REPÚBLICA DE COLOMBIA Rama Judicial del Poder Público SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL Medellín, veintinueve (29) de julio de dos mil veinticuatro (2024) AUTO INTERLOCUTORIO No 73 Proceso Demandante Demandada: ORDINARIO LABORAL: SONIA STELLA OSPINA SILVA: SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.: 05 001 31 05 016 2023 00317 01: Segunda: Apelación contra Auto que niega llamamiento en garantía efectuado por PORVENIR S.A. a COLPENSIONES: Revoca decisión de Primera Instancia Radicado Instancia Temas y Subtemas Decisión En la fecha antes anotada el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL, conformada por los Magistrados CARLOS ALBERTO LEBRÚN MORALES, VÍCTOR HUGO ORJUELA GUERRERO y MARÍA EUGENIA GÓMEZ VELÁSQUEZ, como ponente, previa deliberación, adoptó por mayoría, el proyecto presentado.
Expediente repartido inicialmente al Magistrado ponente Doctor Víctor Hugo Orjuela Guerrero, pero al no haber sido aprobada su ponencia se remitió en Auto del 7 de junio de 2024; el cual se traduce en la siguiente decisión1:
ANTECEDENTES De conformidad con lo establecido en la Ley 2213 del 13 de junio de 2022 “…Por medio de la cual se establece la vigencia permanente del decreto legislativo 806 de 2020 y se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia y se dictan otras disposiciones…”, que modificó el trámite en los procesos de la jurisdicción Laboral. 1 Tribunal Superior de Medellín, Sala Laboral Demandante: Sonia Stella Ospina Silva Radicado: 05001 31 05 016 2023 00317 01 Demandada: PORVENIR S.A. Pretensiones: Se solicita declarar que PORVENIR S.A. omitió darle a la demandante una asesoría con transparencia máxima, informada, libre, precisa, documentada y con la advertencia de los riesgos propios del traslado de régimen, por lo cual tiene derecho a la indemnización plena de perjuicios e intereses de mora generados; se ordene a PORVENIR S.A. a pagar a la demandante el lucro cesante pasado y futuro, intereses de mora o en subsidio indexación de las condenas.
Hechos relevantes de la demanda: Se afirma, en términos generales, que la demandante estuvo vinculada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida desde el 29 de noviembre de 1988 hasta el 31 de mayo de 1994 y a PORVENIR S.A. desde junio de 1994 hasta la fecha; el Fondo privado incumplió el deber de información ya que nunca le realizó proyección pensional ni le indicó las ventajas y desventajas de dicho régimen; el 11 de octubre de 2021 se le notificó a la demandante el reconocimiento de la pensión de vejez mediante la modalidad de retiro programado a partir del 1° de octubre de 2021 en cuantía de $2.335.173; si se hubiese pensionado en COLPENSIONES, la prestación hubiese sido de $5.683.310, generándose un perjuicio considerable en la mesada que debe ser resarcido.
Respuesta a la demanda por parte de PORVENIR S.A. y llamamiento en garantía a COLPENSIONES: PORVENIR S.A., a través de apoderado judicial, señala que la actora suscribió de forma libre, voluntaria e informada el formulario de afiliación el 31 de mayo de 1994, habiéndosele brindado información clara, veraz y oportuna de acuerdo con la normativa aplicable para ese momento. 2 Tribunal Superior de Medellín, Sala Laboral Demandante: Sonia Stella Ospina Silva Presentó Radicado: 05001 31 05 016 2023 00317 01 Demandada: PORVENIR S.A. Llamamiento en Garantía a COLPENSIONES, manifestando que conforme al artículo 13 de la Ley 100 de 1993, esta entidad también estaba obligada a proporcionar información suficiente y comprensible sobre las implicaciones de la selección y/o traslado de régimen; en el evento de condenarse a PORVENIR S.A. al pago de perjuicios, tal condena es imputable en su totalidad a la llamada en garantía por ser responsable de la información que debió proporcionarle a la demandante con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Decisión del Juzgado: El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, mediante Auto del 25 de enero de 2024, negó el llamamiento en garantía señalando que PORVENIR S.A. no indica cuál es la fuente legal o contractual que permita llamar en garantía a COLPENSIONES; no se observa una obligación entre los fondos que les permita llamarse como garante para cubrir el posible perjuicio que nazca de la Sentencia, la cual debe estar estipulada previamente en un contrato o por disposición de la ley, sin cumplirse así como los requisitos previstos en los artículos 64 y 65 del Código General del Proceso, en concordancia con los artículos 82 y 83 ibídem.
Recurso de Apelación: El apoderado de PORVENIR S.A., presenta recurso de reposición y en subsidio apelación contra la decisión que negó el llamamiento en garantía, manifestando que la demandante inicialmente se vinculó al RPMPD por lo que el Instituto de Seguros Sociales hoy COLPENSIONES, debió darle a la actora información suficiente sobre cada uno de los regímenes pensionales conforme lo previsto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993; para llamar en garantía solo basta afirmar que se 3 Tribunal Superior de Medellín, Sala Laboral Demandante: Sonia Stella Ospina Silva tiene derecho legal Radicado: 05001 31 05 016 2023 00317 01 Demandada: PORVENIR S.A. o convencional a exigir la indemnización del perjuicio que se llegare a sufrir o el reembolso total o parcial de pago ordenado en la Sentencia;
PORVENIR S.A. se encuentra facultada para realizar el llamamiento en garantía por cuanto la llamada en garantía incumplió el deber contemplado en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993. En Auto del 20 de febrero de 2024, el Juzgado de Primera Instancia, no repone la decisión recurrida y concede el recurso de apelación. Agotado el trámite procesal correspondiente a este tipo de procesos y sin que se aprecie causal alguna de nulidad que invalide la actuación, se procede a resolver el asunto, previas las siguientes, CONSIDERACIONES Conflicto Jurídico: El asunto a dirimir, radica en verificar si es procedente revocar el Auto mediante el cual se negó el llamamiento en garantía efectuado por PORVENIR S.A. a COLPENSIONES; analizándose si dicho llamamiento solo procede previa estipulación en un contrato o por disposición de Ley o si basta la afirmación de tener derecho a exigir a otro, indemnización de perjuicio o reembolso.
Encontrando esta Sala de Decisión Laboral procedente, revocar la decisión de Primera Instancia, por las siguientes razones: 4 Tribunal Superior de Medellín, Sala Laboral Demandante: Sonia Stella Ospina Silva Radicado: 05001 31 05 016 2023 00317 01 Demandada: PORVENIR S.A. La figura del Llamamiento en Garantía se encuentra prevista en el artículo 64 del Código General del Proceso, aplicable por remisión analógica del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social; norma que faculta a quien considere tener un derecho legal o contractual frente a un tercero, para reclamar de aquel el pago total o parcial, de lo que deba efectuar en virtud de Sentencia, vinculándolo para que en el mismo proceso se resuelva tal relación; veamos el contenido de la norma: “…ARTÍCULO
64. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA. Quien afirme tener derecho legal o contractual a exigir de otro la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia que se dicte en el proceso que promueva o se le promueva, o quien de acuerdo con la ley sustancial tenga derecho al saneamiento por evicción, podrá pedir, en la demanda o dentro del término para contestarla, que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación…”.
(Negrillas fuera de texto). Con base en lo anterior, para llamar a alguien en garantía, solo basta la afirmación de tener derecho a exigir a otro, indemnización de perjuicio o reembolso. La figura del llamamiento en garantía, tiene como finalidad permitirle, en este caso, a PORVENIR S.A., como demandada, citar a quienes, en su sentir, deban responder por las pretensiones formuladas en su contra, con el fin de que intervengan en el proceso y tengan la posibilidad de ejercer el derecho de contradicción y defensa.
Para admitir el llamamiento en garantía, no es requisito que previamente esa posibilidad se encuentre plasmada en un título contractual, por cuanto se trata precisamente del asunto objeto de debate en este proceso y será en la Sentencia, donde se resolverá sobre la relación invocada entre llamante y la llamada en garantía; debiéndose tener en cuenta, que es precisamente el artículo 64 del Código General del Proceso, el fundamento legal que habilita en este caso a 5 Tribunal Superior de Medellín, Sala Laboral Demandante: Sonia Stella Ospina Silva Radicado: 05001 31 05 016 2023 00317 01 Demandada: PORVENIR S.A. PORVENIR S.A. para efectuar el llamamiento; dicha norma versa sobre la exigibilidad a un tercero, de indemnización de perjuicio que se llegare a sufrir o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la Sentencia. Así las cosas, esta Sala de Decisión Laboral encuentra procedente, revocar la decisión de Primera Instancia, mediante la cual se denegó el llamamiento en garantía efectuado por PORVENIR S.A. frente a COLPENSIONES; ordenándose al Juzgado de origen, efectuar el respectivo estudio de admisión, según lo establecido en el artículo 64 y siguientes del Código General del Proceso.
COSTAS: No se condenará en Costas en esta Segunda Instancia al haber prosperado el recurso de apelación formulado; de conformidad con lo establecido en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso y el Acuerdo 10554 de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: Se REVOCA el Auto de fecha y procedencia conocidos, mediante el cual, el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, negó el llamamiento en garantía efectuado 6 Tribunal Superior de Medellín, Sala Laboral Demandante: Sonia Stella Ospina Silva Radicado: 05001 31 05 016 2023 00317 01 Demandada: PORVENIR S.A. por PORVENIR S.A. frente a COLPENSIONEES; ordenándose al Juzgado de origen, efectuar el respectivo estudio de admisión, según lo establecido en el artículo 64 y siguientes del Código General del Proceso; de conformidad con lo explicado en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: No se condena en Costas de Segunda Instancia; según lo indicado en la parte motiva.
TERCERO: Lo resuelto se notifica en ESTADOS y se ordena devolver las diligencias al Despacho de origen. constancia se firma por quienes en ella intervinieron. 7 En Tribunal Superior de Medellín, Sala Laboral Demandante: Sonia Stella Ospina Silva Radicado: 05001 31 05 016 2023 00317 01 Demandada: PORVENIR S.A. EL SUSCRITO SECRETARIO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN – SALA LABORAL HACE CONSTAR Que la presente providencia se notificó por estados N ° 133 del 30 de julio de 2024 8 1 SALVAMENTO DE VOTO PROCESO ORDINARIO RADICACIÓN No 016-2023-00317-01 DEMANDANTE: SONIA STELLA OSPINA SILVA DEMANDADA: AFP PORVENIR S.A. De manera respetuosa con las demás integrantes de la Sala, manifiesto que salvo mi voto frente a la ponencia aprobada por mayoría, para resolver la alzada del proveído del 25 de enero del 2024 del Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, con la cual se revoca la decisión del a quo denegatoria del llamamiento en garantía a COLPENSIONES, teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal, probatorio y procesal, que enseguida se exponen: 1.
La demanda se enfila exclusivamente contra la AFP PORVENIR S.A. 2. Como única pretensión declarativa se formula que se declare responsable patrimonialmente a la sociedad AFP PORVENIR S.A., de los perjuicios generados a la Sra. Sonia Stella Ospina Silva, con ocasión del traslado de régimen pensional efectuado por la demandante en donde se incumplió el deber de información por parte de la RAIS, lo que le llevó a percibir una mesada pensional inferior a la que le fuera correspondido en el RPMPD.
Como principales pretensiones condenatorias se enarbola que únicamente contra la sociedad AFP PORVENIR S.A. se ordene reconocer y pagar a favor del Sra. Sonia Stella Ospina Silva, la diferencia entre la pensión reconocida bajo la modalidad de retiro programado ($2.335.173) y el valor dejado de percibir en el RPMPD ($5.683.310). 3. PORVENIR S.A. contestó la demanda y en igual oportunidad decidió llamar en garantía a COLPENSIONES, a quien señala como responsable de asumir las condenas que eventualmente lleguen a imponerse, por cuanto conforme al artículo 13 de la Ley 100 de 1993 dicha entidad también estaba obligada a proporcionar información suficiente y comprensible sobre las implicaciones de la selección y/o traslado de régimen pensional. 4.
Mediante proveído del 25 de enero de 2024, la a quo negó el llamamiento tras considerar que el fundamento normativo alegado no permite inferir el derecho de las AFP a perseguir una indemnización de perjuicios por el sólo hecho de recibir o perder un afiliado o afiliación, por lo que al encontrar ausente la disposición legal que faculte el llamamiento o un vínculo jurídico que estableciera una relación 2 contractual entre el llamante y el llamado en garantía, dispuso la improcedencia de la vinculación del tercero. 5.
El extremo pasivo de la relación procesal al sustentar la alzada asienta que la reclamación de la actora consiste en que existió una supuesta falta al deber de información suya, lo cual derivó en que aquella se pensionara en el Régimen de Ahorro Individual a través de la modalidad de Retiro Programado y obtuviera una mesada pensional menor a la que eventualmente hubiera recibido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, por lo cual se le ocasionaron unos supuestos perjuicios, y que como la selección inicial a uno de los regímenes del Sistema de Pensiones establecidos en la Ley 100 de 1993, se hizo en este caso al de Prima Media con Prestación Definida, la respectiva administradora ha debido darle a la actora la información suficiente sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales.
Agrega que la selección libre y voluntaria a uno cualquiera de los regímenes prevista en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 es un derecho de todos los afiliados al Sistema General de Pensiones, incluyendo, desde luego, a quienes al momento en que este entró a regir, el 1 de abril de 1994, contaban con una afiliación vigente al régimen de prima media con prestación definida, administrado en ese momento, por el Instituto de Seguros Sociales. 6.
Como se puede ver, la única premisa normativa sobre la cual busca estribo la accionada es el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 en cita, que en modo alguno puede ser considerada fuente normativa o contractual para exigirle a COLPENSIONES el pago de una indemnización de perjuicios por la eventual condena que llegaré a sufrir. Dicho precepto es consagratorio sólo de las características del sistema general de pensiones, dentro de las cuales se encuentra la escogencia libre y voluntaria de uno de los dos regímenes pensionales previstos. 6.
Habida cuenta que el procedimiento laboral no regula la figura del llamamiento en garantía, por remisión analógica del artículo 145 del estatuto instrumental laboral deben aplicarse las disposiciones contenidas en el procedimiento civil, vale decir, en el Código General del Proceso. El artículo 64 del CGP debe entenderse de manera sistemática con los artículos 65 y 66 del mismo compendio normativo, que además son posteriores, y siendo ello así, no es dable entender que el único requisito para hallar procedente la demanda de llamamiento en garantía sea sólo afirmar tener una relación legal o contractual, en el entendido de que es sólo un requisito para pedir el llamamiento y no para la calificación preliminar del juzgador de su procedencia. Es menester entonces entender que, la definición legal de dicha figura jurídica en el artículo 64 del CGP es solamente el punto de partida 3 “… quien afirme tener derecho legal o contractual a exigir de otro la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia que se dicte en el proceso que promueva o se le promueva, o quien de acuerdo con la ley sustancial tenga derecho al saneamiento por evicción, podrá pedir, en la demanda o dentro del término para contestarla, que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación”. 7.
Sobre el particular, el renombrado tratadista Hernando Devis Echandía en uno de sus textos de doctrina puntualiza que: “… con alguna frecuencia ocurre que una de las partes -demandante o demandada- tiene el derecho contractual o legal de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio o la restitución del pago que llegue a soportar como resultado, por existir entre él y ese tercero una relación de garantía, es decir, aquella en virtud de la cual ese tercero (garante) está obligado a garantizar un derecho del demandante y, en consecuencia, a reponer a la parte principal (garantizada) lo que haya dado o perdido en virtud de la acción de otra persona”.
En consonancia con esta posición doctrinal, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia proclamó que “El llamamiento en garantía es uno de los casos de comparecencia forzosa de terceros, que se presenta cuando entre la parte y el tercero, existe una relación legal o contractual de garantía que lo obliga a indemnizarle al citante el ‘perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia’ que se dicte en el proceso que genera el llamamiento” (GJ CLII, primera parte N°. 2393, pág. SC del 14 oct. 1976 – subraya de la Sala), y refrendando esa posición, en fecha más reciente puntualizó que “… Por tal razón, la Corte ha sostenido que “El texto mismo del precepto transcrito indica que el llamamiento en garantía requiere como elemento esencial que por razón de la ley o del contrato, el llamado deba correr con las contingencias de la sentencia, como consecuencia de la cual el demandado se vea compelido a resarcir un perjuicio o a efectuar un pago” (CSJ SC1304-2018) -subrayas de la Sala8.
La tesis antes descrita ha sido acogida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la que refiriéndose a este nicho temático manifestó “… la homóloga Civil, por ejemplo, al explicar con profusión la figura del llamamiento en garantía, señaló que tal mecanismo es ‘…una especie de intervención coactiva a instancia de parte que se funda en el vínculo de garantía que une al tercero garantizador llamado en causa, con el garantizado, llamador en causa.
Así, el aludido llamamiento se caracteriza porque una de las partes tiene el derecho contractual o legal de exigir a un tercero la 4 indemnización del perjuicio o la restitución del pago que llegue a soportar en el juicio, por existir entre él y ese tercero una relación de garantía, es decir, aquella en virtud de la cual ese tercero (garante) está obligado a garantizar un derecho del demandante y, en consecuencia, a reponer a la parte principal (garantizada) lo que haya dado o perdido en virtud de la acción de otra persona.
Aquí, lo importante es que exista un afianzamiento que asegure y proteja al llamante contra algún riesgo, pues eso es la esencial del término “garantía”, esto es, protección o defensa contra el ataque de otro sujeto, que por Ley o por convención, el llamado debe salir a cubrir en nombre del llamante” (CSJ SL5031-2019 – subrayas de la Sala). 9.
Allende de lo dicho, importa resaltar que el artículo 65 del CGP sobre los requisitos del llamamiento prevé que: “La demanda por medio de la cual se llame en garantía deberá cumplir con los mismos requisitos exigidos en el artículo 82 y demás normas aplicables”. Y el ARTÍCULO 66 ídem sobre el trámite expresamente señala que: “Si el juez halla procedente el llamamiento, ordenará notificar personalmente al convocado y correrle traslado del escrito por el término de la demanda inicial.
Por consiguiente, con la nueva regulación normativa de la figura, la solicitud debe hacerse por medio de demanda con la totalidad de los requisitos exigidos para su presentación y no mediante cualquier escrito, en los términos previstos en los artículos 65 y 82 del C.G.P. En la ponencia, se inobserva tal preceptiva, ya que ni siquiera se contempla la existencia del trámite procesal de la inadmisión de la demanda por falta de requisitos formales o sustanciales con miras eventualmente de que se subsanen, y se anuncie como un derecho automático que tiene la parte demandada, como en el presente caso, para llamar en garantía a la persona jurídica o natural que a bien tenga, sólo con afirmar que dicho tercero tiene una obligación legal o contractual para llamarla, aunque no tenga ningún asidero cierto, y sí, contrario al principio de economía procesal, promover un trámite incidental que retarda el desenvolvimiento normal del proceso, para finalmente declarar improcedente el llamamiento en garantía propuesto. 10.
Como corolario de lo expuesto, ha de decirse que, la petición o demanda del llamamiento en garantía que un sujeto procesal puede plantear en su calidad de demandante (principal o en reconvención), al ser totalmente diferentes a las solicitudes o consecuencias del llamamiento en garantía realizado por un sujeto procesal en su calidad de demandado (directo o en reconvención), debe tener una connotación y alcances también diferentes.
Por ello, quien realiza el llamamiento en garantía -demandante o demandado- y quien analiza la figura -el juez de conocimiento-, para hallarla procedente debe entender las diferencias de las relaciones jurídicas, su origen y efectos frente a una y otra, con el fin de evitar un 5 fallo contrario al principio de congruencia consignado en el artículo 281 del CGP y una eventual nulidad o transgresión a los derechos de las partes, lo cual no se garantizaría de declararse procedente la demanda o reconvención o contrademanda en llamamiento en garantía con sólo afirmarse tener derecho legal o contractual para exigir de otro la indemnización de perjuicios, en razón a que se requiere como elemento esencial que por razón de la ley o del contrato, el llamado deba correr con las contingencias de la sentencia, como consecuencia de la cual el demandado se vea compelido a resarcir un perjuicio o a efectuar un pago. 11.
Así pues, no concurren en el sub examine todos los presupuestos legales y jurisprudenciales para declarar procedente el adelantamiento del trámite especial de llamamiento en garantía, y en esa medida, lo procedente sería la confirmación del proveído confutado. Con mi acostumbrada consideración y respeto, Cordialmente, MAGISTRADO