TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PAMPLONA SALA ÚNICA DE DECISIÓN ÁREA CONSTITUCIONAL Pamplona, veinte de agosto de dos mil veinticinco REF: JUZGADO: ACCIONANTE: ACCIONADO: EXP. No. 54-518-31-87-001-2025-00108-01 IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE PAMPLONA MARTHA ISABEL MOGOLLÓN LÓPEZ, Representante legal del menor J.C.A.M. NUEVA EPS S.A., IPS CLÍNICA MEDICAL DUARTE DE CÚCUTA y MEDICUC IPS MAGISTRADO PONENTE: JAIME ANDRÉS MEJÍA GÓMEZ ACTA No. 121 I. A S U N T O Se pronuncia la Sala respecto de la IMPUGNACIÓN formulada por la señora MARTHA ISABEL MOGOLLÓN LÓPEZ contra el fallo emitido el pasado nueve de julio por el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta competencia, que dispensó protección constitucional de los derechos fundamentales a la salud, vida y dignidad humana en favor del menor J.C.A.M., ordenando a la Nueva EPS, en lo que es materia de refutación: “(…)
SEGUNDO: (…) que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, en el evento de no haberlo hecho, autorice y garantice al menor JONATHAN CALEB ALBARRACIN MOGOLLÓN, (…) el servicio de cuidador, en los términos prescritos por el médico tratante, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de peta (sic) decisión. (..)
QUINTO: NEGAR la pretensión de hospedaje y alimentación, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión”. II. A N T E C E D E N T E S 1. Hechos y solicitud1 1 Archivo 03 Cuaderno primera instancia IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA Martha Isabel Mogollón López Representante legal del menor J.C.A.M. vs. NUEVA EPS S.A. y otros Radicación: 54-518-31-87-001-2025-00108-01 Del escrito tutelar y de sus anexos se extrae que, tras el procedimiento de “Extracción extracapsular asistida de cristalino en ojo izquierdo bajo anestesia general sin lente”, realizado el pasado 07 de mayo al niño J.C. en la Clínica Oftalmológica San Diego de la ciudad de Cúcuta, su estado de salud se complicó, requiriendo de ingreso a la Unidad de Cuidados Intensivos.
Luego fue remitido al Hospital Universitario Erasmo Meoz, y finalmente a la Clínica Medical Duarte, donde permaneció internado, incluso, a la fecha de radicación de la acción de tutela. La accionante refiere que el menor ingresó a la UCI con el siguiente diagnóstico: “INGRESA AL HUEM POR DETERIORO NEUROLÓGICO EN RECUPERACIÓN DE ANESTESIA GENERAL POR PROCEDIMIENTO CORRECCIÓN DE CATARATA DE OI, SE MANTIENE INTRANQUILO NO CONECTA CON MEDIO EXTERNO, IRRITABLE, SIN APERTURA OCULAR, NO CONVULSIONES, GLASGOW 11 PUNTOS, REALIZAN TAC DE CRÁNEO DONDE SE APRECIA HEMORRAGIA INTRAVENTRICULAR DERECHA, CON REGIONES DE ENCEFALOMALACIA PARAVENTRICULAR IZQUIERDA, CALCIFICACIONES PERIVENTRICULARES, Y ZONAS ISQUÉMICAS, VALORADO POR NEUROCIRUGÍA CON IMPRESIÓN DIAGNÓSTICA DE EVENTO CEREBRO VASCULAR HEMORRÁGICO ESPONTÁNEO EN ESTUDIO, NO NEUROQUIRÚRGICO, SOLICITAN TRASLADO A UCI PARA SU MANEJO Y VIGILANCIA”.
El 06 de junio le realizaron una Traqueostomía/Gastrostomía, y para el día 16 del mismo mes se ordenó su egreso para cuidados domiciliarios, solicitando su traslado básico desde la IPS a su domicilio, además de todos los insumos2 requeridos para su cuidado; no obstante, los mismos no fueron suministrados oportunamente, entre ellos, el médico domiciliario y la auxiliar de enfermería, obligándola a “cancelar en aproximadamente 5 o 6 oportunidades el servicio de ambulancia para el traslado de mi hijo a su casa, pues de no contar con todos los servicios e insumos médicos que requiere mi hijo para su cuidado, no es posible su traslado desde la Clínica Medical Duarte a su hogar”.
Afirma que, debido a su situación económica, se le dificulta asumir el costo de los traslados para que su hijo J.C. reciba los servicios médicos prescritos por el galeno tratante que se realizan en la ciudad de Cúcuta. Señala que es madre cabeza de familia, tiene cuatro hijos de 20, 17, 16 años quienes estudian, y el menor aquí representado.
No cuenta con trabajo estable, ocasionalmente vende pasteles, encargos de comida y hace aseos en casas de familia. Sus gastos mensuales son de aproximadamente 2 “i) Guantes, ii) Bala de oxígeno portátil, iii) Bolsa de nutrición por gravedad, los iv) MEDICAMENTOS: Hidroclorotiazida 25MG tableta (Caja x 300 25 MG tableta – Caja x 300 Laproff 25 MG tableta, Levetiracetam 100 MG/ ML solución oral 100 MG x 120 ML solución oral, y los SERVICIOS DOMICILIARIOS: v) Atención visita domiciliaria por fisioterapia # 12 cada mes, vi) Atención domiciliaria por nutrición #1 cada mes, vii) Atención domiciliaria por médico general #1 cada mes, viii) Terapia respiratoria con succión #20 cada mes, ix) Terapia ocupacional #12 sesiones cada mes, x) Atención domiciliaria por Fonoaudiología #12 cada mes, xi) Atención por enfermería domiciliaria #7 diaria (Enfermería de entrenamiento, Auxiliar turno de 8 horas diurnas por 7 días), xii) Seguimiento por neuropediatría prioritaria en su EPS)”.
IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA Martha Isabel Mogollón López Representante legal del menor J.C.A.M. vs. NUEVA EPS S.A. y otros Radicación: 54-518-31-87-001-2025-00108-01 $1’500.000 distribuidos así: Arriendo $500.000, Servicios $300.000, Mercado $500.000, Colegio $200.000, que sufraga con la ayuda esporádica que recibe del progenitor de sus mayores hijos.
No recibe ningún subsidio, “por cuanto yo vivía con mi mamá que recibía ingreso solidario y por eso me informaron que yo no podría recibir ningún otro subsidio”. En consecuencia, pide que se garantice i) el médico domiciliario, la auxiliar de enfermería y las terapias integrales, ii) el transporte intermunicipal y municipal ida y regreso, alimentación y hospedaje para el paciente y un acompañante y, iii) el tratamiento integral en favor del niño J.C.A.M. para que pueda atender las patologías que actualmente padece “Otras anomalías de los cromosomas especificadas, Hemorragia Intraencefálica intraventricular, Hemorragia Intraencefálica en cerebelo”. 2.
Admisión de la tutela3 En proveído del pasado 25 de junio el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad admitió este resguardo constitucional contra las entidades convocadas, a quienes solicitó pronunciamiento sobre los hechos de la acción de tutela. Seguidamente, el día 27 del mismo mes4 accedió a la medida provisional deprecada5.
Mediante correo electrónico del 27 de junio en curso la accionante informó “(…) el día de ayer el niño fue trasladado de la medical Duarte a su domicilio en Pamplona en la ambulancia ya está la enfermera lo valoró médico general y fisioterapeuta… solo está pendiente los insumos de mantenimiento de la traqueotomía y la gastrostomía 6”. Y en escritos adicionales expresó inconformidades con las terapias y el servicio de enfermería, argumentando, frente a este último, una dilación y demora injustificada para su suministro7. 3.
Intervención de las entidades accionadas 3.1. La IPS MEDICUC8, por intermedio de su representante legal, asegura que el paciente no ha recibido atención por parte de esa entidad, pues fue recibido el 17 de junio en curso “a la espera de que el paciente sea dado de alta y regrese a su domicilio, a fin de poder garantizarle una atención oportuna, continua y eficiente conforme a lo requerido”. 3 Archivo 05 Ídem 4 Archivo 10 Ídem 5 “(…) que NUEVA EPS, en el evento de no haberlo hecho, de manera inmediata, suministre el insumo Bolsa de nutrición por gravedad 1000 ml – set de gravedad (2 unidades) ordenado al menor, a quien se le realizó traqueostomía y gastrostomía por lesiones neurológicas irreversibles, como se registró en la historia clínica de la CLÍNICA MEDICAL DUARTE, aportada con la demanda de tutela”. 6 Archivo 07 Idem 7 Archivos 08, 09, 13, 14, 18, 19 y 20 Ídem 8 Archivo 12 Idem IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA Martha Isabel Mogollón López Representante legal del menor J.C.A.M. vs. NUEVA EPS S.A. y otros Radicación: 54-518-31-87-001-2025-00108-01 Frente a los servicios de transporte, hospedaje y alimentación advierte que, como Institución Prestadora de Servicios de Salud, brinda únicamente la atención en salud respecto de los afiliados y beneficiarios del sistema contratados por la respectiva EPS; por lo tanto, en este caso, esta última es quien debe garantizar aquellos.
Insiste en que dicha IPS no ha vulnerado ningún derecho fundamental del menor J.C.A.M., por lo que solicita su desvinculación de la presente acción. Posteriormente, en respuesta al requerimiento efectuado en proveído del 03 de julio en curso9, manifiesta que el paciente ha recibido de esa entidad una atención oportuna y eficiente, conforme historia clínica del 26 de junio, en la que se prescribieron diferentes servicios médicos10.
Explica que en la Junta Médica realizada el pasado 02 de julio se determinó que el servicio requerido por el paciente es el de Cuidador por 12 horas y no el de Auxiliar de Enfermería, “toda vez que el paciente no requiere de suministro de medicamentos intravenosos, manejo ocasional de oxígeno, cuidados básicos y complementarios”. Así, insiste que no ha vulnerado los derechos fundamentales del menor J.C., en la medida en que ha garantizado la atención y control de las patologías que lo aquejan, ordenado los servicios necesarios para su cuidado.
Por lo tanto, solicita declarar improcedente la acción de tutela. 3.2. La IPS CLÍNICA MEDICAL DUARTE de Cúcuta11, a través del Gerente Médico, afirma que el niño J.C. registra atención médica en esa entidad de fecha 08 de mayo en curso, bajo los diagnósticos de “HEMORRAGIA INTRAENCEFÁLICA EN CEREBELO y HEMORRAGIA INTRAENCEFÁLICA INTRAVENTRICULAR”.
Aduce que lo pretendido a través de la presente acción no es de su competencia; sumado a que “atenderá los procedimientos que tengamos habilitados, contratados y que estén autorizados por las EPS”. En consecuencia, pide su exclusión de este amparo constitucional. III. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN12 9 Archivo 15 Ídem 10 “i) Atención (Visita) domiciliaria por Enfermería, ii) Paquete de Traqueostomía mensual domiciliario, iii) Atención (Visita) domiciliaria por foniatría y fonoaudiología, iv) Atención (Visita) domiciliaria por terapia ocupacional, v) Atención (Visita) domiciliaria por nutrición y dietética, vi) Atención (Visita) domiciliaria por Psicología, vii) Atención (Visita) domiciliaria por Trabajo social, y viii) Cuidador 12 horas”. 11 Archivo 17 Idem 12 Archivo 23 Idem IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA Martha Isabel Mogollón López Representante legal del menor J.C.A.M. vs. NUEVA EPS S.A. y otros Radicación: 54-518-31-87-001-2025-00108-01 La Juez constitucional primaria para conceder la solicitud de amparo, como se advirtió, luego de encontrar satisfechos los requisitos de procedibilidad en el caso concreto, estableció lo siguiente, frente a los pedimentos motivo de reproche por la accionante: 1.
De la prestación de cuidador Del Acta expedida por el Comité Técnico Científico de Medicuc IPS, la Juez A quo advierte que el estado de salud del paciente, los cuidados básicos y complementarios que requiere, sumado a la composición de su familia y su situación económica, son razones suficientes para que la Nueva EPS sea la encargada de suministrar el servicio de cuidador prescrito al niño J.C. 2.
Del suministro de transporte, hospedaje y alimentación para el paciente y un acompañante En primer lugar, advierte la Juez A quo que el direccionamiento de los servicios médicos que requiere el paciente impone a la entidad accionada el deber de garantizarle el transporte intermunicipal que le permita acceder a los mismos, para él y un acompañante, siempre que su prestación se autorice en una ciudad diferente a la de su residencia. No obstante, frente al hospedaje y alimentación también reclamados para el paciente y su acompañante, advierte que “no establecen órdenes médicas donde se determine que el menor debe recibir atención médica fuera del lugar de residencia y su remisión exige más de un día de duración, motivo por el que se denegará dicha pretensión”.
IV. LA IMPUGNACIÓN13 La tutelante solicita: i) modificar el numeral segundo “únicamente en lo que tiene que ver con el SERVICIO DE CUIDADOR, para que, en su lugar, se ordene el suministro del SERVICIO DE ENFERMERÍA, conforme se había solicitado”, y ii) revocar el numeral quinto, para que se acceda “al hospedaje y alimentación requeridos por mi hijo y para un acompañante, cada vez que la Nueva EPS le autorice un servicio médico a una ciudad diferente a donde vivimos”.
Frente al servicio de enfermería indica que fue prescrito inicialmente el 16 de junio pasado con el fin de garantizar el cuidado de la traqueostomía y gastrostomía realizadas al niño J.C., cuya orden si bien se expidió por 7 días, fue renovada el día 26 del mismo mes por 7 días más, para “entrenamiento turno diurno”; sumado al servicio de cuidador (meses de julio a diciembre). 13 Archivo 25 Ídem IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA Martha Isabel Mogollón López Representante legal del menor J.C.A.M. vs. NUEVA EPS S.A. y otros Radicación: 54-518-31-87-001-2025-00108-01 Reprocha que “el 02 de julio la Junta médica interdisciplinaria de Medicuc dispuso que el servicio de enfermería se presentara únicamente por 7 días, y el de cuidador si de manera permanente, aduciendo que no se requiere el suministro de medicamentos intravenosos, pero omitiendo, como lo indicó el mismo Comité Técnico Científico de Medicuc que el niño presenta condiciones de salud complejas como traqueostomía y gastrostomía, por lo que demanda cuidados especializados y constantes”.
Así, considera indispensable que se ordene el servicio de enfermería y no el de cuidador. En relación con el hospedaje y alimentación también reclamados, reconoce que las órdenes médicas no especifican que el servicio prescrito deba realizarse en un lugar diferente al de su residencia; no obstante, advierte que “la mayoría de citas, procedimientos, controles y demás servicios médicos han sido dirigidos para la ciudad de Cúcuta”.
Aduce que ejemplo de ello fue la cirugía de ojo recientemente practicada a su hijo, misma que obligó a su permanencia en UCI por aproximadamente “más de un mes en la ciudad de Cúcuta”. Sumado, a que en ocasiones “las citas son muy temprano en la mañana, alrededor de 6 am, lo que me obliga a madrugar casi desde las 4 de la mañana para no perder la cita, el control o el procedimiento y ello necesariamente requiere que la noche anterior me quede en la ciudad de Cúcuta para poder asistir oportunamente a la cita”.
V. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Competencia de la Sala Al tenor del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 es competente esta Sala para conocer la impugnación de la acción de tutela formulada. 2. Problema jurídico De acuerdo con la situación fáctica planteada, y los aspectos materia de inconformidad, corresponde determinar si la Nueva EPS S.A., para garantizar los derechos fundamentales a la salud, vida y dignidad humana del niño J.C.A.M. debe (i) proveerle el servicio de Auxiliar de enfermería, no obstante actualmente no contar con prescripción médica, como lo demanda la jurisprudencia para los servicios NO PBS;
(ii) suministrarle alimentación y hospedaje al menor y un acompañante, cuando dicha entidad lo remita a una ciudad diferente a la de su residencia, para recibir servicios médicos prescritos por los galenos tratantes, teniéndose en cuenta que es un servicio que no se encuentra en el PBS. IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA Martha Isabel Mogollón López Representante legal del menor J.C.A.M. vs. NUEVA EPS S.A. y otros Radicación: 54-518-31-87-001-2025-00108-01 Para solucionar los citados problemas jurídicos estima la Sala necesario abordar la siguiente temática: i) examinar la procedencia de la acción tutela; el ii) derecho a la salud del menor representado como sujeto de especial protección constitucional; iii) el servicio de cuidador y enfermera domiciliaria; iv) los servicios de hospedaje y alimentación para el paciente y un acompañante. 3.
Examen de procedencia de la acción Sabido es que la acción de tutela es el instrumento jurídico previsto para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, mediante un procedimiento preferente y sumario, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad o de los particulares.
Por su carácter residual sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Premisas a partir de las cuales, no hay reparo de la Sala frente al acatamiento de los requisitos de procedibilidad en el caso concreto (legitimación activa y pasiva, inmediatez y subsidiariedad). 4.
Derecho a la salud del niño J.C.A.M. como sujeto de especial protección constitucional. A partir de los hechos ya vertidos y la historia clínica del paciente adosada al plenario, es evidente que el niño J.C.A.M., de 03 años, es beneficiario del Sistema de Salud Régimen Subsidiado de la Empresa Promotora de Salud – Nueva EPS, presenta los siguientes diagnósticos: “Otras anomalías de los cromosomas especificadas.
Atención de Traqueostomía, Atención de Gastrostomía, Hemorragia intraencefálica intraventricular, Hemorragia intraencefálica en cerebelo, Parálisis cerebral infantil sin otra especificación”. Condiciones de salud que lo ubican en el grupo de personas que demandan un trato preferencial del Estado, con el fin de propender por la igualdad efectiva en el goce de sus derechos, y en ese orden, no hay duda de que se requiere la implementación de medidas orientadas a proteger a esta población frente a las omisiones o acciones que puedan suponer una afectación a sus garantías fundamentales.
Porque como lo ha precisado la Corte Constitucional, en relación con el derecho a la salud de los niños en situación de discapacidad “la protección es de carácter prevalente y reforzada por las características que los convierten en sujetos de especial protección constitucional. De ahí que el artículo 11 de la Ley 1751 de 2015 disponga que la atención en salud de los niños, niñas y adolescentes, así como la de las personas en situación IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA Martha Isabel Mogollón López Representante legal del menor J.C.A.M. vs. NUEVA EPS S.A. y otros Radicación: 54-518-31-87-001-2025-00108-01 de discapacidad y otros sujetos de especial protección constitucional, no pueda estar “limitada por ningún tipo de restricción administrativa o económica”.
En similar sentido, el artículo 36 de la Ley 1098 de 2006 dispone que los menores de edad en situación de discapacidad tienen derecho a “recibir atención, diagnóstico, tratamiento especializado, rehabilitación y cuidados especiales en salud, educación, orientación y apoyo a los miembros de la familia o a las personas responsables de su cuidado y atención”.
Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en la necesidad de que la garantía del derecho a la salud de la referida población esté orientada por el principio de interés superior del niño y permita lograr mejores condiciones de vida. En los términos de la sentencia SU-475 de 2023, previamente analizada, “el derecho a la salud debe entenderse como un derecho al disfrute de todas las facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el ‘más alto nivel posible de salud’ que permita a las personas vivir dignamente”14.
Por lo tanto, el Estado deberá proteger los niños, niñas y adolescentes, debiendo garantizar de manera oportuna, suficiente y adecuada, “y no es admisible ningún tipo de justificación administrativa o económica que restrinja el derecho a la salud de esta población. Igualmente, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el servicio de transporte para el usuario y su acompañante, cuando requiere de uno, es un derecho que surge cuando los servicios médicos se prestan en municipios distintos de aquel en el que vive el usuario”15. 5.
Servicio de Auxiliar de enfermera domiciliaria. Afirma la accionante que, en principio, el médico tratante le asignó a su hijo el servicio de Atención por enfermería domiciliaria por siete días16, prorrogado por siete días más17; no obstante, el pasado 26 de junio se ordenó el servicio de cuidador domiciliario para los meses de julio a diciembre18, prescripción reiterada el 02 de julio siguiente19, tras la Junta del Comité Técnico Científico de Medicuc IPS donde se indicó: “Paciente no requiere de suministro de medicamentos intravenosos, manejo ocasionalmente de oxígeno, gastrostomía y traqueostomía, cuidados básicos y complementarios”.
No obstante, reprocha que se haya ordenado el servicio de cuidador y no el de enfermería, pese a que en el Acta de dicho Comité se consignó “presenta condiciones de salud complejas, como traqueostomía, gastrostomía, dependencia total para las actividades de la vida diaria y limitación en la movilidad, ya que no camina y requiere 14 Sentencia T-375 del 09 de septiembre de 2024 MP Natalia Ángel Cabo. 15 Ibidem. 16 Archivo 04 expediente primera instancia. 17 Archivo 09 Idem 18 Archivo 18 Idem 19 Archivo 19 Idem IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA Martha Isabel Mogollón López Representante legal del menor J.C.A.M. vs. NUEVA EPS S.A. y otros Radicación: 54-518-31-87-001-2025-00108-01 asistencia permanente.
Estas condiciones lo sitúan en un estado de alta vulnerabilidad física y social, lo cual demanda cuidados especializados y constantes. (…) Se requiere cuidados básicos y complementarios (Manejo Traqueostomía y Gastrostomía), (…) Demanda cuidados especializados y constantes”. Así, insiste que el servicio requerido por su menor hijo es el de auxiliar de enfermería y no el de cuidador.
Si bien como lo advierte la accionante, a la fecha, el niño J.C. cuenta con orden médica para el servicio de cuidador y no el de enfermería, como así lo determinó el Comité Técnico Científico de la aludida IPS; del historial clínico aportado a la foliatura se advierten los cuidados especializados que demanda debido a la traqueostomía y gastrostomía que le fueron practicados, además del manejo ocasional de oxígeno, justificaciones que igualmente fueron indicadas por dicho Comité. Sobre el tópico, la Juez de instancia dispuso que la Nueva EPS se hiciera cargo del servicio de cuidador, considerando que la orden médica reciente prescribe dicho servicio.
Frente al servicio de enfermería, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha destacado que: “Hacen parte de las tecnologías y servicios del PBS, aquellos correspondientes a la atención domiciliaria, definida en el numeral 7 del artículo 8 de la Resolución 2366 de 2023 como el “conjunto de procesos a través de los cuales se materializa la prestación de servicios de salud a una persona en su domicilio o residencia, correspondiendo a una modalidad de prestación de servicios de salud extramural”.
Dentro de esta categoría se encuentra el servicio de enfermería, consistente en la atención de una persona que asiste al paciente en la realización de procedimientos que solo podría brindar personal con conocimientos especializados en salud, y que son necesarios para la efectiva recuperación del paciente. Este servicio es una alternativa a la atención hospitalaria institucional”20.
Y respecto al servicio de cuidador explica: “i) su función es ayudar en el cuidado del paciente en la atención de sus necesidades básicas, sin requerir instrucción especializada en temas médicos.21 ii) Se refiere a la persona que brinda apoyo físico y emocional en el cuidado de otra persona que sufre una enfermedad grave, congénita, accidental o como consecuencia de su avanzada edad, que depende 20 Sentencia T-284 del 17 de julio de 2024, MP Antonio José Lizarazo Ocampo. 21 Sentencia T-471 de 2018.
M.P. Alberto Rojas Ríos. IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA Martha Isabel Mogollón López Representante legal del menor J.C.A.M. vs. NUEVA EPS S.A. y otros Radicación: 54-518-31-87-001-2025-00108-01 totalmente de un tercero, sin que ello implique la sustitución del servicio de atención paliativa o atención domiciliaria a cargo de las EPS. 22 iii) Se trata de un servicio que debe ser brindado principalmente por los familiares del paciente, en atención a un primer nivel de solidaridad que corresponde a los parientes de un enfermo.
Sin embargo, excepcionalmente una EPS podría estar obligada a prestar el servicio de cuidadores con fundamento en el segundo nivel de solidaridad para con los enfermos en caso de que falle el primer nivel por ausencia o incapacidad de los familiares y cuando exista orden del médico tratante”23. Aunado a ello, también ha sostenido ese alto Tribunal que: “como una medida de carácter excepcional, la EPS deberá prestar el servicio de cuidador cuando se cumplan dos condiciones: (1) exista certeza médica sobre la necesidad del paciente de recibir este servicio; y (2) la ayuda como cuidador no pueda ser asumida por el núcleo familiar del paciente, por ser materialmente imposible.
Por imposibilidad material se entiende que el núcleo familiar del paciente: (i) no cuenta con la capacidad física de prestar las atenciones requeridas, por falta de aptitud en razón a la edad o a una enfermedad, o porque debe suplir otras obligaciones básicas, como proveer los recursos económicos básicos de subsistencia. (ii) Resulta imposible brindar el entrenamiento adecuado a los parientes encargados del paciente.
Y (iii) carece de los recursos económicos necesarios para asumir el costo de contratar la prestación del servicio”24. Así las cosas, no se discute que la salud es un derecho fundamental que debe protegerse y ser garantizado a los usuarios del SSS, no obstante, el suministro de un servicio está sujeto al criterio del galeno tratante para que mediante orden médica autorice el mismo.
“Tal criterio debe estar basado en información científica, el conocimiento certero de la historia clínica del paciente y en la mejor evidencia con que se cuente en ese momento. En efecto, cuando una persona acude a su EPS para que esta le suministre un servicio que requiere, o requiere con necesidad, el fundamento sobre el cual descansa el criterio de necesidad es que exista orden médica autorizando el servicio”25.
Sobre el tópico la Corte Constitucional26 ha señalado que: 22 Numeral 3 del artículo 3 de la Resolución 1885 de 2018 “Por la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC, de servicios complementarios y se dictan otras disposiciones.” 23 Sentencias T-423 de 2019.
M.P. Gloria Stella Ortiz; T-458 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas, y T-414 de 2016. M.P. Alberto Rojas Ríos. 24 Al respecto pueden ser consultadas, entre otras, las sentencias T-423 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz; T-065 de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos, y T-458 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 25 T-260 de 2020 26 ídem IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA Martha Isabel Mogollón López Representante legal del menor J.C.A.M. vs. NUEVA EPS S.A. y otros Radicación: 54-518-31-87-001-2025-00108-01 “(…) el profesional idóneo para determinar las condiciones de salud de una persona, y el tratamiento que se debe seguir, es el médico tratante.
Es su decisión el criterio esencial para establecer cuáles son los servicios de salud a que tienen derecho los usuarios del Sistema General de Seguridad Social. Por lo tanto, la remisión del médico tratante es la forma instituida en nuestro Sistema de Salud para garantizar que los usuarios reciban atención profesional especializada, y que los servicios de salud que solicitan sean adecuados, y no exista riesgo para la salud, integridad o vida de los usuarios.
Es deber de la entidad contar con todos los elementos de pertinencia médica necesarios para fundamentar adecuadamente la decisión de autorizar o no el servicio. Decisión que debe ser, además, comunicada al usuario27”. Pero también esa máxima autoridad28 ha señalado que una faceta del derecho fundamental a la salud es el derecho al diagnóstico29, que tienen como objetivo “establecer el acceso a tratamientos, medicamentos, exámenes e insumos que se requieren con necesidad para restablecer la salud del paciente.
Por tanto, aunque un juez de tutela no podría abarcar la órbita de acción que le compete a un profesional de la salud para ordenar directamente el reconocimiento de un servicio o tratamiento que no ha sido previamente diagnosticado, lo que excepcionalmente sí podría hacer, en caso de existir un indicio razonable de la afectación de salud, es ordenar un amparo en la faceta de diagnóstico.
Es decir, el juez constitucional excepcionalmente podría resolver en sede de tutela que la Empresa Promotora de Salud correspondiente, por medio de los profesionales pertinentes, emita un diagnóstico efectivo, con el cual se garantice una valoración oportuna sobre las dolencias que aquejan al paciente, la determinación de la enfermedad que padece y el establecimiento de un procedimiento médico específico a seguir para lograr el restablecimiento de su salud30.
Al respecto, la jurisprudencia de esta Corte ha evidenciado que el derecho a un diagnóstico efectivo es vulnerado, entre otros casos, cuando las EPS o sus médicos adscritos demoran o se rehúsan a establecer un diagnóstico para el paciente, así como la prescripción de un tratamiento para superar una enfermedad”. En línea con lo expuesto y los antecedes del amparo invocado, no desconoce la Sala el estado de salud del niño J.C.; sin embargo, en el expediente no obra orden médica de la necesidad del servicio de enfermería. 27 Sentencias T-543 de 2014.
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-132 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-120 de 2017. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 28 ídem 29 ídem 30 Sentencias T-737 de 2013. M.P. Alberto Rojas Ríos; T-020 de 2017. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-558 de 2017. M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA Martha Isabel Mogollón López Representante legal del menor J.C.A.M. vs. NUEVA EPS S.A. y otros Radicación: 54-518-31-87-001-2025-00108-01 Por lo tanto, al no existir prescripción médica que acredite la necesidad del servicio, modalidad y el tiempo requerido, contrario a lo reclamado por la tutelante, no es posible acceder por esta vía, y según lo hasta ahora acontecido, a la citada pretensión. Sin embargo, atendiendo las reiteradas manifestaciones de la accionante, el cuadro clínico que presenta su menor hijo J.C., incluso lo consignado por el Comité Técnico y Científico de la IPS Medicuc el 02 de julio pasado31, es procedente conceder el amparo en la faceta de diagnóstico, con el fin de que sea el médico tratante quien a partir de las patologías que aquejan al niño J.C. determine la necesidad del servicio de enfermería y el tiempo por el cual lo requiere.
Con fundamento en lo expuesto, se ordenará a la Nueva EPS que, mediante el médico tratante del niño J.C.A.M., valore sus condiciones de salud y establezca si requiere el servicio de enfermería, para en caso afirmativo, le sea suministrado de inmediato. Entretanto, se debe garantizar el servicio de cuidador en la forma dispuesta. 3. Servicio de alimentación y hospedaje para el paciente y un acompañante 3.1 De la alimentación y hospedaje para el paciente Sobre el tópico, el órgano de cierre constitucional ha precisado: “La alimentación y alojamiento del afectado Respecto del alojamiento y de la alimentación para el paciente, la Corte ha advertido del mismo modo que si bien no constituyen servicios médicos y por regla general los gastos de estadía deberían ser asumidos por el paciente, excepcionalmente y mientras el Estado no establezca otros programas o fuentes de financiación, estos servicios podrán ser financiados con cargo a los recursos del sistema de seguridad social en salud si se acreditan los siguientes supuestos: (i) el paciente ni su red de apoyo tienen capacidad económica para asumir los costos;
(ii) no financiar el gasto de estos servicios debe implicar un peligro para la vida, la integridad física o el estado de salud del paciente, y (iii) la atención médica en el lugar de remisión debe exigir más de un día de duración. La Corte también ha fijado su jurisprudencia para delimitar los casos en los que se deben garantizar los servicios de transporte, alojamiento y alimentación a los acompañantes de los pacientes, a cargo del sistema de salud mientras el 31 “Concepto de Junta: Paciente menor de 3 años, que presenta condiciones de salud complejas, como traqueostomía, gastrostomía, dependencia total para las actividades de la vida diaria y limitación en la movilidad, ya que no camina y requiere asistencia permanente.
Estas condiciones lo sitúan en un estado de alta vulnerabilidad física y social, lo cual demanda cuidados especializados y constantes. (…) Se requiere cuidados básicos y complementarios (Manejo Traqueostomía y Gastrostomía), (…) Demanda cuidados especializados y constantes”. IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA Martha Isabel Mogollón López Representante legal del menor J.C.A.M. vs. NUEVA EPS S.A. y otros Radicación: 54-518-31-87-001-2025-00108-01 Estado no establezca otros programas o fuentes de financiación. Al respecto, en la Sentencia T-047 de 2023, la Sala Séptima de Revisión señaló que los servicios podrán ser reconocidos si se constata que el accionante: “(i) depende totalmente de un tercero para desplazarse;
(ii) necesita “atención ‘permanente’ para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas”, y (iii) su núcleo familiar no cuenta con capacidad económica para sufragar los costos”32. En ese orden, con relación a los recursos económicos necesarios para asumir el costo de estas prestaciones, de la documental aportada se evidencia que la tutelante y su núcleo familiar (cuatro hijos, su progenitora y cuatro sobrinos) se encuentran afiliados al régimen subsidiado de la entidad accionada33, está clasificada en el Grupo A3 – Pobreza extrema34 del SISBEN; además, no desempeña ningún tipo de actividad laboral, por cuanto “(…) a veces me salen aseos o hago pasteles por Encargo siempre e (sic) cuidado de el (sic) niño Jonathan Caleb Albarracín mogollón por su condición, mis dos hermanos viven en Venezuela y son los q trabajan para los gastos de la casa”.
Adicionalmente, no posee ningún bien de considerable valor, ni cuentas bancarias, como se certificó en esta instancia35. Los ingresos de su hogar y los gastos “todo los afronta mi hermano. El arriendo 600mil pesos, Luz 250mil, Gas 90mil, Agua prácticamente 100mil, y lo que se hace entre mercado y frutas y verduras se va el millón de pesos mensual solo los básico y que sea necesario.
Él trabaja como chófer para poder cubrir los gastos. (…) lo de mis hijos mayores lo cubre el papá de ellos pero es a como ellos lo soliciten a èl y se lo gira directo a ellos”. Circunstancias que advierten los escasos recursos económicos con los que la señora Martha Isabel y su familia deben solventar sus necesidades básicas y que hacen necesario que la entidad promotora de salud asuma dicha prestación cuando remita al paciente a un lugar diferente al de su residencia con el fin de ser atendido medicamente.
Porque de negar dicho financiamiento, es indudable que se pone en riesgo la vida del paciente, en consideración a su edad y las patologías que padece, demandando una alimentación balanceada y oportuna. Por último, si bien como lo advirtió la Juez A quo, por ahora de ninguna orden médica es posible determinar que la atención exija más de un día de duración; lo cierto es que, la accionante explicó que en ocasiones el servicio médico prescrito al niño J.C. se programa en las primeras horas de la mañana, además que en esta oportunidad obligó 32 Sentencia T-159 del 08 de mayo de 2024, MP Antonio José Lizarazo Ocampo 33 Archivo 18 Expediente digital segunda instancia 34 https://www.sisben.gov.co/paginas/consulta-tu-grupo.html Archivo 17 Idem 35 Archivos 08 y siguientes Ídem IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA Martha Isabel Mogollón López Representante legal del menor J.C.A.M. vs. NUEVA EPS S.A. y otros Radicación: 54-518-31-87-001-2025-00108-01 a su estancia en UCI; por lo que dicho emolumento también resulta indispensable para el efectivo acceso a los tratamientos médicos prescritos.
Así, la Corporación considera necesario ordenar a la Nueva EPS que, en virtud de las condiciones económicas de la accionante, autorice los servicios de alimentación y hospedaje para el niño J.C.A.M., en el evento de que la remisión se dé por más de un día. 3.2 De los gastos de alimentación y hospedaje para un acompañante Ahora bien, con respecto a los usuarios que requieren de un acompañante, en la jurisprudencia reiterada sobre el tema el órgano de cierre constitucional ha establecido que una EPS vulnera el derecho a la salud de una persona afiliada a ella que debe salir del municipio o ciudad donde reside para acceder a un servicio o tecnología incluida en el plan de beneficios vigente, cuando no cubre los gastos de transporte, alimentación y estadía de su acompañante, siempre y cuando se cumplan las siguientes tres condiciones36: (i) que el usuario dependa de un tercero para desplazarse;
(ii) que “requiera atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas”37 y (iii) que ni el usuario ni su familia tengan los recursos económicos necesarios para cubrir los gastos mencionados. Exigencias que en el asunto bajo estudio la Sala igualmente halla cumplidas, en la medida en que, por la edad y los quebrantos de salud que aquejan al niño J.C., indudablemente requiere del constante acompañamiento y ayuda de un tercero, este caso, su progenitora.
Sumado a la situación económica ya expuesta. En consecuencia, se accederá igualmente al suministro de dichos emolumentos -alimentación y hospedaje- para el acompañante del paciente. VII. D E C I S I Ó N En armonía con lo expuesto, LA SALA ÚNICA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PAMPLONA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal segundo del fallo de tutela proferido el nueve de julio por el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta 36 Después de que la Sentencia T-760 de 2008 recogiera las reglas que aquí se reiteran, estas han sido aplicadas continuamente por la Corte Constitucional en providencias como las siguientes: T-346 de 2009;
T-481 de 2012; T-388 de 2012; T-116A de 2013; T-105 de 2014; T-154 de 2014; T-495 de 2017; T-032 de 2018; T-069 de 2018; y T-010 de 2019. 37 Sentencia T-350 de 2003. Esta es la providencia que la Sentencia T-760 de 2008 cita para recoger las reglas jurisprudenciales en comento. La providencia citada, a su vez, se basa en la Sentencia T-197 de 2003.
IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA Martha Isabel Mogollón López Representante legal del menor J.C.A.M. vs. NUEVA EPS S.A. y otros Radicación: 54-518-31-87-001-2025-00108-01 competencia, que ordenó a la entidad accionada la prestación del servicio de cuidador. ADICIONAR la sentencia recurrida para ORDENAR a la NUEVA EPS que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, programe y garantice al niño J.C.A.M. una consulta médica con su galeno tratante con el fin de determinar la necesidad de proporcionar el servicio de enfermería, para en caso afirmativo, le sea suministrado de inmediato.
Entretanto, se debe garantizar el servicio de cuidador en la forma dispuesta.
SEGUNDO: REVOCAR el ordinal quinto de la sentencia de tutela proferida el nueve de julio por el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta competencia, para en su lugar ORDENAR a la NUEVA EPS que, en virtud de las condiciones económicas de la accionante, autorice los servicios de alimentación y hospedaje para el niño J.C.A.M. y un acompañante, en el evento de que la remisión se dé por más de un día.
TERCERO: COMUNICAR lo decidido a los interesados, en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. JAIME ANDRÉS MEJÍA GÓMEZ NELSON OMAR MELÉNDEZ GRANADOS JAIME RAÚL ALVARADO PACHECO -En permisoFirmado Por: Jaime Andres Mejia Gomez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional 002 Tribunal Superior De Pamplona - N. De Santander Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 9181c0ff150802b5ea43080bbd015cad44f39ed1abfd3fdde067fa838c6b1910 Documento generado en 20/08/2025 11:56:38 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica