ELIER FINCE DE, ARMAS Abogado – Celular 3014032816CALLE 39 N° 43-123 EDIFICIO LAS FLORES PISO 12 PH 2- BARRANQUILLA- COLOMBIA ___________________________________________________________________________________________________ SEÑORES: TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA SALA QUINTA DE DECISIÓN CIVIL – FAMILIA DRA: CARMIÑA GONZÁLEZ ORTIZ Magistrada Sustanciadora CÓDIGO ÚNICO DE RADICACIÓN: 08-001-31-53-001-2022-00220-01.RADICACIÓN INTERNA: 45.856.CLASE DE PROCESO: VERBAL DEMANDANTE: JAIME LUIS ROJAS DE LA ROSA DEMANDADO: VICTOR WENCESALAO ARIZA GONZALEZ REF.: SUSTENTACION RECURSO DE APELACION CONTRA LA SENTENCIA. ELIER FINCE DE ARMAS, mayor de edad, identificado con la cedula N° 8.775.347, de soledad.
T.P 153.636 C. S. J, EMAIL, elierfince5@gmail.com, actuando en calidad de apoderado judicial del señor: MARCO ANDRES ROJAS DE LA ROSA, mayor de edad, identificado con la CC 8.798.060, email: otgalapa@gmail,com, quien actúa en calidad de apoderado general del señor JAIME LUIS ROJAS DE LA ROSA identificado con la cedula N° 8.801.239, según escritura pública N° 2223, DE FECHA 10 DE JUNIO DEL 2021, de la notaría doce del círculo de barranquilla, y visto el auto/noviembre 8 de 2024, notificado por estados el día 12 de noviembre del 2024, por medio del presente escrito que se presenta el dia 13 de noviembre, estando dentro de los término de ley me permito SUSTENTAR EL RECURSO DE APELACIÓN contra dicho proveido, lo cual paso a sustentar de la siguiente manera: REPAROS CONTRA LA SENTENCIA Le manifiesto señor juez, que SUSTENTAR EL RECURSO DE APELACIÓN de la apelación realizada única y exclusivamente contra el numeral TERCERO DEL RESUELVE DE LA SENTENCIA de fecha 4 de septiembre del 2024, notificada por estado el día 5 de septiembre del 2024, donde se niega la petición de decretar que se ordene el pago de la cláusula penal, apelación que se realiza en los siguientes términos.
1. EN RELACIÓN CON EL VALOR PRETENDIDO Y LA CLÁUSULA PENAL El auto contra el que se propone RECURSO DE APELACIÓN, del 4 de septiembre de 2.024, que condena que el señor VICTOR WENCESALAO ARIZA GONZALEZ (contratante), el cual incumplió el contrato civil de obra para la construcción e instalación de la bodega de mercadería Justo y Bueno en el municipio de Galapa, Atlántico, de fecha 31 de mayo de 2019, suscrito con el demandante JAIME LUIS ROJAS DE LA ROSA (contratista), en las motivación que justifica la parte resolutiva de la sentencia a página 31 párrafo 2, el juez interpretó y aplicó de forma equivocada (DEFECTO SUSTANTIVO), la regulación a que hace referencia «Sentencia de segundo grado de la C.S.J. de diciembre 3 de 1992», toda vez que la naturaleza de las pretensiones de la parte demandante no buscan solicitar a la vez la cláusula penal y la indemnización de perjuicios, por el contrario, se encuentran claramente determinadas en los JURAMENTOS ESTIMATORIOS de la demanda y en las pretensiones de la mismo, identificando: 1.
Le manifiesto señor magistrado, que dentro de esta sentencia no fueron tenidos en cuentas los adicionales del numeral 5 y 6 de los hechos de la demanda, demostrados dentro del proceso, primero en el folio 36 fila 4 del cuadro de liquidación, y en el folio 38 acta de comité de obra de fecha 22 de julio de 2.019, y la ELIER FINCE DE, ARMAS Abogado – Celular 3014032816CALLE 39 N° 43-123 EDIFICIO LAS FLORES PISO 12 PH 2- BARRANQUILLA- COLOMBIA ___________________________________________________________________________________________________ suma de los adicionales contenidos en el folio 27 de la contestación de la demanda realizada por el abogado del DEMANDADO, valores no tenidos en cuenta por el juzgado y sumados ascienden a la suma de CIENTO CUATRO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS TREINTA Y SEIS ($104.995.736);
El valor dejado de pagar por parte del CONTRATANTE, suma que nace del valor pendiente de pago sobre el precio pactado en el contrato, es decir $55.076.014, más los adicionales del numeral 5 y 6 de los hechos de la demanda, demostrados dentro del proceso, primero en el folio 36 fila 4 del cuadro de liquidación, y en el folio 38 acta de comité de obra de fecha 22 de julio de 2.019, y la suma de los adicionales contenidos en el folio 27 de la contestación de la demanda realizada por el abogado del DEMANDADO, doctor ELCER SABOGAL ECHEVERRY, valores no tenidos en cuenta por el juzgado.
2. LA SANCIÓN MÁXIMA MORATORIA POR VALOR DE $233.304.055. La anterior postura, deja más que claro que el DEMANDANTE lo que quiere, por un lado, es que, una vez demostrada la entrega material y a satisfacción de la obra objeto del contrato -como se quedó probado en el proceso y lo confirmó y determinó el señor juez en el párrafo tercero de la página 22 y el párrafo segundo de la página 23 de la sentencia apelada-, el CONTRATANTE procediera al pago de los saldos contractuales; en este sentido, cabe determinar que el saldo contractual nace de lo descrito en el numeral 1 anterior, pero tiene su sustento legal en la jurisprudencia colombiana, tal y como lo define el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 18 de julio de 2002, Rad.
No. 1439, C. P. Susana Montes de Echeverri: “… en los contratos a precio indeterminado pero determinable por el procedimiento establecido en el mismo contrato (precios unitarios, administración delegada o reembolso de gastos), la cláusula del valor … sólo cumple la función de realizar un cálculo estimado del costo probable, esto es, ese estimativo necesario para elaborar presupuesto o para efectos fiscales; pero el valor real del contrato que genera obligaciones mutuas sólo se determinará cuando se ejecute la obra y, aplicando el procedimiento establecido, se establezca el costo.”.
Siendo esta la justificación legal para que sean incorporados dentro del valor contractual adeudado todas los adicionales aprobados y reconocidos tanto en las pruebas como en los testimoniales dentro del proceso. Y por otro lado, la sanción contenida en la CLÁUSULA DÉCIMO OCTAVA del contrato de obra suscrito entre el DEMANDADO y mi poderdante, el cual tienen un límite no superior al 100% del valor total del contrato, es decir la suma de $233.304.055.
Todo esto demuestra, que la tasación del auto decisorio adiado 4 de septiembre de 2.024, adolece de veracidad en los valores objeto del incumplimiento contractual declarado. Cabe destacar, que, no obstante, mi poderdante no pretender indemnización y cláusula penal, sino que en los casos en que la cláusula penal se constituye como una indemnización moratoria -por lo que puede coexistir el cumplimiento de la obligación y el desembolso de la tipificación adelantada de perjuicios. - y para el caso que nos aplica, el DEMANDADO, se constituyó en mora desde el momento del reconocimiento de la entrega real y material de la obra ejecutada, como ya quedó más que demostrado, en fecha 21 de octubre de 2.019, al igual que con las citaciones a comités de obra y al tribunal de arbitramento que hacen parte del proceso, como lo determina el Código Civil en su Artículo 1595. «Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva.». y lo contenido en la sentencia STC 6654-2018 “las “cláusulas penales” que contempla la Codificación Civil son de dos layas distintas: una, puramente compensatoria según la cual al acreedor le compete, verificado el “incumplimiento” de la ELIER FINCE DE, ARMAS Abogado – Celular 3014032816CALLE 39 N° 43-123 EDIFICIO LAS FLORES PISO 12 PH 2- BARRANQUILLA- COLOMBIA ___________________________________________________________________________________________________ otra parte, optar entre la consumación del “convenio” en cuestión, en este caso el definitivo, y recibir el monto de estimación que anticipadamente se hizo de los perjuicio por dicha inobservancia; huelga decir, basta seleccionar una de ellas para, colateralmente, desechar la otra” En cambio, no ocurre lo mismo cuando la “cláusula penal” es de naturaleza moratoria, esto es, cuando su finalidad es indemnizar los agravios que puedan ocasionarse por la simple demora en la realización de la prestación debida, lo que no imposibilita, además de pagarla, honrar tal deber “contractual”.
En definitiva, en esta clase no se excluyen las alternativas que, si lo hacen en la anterior, sino que, más bien, puede coexistir el “cumplimiento de la obligación” y el desembolso de la tipificación adelantada de perjuicios. Sólo que, para aplicarla es menester que aparezca expresamente concertada por los interesados; de lo contrario, se presume la enastes vista.”.
Le manifiesto señor magistrado, que la petición del pago de la cláusula penal en procedente, es este proceso no se solicitó pago de indemnización, se pidieron dos cosas el pago de los dinero dejado de cancelar, por el valor de $ 110.152.027, suma que quedo reducida a $ 50.000.000, al demostrase dentro del proceso que solamente se adeudaba esta cifra, en ningún momento se está pidiendo indemnización, lo que si se está pidiendo que se cumpla es el PAGO DE LA CLASULA PENAL por la sanción máxima moratorio que es equivalente a la suma de $ 233.304.055.
PETICION Muy comedidamente le solicito señor MAGISTRADO, que teniendo en cuenta los reparos de la sentencia, le solicito lo siguiente: 1. Se condene a la parte demandada en este proceso al pago de los adicionales del numeral 5 y 6 de los hechos de la demanda, demostrados dentro del proceso, primero en el folio 36 fila 4 del cuadro de liquidación, y en el folio 38 acta de comité de obra de fecha 22 de julio de 2.0192.
Se revoque el NUMERAL TERCERO DE LA SENTENCIA de fecha 4 de septiembre del 2024, notificada por estado el día 05 de septiembre del 2024, y en su lugar se condene al demandado al pago de la cláusula penal estipulada en el contrato, por la suma de $ 233.304.055, equivalente a la sanción máxima moratoria del contrato por ser esto legal. De usted señor juez, Atentamente ELIER FINCR DE ARMAS CC 8.775.347 de soledad- Atlántico T. P 153.636 C. S. J