Colpensiones Financiera de Colombia. Así, toda aquella documentación que dé cuenta de la información que se prestó a la persona afiliada en el traslado que este hizo luego del año 2010, debe encontrarse en poder de las administradoras.
Estas deben cumplir con la obligación de custodia documental, en el sentido expuesto por la jurisprudencia constitucional, debiendo guardar todos estos archivos y haciéndose responsables por su preservación.10 Así las cosas, acertada resulta la declaratoria de ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico al acto de movilidad entre regímenes declarada en primera instancia, siendo sus consecuencias idénticas a las de la nulidad – vuelta al estado anterior, explicándose por la Sala de Casación Laboral que en estos casos la AFP debe reintegrar a Colpensiones, los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos.
Y también deberá devolver el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, adjuntando documento en que aparezcan discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (articulo A 2.2.2.4.8. del Decreto 1833 de 2016), acatándose así el precedente vertical, contenido entre otras en sentencias SL3202-2021, SL3349-2021, SL48032021, SL4609-2021, SL755-2022, SL756-2022, SL843-2022, SL1019-2022, SL1055-2022, SL2484-2022, SL4322-2022, SL554-2023, SL1084-2023 y SL075-2024, punto en el que se adiciona la sentencia revisada al analizarse en grado jurisdiccional de consulta. 10 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-214 de 2004.
“Los archivos, en contextos de complejidad sistémica como los son las sociedades contemporáneas, suponen no sólo la correcta organización de los documentos que se producen en el ejercicio estatal, sino que implican la posibilidad de ejercer derechos tan diversos como el acceso a la información y el goce efectivo de prestaciones sociales –entre otros-.
Constituye, además, uno de los pilares sobre los cuales se edifica el Estado de derecho en la modernidad: la posibilidad de ejercer control social, político y jurídico de las actuaciones que se desarrollan al interior de Administración pública. En la sistematización de la información, además, se manejan un saber y un poder específicos que, como tales, deben estar abiertos al conocimiento y debate públicos –dadas ciertas excepciones-.” Rad.: 05001 3105 021 2021 00016 01 Dte.: Seneida María Lopera Cardona Dda.: AFP Protección S.A. y Colpensiones Lo anterior al ser clara la sentencia SU107 de 2024, en advertir que de acuerdo con el Acto Legislativo 03 de 2011, “[l]a sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica”, y luego de transcribir apartes de la sentencia C 110 de 2019, en el párrafo 257 precisa: En el marco de lo anterior, es claro que la Rama Judicial al ser parte de la estructura del Estado e integrar el Poder Público debe acatar e involucrar en sus decisiones las reglas tanto de la sostenibilidad financiera como de la sostenibilidad fiscal.
Esto no significa de ninguna manera que se esté soslayando el parágrafo del artículo 334 de la Constitución y, so pena de invocar la sostenibilidad fiscal, se menoscaben derechos fundamentales, se restrinja su alcance o se niegue su protección efectiva. La sostenibilidad fiscal no es un obstáculo para el goce de los derechos fundamentales; todo lo contrario; es un instrumento para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado Social de Derecho, y para garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución Política y la vigencia de un orden justo.
Y en el 314, concluye: Esta Corte ha sido enfática en que el deber de respetar la sostenibilidad financiera del régimen pensional no es una obligación exclusiva del legislador, toda vez que los jueces de la República también están vinculados por ese principio. Al respecto, en la Sentencia SU-063 de 2023, esta Corte sostuvo que “[e]l inciso séptimo del artículo 48 de la Constitución, adicionado por el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, le impuso al Estado el deber de garantizar “la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional”.
La Corte Constitucional ha reconocido en varias ocasiones que este principio es cardinal en la citada reforma, por lo que tiene naturaleza de principio constitucional específico del sistema de seguridad social, que debe ser consultado en todas las medidas de dirección y control de este sistema y contiene un mandato hermenéutico para los operadores judiciales (…)” Luego, para la sostenibilidad fiscal, resulta mas garantista la tesis de la Sala de Casación Laboral, pues es posible el cálculo y retorno de los gastos de administración en pensiones, al tener estos un manejo diferente a los del sistema de salud.
La garantía de pensión mínima está prevista por en el Decreto 1833 de 2016, compilatorio de las normas del sistema general de pensiones, en los siguientes términos: Rad.: 05001 3105 021 2021 00016 01 Dte.: Seneida María Lopera Cardona Dda.: AFP Protección S.A. y Colpensiones ARTÍCULO 2.2.1.1.8. Garantía de pensión mínima. En desarrollo del principio de solidaridad consagrado en la Ley 100 de 1993, la Nación y los dos regímenes del sistema general de pensiones garantizan a sus afiliados, que cumplan con los requisitos establecidos en la mencionada Ley, el reconocimiento y pago de una pensión mínima de vejez, de invalidez o de sobrevivientes equivalente al monto de un salario mínimo legal mensual vigente.
ARTÍCULO 2. 2.1.1.9. Garantía de pensión mínima de Vejez. Tanto en el régimen de prima media como en el de ahorro individual, habrá lugar a garantía de pensión mínima de vejez para los afiliados, siempre y cuando cumplan con los requisitos establecidos en los artículos 33, 65 y 147 de la Ley 100 de 1993, respectivamente. ….
ARTÍCULO 2. 2.2.4.7. Traslado de recursos. El traslado de recursos pensionales entre regímenes, incluyendo los previstos en este capítulo, así como de la historia laboral en estos casos, deberá realizarse en los términos señalados a continuación y en el artículo 2.2.2.4.8. de este Decreto. Cuando se trate de una administradora del RAIS, deberá trasladar el saldo en unidades de los aportes efectuados a nombre del trabajador, destinados a la respectiva cuenta individual y al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, multiplicado por el valor de la unidad vigente para las operaciones del día en que se efectúe el traslado.
Para todos los efectos de traslado de cotizaciones se deberá incluir el porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS. Y en el precepto 2.2.2.4.8, se relaciona la información a transferir. Lo que en sana lógica conduce a concluir que los recursos de tal fondo deben estar en poder del régimen en que se encuentra activo(a) el afiliado(a).
De cara a los porcentajes aplicados a seguros previsionales, ninguna afectación a los derechos de la aseguradora se presenta, toda vez que la devolución no queda a cargo de esta sino de la AFP convocada. Se adiciona entonces este apartado para condenar a Protección S.A. a devolver a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la accionante, así como los porcentajes Rad.: 05001 3105 021 2021 00016 01 Dte.: Seneida María Lopera Cardona Dda.: AFP Protección S.A. y Colpensiones correspondiente a los gastos de administración, comisiones; primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Restituciones que se harán dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia. Sin costas en esta instancia al conocerse grado jurisdiccional de consulta. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, adiciona la sentencia proferida por el Juzgado 21 Laboral del Circuito, dentro del proceso ordinario promovido por Seneida María Lopera Cardona contra la AFP Protección S.A. y Colpensiones, para condenar a Protección S.A. a restituir a Colpensiones, dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la accionante, así como el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones; primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (articulo 2.2.2.4.8 del Decreto 1833 de 2016).
Rad.: 05001 3105 021 2021 00016 01 Dte.: Seneida María Lopera Cardona Dda.: AFP Protección S.A. y Colpensiones Sin costas en esta instancia por conocerse en el grado jurisdiccional de consulta. Lo resuelto se notifica a las partes por EDICTO, que se fijara por secretaria por el término de un día, en acatamiento a lo dispuesto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en auto AL2550-2021.
Los magistrados (firmas escaneadas) LUZ AMPARO GÓMEZ ARISTIZÁBAL ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA