REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR SALA DE DECISIÓN PENAL Valledupar, Cesar, veintiocho (28) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Sentencia: Radicado: 101 20001 31 07 003 2022 00006 JHON CARLOS CRUZ RIVERA HERMES GARCÍA MARTÍNEZ JACINTO NICOLÁS FUENTES Homicidio Agravado – Homicidio Agravado en modalidad de Tentativa – Concierto para Delinquir Agravado Responsabilidad y prescripción Apelación sentencia Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Valledupar CONFIRMA Procesados: Delitos: Tema: Asunto: Procedencia: Decisión: Magistrado JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ ponente: Acta aprobación: 189 de la fecha.
1. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO: Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el abogado Eduart Cristóbal Ruiz Gutiérrez, actuando como abogado defensor del señor JHON CARLOS CRUZ RIVERA, en contra de la sentencia dictada el 14 de mayo de 2024, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Valledupar, Cesar, por medio de la cual se condenara a su prohijado por los punibles de Homicidio en concurso homogéneo con Homicidio en modalidad de Tentativa, centrando la atención de la sala en lo que concierne al citado ciudadano, por cuanto el defensor de los demás procesados no presentó apelación ni pronunciamiento alguno. 2.
HECHOS: El pasado 16 de agosto de 2007 por la calle 6 con carrera 15 del municipio de Aguachica, Cesar, a bordo de un vehículo de placas FMB911 se desplazaban los señores Carlos Fernando Pérez Gelvez, Anuar Yaber Cortés y Luis Felipe Pacheco CALLE 15 #5-06, PISO 5º, “EDIFICIO ANTIGUO TELECOM”, PLAZA “ALFONSO LÓPEZ”, VALLEDUPAR, CESAR. CORREO ELECTRÓNICO: des03sptsvpar@cendoj.ramajudicial.gov.co REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL Castro, este último fungía como escolta, momentos en los cuales dos sujetos que se movilizaban en una motocicleta los atacan con arma de fuego, causándole la muerte al señor Yaber Cortes y heridas a Pérez Gelvez.
Dentro de la labor investigativa, la fiscalía pudo individualizar tanto a los responsables de los atentados como quienes lo ordenaron, sindicando su pertenencia al grupo delincuencial denominado Águilas Negras. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES: En la fecha de los hechos se da inicio a la investigación; la apertura de la instrucción ocurrió el pasado 29 de octubre de 2007; el 26 de agosto de 2019 se ordena la vinculación de los procesados; se resuelve la situación jurídica el 1 de julio de 2021; ya para el 21 de octubre de 2021 se calificó el mérito del sumario profiriendo resolución de acusación en contra de los encartados por los punibles de Homicidio Agravado en concurso homogéneo con Homicidio Agravado en modalidad de Tentativa, en concurso heterogéneo con Concierto para Delinquir Agravado; el 14 de mayo de 2024 se emite sentencia condenatoria, variando la calificación ante la no comprobación del agravante del Homicidio y de la circunstancia de mayor punibilidad reglada en el artículo 58 #2 del código de las penas, así mismo, al señor JHON CARLOS CRUZ RIVERA, atendiendo al principio de prohibición de la doble incriminación, solo se le condenó por Homicidio en concurso homogéneo con Homicidio en modalidad de Tentativa, por cuanto se encontraba purgando pena por los mismos hechos constitutivos de Concierto para Delinquir Agravado que le fueran acusados.
4. FUNDAMENTACIÓN DE LA DECISIÓN APELADA: Encontró el despacho de instancia probado la ocurrencia de un Homicidio en contra del señor ANUAR YAVER CORTES, evento soportado la inspección al cadáver, SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: JHON CARLOS CRUZ RIVERA DELITO: HOMICIDIO AGRAVADO Y OTRO RADICADO: 20001 31 07 003 2022 00006 2 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL protocolo de necropsia, registro civil de defunción, así como el Homicidio en modalidad de tentativa en contra de Carlos Fernando Pérez Gelvez soportado por reconocimiento médico legal realizado, el cual concluye que las lesiones sufridas por proyectil de arma de fuego, le generaron una incapacidad definitiva de 45 días, así mismo, la historia clínica de la atención recibida en la clínica Chicamocha de Bucaramanga.
Considerando el juzgador no asistir necesidad de mayores planteamientos respecto de la materialización de los punibles de sangre. Ahora bien, en lo que respecta a la responsabilidad del señor Cruz Rivera, el convencimiento surge de los testimonios obrantes en el expediente, especialmente de los ex integrantes de la cofradía criminal, quienes dan cuenta de las razones por las cuales se cometieron los punibles y quienes participaron en su comisión, así pues, la muerte de Anuar Yaber Cortés se produjo por el pago de una gruesa suma de dinero por parte de alias El Chamo atendiendo a una retaliación con tintes políticos y del señor Carlos Fernando Pérez Gelvez por haber dejado de financiar al grupo delincuencial, apuntando a que el procesado fue quien conducía la motocicleta usada en el ataque sicarial.
En la decisión señala como los miembros del grupo delincuencial dan cuenta de la participación del señor Cruz Rivera en la comisión del punible tales como Norberto Plaza Vega, alias “Amigazo”, ciudadano ya condenado por estos hechos y quien accionara el arma de fuego en contra de los citados en acápites anteriores, da cuenta que el crimen lo cometió a bordo de una motocicleta RX115 manejada por Jhon;
Eber Machado Cárdenas refirió como antes de que se cometiera el hecho, alias “Douglas” los reunió en la casa de “La Mona”, entre quienes estaban “Jhon” y “Amigazo”, a “La Mona” le tocaba hacer seguimiento al carro de las víctimas, fue esta quien llamó a “Amigazo” y le dijo dónde estaba para que procediera. La declaración de Geiby Torres Sánchez señala que el conductor de la motocicleta fue SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: JHON CARLOS CRUZ RIVERA DELITO: HOMICIDIO AGRAVADO Y OTRO RADICADO: 20001 31 07 003 2022 00006 3 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL “Deivi2 o “Deivis”, no obstante, este testimonio fue tomado como de oídas al no haber presenciado los hechos y solo haber escuchado quien condujo la motocicleta.
Aunado a ello, en la propia declaración del procesado, este da cuenta de nunca haber tenido ningún problema con “Amigazo”, lo que supondría una ausencia de razones para incriminarlo, además su declaración si bien es cierto se entiende su deseo de no auto incriminarse, si presenta un relato inverosímil respecto a su participación en el grupo delincuencial y las funciones que allí desempeñaba.
5. FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN1: La inconformidad del recurrente radica en la declaratoria de culpabilidad de su prohijado en tanto no le asiste responsabilidad en los homicidios inculpados, así pues, se queja de que en la resolución de acusación se tenía como conductor de la motocicleta a alias “Deivi”s o “Cuñado”, lo cual se compadece con la declaratoria rendida por el señor Geiby Sánchez Torres, quien del mismo modo relata como tuvo conocimiento de quien fue el conductor de la moto y de las lesiones que sufrió por los casquillos que le quemaron el cuello, viendo a dicho personaje con crema en el cuello.
Respecto de dicho testimonio, el togado defensor llama la atención de la calificación dada por el juzgado de instancia al señalarlo como testimonio de oídas, cuando debe ser tomado como testigo directo de los hechos, de igual modo, resalta que las declaraciones por este rendidas han sido fundamento de diversas condenas aportando una mayúscula credibilidad a sus dichos.
En cuanto a la declaración que inculpa directamente a su defendido rendida por el señor Norberto Plaza Vega alias “Amigazo”, la tacha de mendaz y depreca de esta una nula credibilidad. 1 Interpuesto por el abogado Eduart Cristóbal Ruiz Gutiérrez SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: JHON CARLOS CRUZ RIVERA DELITO: HOMICIDIO AGRAVADO Y OTRO RADICADO: 20001 31 07 003 2022 00006 4 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL Es importante la declaración rendida por Eber Machado cuando este aporta los miembros del grupo criminal señala: “también estaba Jhon, quien se llama Deivis, el cuñado, quien está en Barrancabermeja, está preso, le dicen el cuñado porque es cuñado de Poli. 6.
6.1. CONSIDERACIONES DE LA SALA: DE LA COMPETENCIA: Sea lo primero precisar que según las previsiones del artículo 76 de la Ley 600 de 2000, la Sala es competente para resolver el recurso de apelación formulado en contra de la sentencia proferida el 14 de mayo de 2024, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Valledupar, Cesar, respecto del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Valledupar, Cesar, ostenta la condición de superior funcional.
Así como en los demás asuntos inescindiblemente vinculados a él.
6.2. DEL PROBLEMA JURÍDICO Teniendo en cuenta la sustentación del recurso de apelación, la Sala enmarca el problema jurídico a resolver de la siguiente manera: (i) determinar si efectivamente el juzgado de conocimiento contaba con los elementos suficientes para emitir sentencia condenatoria en disfavor del señor JHON CARLOS CRUZ RIVERA o si como lo expone su abogado defensor, ha debido ser absuelto de los ponibles acusados.
6.3. DE LA TENTATIVA El artículo 27 del código de las penas define la tentativa como el evento en el cual se ha dado inicio a una conducta mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a consumar lo pretendido, no obstante, su realización no se produce por circunstancias SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: JHON CARLOS CRUZ RIVERA DELITO: HOMICIDIO AGRAVADO Y OTRO RADICADO: 20001 31 07 003 2022 00006 5 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL ajenas a la voluntad del autor, aspecto que se encarga de describir la Sala de Casación Penal, en Sentencia del 10 de junio de 2020 (SP1175-2020; rad. 52341) en la cual enseñó: “De acuerdo con ese precepto, el delito tentado se configura cuando el agente (i) inicia la ejecución de una conducta punible (ii) mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, (iii) pero por circunstancias ajenas a su voluntad no logra su realización. (…) «… es a partir de la ponderación del plan del autor y de los actos socialmente adecuados para poner en peligro el bien jurídico, que se impone analizar en cada caso concreto si se está en presencia de actos preparatorios o ejecutivos y, con ello, constatar si se presenta o no la figura de la tentativa como dispositivo amplificador del tipo»2.
(…) La exigencia de que los actos realizados por el agente estén inequívocamente dirigidos a lograr la consumación del delito, en cambio, alude a su órbita subjetiva, tanto volitiva como cognoscitiva. Se trata, entonces, de la constatación - directa o inferencial – de que lo pretendido por aquél al iniciar su ejecución era justamente lograr la producción del resultado típico.
(…) Finalmente, la tentativa reclama que el resultado típico pretendido por el sujeto activo no se configure «por circunstancias ajenas a su voluntad», por ejemplo, por la intervención obstructiva de un tercero o circunstancias fortuitas. Si lo que impide la efectiva consumación del delito es la voluntad del agente, el curso causal carecerá de relevancia penal a menos que, en su desarrollo, haya incurrido en comportamientos revestidos de tipicidad autónoma.”
6.4. DE LA COAUTORÍA El concurso de personas en la comisión de la conducta punible encuentra su fundamentación jurídica en el artículo 28 del código de las penas, estableciendo que concurren en la realización de la conducta los autores y participes, a su vez el artículo 2 CSJ SP, 8 ago. 2007, rad. 25974, reiterada recientemente en CSJ SP, 11 mar. 2020, rad. 56434.
Así mismo, CSJ SP, 21 nov. 2018, 50543. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: JHON CARLOS CRUZ RIVERA DELITO: HOMICIDIO AGRAVADO Y OTRO RADICADO: 20001 31 07 003 2022 00006 6 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL 29 ibidem establece las formas de autoría entre la que nos interesa para el caso, la coautoría. La coautoría se presenta cuando en la realización de una conducta punible concurren directamente varias personas desarrollando la acción tipificada como delitos con división de trabajo, coautoría que a su vez se divide en coautoría propia e impropia, evento que bien define la Sala de Casación Penal en SP994-2021 del 24 de marzo de 2021 con radicación número 58182: La Sala ha ratificado la división entre coautoría propia e impropia al señalar que, “La primera ocurre cuando varios sujetos, acordados de manera previa o concomitante realizan el verbo rector definido por el legislador, mientras que la segunda, la impropia, llamada coautoría funcional, precisa también de dicho acuerdo, pero hay división del trabajo, identidad en el delito que será cometido y sujeción al plan establecido, modalidad prevista en el artículo 29-2 del Código Penal, al disponer que son coautores quienes, “mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo a la importancia del aporte”; se puede deducir, ha dicho la Sala, de los hechos demostrativos de la decisión conjunta de realizar el delito.”3 (CSJSP, 25 jul 2018, Rad. 50394).
De igual forma, se ha insistido en que el concepto de autor no se limita a quien realiza materialmente la acción, sino que este involucra a quienes tienen el dominio del hecho y participan del plan común, esto se evidencia en SP954 – 20204 en la que se recuerda lo expuesto en la SP del 14 de diciembre de 2011, Radicado 347035: “No se puede dejar de recordar que los actuales desarrollos dogmáticos y jurisprudenciales se orientan por reconocer como característica de la denominada coautoría impropia que cada uno de los sujetos intervinientes en el hecho punible no ejecutan integral y materialmente la conducta definida en el tipo penal, pero si lo hacen prestando contribución objetiva a la consecución del resultado común en la que cada cual tiene dominio funcional del hecho con división de trabajo, cumpliendo acuerdo expreso o tácito, y previo o concurrente a la comisión del 3 SP2981-2018 Radicación 50394. 4 SP954 del 27 de mayo de 2020.
Radicación 56400. M.P. 5 Sobre el mismo tema, AP del 21 de enero de 2014, Radicado 42768, del 18 de febrero de 2015, Radicado 45266 y del 25 de octubre de 2017, Radicado 50639. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: JHON CARLOS CRUZ RIVERA DELITO: HOMICIDIO AGRAVADO Y OTRO RADICADO: 20001 31 07 003 2022 00006 7 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL hecho sin que para la atribución de responsabilidad resulte indispensable que cada interviniente lleve a cabo o ejecute la totalidad del supuesto fáctico contenido en el tipo o que solo deba responder por el aporte realizado y desconectado del plan común, pues en tal caso, una teoría de naturaleza objetivo formal, por ende excesivamente restrictiva, sin duda muy respetuosa del principio de legalidad estricta, no logra explicar la autoría mediata ni la coautoría, como fenómenos expresamente reconocidos en el derecho positivo actual (artículo 29 de la Ley 599 de 2000) " En este sentido, la Sala ha aceptado además la posibilidad de imputar responsabilidad a título de coautoría impropia en casos en lo que inclusive el resultado ilícito tan solo se establecía como probable, pero luego de su ejecución fue posible ratificar la idoneidad de los elementos utilizados y su inclusión dentro del plan criminal, es decir, valida este título de imputación en los eventos en los que las diferentes conductas ejecutadas constituyan una decisión conjunta, con co-dominio del hecho y una aportación de parte en la fase ejecutiva, resultando el hecho claramente previsible al haberse asumido como una posibilidad concreta desde el momento de la planeación de los acontecimientos6.
6.5. DE LA RESPONSABILIDAD DEL SEÑOR JHON CARLOS CRUZ RIVERA En este aspecto se centra la inconformidad del togado recurrente, en tanto considera desacertada la decisión de primera instancia al encontrar penalmente responsable a su prohijado como coautor de los punibles de un Homicidio en concurso homogéneo con un Homicidio en modalidad de tentativa ocurridos el 16 de agosto de 2007 en Aguachica, Cesar.
Sea lo primero señalar que, se encuentra debidamente soportando y no fue objeto de debate por ningunos de los togados de la defensa, apuntando a conocer que se encuentran plenamente establecidos y demostrada la materialización de los punibles en contra de la vida de Carlos Fernando Pérez Gelvez y Anuar Yaber Cortés, falleciendo el último de estos y recibiendo lesiones el primero. 6 AP3684 del 27 de agosto 2019 Radicación N° 52590.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: JHON CARLOS CRUZ RIVERA DELITO: HOMICIDIO AGRAVADO Y OTRO RADICADO: 20001 31 07 003 2022 00006 8 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL Ahora bien, los precitados hechos fueron cometidos por dos personas a bordo de una motocicleta, quienes mediando división de labores procedieron a ejecutar la conducta punible, el primero, parrillero de la motocicleta, como coautor propio y quien disparó en contra de los ocupantes de la camioneta donde se encontraban las víctimas, persona que ya fue condenada y obedece al nombre de Norberto Julio Plazas Vega alias “Amigazo”.
Como segundo quien conducía la motocicleta y que facilitó el accionar criminal, actuando como coautor impropio, según la fiscalía sería el señor Cruz Rivera, decisión adoptada por el juzgado de instancia y objeto del recurso que hoy procede esta sala a desatar. El señor defensor consideró en su recurso que la judicatura restó de forma desacertada la credibilidad del señor Geiby Sánchez Torres, persona que ha rendido múltiples declaraciones y quien posibilitó varias condenas, en contraposición con la declaración de alias Amigazo quien tilda de testigo mendaz.
Descendiendo sobre las pruebas allegadas al proceso y al confrontarlas con los reparos expresados por el defensor, procederemos a analizarlas a fin de resolver el problema jurídico que no es otro que determinar si le asiste responsabilidad al señor Cruz Rivera en la comisión de dos homicidios, uno de ellos en modalidad de tentativa. Como declaración relevante, fue tenida por el juzgado de conocimiento la deposición de alias “Amigazo”, quien aceptó la comisión de los homicidios y pertenecer al grupo delincuencial denominado “Águilas Negras”, este ciudadano señaló de forma directa a Jhon como quien en dicha oportunidad, conducía la motocicleta RX 115 azul en la que se desplazaron y se cometieron los crímenes, aduciendo por el Juzgado de instancia que es el la persona más idónea para señalar al coautor de dichos hechos, declaración que se torna más que razonable pero que, conforme al recurso SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: JHON CARLOS CRUZ RIVERA DELITO: HOMICIDIO AGRAVADO Y OTRO RADICADO: 20001 31 07 003 2022 00006 9