Rdo. 05 001 31 05 009 2019 00472 01 030-24 PROCESO DEMANDANTE DEMANDADAS LITISCONSORTES NECESARIOS POR PASIVA RADICADO TEMA DECISIÓN Ordinario laboral José Alberto Bedoya Protección SA, Porvenir SA y Colpensiones Ministerio de Hacienda y Crédito Público Oficina de Bonos Pensionales (OBP) y Ministerio de Defensa Nacional 05 001 31 05 009 2019 00472 01 Ineficacia de traslado Modifica y confirma sentencia SENTENCIA Medellín, 13 de diciembre de 2024 La Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín procede a desatar el recurso de apelación propuesto por Porvenir SA y el grado jurisdiccional de consulta que cobija a Colpensiones.
AUTOS Se acepta el impedimento manifestado por la magistrada María Patricia Yepes García, en los términos de los artículos 140 y siguientes del CGP.
ANTECEDENTES Pretensiones El demandante solicitó la declaratoria de nulidad y/o ineficacia del traslado realizado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD) al de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por Porvenir SA y Protección SA, para que se tenga como válida, vigente y sin solución de continuidad la afiliación a Colpensiones.
Además, Rdo. 05 001 31 05 009 2019 00472 01 030-24 pidió que se declare que tiene derecho a que esta última le reconozca la pensión de vejez. Como consecuencia, exigió que se condene a Porvenir SA a trasladar a Colpensiones todos y cada uno de los aportes de la cuenta de ahorro individual, con los rendimientos y sin ningún descuento por cuota de administración; que se ordene a Colpensiones recibir los aportes y reconocer y pagar la pensión de vejez.
Además, solicitó que se condene en costas a las demandadas. Como petición subsidiaria, requirió que, al no brindársele una reasesoría, se condene a Porvenir SA a título de indemnización de perjuicio, una vez acredite los requisitos para la pensión de vejez, una mesada en el valor equivalente a lo que hubiere recibido si estuviera en el RPMPD.
Hechos Como base fáctica de tales pretensiones relató que nació el 14 de diciembre de 1955; que empezó a cotizar en ISS desde el 1 de agosto de 1976; que, para el 1 de abril de 1994, tenía 1000 semanas cotizadas, cumpliendo con los requisitos establecidos en la sentencia SU-062 de 2010 para trasladarse y recuperar el régimen de transición; que se trasladó el 1 de mayo de 1998 a Protección SA, el 10 de enero de 2000 a Colpatria SA, el 11 de junio de 2001 a Santander SA y el 26 de agosto de 2003 a Porvenir SA; que su traslado al RAIS se dio en su lugar de trabajo por directriz del área de derechos humanos; que tiene 2.247 semanas cotizadas en toda su vida la laboral; que el 19 de junio de 2018, Porvenir SA realizó simulación pensional y le informó que su pensión sería de garantía de pensión mínima; que el 27 de junio de 2019, radicó ante Colpensiones reclamación administrativa, solicitando el traslado al RPMPD y el reconocimiento de la pensión de vejez; que el 3 de marzo de 2019, pidió ante Porvenir SA la ineficacia del traslado y fuere retornado a Colpensiones; que el 21 de enero de 2019, presentó ante Protección SA la declaratoria de la ineficacia del traslado y la devolución al fondo público; y que su mesada pensional Rdo. 05 001 31 05 009 2019 00472 01 030-24 en Colpensiones sería de $2.340.787, superior a la que devengaría en el RAIS.
Contestaciones Protección SA manifestó que es cierta la afiliación a las AFP, el salario que devengaba mientras estaba afiliado a Protección y la fecha en que presentó solicitud ante su entidad. Señaló que no es cierto que no se le haya brindado una debida asesoría. Frente a los demás hechos, mencionó que no le constan. Se opuso a todas las pretensiones y como excepciones de fondo, planteó las de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, aprovechamiento indebido de los recursos públicos del sistema general de pensiones, traslado de aportes a Porvenir SA, inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declarara la nulidad o ineficacia de la afiliación por falta de causa, inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe.
Colpensiones contestó que es cierta la edad del actor, la afiliación al ISS, los traslados a las AFP, las semanas cotizadas, los salarios devengados, la solicitud de traslado ante su entidad y la reclamación presentada ante Protección SA y Porvenir SA. De los demás fundamentos fácticos, expresó que no le constaban. Se opuso a las pretensiones y como excepciones de mérito, planteó las de improcedencia de la declaración de la ineficacia o nulidad del traslado de régimen realizado por el demandante, inexistencia de la obligación de reconocer la afiliación al RPMPD por falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación de Colpensiones de reconocer la pensión de vejez al actor por encontrarse afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, improcedencia de reconocimiento sin descuentos en salud, improcedencia de la indexación a cargo de Colpensiones, indexación a cargo de la AFP del régimen de ahorro individual con solidaridad, devolución de cuotas de administración, prescripción, buena fe Colpensiones e imposibilidad de condena en costas.
Rdo. 05 001 31 05 009 2019 00472 01 030-24 Porvenir SA, en cuento a lo relatado en la demanda, señaló que es cierta la afiliación a las AFP, pero no lo manifestado respecto a la mala asesoría, la simulación pensional, la solicitud presentada ante este fondo, la mesada pensional y la diferencia de la cuantía en ambos regímenes. Frente a los demás hechos, expuso que no le constaban.
Se opuso a todas las pretensiones y, como excepciones de fondo, planteó las de prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación y compensación. Además, propuso como excepción previa la de falta de integración del litisconsorcio necesario, por no incluir dentro de la demanda a Protección SA, quien considera que tendría intereses directos sobre el proceso por ser la AFP encargada de realizar el traslado de régimen pensional en 1998, excepción que fue resuelta desfavorablemente por haberse integrado debidamente en el proceso al admitirse la demanda.
La Oficina de Bonos Pensionales (OBP) del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en calidad de litisconsorte necesario por pasiva, en su contestación, manifestó que no aceptan las semanas cotizadas por el actor y la diferencia pensional entre ambos regímenes. Indicó que es cierta la edad del demandante, su afiliación al ISS, las fechas de los traslados a las AFP y las reclamaciones presentadas ante Colpensiones, Porvenir SA y Protección SA.
Respecto a los demás hechos puntualizó que no le constan. Se opuso a todas las pretensiones y como excepciones de fondo, formuló las de falta de legitimación en la causa por pasiva, debido a que la OBP no es una entidad de previsión social, ni fondo ni administrador pensional, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público ya cumplió con la emisión y redención del bono pensional del señor Ildefonso Velandia Bermúdez (sic), buena fe, prescripción, inaplicabilidad del precedente judicial para el caso concreto, violación al principio constitucional de la sostenibilidad financiera.
Asimismo, planteó la excepción previa de falta de integración del litis consorcio necesario al Ministerio de Defensa Nacional por fungir en calidad de contribuyente del bono pensional tipo A y tener un interés directo con el asunto a dirimir. Rdo. 05 001 31 05 009 2019 00472 01 030-24 Actuación procesal De acuerdo con la excepción previa planteada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se ordenó la integración de la Nación Ministerio de Defensa Nacional, a través del auto del 11 de agosto de 2021 (PDF 13).
Consecuentemente, la entidad vinculada presentó escrito de contestación en el que se opuso a todas las pretensiones y sobre los hechos expuso que, es cierta la edad del actor y su afiliación al ISS. Respecto a los demás hechos manifestó que no le constan y como excepción de mérito planteó la de falta de legitimación en la causa por pasiva.
Sentencia de primera instancia El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia proferida el 2 de febrero de 2024 (Archivo50, min. 01:11:14), dispuso:
PRIMERO: DECLARAR ineficaz el cambio de sistema pensional del RPM al RAIS que realizó el señor JOSE ALBERTO BEDOYA identificado con C.C. 10.086.623, en consecuencia, declarar que ha permanecido afiliado sin solución de continuidad al RPM administrado por COLPENSIONES.
SEGUNDO: CONDENAR a la AFP PORVENIR S.A. y a la AFP PROTECCIÓN S.A. a trasladar dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia a COLPENSIONES el saldo existente en la cuenta de ahorro individual del señor JOSE ALBERTO BEDOYA con sus correspondientes rendimientos financieros, frutos e intereses y los bonos pensionales si se hubieran redimido.
Así mismo, y con cargo a sus propios recursos, deberán trasladar indexados, lo descontado para el Fondo de Garantía de Pensión Mínima, los gastos de administración y el valor de las primas del seguro previsional y reaseguros. Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
En caso de que se haya redimido el bono pensional, este deberá ser anulado y devuelto a las carteras ministeriales correspondientes. Rdo. 05 001 31 05 009 2019 00472 01 030-24 TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES a recibir de la AFP PROTECCIÓN S.A., los valores aludidos, e incorporarlos como semanas válidamente cotizadas por el señor JOSE ALBERTO BEDOYA en el RPM, imputándolos a los períodos en que fueron cotizados en el RAIS y de acuerdo al IBC que fueron pagados.
CUARTO: DECLARAR que el señor JOSE ALBERTO BEDOYA no cumple con los presupuestos para proceder con el disfrute de la pensión de vejez, por lo cual una vez cesen sus cotizaciones deberá ser solicitada a COLPENSIONES.
QUINTO: Se ABSUELVE a las codemandadas de los demás cargos formulados en su contra, puntualmente a la AFP PORVENIR S.A. frente al pago de los perjuicios de conformidad con los elementos expuestos en la parte considerativa de la decisión proferida.
SEXTO: Se DECLARAN no prospera ni probada la excepción de prescripción, y probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por las carteras ministeriales y la inexistencia de la obligación del reconocimiento de la pensión de vejez, las demás se consideran implícitamente resueltas de conformidad a los elementos que anteceden y atendiendo a la naturaleza condenatoria parcial de la decisión proferida.
SÉPTIMO: Las costas a cargo de LA AFP PORVENIR S.A. y la AFP PROTECCIÓN S.A., fijándose agencias en derecho la suma de $1.300.000 valor que deberá ser asumido de manera proporcional en partes iguales por cada una de las Administradoras. Sin costas a cargo de COLPENSIONES ni de las carteras ministeriales de conformidad con los elementos que anteceden.
OCTAVO: Se concede a favor de COLPENSIONES el grado jurisdiccional de consulta en caso de que no se haga uso del recurso de apelación. Como argumentos de su sentencia, precisó que la administradora del RAIS debió brindarle al afiliado la información necesaria, clara, veraz y oportuna, para que adquiriera conocimiento orientado al momento de tomar la decisión de traslado de régimen, de modo que este fuera consciente, libre y responsable, lo cual no se probó dentro del proceso que así se haya realizado.
Rdo. 05 001 31 05 009 2019 00472 01 030-24 En cuanto a la pensión de vejez, expresó que no era procedente el reconocimiento y pago de la prestación pensional, puesto que el demandante, en su interrogatorio de partes, ratificó que se encuentra actualmente trabajando y cotizando al sistema, por tanto, no puede encausarse la pensión cuando aun cumpliendo con la edad y semanas cotizadas, este se haya mantenido activo en el sistema.
Por otro lado, frente a la indemnización de perjuicios, recordó que este resarcimiento presupone que el demandante haya visto efectivamente menguado su derecho pensional con respecto a la diferencia con la mesada que hubiera percibido en el RPMPD y la que recibe en el RAIS, de manera que, al no ostentar la calidad de pensionado, el daño no es perceptible o apreciable al no ser un hecho consumado.
Recurso de apelación Porvenir SA solicitó la revocatoria del numeral 2 y lo sustenta en que, dadas las circunstancias de la declaratoria de ineficacia de traslado, el artículo 113 de la Ley 100 determinó que los únicos conceptos a retornar serían los consistentes en los rendimientos financieros y los aportes, y que no existe determinación legal que implique el retorno de los gastos de administración, seguros previsionales y porcentajes del Fondo de Garantía de Pensión Mínima.
De los gastos de administración, comentó que estos se causaron como cumplimiento del artículo 20 de la Ley 100 de 1993 y que fueron administrados debidamente, generando unos rendimientos a su favor durante la vigencia de su afiliación, adicionalmente, señaló que, al no tener la naturaleza de financiar una mesada pensional, este concepto es susceptible del fenómeno de la prescripción, y en este caso, devolver esta cuantía implicaría un enriquecimiento sin justa causa para Colpensiones.
Respecto a los seguros previsionales, mencionó que estas son obligaciones de tracto sucesivo y su prestación y cobertura estuvieron vigentes durante su afiliación. Por último, manifiesta que los montos para el Fondo de Garantía de Pensión Mínima, se encuentra en la cuenta especial que solamente está autorizada por el Ministerio para garantizar la pensión como efecto del beneficio de garantía mínima, en consecuencia, requiere que se autorice el traslado del Rdo. 05 001 31 05 009 2019 00472 01 030-24 dinero desde la cuenta especial del Fondo de Garantía de Pensión Mínima y no con cargo de su propio patrimonio.
Acerca de la indexación, sostiene que la cuenta del demandante se encuentra debidamente actualizada con rendimientos que han superado los mínimos exigidos por la ley, de modo que, al prosperar esta pretensión implicaría una doble condena. Alegatos de segunda instancia El Ministerio de Defensa Nacional indica que la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado respecto a que los empleados nacionales, departamentales o municipales que al tiempo de cumplir su servicio estando afiliados a una caja de previsión social, tendrían derecho a exigirle el pago de la totalidad de la pensión; que la caja pagadora repetirá ante las entidades obligadas a pagar el reembolso de la cantidad que le corresponda en consideración al tiempo de servicio del empleado; que dentro de las funciones de este Ministerio, no se encuentra la de ser administradora de pensiones; que le compete emitir el bono pensional al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, quien es quien lo hará efectivo; que el Ministerio de Defensa Nacional carece de legitimación por pasiva; y que la legitimación en la causa hace referencia a que la persona formule o contradiga las pretensiones de la demanda por ser el sujeto activo o pasivo con intereses en la relación jurídica debatida en el proceso, es decir, que, si el sujeto no tiene la capacidad de referirse a ellas, no logrará configurarse la legitimación, ya sea por activa o por pasiva.
Porvenir SA señala que en el caso de estudio no se alegaron los eventos previstos en el artículo 1741 del Código Civil, para declarar la nulidad absoluta o siquiera relativa del acto jurídico del traslado, lo que conduce a que este acto goce de plena validez; que a la parte actora se le otorgó el derecho de retracto y la libre escogencia; que este fondo sí acreditó el deber de información, y no es viable jurídicamente imponer cargas probatorias distintas a las previstas en la ley, por lo que se debe analizar en conjunto las pruebas allegadas; que no se le debe imponer cargas probatorias distintas a las previstas en las leyes para el momento de la ocurrencia de los hechos; que es un deber realizar un Rdo. 05 001 31 05 009 2019 00472 01 030-24 análisis en conjunto y crítico de las pruebas, tal como lo ordena el artículo 60 del CPTSS; que existe una diferencia legal de la ineficacia y la nulidad de los actos jurídicos; que en esta clase de proceso se debe ordenar la devolución de los aportes con los rendimientos y entenderlo de otra manera es contrariar lo dispuestos en las normas referente a los efectos de los actos jurídicos; que de no haberse probado la mala fe de Porvenir, no puede condenarse a restituir los rendimientos financieros que logró por la gestión que adelantó en la administración de los aportes; que no se debe ordenar la devolución de las primas de seguros por cuanto el afiliado siempre estuvo protegido con las contingencias que ellas amparan; y que los recursos de la cuenta de ahorro individual del demandante no se han visto afectados por la inflación sino que, al contrario, han generado rendimientos superiores a los que garantiza el RPMPD.
El demandante manifiesta que la AFP no le brindó una asesoría clara, completa y eficiente; que no puede hablarse de que el traslado se dio de manera libre y voluntaria; que el deber de información en cabeza de los fondos privados aplica para cualquier tipo de afiliado; y que no se puede concluir que con la firma que el afiliado plasmó en el formulario de afiliación al RAIS demostró que cumplió con el deber de brindarle una información clara y completa.
CONSIDERACIONES No es objeto de controversia que el traslado del demandante del RPMPD al RAIS, por medio de ING SA, hoy Protección SA se realizó con el formulario de afiliación 11 de marzo de 1998, y sus traslados horizontales a Colpatria SA, Horizonte SA, según consta en el historial de vinculaciones del SIAFP (PDF 02, folio 183); y un traslado adicional efectuado a Porvenir SA el 26 de agosto de 2003, según consta en el formulario de vinculación o traslado, en el expediente digital (PDF02, folio 27).
También está fuera de debate que el actor nació el 14 de diciembre de 1955 (PDF 02, folio 26). El Tribunal debe definir si es ineficaz el traslado efectuado por la parte actora y, en caso de proceder tal declaratoria, se analizarán los rubros Rdo. 05 001 31 05 009 2019 00472 01 030-24 que deberían devolver los fondos privados, así como la prosperidad de la excepción de prescripción, y lo que corresponde a la pensión de vejez; lo anterior, con ocasión a la apelación presentada por Porvenir SA, y al estudio que se realizará en el grado jurisdiccional de consulta que cobija a Colpensiones.
Antes de resolver los problemas jurídicos, la sala observa que la reforma al sistema pensional contenida en la Ley 2381 de 2024, reglamentada por el Decreto 1225 del mismo año, incorporó, en el artículo 76, la oportunidad de traslado voluntario de régimen. Así, los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse durante los 2 años contados a partir de la promulgación de esa ley (16 de julio de 2024), con lo que se dejó de lado la restricción de movilidad entre regímenes prevista en el literal e) del artículo 13 de Lay 100 de 1993 modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003.
Esto significa que se levantó la barrera impuesta a quienes estuvieran a 10 años o menos de cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez contemplada en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Para permitir ese movimiento, esa norma dispuso que los afiliados debían tener 750 semanas cotizadas, en el caso de las mujeres, y 900, para los hombres; no tener reconocida la pensión o no haber aceptado la devolución de saldos o indemnización sustitutiva; y haber recibido la doble asesoría regulada en la Ley 1748 de 2014.
Asimismo, la nueva disposición señaló que los aportes seguirían siendo administrados por la AFP hasta cuando se consolide la pensión. Pues bien, la sala advierte que la aplicación de la nueva ley implica profundas diferencias en comparación con la figura de la ineficacia de traslado, que es la que se plantea en estos procesos, pues esta última (i) no requiere un número determinado de semanas para el traslado, (ii) tampoco impide lograr su cometido a los litigantes a quienes les faltaren menos de 10 años para trasladarse, (iii) es aplicable a los afiliados que tienen una única afiliación en cualquier régimen, y (iv) el dinero de los conceptos trasladados, en caso de salir avante la pretensión, es trasladado, en su totalidad, a la administradora en la que queda legalizada la afiliación. Por otro lado, lo que se estudia en Rdo. 05 001 31 05 009 2019 00472 01 030-24 los conflictos por ineficacia es la posible omisión en el deber de información a cargo de las entidades que promovieron el traslado, con el regreso de todas las sumas o valores pagados por el afiliado.
Por lo anterior, dado que la entrada en vigor de la nueva ley tiene supuestos y efectos que difieren de los que se discuten en sede judicial, y por estar en debate derechos sociales imbuidos por los principios y reglas de la seguridad social, la sala continuará con el análisis de la figura de la ineficacia de la afiliación o traslado, conforme al principio de consonancia establecido en el artículo 66A del CPTSS.
Precedente jurisprudencial en materia de deber de información en el traslado de régimen pensional Inicialmente, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia advirtió: (i) que el traslado de régimen debe estar precedido de toda la información relevante para la toma de la decisión; (ii) que es necesario que el fondo de pensiones proporcione, a quien pretenda captar como su afiliado, una información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones de dejar el anterior régimen;
(iii) que la ineficacia es una consecuencia prevista en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 para aquellos casos en que el fondo de pensiones omitió suministrar información que permitiera la selección de régimen de forma libre y voluntaria, acto indebido que tiene como consecuencia no producir efectos; y (iv) que el Estatuto Financiero de la época, en los artículos 97 y siguientes, consagró que las administradoras debían obrar, no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios que orientan la buena fe, por lo que se sanciona la falta de información relevante.
Más adelante, hizo estas precisiones: (i) que es deber de las administradoras de pensiones ofrecer información en todas las etapas del proceso de afiliación, desde la antesala hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) que la información debe ser completa, comprensible y ha de proporcionarse con prudencia, en ejercicio de la obligación de buen consejo, lo que puede llevar, incluso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le Rdo. 05 001 31 05 009 2019 00472 01 030-24 perjudica; y (iii) que la carga de la prueba de demostrar que se informó de forma detallada, clara y documentada recae en la AFP.
La misma corte ha fijado un precedente pacífico sobre el origen del deber de información y ha señalado que este involucra un mayor nivel de exigencia a medida que se genera conciencia acerca de las implicaciones, derechos y deberes que involucra la afiliación al Sistema General de Pensiones, identificando tres etapas de acuerdo con la normativa vigente que regula y desarrolla este tema: La etapa inicial es la de un deber de información básico, a partir de los artículos 13 (literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97, numeral 1.º, del Decreto 663 de 1993, modificado por el 23 de la Ley 797 de 2003 y disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal.
En esta, los fondos debían ilustrar, al menos, las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada régimen pensional, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la pérdida de beneficios pensionales. La segunda fase es la del deber de información, asesoría y buen consejo. Su base normativa incluye el artículo 3, literal c), de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010.
Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle. La etapa tercera y última corresponde al deber de información, buen consejo y doble asesoría. Se apoya en la Ley 1748 de 2014, el artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 y la circular externa 016 de 2016 de la Superfinanciera.
Junto con todo lo que incluyen las etapas anteriores, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales, antes de adoptar la decisión. Las acotaciones previas, que cimentan esta determinación, se consignaron, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. Rdo. 05 001 31 05 009 2019 00472 01 030-24 31314;
CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL12136-2014; CSJ SL9519-2015; CSJ SL19447-2017; CSJ SL3496-2018; CSJ SL1421-2019, CSJ SL1668-2019, CSJ SL4426-2019; CSJ STL3716-2020; CSJ STL4001-2020; CSJ STL40842020; CSJ SL2611-2020; CSJ SL1217-2021; CSJ SL1055-2022 y CSJ SL445-2022. Según esa jurisprudencia, el núcleo del deber de información a cargo de las AFP está establecido desde la creación de estas entidades, en el marco regulatorio que se observa en la primera etapa descrita y se complementa con las normas posteriores, expedidas en atención a las reformas paramétricas que le sobrevinieron, como la limitación de los traslados en el tiempo (Ley 797 de 2003) y la creación de los multifondos (Ley 1328 de 2009), que determinaron el deber de asesoría y buen consejo, al igual que la doble asesoría (Ley 1748 de 2014).
Se debe tener en cuenta que la Corte Constitucional, en los apartes 317 a 321 de la sentencia SU-107 de 2024, enfatiza que las AFP están obligadas a honrar el deber de información, y que el efecto de la omisión se concreta en la ineficacia del acto jurídico, si no estuvo precedido de la información sobre las características esenciales del régimen al que la persona pretendía trasladarse.
Esa corte destaca que, si bien la obligación fue modificándose y haciéndose más exigente con el tiempo, ha estado vigente desde la creación del Sistema General de Pensiones definido en la Ley 100 de 1993. La prueba del cumplimiento del deber de información en el traslado entre regímenes En primer lugar, el órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria, en sentencia CSJ SL4426-2019 expuso que las AFP tienen la carga de demostrar que suministraron información clara y transparente, pues en estos eventos se parte de la premisa de que el iniciador del proceso plantea una negación indeterminada —la de que no recibió información—, de modo que la administradora debe refutarla probando que cumplió con sus deberes en esa materia.
Como regla general, se estima que esa entidad está en mejor posición para ilustrar ese punto, Rdo. 05 001 31 05 009 2019 00472 01 030-24 por cuanto debe conservar en sus archivos la documentación que soporta el traslado y, como compañía especializada, posee los conocimientos para que, a través de sus asesores, los afiliados que pretende captar se enteren de los pormenores de sus situaciones pensionales y las implicaciones que acarrea elegir el régimen ofrecido.
En los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlos, de modo que las AFP deben traer convicción acerca de que la asesoría fue idónea, lo que no se satisface con llenar los espacios vacíos de un formulario de vinculación preimpreso, sino con la evidencia real que muestre que la información fue suficiente para adoptar una decisión libre.
Se añade que, según los artículos 97 y 98 del Estatuto Financiero vigente en 1994, referidos a la debida diligencia que compete a las AFP, estas deben demostrar que la persona afiliada recibió elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión de cambiar el RPMPD por el RAIS, sin importar que estuviera o no cobijado por el régimen de transición. En tal sentido, no es suficiente con verificar que el interesado completó un formato de vinculación ni que se adhirió a una cláusula genérica, por haber firmado en el espacio indicado en ese documento.
Como se vio, antes del traslado, la persona afiliada debió conocer la lógica del RAIS y la esencia de su funcionamiento sustentado en la capacidad efectiva del ahorro vital para garantizar el derecho a una pensión de vejez. También debió tener claro lo relacionado con el monto y los requisitos de causación de esa prestación, además de las particularidades relativas a los bonos pensionales y la eventual opción de no acceder a ella.
Estos aspectos debieron ser expresamente informados para que pudiese comparar las disposiciones que regulan el derecho pensional de los afiliados en cada régimen. Así, al estar consciente de las diferentes alternativas, tras el análisis de su caso, podría tomar la decisión mejor sustentada, conforme a los artículos 13, en sus literales b) y k), 106 y 114 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, normas que establecen que la selección de régimen debe ser libre, espontánea y sin Rdo. 05 001 31 05 009 2019 00472 01 030-24 presiones, como requisitos para afirmar su eficacia, derivada del cumplimiento de la obligación de las AFP de suministrar a los usuarios la información necesaria para escoger las mejores opciones del mercado y tomar decisiones informadas.
Por otro lado, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-107 de 2024, quiso flexibilizar el precedente de la Corte Suprema de Justicia en lo relativo a la inversión de la carga de la prueba en estos debates. Para ello, dispuso que se deben tener en cuenta, de manera exclusiva, las reglas del debido proceso contenidas en la Constitución Política, en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso.
En ese sentido, enfatizó que la inversión de la carga de la prueba es una opción que puede usar el juez en casos excepcionales, pero indicó que no puede configurar una regla general para resolver este tipo de diferendos. Entonces, consideró necesario que, tanto las partes como el juez contribuyan a la reconstrucción de los hechos, usando las herramientas ya dispuestas en el CPTSS y en el CGP.
Señaló que esta regla debe aplicarse en todos los procesos que siguen su trámite actualmente, y en los que se inicien después de esa providencia. Así, prescribió una regla de unificación con efectos inter pares, que debe ser aplicada en los procesos que cursan en la Jurisdicción Ordinaria, así como también en aquellos litigios que se susciten ante los jueces de tutela.
Al efecto, pueden verse los acápites 327, 328 y 329 del fallo unificador, que, en resumen, invitan a los jueces a desplegar una actividad probatoria amplia y suficiente para encontrar la certeza que avale la base fáctica de la pretensión de ineficacia del traslado. Caso objeto de estudio y análisis de la prueba Se debe indicar que, en principio, Protección SA no desvirtuó la negación indefinida propuesta en la demanda, pues tan solo demostró que el actor se vinculó a dicha administradora al suscribir el formulario de traslado el 11 de marzo de 1998, como consta en el historial de vinculaciones del SIAFP (PDF 02, folio 183).
Rdo. 05 001 31 05 009 2019 00472 01 030-24 Asimismo, la AFP indicó en su contestación que el demandante suscribió el formulario de vinculación al RAIS de manera libre y con consentimiento expreso, sin embargo, ese documento no es prueba idónea para afianzar que, antes de su suscripción, se brindó una asesoría calificada y completa acerca de los efectos positivos o adversos de trasladarse de un régimen pensional a otro.
No sobra advertir que, la labor de los asesores de los fondos privados en la fase prenegocial —es decir, la anterior a la materialización del consentimiento—, consistía en proporcionar información transparente, completa, detallada y comprensible, puesto que lo que se revisa en sede judicial es si la administradora de fondos de pensiones que pretendía captar al demandante como su afiliado cumplió con los imperativos profesionales de información cualificada.
Además, no se advierte confesión del actor en el interrogatorio de parte (Archivo 50, min 24:45), ya que él solo manifestó que se trasladó del ISS al fondo privado en 1998, cuando estaba vinculado a las Empresas Públicas de Pereira; que no recuerda el fondo al que se estaba vinculando porque lo afiliaron a varios fondos consecutivamente, hasta terminar en Porvenir SA; que sí le informaron de algunos criterios y requisitos para pensionarse; que le comunicaron que los fondos privados eran mucho mejor e iba a ganar mejores intereses.
Manifestó que le dijeron que tendría mejor pensión y le iban a estar informando cada mes su progreso; que si recibía los extractos, pero no los entendía; que se acercó una sola vez a las oficinas de Porvenir SA porque no le volvieron a enviar los extractos; que quiere retornar a Colpensiones porque cuando cumplió su edad en el 2017, se percató que se iba a pensionar con un mínimo; que conoció del valor de su mesada por medio de compañeros que les sucedido lo mismo; y que actualmente sigue cotizando a Porvenir SA.
Con estas manifestaciones se reafirma lo planteado en la demanda, esto es, que antes de adoptar la decisión de traslado al RAIS, el actor no obtuvo información suficiente y veraz, negación indefinida que no requiere prueba, según el artículo 167 del CGP, y que la parte demandada no refutó con otros medios de convicción, menos con una Rdo. 05 001 31 05 009 2019 00472 01 030-24 eventual confesión en la que no incurrió la parte accionante, por lo tanto, queda establecido que la AFP no demostró el cumplimiento de su deber profesional de suministro de información calificada.
Por otro lado, es importante advertir que, aunque la mayoría de los precedentes judiciales citados por esta sala corresponden a afiliados beneficiarios del régimen de transición, la declaración de la ineficacia del traslado no considera esta circunstancia, pues el hecho determinante es que la AFP omitió el deber de entregarle al afiliado una asesoría personalizada en ese momento, analizando sus circunstancias particulares y mostrando aspectos concretos de su situación pensional, carga que el fondo privado no satisfizo.
Con base en lo expuesto, la ineficacia es una respuesta jurídica a la transgresión de un deber legal y ello implica que el acto declarado ineficaz carece de vida jurídica, por tanto, no produce efectos. Sobre este punto, la sentencia CSJ SL4360-2019 indica que «la sanción impuesta en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagra una ineficacia en sentido estricto, lo que conlleva que la consecuencia allí contenida es la exclusión de todo efecto al traslado».
Por eso, no se analiza el caso a la luz del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, sobre el traslado de régimen cuando a un afiliado le faltan 10 años o menos para adquirir la pensión de vejez, pues este aspecto se torna irrelevante. Por otra parte, como se dijo en párrafos anteriores, la Corte Suprema fijó unos grados de exigencia de la información dependiendo de las normas vigentes para la fecha en que se efectuó el vínculo (sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL4426-2019).
En el caso presente, el traslado del demandante al RAIS se hizo efectivo en 1998, lo que corresponde al primer periodo descrito, por lo que, según lo expresa en CSJ SL1452-2019, la obligación de la administradora privada era la de brindar una información necesaria y transparente. Sobre dicha carga, en la providencia CSJ SL782-2021 se indicó que se debe declarar la ineficacia bajo estas condiciones: […] i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho;
Rdo. 05 001 31 05 009 2019 00472 01 030-24 ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil, corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
En ese orden, la sala consolida su convicción de que Protección SA no acreditó que la asesoría ofrecida fuese suficiente, clara, detallada y concreta en relación con la situación particular de la parte actora, en la etapa previa a la suscripción del formulario de afiliación, por tanto, su traslado es ineficaz, lo que acarrea que la vinculación válida es la del RPMPD.
Tal conclusión da lugar a que esta corporación confirme la providencia de primera instancia en cuanto a ese aspecto. Efectos de la ineficacia y recursos que deben devolver los fondos privados En cuanto a las sumas de dinero que se deben trasladar al RPMPD, se parte de que la jurisprudencia de ambas corporaciones determina que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado.
Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional por transgresión del deber de información debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o de la inexistencia (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4322- 2022). En esa línea, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha explicado que, por no encontrarse en la legislación civil una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico, se acude al precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, es decir, al artículo 1746 del Código Civil.
Se concluye que la declaratoria de ineficacia retrotrae las cosas al estado en que estarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, mediante las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes (CSJ SL2877-2020). Ese Rdo. 05 001 31 05 009 2019 00472 01 030-24 precedente ha decantado que, como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas se deben retrotraer a su estado anterior, como si el acto de traslado jamás hubiera existido.
En ese contexto, cuando se trata de afiliados, la doctrina de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que tal declaratoria obliga a las administradoras del RAIS a trasladar a Colpensiones, además del saldo de la cuenta de ahorro individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los porcentajes correspondientes a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como la tasa destinada al Fondo de Garantía de Pensión Mínima (FGPM), rubros debidamente indexados, y con cargo a sus propios recursos, pues desde el nacimiento del acto ineficaz estos dineros han debido ingresar al régimen administrado por Colpensiones.
Ahora bien, advierte esta corporación que, en los numerales 298 al 314 del fallo SU-107 de 2024, se describen las sumas que se deben trasladar a Colpensiones. La Corte Constitucional señala que, a pesar de que se declare la ineficacia del traslado, materialmente no es posible retrotraer al afiliado al día previo a ese acto, por lo que solo se debe trasladar el saldo ahorrado en la cuenta individual, los rendimientos que generaron las cotizaciones y el bono pensional, si ya se ha pagado su monto, pues no toda la cotización es susceptible de trasladarse, dado que el aporte se dispersa, entre otros destinos, en primas de seguros, gastos de administración y el porcentaje para el FGPM.
En la SU-107 de 2024 se afirma que la naturaleza de las primas de seguros y el riesgo que amparan hacen que mes a mes se pague la prima para cubrir tanto el evento de invalidez como el de muerte. Al respecto, se retoma el análisis efectuado en la sentencia SU313 de 2020 y lo consagrado en el inciso primero del artículo 70 de la Ley 100 de 1993.
En cuanto a los gastos de administración, indica el reciente fallo que, si bien no hay un pronunciamiento expreso en pensiones, en la sentencia C-262 de 2013 sí se abordó dicho aspecto, respecto del Sistema General de Salud1. 1 «[…] que es legítimo desde el punto de vista constitucional que los particulares que participan en el sistema de salud sean recompensados por los gastos de Rdo. 05 001 31 05 009 2019 00472 01 030-24 En la providencia en comento se hace referencia a la sentencia C-687 de 2017, que analizó una demanda de inconstitucionalidad sobre la imposición de la contribución para el FGPM.
Aunque en aquella oportunidad la Corte Constitucional se declaró inhibida, dentro de sus razones se destaca que la cotización en el RAIS no solo tiene por destino nutrir la cuenta de ahorro individual, sino que incluye un componente de solidaridad. Agrega que, según las pruebas recaudadas, se constató que con los recursos del FGPM «han sido reconocidas 3568 pensiones de vejez bajo la Garantía de Pensión Mínima»2.
Finalmente, en el numeral 303, dicha corte expresa: En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional.
También se observa que en el pie de página se señala: Por las razones expuestas en esta providencia, se advierte que la restitución que dispone la Corte Suprema de Justicia es sumamente compleja. Al tiempo, no podría ordenarse, por ejemplo, a las aseguradoras que han recibido la prima con el objeto de cubrir pensiones de invalidez o de sobrevivientes, restituir esos dineros.
Esto último porque en la inmensa mayoría de casos, aquellas no han hecho parte del proceso judicial que declara la ineficacia del traslado y, por tanto, dicha declaratoria les es inoponible. [Énfasis del tribunal] Se advierte así que, en relación con las sumas que se deben transferir a Colpensiones, existe discrepancia de criterios entre las altas cortes.
Ello da lugar a que esta sala de decisión proceda a presentar sus argumentos para separarse de lo definido en la sentencia SU-107 de 2024, y por tal razón, se acoge a lo señalado por la jurisprudencia del administración en los que incurren y perciban una utilidad razonable, pero que la consecución de esa retribución no puede afectar el derecho fundamental de los usuarios a un servicio de calidad, oportuno y eficiente.
Tal interpretación es acorde con la protección de la libertad de empresa y del derecho de propiedad de las EPS». 2 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-687 de 2017. Rdo. 05 001 31 05 009 2019 00472 01 030-24 órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria, como se expone a continuación: En primer lugar, es claro que la Sala de Casación Laboral es el órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria en la especialidad laboral, luego, sus decisiones tienen fuerza vinculante en virtud de los principios de igualdad, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, siempre que tengan la capacidad de responder adecuadamente a la realidad fáctica del asunto concreto, así como la social, económica y política del momento (C-836 de 2001 y C-621 de 2015).
En segundo término, ante la postura plasmada en la sentencia SU-107 de 2024, las razones del disenso de esta sala se sustentan, no solo en divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permitan un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales (C-621 de 2015), sino en el mandato contenido en el artículo 4 de la Constitución Política.
En ese contexto, se observa que la tesis de la Corte Suprema de Justicia propugna, en mayor medida, por no afectar la sostenibilidad financiera del RPMPD, pues ordena devolver la totalidad de los aportes recibidos por el RAIS. No puede obviarse que tal principio es vinculante para todas las ramas y órganos que integran el Poder Público, como se expresa en la sentencia SU-313 de 2020, en la que se enfatiza que la Corte Constitucional ha reconocido en varias ocasiones que ese principio, de naturaleza constitucional, específico del sistema de seguridad social, debe ser consultado en todas las medidas de dirección y control del Sistema General de Pensiones, lo que lo convierte en un mandato hermenéutico para los operadores judiciales.
Así, se recuerda que la sentencia SU-063 de 2023 sostiene que «[e]l inciso séptimo del artículo 48 de la Constitución, adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, le impuso al Estado el deber de garantizar “la sostenibilidad financiera del sistema pensional”». Esta corporación encuentra que la administradora que convenció al afiliado para trasladarlo al RAIS, sin brindarle la información requerida para adoptar dicha decisión, está obligada a transferir al RPMPD el Rdo. 05 001 31 05 009 2019 00472 01 030-24 100% de los aportes que captó a través de un negocio inválido.
Ello implica trasladar, no solo los montos que acepta la sentencia SU-107 de 2024, sino también las cuotas de administración, el dinero destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y las sumas adicionales que se pagaron a las aseguradoras que descontó durante el periodo de afiliación3. La decisión se sustenta en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, según el cual, los errores, infracciones u omisiones que perjudiquen a los afiliados serán responsabilidad de las administradoras de fondos de pensiones.
La norma dispone: Artículo
10. RESPONSABILIDAD DE LOS PROMOTORES. Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones.
Así pues, la devolución total de los dineros recibidos a través de cotizaciones se justifica en virtud de la prevalencia del principio constitucional de sostenibilidad financiera y, fundamentalmente, con el fin de garantizar la no afectación económica del régimen administrado por Colpensiones, para que pueda satisfacer las prestaciones que se generan a su cargo, producto de la declaratoria de ineficacia. Por ese motivo, considera la sala que tanto Porvenir SA como administradora en donde se encuentra afiliado el actor, así como Protección SA, deben trasladar todos los recursos recibidos con motivo de la afiliación del demandante al RAIS, tal y como lo señaló la juez.
Y al momento de cumplir la orden, deberán discriminar los conceptos con 3 Ver sentencias SL4964-2018, SL1688-2019, SL2877-2020, SL4811-2020, SL373- 2021, SL 3202-2021, SL 2769-2021, SL3708-2021, SL 3710-2021- SL 3706-2021, SL 3571-2021 y SL 3709-2021. Rdo. 05 001 31 05 009 2019 00472 01 030-24 sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
No se puede perder de vista que las sumas que la Corte Constitucional estima que son de difícil devolución repercutirán en la consolidación de un eventual derecho pensional, dado que el RPMPD se funda en la consolidación de un fondo común, al que ingresan, de forma indistinta, todos los recursos que aportan los afiliados y que, a través del sistema de reparto intergeneracional —figura que materializa el principio de solidaridad—, permite la cobertura de las prestaciones causadas, de modo que el traslado de la totalidad de las sumas cotizadas no acredita un enriquecimiento sin causa a favor de Colpensiones.
En lo que se refiere al argumento de Porvenir SA, según el cual no deben trasladarse los gastos de administración y la prima del seguro previsional, se debe indicar que estos son procedentes, toda vez que esta sala comparte lo señalado por la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en donde ha encontrado 2 razones fundamentales para soportar esta orden: (i) la declaración de ineficacia implica que las administradoras del RAIS nunca debieron recibir estos beneficios, (ii) la devolución debe ser plena y con efectos retroactivos, porque estos recursos serán utilizados para la financiación de una pensión, aspecto que busca mantener el principio de sostenibilidad financiera del sistema de pensiones.
En cuanto a los aportes para financiar la garantía de pensión mínima, es oportuno señalar que el artículo 14 de la Ley 797 de 2003 estableció tales aportes adicionales sobre el ingreso base de cotización con destino al Fondo de Solidaridad Pensional, para financiar la garantía de pensión mínima, a cargo de quienes devengaran entre 4 y 16 a 20 salarios mínimos legales mensuales, así como un fondo para su manejo.
Dicho artículo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de sentencia C-797 de 2004, pero quedaron vigentes los aportes adicionales, de modo que dichos recursos los manejan las administradoras de pensiones privadas en una subcuenta separada, hasta que se cree de nuevo un fondo similar que se encargue de su administración. De hecho, de la subcuenta de cada AFP se Rdo. 05 001 31 05 009 2019 00472 01 030-24 financian aquellas prestaciones.
Así lo regula el artículo 8.º del Decreto 510 de 2003, hoy compilado en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1833 de 2016. Aunado a lo anterior, el artículo 7 del Decreto 3995 de 2008 contempla que, cuando se efectúe un traslado de recursos del RAIS al RPMPD, debe incluirse la cotización correspondiente para la garantía de pensión mínima. Así, en criterio de esta corporación, no le asiste razón a las AFP cuando refiere que las sumas depositadas en el fondo de garantía mínima no están en su poder, debido a que el recaudo y manejo de estas, actualmente, está en cabeza de las administradoras de pensiones.
De otro lado, se encuentran fundamentos normativos suficientes para señalar, contrario a lo que se define en la sentencia SU-107 de 2024, que se trata de unas sumas que se deben trasladar a Colpensiones. Las consideraciones precedentes llevan a esta corporación a confirmar la providencia que se revisa en apelación. Indexación En igual sentido, la sala comparte la decisión adoptada por la Sala de Casación Laboral referida a que se debe realizar el traslado de estas sumas debidamente indexadas, con el fin de que se satisfagan en su valor actualizado, siendo claro que esta condena no implica el incremento del valor del crédito, ya que la función de esa indización consiste, únicamente, en evitar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda colombiana, que constituye un hecho notorio.
Tampoco puede verse esta orden como una sanción, ya que, lejos de castigar a la AFP, lo que garantiza es que estas sumas no pierdan su valor real. Así, se impone proferir una condena que ponga a la administradora del RPMPD en la situación más cercana al supuesto en que se hallaría de no haberse producido el menoscabo, tal como lo dispone el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, según el cual, dentro de cualquier proceso que se surta se sede jurisdiccional, la valoración de los daños irrogados atenderá a los principios de reparación integral y equidad y observará Rdo. 05 001 31 05 009 2019 00472 01 030-24 los criterios técnicos actuariales.
La forma en que ello se garantiza, en el marco de la protección especial de los derechos laborales y de la seguridad social, es a través de la indexación como consecuencia de la incontenible depreciación de la moneda (CSJ SL359-2021). En tal virtud, se confirmará la decisión de primera instancia, en el sentido de que las sumas trasladadas deben ser indexadas.
Bono pensional No es objeto de discusión que la fecha de redención normal del Bono Pensional tipo A modalidad 2, tiene lugar en la fecha en la cual el demandante alcanza la edad de 62 años, siempre y cuando tenga 150 o más semanas cotizadas al ISS (literal c) del artículo 3 del Decreto 1748 de 1995 y artículo 115 Ley 100 de 1993), conforme lo señala el literal a) del artículo 20 del Decreto 1748 de 1995, recopilado en el Decreto 1833 de 2016.
Si bien, la sala había considerado procedente ordenar en casos como el presente que se adelantaran los trámites dirigidos a la correspondiente anulación del bono para que la AFP devolviera a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público las sumas que por este concepto hubiere recibido debidamente indexadas, al reexaminar el asunto, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 63 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 49 de la Ley 1328 de 2009, y el artículo 115 ibidem, los bonos pensionales hacen parte de las contribuciones destinadas a financiar las prestaciones del Sistema General de Pensiones y al redimirse, pertenecen a la cuenta individual de ahorro pensional del afiliado.
Por tal razón, en caso de que haya lugar a un bono que ya se haya redimido, y haga parte del capital de la cuenta de ahorro individual del afiliado, lo procedente es que dicho monto sea trasladado a Colpensiones junto con los dineros correspondientes a los aportes y los rendimientos que esas sumas hayan generado dado que, la declaración de ineficacia de traslado de régimen pensional y de retorno del afiliado al de prima media constituye un hecho sobreviniente, tal y como lo ha Rdo. 05 001 31 05 009 2019 00472 01 030-24 señalado el órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria en sentencias SL3676-2020 y SL3109-2021.
Así pues, se deberá modificar la orden dada por la juez, para en su lugar ordenar a Colpensiones y a la Oficina de Bonos Pensionales, que de manera conjunta y coordinada realicen las gestiones necesarias con el fin de establecer las fuentes de financiación de la respectiva pensión y devolverle a esta Oficina del Ministerio de Hacienda y Crédito Público el valor que corresponda.
Excepción de prescripción Las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL373-2021 y CSJ SL40622021 han señalado que la ineficacia es el resultado del incumplimiento respecto de un elemento estructural del negocio, por lo que, al no haber producido efectos, el transcurso del tiempo no impide el retorno al estado previo a la suscripción del formulario de traslado al RAIS.
Dicha postura la comparte esta sala, por lo que no está llamada a prosperar la excepción en estudio. Se añade que el vicio de ineficacia del traslado es insubsanable por el paso del tiempo, de manera que puede ser alegado en cualquier momento. En la sentencia CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4360-2019 y CSJ SL1055-2022, la Sala de Casación Laboral explicó la inoperancia de ese medio exceptivo, no solo por su conexidad con un derecho fundamental e irrenunciable, sino porque el sustento fáctico del proceso da lugar a consolidar el estatus de pensionado, y, en consecuencia, propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el transcurso del tiempo.
Pensión de vejez Al verificar el cumplimiento de los requisitos consagrados en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se tiene que, a la fecha de 2022, el actor acreditaba 2.479 semanas, es decir, más de las 1300 requeridas, como se observa en la historia laboral aportada por la parte actora con fecha de actualización Rdo. 05 001 31 05 009 2019 00472 01 030-24 del 2 de junio de 2022 (PDF 24), y la edad de 68, toda vez que nació el 14 de diciembre de 1955 (PDF 02, folio 26), por lo que reúne con creces los requisitos exigidos por la ley.
Sin embargo, en cuanto al reconocimiento, disfrute y liquidación de la prestación económica, en el interrogatorio de parte el actor manifestó que no se había retirado del sistema y que aún sigue cotizando, por lo cual la juez determinó que tendría derecho al reconocimiento de la pensión de vejez desde que cesara sus cotizaciones al sistema pensional.
En este orden de ideas, al no ser objeto de reparo el disfrute de la prestación económica de vejez, y al ser revisada en el grado jurisdiccional de consulta que arropa a Colpensiones, se deberá confirmar lo ordenado en primera instancia. Así las cosas, la sentencia de primera instancia será modificará y confirmada, conforme se explicó en párrafos precedentes.
Las costas procesales de la primera instancia quedarán como lo dijo la juez. En esta instancia al no prosperar el recurso interpuesto por Porvenir SA, se le condenará en costas, cuyas agencias en derecho se fijan en la suma de $1.300.000. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Sexta de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: Modificar la sentencia de primera instancia en cuanto se ordena a Colpensiones que, de manera conjunta y coordinada con la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en caso de existir un bono pensional tipo A, modalidad 2, que haya sido redimido y que haga parte del capital que integra la cuenta de ahorro individual, realice las gestiones necesarias para establecer las fuentes de financiación de la respectiva pensión y devuelva a la Oficina de Bonos Pensionales el valor que corresponda.
Rdo. 05 001 31 05 009 2019 00472 01 030-24 Segundo: En lo demás se confirma la sentencia de primera instancia. Tercero: Las costas procesales de la primera instancia quedan como lo dijo la juez. Porvenir SA debe pagar las costas de la segunda instancia. Las agencias en derecho a su cargo se fijan en la suma de $1.300.000 a favor de la parte demandante.
La presente sentencia se notifica por edicto. Los magistrados, HUGO JAVIER SALCEDO OVIEDO Con impedimento aceptado MARÍA PATRICIA YEPES GARCÍA ANA MARÍA ZAPATA PÉREZ