DEBERES DE LA FISCALÍA - Formulación de los cargos conforme la hipótesis factual establecida –según el estándar previsto para cada fase-, sin importar que ello dé lugar a situaciones favorables del procesado. PREACUERDOS CON VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA – Deber de la fiscalía de precisar con claridad si el cambio constituye un ajuste a la legalidad o si corresponde a un beneficio concedido a cambio de la aceptación de responsabilidad penal.
PREACUERDOS – Control judicial: los jueces están facultados para verificar los presupuestos establecidos para emitir condena anticipada, estándar legal y límites en su celebración. PREACUERDOS CON VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA CON BASE FACTUAL – Control judicial: verificación de mínimo de prueba para condenar. PREACUERDOS CON VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA CON BASE FACTUAL Estándar probatorio: las constataciones que debe hacer el funcionario judicial, son diferentes frente a las del trámite ordinario.
PREACUERDOS CON VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA CON BASE FACTUAL Con el reajuste a la legalidad se deben expresar los nuevos hechos jurídicamente relevantes que ahora se reconocen, los cuales deben sustentarse en unos elementos materiales debidamente recogidos con miras a la protección de las garantías procesales. PREACUERDOS CON VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA CON BASE FACTUAL Rol de la defensa - posibilidad de proponer hipótesis factuales alternativas y de demostrar que estas son verdaderamente plausibles.
ESTADO DE IRA – Elementos. ESTADO DE IRA – Se debe demostrar que la conducta fue la reacción inmediata a un impulso emocional intenso, desencadenado por un acto grave e injusto. PREACUERDOS CON VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA - Concurrencia de hipótesis factuales. PREACUERDO CON VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA CON BASE FACTUAL – Procede su aprobación al acreditarse la circunstancia de la ira como atenuante punitiva.
(…) la Corporación encuentra que aquellas dos hipótesis se ofrecen como plausibles, en tanto ambas cuentan con soportes probatorios razonables que impiden desechar cualquiera de ellas en esta etapa procesal. En lo que concierne a la versión acogida en el preacuerdo, se advierte que aquella no surge de una construcción especulativa, sino que encuentra asidero verificable en los elementos de convicción allegados por la fiscalía y la defensa, los cuales permiten reconstruir un escenario objetivo de provocación grave e injustificada.
(…) (…) en el sistema de enjuiciamiento criminal la defensa cuenta con la posibilidad de proponer hipótesis factuales alternativas y llevar a cabo los actos de investigación que considere pertinentes para obtener el respaldo de las mismas. En la medida en que estas resulten verdaderamente plausibles, esto es, que tengan un soporte probatorio razonable, pueden coexistir antes del juicio oral hipótesis que impliquen mayor o menor responsabilidad penal de una persona (…) Y es allí donde pueden las partes suscribir preacuerdos que impliquen el cambio de calificación jurídica con base factual.
(…) (…) la coexistencia de estas dos versiones, ambas dotadas de elementos de persuasión razonables, no impide la celebración de un preacuerdo con base factual. Por lo contrario, se ajusta al entendimiento jurisprudencial, según el cual, antes del juicio oral, pueden subsistir escenarios alternativos que reflejan distintos grados de responsabilidad penal, siempre que la hipótesis acogida en el acuerdo no sea arbitraria, absurda o incompatible con la evidencia disponible.
(…) (…) aunque tales elementos de persuasión serían insuficientes para alcanzar el grado de conocimiento exigido para dictar sentencia condenatoria al término del juicio oral, sí satisfacen el mínimo probatorio requerido en los escenarios de terminación anticipada del proceso. En efecto, los medios allegados permiten construir una hipótesis razonable y no arbitraria sobre la Auto segunda instancia SPA Radicación: 202313677.01NI.45737 M P. Franco Solarte Portilla concurrencia de la emoción violenta, lo que basta para cumplir el estándar reducido aplicable a los preacuerdos con base factual.
(…) PREACUERDO CON VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA CON BASE FACTUAL – Control judicial: verificación que la pena que se ha pactado se encuentre dentro de los límites de la legalidad. PREACUERDO CON VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA CON BASE FACTUAL – Reconocimiento de la atenuante de ira: dosificación punitiva. (…) La tesis sostenida en el preacuerdo estriba en que todo el comportamiento delictual del procesado fue cometido bajo el influjo de la ira, no solamente el atentado contra la vida.
Así, el delito de porte de armas no se perpetró en circunstancias aisladas o como un punible autónomo, sino como el delito empleado como medio para lograr el fin ulterior que era atacar la integridad y vida de la víctima. Por ende, resulta lógico que la atenuante pueda cobijar todo el concurso delictual. (…) (…) la dosificación punitiva consensuada sí respetó el principio de legalidad.
Ello es así, porque al aplicarse los efectos de la atenuante en su extremo mínimo (…) el delito de homicidio tentado resultaba más gravoso (33,33 meses de prisión) que el de porte de armas (18 meses de prisión). En consecuencia, conforme a las reglas del concurso, la dosimetría debía partir de la pena del delito más severo y adicionarle la correspondiente al punible residual, exactamente como se procedió en el preacuerdo.
En lo que respecta a la proporcionalidad de la pena finalmente pactada, recuérdese que la atenuante fue aplicada como un verdadero ajuste a la legalidad, lo que significa que las consecuencias punitivas son las que (…) deben ser reconocidas al procesado. Bajo tal comprensión, en virtud de la aceptación preacordada de cargos, la fiscalía podía movilizarse en el margen de punibilidad modificado tras el reconocimiento de la ira y fijar la pena en ese guarismo resultante, tal como lo hizo.
(…) ese monto final aplicado no partió del mínimo punitivo posible, sino que lo incrementó en casi 10 meses más, a los que les sumó una cantidad de 6 meses por el delito concursal. (…) SALVAMENTO DE VOTO: DRA SANDRA LILIANA PORTILLA LÓPEZ. ____________________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala de Decisión Penal Magistrado Ponente Asunto Delito Acusados Radicación Aprobación:::::: Franco Solarte Portilla Apelación auto aprueba preacuerdo Tentativa de homicidio agravado y otro … 520016099032202313677.01NI.45737 Acta No. 2026-005 (19 de enero de 2026) San Juan de Pasto, veintitrés de enero de dos mil veintiséis 1.
Objeto del pronunciamiento 2 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202313677.01NI.45737 M P. Franco Solarte Portilla Resolver el recurso de apelación propuesto por la representación de víctimas en contra del auto emitido el 10 de junio de 2025 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pasto, mediante el cual aprobó el preacuerdo suscrito por el señor.. 2.
Hechos jurídicamente relevantes Según lo consignado en el escrito de preacuerdo, el 12 de marzo de 2023, hacia las 5:30 de la tarde, en la tienda principal ubicada en la manzana 1 del barrio Sindagua de esta ciudad, se encontraban consumiendo bebidas alcohólicas los primos … y Orlando Javier Ortega Sinza. A ese lugar llegó en motocicleta el señor …, quien profirió amenazas en contra de los mencionados.
Esta situación llevó a que … y Ortega Sinza retaran al recién llegado a sostener una pelea a puños, propuesta que él aceptó. Acto seguido, …se dirigió en su motocicleta hasta su residencia, ubicada en el mismo sector, a donde también se desplazaron los primos. Una vez en su vivienda, el procesado realizó dos disparos con una escopeta (de la cual carecía de permiso para su porte) desde una ventana del segundo piso e impactó la mano izquierda de Al notar la herida, Ortega Sinza subió a su familiar a una motocicleta para llevarlo a un centro asistencial, sin embargo, en ese momento, … fue alcanzado por un segundo disparo, que le impactó el brazo derecho, lo que provocó que, metros más adelante, cayera del vehículo.
Gracias a la intervención de varios habitantes del sector, la víctima pudo ser trasladada al Hospital Universitario Departamental de Nariño, donde lograron salvarle la vida. 3 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202313677.01NI.45737 M P. Franco Solarte Portilla La fiscalía también destacó que, tiempo atrás, …, en compañía de otros individuos, había “estrangulado” a … debido a diferencias personales. 3.
Antecedentes procesales Entre los días 30 y 31 de julio y 1º y 2 de agosto de 2024 se llevaron a cabo las audiencias preliminares concentradas ante el Juzgado Octavo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Pasto. En la primera de dichas fechas se legalizó la captura ordenada judicialmente del señor … y se formuló imputación en su contra como autor del delito de tentativa de homicidio agravado (conforme al numeral 7 del artículo 104 del Código Penal), en concurso heterogéneo con el delito de porte ilegal de armas de fuego o municiones.
En las jornadas posteriores se llevó a cabo la audiencia de medida de aseguramiento, en la cual se decretó en su contra detención preventiva intramural. La fiscalía radicó escrito de acusación manteniendo el mismo fundamento fáctico y jurídico, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pasto. No obstante, con posterioridad las partes presentaron un preacuerdo, mediante el cual la entidad investigadora reconoció (con base factual) que el procesado actuó bajo ira en la comisión del punible de homicidio agravado tentado.
En consecuencia, al acoger dicha atenuante punitiva, las partes concertaron una pena de 42 meses de prisión por el delito contra la vida, a la cual adicionaron 6 meses por el delito de porte de armas, para un total de 48 meses de prisión. La audiencia de verificación del preacuerdo se desarrolló en dos sesiones: los días 12 de mayo y 10 de junio de 2025.
En esta última fecha, la representación de víctimas se opuso al preacuerdo, al considerar, por un 4 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202313677.01NI.45737 M P. Franco Solarte Portilla lado, que la circunstancia de ira no contaba con sustento probatorio suficiente para ser reconocida como concurrente a la conducta punible y, por otro, que (existiendo concurso de delitos) la atenuante solamente fue aplicada sobre la tentativa de homicidio, razón por la cual la dosificación punitiva debía partir del delito de porte de armas y no del atentatorio contra la vida, como erradamente se estableció en el acuerdo.
A pesar de ello, la Judicatura aprobó el preacuerdo, decisión que fue apelada por la representación de víctimas. 4. La providencia apelada La primera instancia impartió aprobación al preacuerdo presentado. Al efecto, sostuvo que el convenio respetaba la identidad fáctica comunicada en la imputación, que la aceptación de cargos fue libre, voluntaria e informada, que se allegaron suficientes elementos de prueba que demuestran, conforme el estándar previsto en el artículo 327 del Código Penal, la materialidad del delito, incluida la circunstancia de la ira, y la responsabilidad penal atribuida al acusado y que la pena estaba correctamente dosificada.
En cuanto a la acreditación de la ira, el A quo explicó que los videos aportados con el preacuerdo, junto con las entrevistas de Leidy Córdoba, Sandra López y Pedro Nel López, permitían establecer que, antes del ataque armado cometido por el procesado contra la víctima, esta y su primo habían amenazado a la familia del encausado, incluso con ultrajar la dignidad sexual de su compañera sentimental, además de insultarlo, arrojar piedras contra la vivienda e intentar sobrepasar las rejas de la vivienda.
Señaló que, si bien los videos solamente permitieron reconstruir parcialmente la riña -pues no identifican plenamente a todos los intervinientes ni muestran con claridad el 5 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202313677.01NI.45737 M P. Franco Solarte Portilla lanzamiento de piedras-, sí registran de manera inequívoca los insultos y amenazas dirigidos al procesado y a su familia.
A partir de ello, el Juzgador concluyó que, aunque las imágenes no captaron la totalidad de los hechos, el conjunto probatorio permitía reconstruir adecuadamente lo sucedido, en particular que la víctima y su primo se encontraban alterados y proferían amenazas e improperios contra su contrincante y sus familiares. Por lo tanto, estimó acreditado que ese comportamiento grave e injustificado de la víctima desencadenó y exacerbó el estado emocional del acusado, quien reaccionó frente a tal agresión. Respecto de la dosificación de la pena, el Fallador precisó que el delito de porte ilegal de armas constituye una conducta subsidiaria o accesoria respecto del delito principal -la tentativa de homicidio-, motivo por el cual estimó improcedente afirmar que la circunstancia de la ira debía aplicarse exclusivamente al delito contra la vida y no al de porte de armas. 5.
La sustentación de los recursos La representación de la víctima solicitó la revocatoria de la aprobación del preacuerdo al considerar, primeramente, que la base fáctica presentada exige elementos materiales probatorios idóneos que acrediten la existencia de la ira, circunstancia que -en su criterio- no fue demostrada. En tal sentido, expuso que, contrario a lo afirmado por el A quo, los videos aportados no guardan correspondencia con las entrevistas allegadas.
Señaló que se desconoce el momento temporal en que fueron grabados, que en ellos no se observa a la víctima intentando ingresar de manera forzada a la vivienda del procesado, ni tampoco se advierte que la víctima agrediera o 6 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202313677.01NI.45737 M P. Franco Solarte Portilla amenazara al acusado.
Advirtió que, si las entrevistas describen hechos que no quedaron registrados en los videos, los declarantes debieron explicar por qué dichos comportamientos no fueron grabados. Agregó que, en los videos, lo que se aprecia es a un individuo corriendo al arribo de uniformados de la Policía Nacional, mientras dos mujeres se ríen de la situación, lo cual, sumado a que las declarantes niegan haber observado a alguien herido después de las detonaciones, les resta credibilidad a las testigos y devela su ánimo de favorecer al procesado.
En cuanto a la dosificación punitiva, la recurrente insistió que la fiscalía no demostró que el delito de porte de armas compartiera la misma base fáctica de la circunstancia atenuante reconocida a la tentativa de homicidio. Además, resaltó que con ello se desconoce la gravedad de los hechos y que el beneficio no es equivalente a la lesividad del comportamiento. 6.
Intervención de los no recurrentes El delegado fiscal solicitó, como primera medida, que se rechazara el recurso por indebida sustentación y, de manera subsidiaria, que se confirmara la decisión impugnada. Adujo que los videos coinciden con las versiones aportadas en las entrevistas y respaldan la base fáctica de la circunstancia de disminución punitiva por ira reconocida en el preacuerdo.
Aunó que, aunque la fiscalía no señaló expresamente que el estado de ira también se predicara del delito de porte ilegal de armas, resultaba lógico que dicha circunstancia se extendiera a ese punible y no únicamente al de homicidio tentado, puesto que el delito contra la seguridad pública operó como medio para consumar la agresión dirigida contra la vida de la víctima. 7 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202313677.01NI.45737 M P. Franco Solarte Portilla Por su parte, el Ministerio Público y la defensa abogaron para que se confirme la decisión apelada. 7.
Consideraciones 7.1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para decidir la apelación propuesta por la defensa. 7.2. Problemas jurídicos y esquema de resolución ¿Se acreditó, conforme al estándar del artículo 327 de la Ley 906 de 2004, la circunstancia de ira como atenuante punitiva para que pueda ser conocida en el preacuerdo con base factual presentado por las partes? ¿La pena fue correctamente dosificada al aplicarse, según lo alega la recurrente, la atenuante solamente al delito de homicidio tentado y no al de porte ilegal de armas y es proporcional frente a la gravedad y lesividad del hecho? Para resolver la cuestión, la Sala: (i) definirá el estándar probatorio aplicable en caso de terminaciones anticipadas del proceso, en particular, para los preacuerdos denominados con base factual;
(ii) hará algunas precisiones respecto de la circunstancia de atenuación punitiva de la ira; y, (iii) descenderá al estudio del caso concreto. Previamente a ello, se referirá sucintamente al alegato de la fiscalía en torno a la aducida indebida sustentación del recurso de apelación. 8 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202313677.01NI.45737 M P. Franco Solarte Portilla 7.3.
La debida sustentación de la apelación La Corporación no acogerá el alegato de la fiscalía relativo a una supuesta indebida sustentación del recurso de alzada por parte de la representación de víctimas. Si se contrastan las razones principales de la decisión y los motivos de apelación, resulta evidente que la censora sí ofreció razones claras y concretas que atacan directamente la providencia judicial.
La recurrente contrarió los dos argumentos centrales de la decisión impugnada. Por un lado, replicó que los medios probatorios allegados en el preacuerdo eran incompletos y contradictorios, de modo que no permitían soportar la base fáctica de la circunstancia de la ira. Por otro, explicó que, en todo caso, esa atenuante solamente había sido aplicada al delito contra la vida, no respecto del porte de armas, por lo que la dosificación punitiva consensuada era errada.
De ese modo, la censora sí generó una verdadera antítesis contra la decisión apelada, por lo que hay lugar a resolver el recurso de fondo. 7.4. Sobre los preacuerdos con base factual y el estándar probatorio previsto en el artículo 327 del Código de Procedimiento Penal Entre las modalidades de preacuerdos que implican una modificación a la calificación jurídica pueden identificarse dos tipos: de un lado, los que cuentan con base fáctica suficiente para sustentar el cambio de calificación y, de otro, los que carecen de ella.
Esta diferenciación resulta fundamental, pues de ella dependen las cargas que asumen las partes, en especial, la fiscalía al presentar el preacuerdo, como los controles de verificación que debe ejercer 9 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202313677.01NI.45737 M P. Franco Solarte Portilla el juez de conocimiento, así como las consecuencias jurídicas que se derivan de la validación o rechazo del pacto1.
Los convenios que integran la primera categoría corresponden a aquellos que reflejan el carácter progresivo de la actuación penal. Dado que el grado de conocimiento sobre los hechos varía en cada etapa del proceso y se incrementa a medida que avanza la investigación, es natural que, al momento de formular la acusación, la fiscalía disponga de mayores detalles y precisión respecto de la conducta investigada.
Ello puede conducir, dentro de los parámetros permitidos por el sistema, a la modificación de la calificación jurídica inicialmente planteada, cuya naturaleza es, por definición, provisional durante las fases preliminares. Incluso, en hipótesis excepcionales2, el avance investigativo puede requerir ajustes en los presupuestos fácticos. Es claro que la fiscalía puede introducir tales modificaciones en el marco de los acuerdos y negociaciones.
Sin embargo, al hacerlo, el ente investigador debe precisar con claridad si el cambio constituye un ajuste a la legalidad derivado del avance investigativo y del perfeccionamiento del conocimiento sobre los hechos- o si corresponde a un beneficio concedido al procesado a cambio de la aceptación de responsabilidad penal. Si se trata de lo primero, toda modificación en la calificación jurídica o la incorporación de figuras penales antes ausentes debe sustentarse en un soporte probatorio mínimo.
La observancia de esta exigencia permite dotar de razonabilidad la actividad preacordada y es lo que legitima que el acuerdo pueda resultar vinculante para la judicatura en el proceso de homologación. 1 Este tema ya ha sido abordado por la Sala dentro de los radicados 32164 del 29 de septiembre de 2020 y 26912 del 9 de septiembre de 2020.
Magistrado ponente Silvio Castrillón Paz. 2 CSJ SP, 5 Jun. 2019, rad. 51007. 10 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202313677.01NI.45737 M P. Franco Solarte Portilla Precisamente, uno de los presupuestos que el juez de conocimiento debe examinar es la existencia de un mínimo de prueba para condenar. Así lo establece el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, al disponer que la aplicación del principio de oportunidad y los preacuerdos no pueden comprometer la presunción de inocencia y únicamente proceden cuando existe un mínimo probatorio que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad.
La finalidad de dicha disposición es evitar que estas modalidades de terminación anticipada se utilicen frente a hechos que no constituyen delito o respecto de personas que no han intervenido en ellos. Por ello, el legislador exige la existencia de un soporte probatorio mínimo, capaz de sustentar los elementos fácticos y jurídicos que sirven de base al acuerdo3.
Para precisar el alcance de la expresión mínimo probatorio, es necesario destacar que lo “mínimo” no exige alcanzar el estándar propio del juicio oral, es decir, la demostración de la hipótesis acusatoria con certeza más allá de toda duda razonable. Esto se explica porque las formas de terminación anticipada suprimen precisamente esa etapa del proceso.
En consecuencia, no puede exigirse un nivel de convicción que solamente puede obtenerse tras el debate probatorio del juicio, puesto que –se insiste- mediante los preacuerdos y allanamientos las partes renuncian a dicha fase. Igualmente, el carácter mínimo del estándar implica que este no puede edificarse únicamente sobre la aceptación de cargos del procesado.
Debe existir un fundamento probatorio autónomo que permita considerar la versión fáctica como razonable, es decir, no arbitraria, absurda o incompatible con la realidad fenomenológica. En últimas, se requiere un principio de verdad respecto de la autoría y la tipicidad. Para ello deben obrar medios de convicción que permitan tener como posible que la conducta típica ocurrió y que el imputado es su autor o partícipe.
Si bien tales elementos podrían 3 CSJ SP, 25 oct. 2014, rad. 42184. 11 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202313677.01NI.45737 M P. Franco Solarte Portilla resultar insuficientes para acreditar la hipótesis acusatoria en el juicio oral, sí satisfacen el estándar propio de la justicia negociada y premial. En esa materia, la Corte Suprema de Justicia ha decantado que el mínimo probatorio exigido se encuentra necesariamente influido por la etapa procesal en la que tiene lugar el allanamiento a cargos o el preacuerdo.
Es sabido que, a lo largo del proceso penal -imputación, acusación y juicio- operan distintos estándares de conocimiento, acordes con las funciones que cumple cada interviniente. En la imputación, el estándar que habilita a la fiscalía es el de la inferencia razonable de autoría o participación, construido a partir de los elementos de prueba recaudados hasta ese momento.
En la acusación, por su parte, se requiere de un grado de conocimiento de probabilidad de verdad, que se edifica a partir de los mismos elementos obtenidos para imputar, junto con los que eventualmente se obtengan con posterioridad, servirán de fundamento para la acusación. Veamos: “Del texto de la norma se extraen al menos tres escenarios de terminación anticipada del proceso: (i) que el preacuerdo esté soportado en los elementos de prueba que fundamentaron la imputación de cargos (inferencia razonable), (ii) que el preacuerdo incluya elementos de prueba adicionales obtenidos con posterioridad a la imputación, o (iii) que el preacuerdo se concrete con base en los elementos de prueba que cimentaron la acusación (probabilidad de verdad).
(…) En específico, la alusión a un mínimo de prueba, analizado junto con las demás normas aplicables, refiere necesariamente a los elementos de prueba producto de la labor investigativa que, en lo que concierne a los preacuerdos, sustenta el estándar de conocimiento requerido ya sea para imputar o acusar. Aquí es donde los elementos de prueba y la voluntad de la persona investigada de aceptar cargos encuentran significado en los denominados juicios de imputación y de acusación. (…) El punto de partida de estas labores no es otro que los estándares de conocimiento para formular imputación o acusación (inferencia 12 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202313677.01NI.45737 M P. Franco Solarte Portilla razonable y probabilidad de verdad).
Es en estos escenarios que debe determinarse si los elementos de prueba producto de la labor investigativa del proceso son mínimos para proferir una sentencia condenatoria, de lo contrario, excepcionalmente, la consecuencia sería improbar el allanamiento o preacuerdo, así sea transitoriamente, o incluso proseguir con el trámite ordinario hasta su culminación. 4 (Negrillas fuera del texto original) En esta oportunidad, cabe precisar también que el conocimiento de probabilidad de verdad representa un nivel intermedio de convicción: superior a la mera inferencia razonable, pero inferior a la certeza exigida en el juicio oral.
Este grado de conocimiento implica que es más probable que verdadera la hipótesis de que el acusado cometió el delito, que su conducta es típica y que su autoría o participación está suficientemente respaldada. Si bien no exige probar los hechos de forma definitiva, pero sí demostrar que la versión de la fiscalía tiene una probabilidad objetiva de ser cierta. 7.5.
Algunas precisiones sobre la figura de la ira Para el tratamiento de este acápite, valga precisar que la ira, como atenuante de responsabilidad, es comprendida como un evento de disminución de la capacidad intelectiva y volitiva del sujeto activo de la conducta punible, provocada por una ofensa grave e injustificada de un tercero que determina una respuesta violenta del sujeto activo de la conducta punible.
Esta implica que el agente se encuentre afectado por dicho estado, mediante una reacción momentánea o instantánea, a partir de la cual se hubiese causado el comportamiento. Para su configuración se requiere una incitación de un tercero para que se desencadene en el agente la agresión o, lo que es lo mismo, una provocación que comporta irritar o estimular al otro con palabras u obras para generar su enojo, siempre y cuando sea lo suficientemente grave e injusta. 4 CSJ SP, 11 sep. 2024, rad. 62354. 13 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202313677.01NI.45737 M P. Franco Solarte Portilla Puede decirse, en suma, que la atenuante en mención reclama para su estructuración de los siguientes supuestos: i) una conducta ajena, grave e injusta, ii) un estado de ira, y, iii) una relación causal entre la provocación y la reacción. Por el interés que reporta para la resolución del recurso, es necesario hacer hincapié en el primer requisito.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha decantado que “La gravedad del factor que desencadena este estado mediante una acción inicial, implica que el comportamiento tiene la capacidad de desestabilizar emocionalmente al sujeto y, por otro lado, su falta de justificación radica en que este no se encuentre obligado a soportar la ofensa ni cuente, quien produce la ira o intenso dolor, con autorización, privilegio o permiso para causar la emoción (CSJ, SP-2002, 9 may., rad. 19876).”5 En cuanto al segundo presupuesto, conviene subrayar que la emoción violenta es un fenómeno esencialmente subjetivo, cuyo análisis exige atender de manera particular a las circunstancias específicas del caso, al contexto en que ocurrieron los hechos y a las condiciones personales de quienes intervinieron en el conflicto.
Factores como el estado psicoafectivo, la idiosincrasia, el nivel de tolerancia, las circunstancias socioculturales, la educación y la situación económica del procesado adquieren relevancia para determinar si la figura resulta aplicable. A ello se suma que la actividad probatoria debe demostrar que la conducta desplegada fue la reacción inmediata a un impulso emocional intenso, desencadenado por un acto grave e injusto.
En otras palabras, debe acreditarse que el agente actuó bajo un estado anímico extraordinariamente alterado producto de una provocación seria y objetiva. Por ello, no es suficiente alegar un carácter impulsivo o una disposición temperamental. Es 5 CSJ SP, 27 nov. 2024, rad. 57929. 14 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202313677.01NI.45737 M P. Franco Solarte Portilla indispensable que exista un comportamiento previo de la víctima, objetivamente reprochable, ultrajante o socialmente inadmisible, capaz de generar en el autor la conmoción emocional que la ley contempla como atenuante.
En cuanto a los eventos en los que no puede hablarse de ira, la alta Corporación ha destacado que, en principio, “no es inherente a una riña un comportamiento ajeno, grave e injusto y que la voluntad de intervenir y la participación en una reyerta mutua no denotan un estado irascible” 6. 7.6. Caso concreto Con fundamento en esas bases normativas es turno de descender al caso concreto.
El propósito es determinar, primero, si la circunstancia de atenuación punitiva de la ira –que la fiscalía reconoció en el preacuerdo como un verdadero ajuste a la legalidad- está dotada con suficiencia de elementos de convicción que respalden su base fáctica. En segundo lugar, se debe establecer si esa atenuante solamente fue reconocida para el delito de homicidio tentado agravado o para el conjunto del concurso delictual, a fin de verificar si la dosificación punitiva consensuada respeta el principio de legalidad o no. 7.6.1.
Análisis sobre si la circunstancia de ira tiene respaldo probatorio suficiente En el plenario reposan, en primer lugar, las entrevistas rendidas por el señor … los días 27 de abril de 2023, 5 de marzo de 2024 y 28 de mayo de 2024. En ellas, la víctima relató que, para la fecha de los hechos se encontraba departiendo con su primo Javier Orlando Ortega en una tienda del barrio 6 CSJ SP, 17, abr. 2024, rad. 58280. 15 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202313677.01NI.45737 M P. Franco Solarte Portilla Sindagua.
Hasta ese lugar arribó el procesado en una motocicleta y lo incitó a pelear en la calle, invitación que … aceptó bajo la condición de que fuera “a mano limpia”, es decir, únicamente a golpes. Señaló que, tras ello, el procesado se dirigió a su vivienda y que él, junto con su primo, llegó instantes después. En ese momento … salió de manera sorpresiva desde el segundo piso de la casa y le disparó con una escopeta apuntando al rostro.
Sin embargo, el impacto lo recibió una de sus manos, que interpuso para protegerse. A raíz de la lesión, su primo lo subió a la motocicleta para trasladarlo, instante que fue aprovechado por el agresor para accionar nuevamente el arma, cuyo proyectil impactó esta vez en su brazo derecho. De igual forma, el declarante manifestó que con anterioridad había tenido dos encuentros violentos con el procesado.
En el primero, explicó que se produjo una riña entre él y su grupo de amigos contra el encausado, la cual fue finalmente disuelta por la policía. En el segundo, indicó que … intentó estrangularlo, agresión que no tuvo mayores consecuencias gracias a la intervención de un amigo suyo. Por su parte, en entrevistas del 5 de junio de 2023 y 1º de junio de 2024, Orlando Javier Ortega Sinza narró que el 12 de marzo de 2023, mientras él y su primo tomaban cervezas en una tienda del barrio Sindagua, llegó en una motocicleta el procesado amenazando a su pariente con advertencias de que se cuidara y realizando señas de que lo iba a matar.
Eso provocó que … lo invitara a tranzarse a los golpes, propuesta que fue aceptada por …. Acto seguido, el procesado se replegó a su casa, lugar donde también llegaron los primos. Sin embargo, el acusado desde el segundo piso de su vivienda detonó un arma de balines contra Eso hizo que ellos decidieran tirar piedras a la casa y quebrar algunos vidrios, lo que a su turno llevó a que el 16 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202313677.01NI.45737 M P. Franco Solarte Portilla procesado disparara en contra de.. por segunda vez, en esta ocasión con una escopeta.
Por otro lado, la fiscalía allegó las entrevistas recopiladas por la defensa y tomadas a los señores Leidy Magaly Córdoba (3 de octubre de 2024) y Sandra del Carmen López Cuastumal y Pedro Nel Guerrero (28 de septiembre de 2024). Los ciudadanos en mención, en su condición de vecinos del sector, observaron los hechos ocurridos el 12 de marzo de 2023 y en forma coincidente ofrecieron su versión en los siguientes términos. Evocaron que en esa calenda miraron a dos hombres cerca de la vivienda de … en actitud sospechosa.
Relataron que posteriormente llegó al inmueble el procesado en motocicleta acompañado de su novia. En ese momento, los referidos sujetos comenzaron a insultarlo, provocarlo y amenazarlo con que lo matarían, que violarían a la novia, que robarían la motocicleta y que matarían a su madre e incluso empezaron a lanzar piedras hacia la casa, quebrando vidrios y causando daños, e intentaron forzar la reja, después de que el acusado ingresara a su residencia. Expusieron que cuando los hombres pretendían entrar por la reja, escucharon un disparo, aunque no pudieron identificar su origen, a excepción del señor Pedro Nel, quien admitió que miró al procesado desenfundar una escopeta.
Posteriormente, observaron que uno de los agresores, pese a supuestamente estar herido, continuó lanzando piedras hasta que llegaron los padres de … y la Policía. En similar línea a la exhibida por los tres ciudadanos en mención, en entrevista tomada el 7 de octubre de 2024 el procesado afirmó que el 12 de marzo salió en motocicleta con su novia y, al regresar, dos hombres -uno de ellos Alexander- se acercaron y comenzaron a insultarlos.
Señaló que uno de 17 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202313677.01NI.45737 M P. Franco Solarte Portilla los sujetos portaba un cuchillo y el otro una botella, con la cual golpeó el casco de su novia. Dijo que logró ingresar rápidamente a su vivienda y cerrar la reja, pero los dos individuos continuaron lanzando piedras, quebrando vidrios e intentando forzar el acceso mientras proferían promesas de muerte contra él y su familia, así como amenazas de violación contra su novia y sus hermanas menores.
Contó que, al ver a uno de los sujetos colgarse de la reja e intentar ingresar armado, sus hermanas empezaron a gritar y él sintió miedo y rabia. Explicó que, desesperado, buscó una escopeta antigua de su abuelo y disparó desde el interior cuando -según dijo- uno de los hombres intentaba meterse a la casa. Añadió que su intención era “asustarlos”, pues pensaba que iban a matarlo o a hacerle daño a su familia.
Finalmente, precisó que solamente conocía a Alexander por discusiones previas entre hinchas de equipos de fútbol, pero que con el otro sujeto no tenía ningún antecedente o conflicto. Dentro de los elementos materiales probatorios allegados con el preacuerdo se encuentran también tres videos de corta duración. En el primero se aprecia a un individuo ubicado frente a la vivienda desde donde se realiza la grabación, profiriendo insultos y amenazas -coherentes con las relatadas por los testigos- para luego retirarse del lugar.
El segundo registro muestra una escena similar, esta vez con dos hombres que lanzan improperios y amenazas, aunque en el fondo se alcanza a escuchar otras voces cuya procedencia no es identificable y también aparece una patrulla de la Policía Nacional. Finalmente, el tercer video reporta a varias personas (al parecer familiares de los involucrados), así como a uniformados de la Policía, discutiendo sobre lo sucedido. 18 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202313677.01NI.45737 M P. Franco Solarte Portilla Esos medios de convicción permiten tener por acreditadas, sin discusión, dos circunstancias relevantes para el análisis jurídico: (i) que la víctima profirió insultos y amenazas contra el acusado y su familia, además de arrojar piedras hacia la vivienda y forcejear las rejas del lugar; y, (ii) que el procesado efectuó los disparos que finalmente impactaron al señor Empero, en cuanto a lo demás, el acervo probatorio arroja la existencia de dos hipótesis delictuales.
De un lado, la que defiende la representación de víctimas, y que está cimentada fundamentalmente en la versión ofrecida por la víctima y su primo. Por otro, la que se ha enfilado con el preacuerdo y que tiene sostén en las entrevistas tomadas por la defensa a tres vecinos del sector y al procesado y en tres grabaciones de video. Según la primera, el desencadenamiento del conflicto obedeció inicialmente a una reyerta recíproca originada en una invitación a pelear “a mano limpia”, aceptada voluntariamente por ambas partes.
Según esas probanzas, … arribó al sitio donde los primos estaban consumiendo bebidas alcohólicas en actitud amenazante y provocadora, lo que llevó a que se tranzara una discusión y los contrincantes acordaran escalar el conflicto a un enfrentamiento físico. En esa línea, se dice que el procesado se retiró a su casa de habitación y detrás de ellos salieron la víctima y su pariente.
No obstante, el acusado se resguardó en el segundo piso de la residencia y desde allí desenfundó un arma cuyos proyectiles terminaron impactando a …, lo que provocó que los destinatarios de esas detonaciones profirieran insultos y amenazas al procesado. En esta hipótesis, no es posible afirmar la configuración de la figura de la ira. Ello obedece a que, según esta versión, el ataque que casi le cuesta la vida a … estuvo precedido por una confrontación en la que ambos intervinientes acordaron voluntariamente escalar la disputa a un enfrentamiento físico.
La 19 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202313677.01NI.45737 M P. Franco Solarte Portilla existencia de una riña mutua -aceptada por ambas partes y surgida de una invitación recíproca a pelear- excluye, por regla general, los presupuestos de gravedad e injusticia propios de la atenuante. Allí, la conducta de la víctima no aparece como un acto sorpresivo, unilateral ni socialmente inadmisible, sino como parte de una dinámica agresiva asumida por los dos oponentes.
Además, bajo esta vertiente, tampoco sería posible enlazar de forma exclusiva el estado emocional del procesado a la actuación de la víctima en los momentos previos al disparo. Esto se debe a que entre ambos existía una historia previa de conflictos, con al menos dos enfrentamientos anteriores y una relación marcada por animadversión mutua.
El propio encausado reconoció la existencia de estas rencillas, que atribuyó a discrepancias de carácter deportivo, con lo que admitió un trasfondo hostil que antecedía a los hechos del 12 de marzo de 2023. Este contexto apuntaría a que la respuesta emocional del procesado no fue el resultado de una provocación reciente, sino la manifestación de un estado anímico condicionado por diferencias acumuladas y tensiones previas.
En pareja manera, quedaría en entredicho la inmediatez requerida por la figura. Las entrevistas dan cuenta de que el procesado se retiró del lugar, ingresó a su vivienda, cerró la reja, buscó un arma y la accionó desde una posición elevada y protegida. Estas situaciones supondrían una ruptura en la secuencia emocional típica de la ira, cuya esencia radica en una reacción instantánea e irreflexiva.
Sin embargo, conforme a la segunda hipótesis, el episodio habría obedecido a un ataque sorpresivo y unilateral de la víctima contra el procesado, lo que habría desencadenado la reacción de este último. Según dicha versión, cuando el encausado llegó con su compañera sentimental a una tienda del barrio Sindagua, la víctima le dirigió insultos y amenazas e incluso arrojó 20 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202313677.01NI.45737 M P. Franco Solarte Portilla objetos que impactaron el casco de la mujer.
Luego, el procesado se retiró a su vivienda y hasta allí se desplazaron la víctima y su primo, quienes persistieron en los insultos contra él y su familia, lo intimidaron con expresiones de que matarían a su madre, se apropiarían de sus bienes y ultrajarían sexualmente a su novia, y además intentaron forzar las rejas del inmueble para ingresar.
Estos actos habrían generado en el acusado un intenso estado de rabia que lo llevó a disparar contra De acuerdo con esta línea de análisis, los elementos de la ira sí estarían configurados. Bajo esta óptica, la conducta de la víctima y su primo adquiriría las notas de gravedad e injusticia exigidas por la atenuante, pues se trataría de un ataque inesperado, desproporcionado y carente de justificación objetiva, dirigido no solamente contra el procesado, sino también contra su círculo familiar inmediato en bienes jurídicos tan preciados como la vida, la integridad sexual y el patrimonio.
Asimismo, la persistencia de las amenazas, el lanzamiento de objetos y el intento de forzar la vivienda constituirían actos idóneos para generar en una persona promedio una alteración súbita e intensa de su esfera emocional. De igual modo, la reacción del acusado habría sido inmediata y directamente provocada por ese cúmulo de agresiones, lo que permitiría afirmar la existencia de un nexo causal entre la provocación y el comportamiento lesivo.
En adición, conforme a esta hipótesis, se descartaría la existencia de una riña previa mutuamente convenida por víctima y procesado, comoquiera que, a su arribo al establecimiento de comercio, el acusado fue recibido con amenazas y agresiones inmediatas por parte de …, las cuales incluso alcanzaron a la novia del procesado. Tal circunstancia motivó que la pareja se desplazara hacia su residencia, no para continuar la confrontación, sino para evitar la situación riesgosa que se había generado. 21 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202313677.01NI.45737 M P. Franco Solarte Portilla En esa medida, no puede predicarse que hubiera mediado un acuerdo previo para continuar o escalar el conflicto en otro escenario.
Por el contrario, la dinámica permite concluir que fue la víctima, junto con su primo, quien persistió en la agresión, trasladándose hasta la vivienda del encausado y reanudando allí los actos de hostigamiento, amenazas y violencia material que desencadenaron la reacción emocional del procesado. En todo caso, hay que decir que la riña previa no excluye de forma absoluta la posibilidad de configurar la circunstancia de ira.
Aunque se admita que había existido una confrontación inicial entre las partes, lo ocurrido posteriormente, como las amenazas de muerte y de ultraje sexual, el daño a la vivienda, el lanzamiento de piedras e incluso el intento de forzar la reja de acceso, constituye un acto nuevo, grave e injustificado, no comprendido dentro de la riña anterior y objetivamente capaz de perturbar de manera intensa e inmediata el estado emocional del procesado.
En consecuencia, aquellas desavenencias previas no desvirtúan la atenuante, pues la reacción se produjo frente a una agresión distinta y de mucho mayor entidad. Bajo tales supuestos, la reacción armada del procesado habría ocurrido inmediatamente después de los hechos provocadores. No habría señales de premeditación, preparación previa o retaliación retardada, sino un comportamiento impulsivo ligado temporal y causalmente a la agresión percibida.
Así, la inmediatez o instantaneidad propia de la ira también estaría satisfecha. En este punto, para dar respuesta a los alegatos de la parte recurrente, concierne destacar que los dichos que soportan la hipótesis del preacuerdo encuentran confirmación en los videos aportados. Si bien las imágenes grabadas no reconstruyen la totalidad de la secuencia fáctica, sí permiten observar de manera clara la existencia de improperios y amenazas directas 22 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202313677.01NI.45737 M P. Franco Solarte Portilla contra el procesado y su familia y el estado de alteración y hostilidad de quienes los proferían.
El hecho de que los videos no muestren cada acto de agresión relatado en las entrevistas no afecta su valor corroborativo, pues es razonable que, dada la informalidad y espontaneidad de la grabación, el dispositivo no captara todos los ángulos o momentos del suceso. Lo cierto es que, al margen de esas limitaciones esperables de los videos, se corrobora los aportes fundamentales de las entrevistas, esto es, la actitud beligerante de la víctima y su primo hacia el encausado momentos antes de que este les disparara.
Puestas así las cosas, la Corporación encuentra que aquellas dos hipótesis se ofrecen como plausibles, en tanto ambas cuentan con soportes probatorios razonables que impiden desechar cualquiera de ellas en esta etapa procesal. En lo que concierne a la versión acogida en el preacuerdo, se advierte que aquella no surge de una construcción especulativa, sino que encuentra asidero verificable en los elementos de convicción allegados por la fiscalía y la defensa, los cuales permiten reconstruir un escenario objetivo de provocación grave e injustificada.
Además, la información contenida en las entrevistas de la víctima y su primo tampoco controvierte o descarta la reconstrucción fáctica que permiten los medios de convicción obtenidos por la defensa. Y es justamente en este escenario en que la Corte Suprema de Justicia ha avalado la validez de preacuerdos con base factual. La alta Corporación ha indicado que en el sistema de enjuiciamiento criminal la defensa cuenta con la posibilidad de proponer hipótesis factuales alternativas y llevar a cabo los actos de investigación que considere pertinentes para obtener el respaldo de las mismas.
En la medida en que estas resulten verdaderamente plausibles, esto es, que tengan un soporte probatorio razonable, pueden coexistir antes 23 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202313677.01NI.45737 M P. Franco Solarte Portilla del juicio oral hipótesis que impliquen mayor o menor responsabilidad penal de una persona, lo que puede abarcar plurales debates, desde la negación de la conducta hasta la concurrencia de circunstancias de menor punibilidad.
Y es allí donde pueden las partes suscribir preacuerdos que impliquen el cambio de calificación jurídica con base factual. A ese propósito, la jurisprudencia ha decantado lo siguiente: “Ante este panorama, es razonable que la concurrencia de hipótesis factuales, en las fases previas al juicio, sea uno de los escenarios propicios para la celebración de acuerdos entre las partes, con las limitaciones estudiadas en los siguientes numerales.
Lo anterior permite concluir: (i) cuando se habla de los “hechos del caso” como referente para la celebración de acuerdos, no puede perderse de vista que se trata de hipótesis, sometidas a diferentes estándares a lo largo de la actuación penal; (ii) para hacer la imputación, la Fiscalía debe verificar el estándar establecido en el artículo 287, y debe hacer lo propio para decidir sobre la acusación, según los lineamientos del artículo 336;
(iii) si el juicio de imputación y/o el juicio de acusación arrojan como resultado una hipótesis favorable en algún sentido al procesado –por ejemplo, que el homicidio se cometió bajo estado de ira, su intervención fue a título de cómplice y no de autor, se trató de un delito de hurto y no de peculado, etcétera-, la inclusión de esos aspectos no constituyen un beneficio, sino la sujeción al principio de legalidad;
(iv) los fiscales deben actuar con la objetividad exigida en el artículo 115 de la Ley 906 de 2004, que corresponde a lineamientos básicos de la Constitución Política, lo que implica que la formulación de los cargos debe hacerse conforme la hipótesis factual establecida –según el estándar previsto para cada fase-, sin importar que ello dé lugar a situaciones favorables del procesado, porque, visto de otra manera, les está vedado “inflar” la imputación o la acusación para presionar la celebración de acuerdos;
(v) es posible que luego de formulada la imputación, en virtud de la progresividad inherente a la actuación, la Fiscalía deba ajustar los cargos, lo que en algunos casos puede perjudicar al procesado –como en los eventos analizados en el fallo con radicado 51007 -, pero en otros puede favorecerlo, como cuando, luego de la imputación, se establece que el homicidio ocurrió bajo circunstancias de menor punibilidad;
(vi) esos cambios pueden producirse por su propia actividad investigativa o por la información que logre recopilar la defensa –cuando opta por compartirla para que la hipótesis inicial sea corregida-; y (vii) es igualmente posible que en las fases anteriores al juicio la defensa plantee hipótesis alternativas fundadas, así, a juicio de la Fiscalía, no tengan el respaldo “probatorio” 24 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202313677.01NI.45737 M P. Franco Solarte Portilla suficiente para modificar la hipótesis factual de la imputación a la luz de los lineamientos de los artículos 287 y 336.”7 De ese modo, la coexistencia de estas dos versiones, ambas dotadas de elementos de persuasión razonables, no impide la celebración de un preacuerdo con base factual.
Por lo contrario, se ajusta al entendimiento jurisprudencial, según el cual, antes del juicio oral, pueden subsistir escenarios alternativos que reflejan distintos grados de responsabilidad penal, siempre que la hipótesis acogida en el acuerdo no sea arbitraria, absurda o incompatible con la evidencia disponible. Resta señalar que, aunque tales elementos de persuasión serían insuficientes para alcanzar el grado de conocimiento exigido para dictar sentencia condenatoria al término del juicio oral, sí satisfacen el mínimo probatorio requerido en los escenarios de terminación anticipada del proceso.
En efecto, los medios allegados permiten construir una hipótesis razonable y no arbitraria sobre la concurrencia de la emoción violenta, lo que basta para cumplir el estándar reducido aplicable a los preacuerdos con base factual. En consecuencia, debe refrendarse la aprobación del preacuerdo. 7.6.2. Análisis sobre si la dosificación punitiva respeta el principio de legalidad La segunda censura elevada por la recurrente plantea que la circunstancia de atenuación punitiva solamente fue reconocida para el delito contra la vida, de modo que las consecuencias punitivas no se predican del reato de porte de armas.
En tal virtud –en su criterio- la dosificación no podía partir de la punibilidad del delito de tentativa de homicidio, por ser esta inferior a la 7 CSJ SP, 24 jun. 2020, rad. 52227. 25 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202313677.01NI.45737 M P. Franco Solarte Portilla punibilidad del porte de armas. De ahí –continúa la apelante- lo errado del preacuerdo, que desembocó en la fijación de una pena incompatible con la lesividad y gravedad del comportamiento.
Al respecto, se dirá que no le asiste razón a la apelante en esta materia. Es cierto que una lectura literal del preacuerdo le concedería la razón a su tesis, no obstante, una comprensión sistemática y teleológica del convenio lleva claramente a otra conclusión. La tesis sostenida en el preacuerdo estriba en que todo el comportamiento delictual del procesado del día 12 de marzo de 2023 fue cometido bajo el influjo de la ira, no solamente el atentado contra la vida.
Así, el delito de porte de armas no se perpetró en circunstancias aisladas o como un punible autónomo, sino como el delito empleado como medio para lograr el fin ulterior que era atacar la integridad y vida de la víctima. Por ende, resulta lógico que la atenuante pueda cobijar todo el concurso delictual. En ese orden de ideas, la dosificación punitiva consensuada sí respetó el principio de legalidad.
Ello es así, porque al aplicarse los efectos de la atenuante en su extremo mínimo -tal como lo hizo la fiscalía en el proceso de determinación de la pena-, el delito de homicidio tentado resultaba más gravoso (33,33 meses de prisión) que el de porte de armas (18 meses de prisión). En consecuencia, conforme a las reglas del concurso, la dosimetría debía partir de la pena del delito más severo y adicionarle la correspondiente al punible residual, exactamente como se procedió en el preacuerdo.
En lo que respecta a la proporcionalidad de la pena finalmente pactada, recuérdese que la atenuante fue aplicada como un verdadero ajuste a la legalidad, lo que significa que las consecuencias punitivas son las que naturalmente –y conforme al grado de conocimiento exigido en este escenario procesal- deben ser reconocidas al procesado. Bajo tal 26 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202313677.01NI.45737 M P. Franco Solarte Portilla comprensión, en virtud de la aceptación preacordada de cargos, la fiscalía podía movilizarse en el margen de punibilidad modificado tras el reconocimiento de la ira y fijar la pena en ese guarismo resultante, tal como lo hizo.
Igualmente, ese monto final aplicado no partió del mínimo punitivo posible, sino que lo incrementó en casi 10 meses más, a los que les sumó una cantidad de 6 meses por el delito concursal. Téngase en cuanta también que el preacuerdo se celebró antes de que se formulara la acusación, lo que significó un ahorro en el esfuerzo estatal. Luego, más allá de la disparidad de criterios de la apelante hacia el preacuerdo, lo cierto es que la determinación de la pena fue debidamente sustentada por la fiscalía a partir de elementos razonables que hacen proporcional el convenio.
En suma, se confirmará la providencia apelada y se aprobará el preacuerdo, en tanto se acreditó, conforme al estándar del artículo 327 de la Ley 906 de 2004, la circunstancia de ira como atenuante punitiva pactada con base factual por las partes, además que la dosificación punitiva consensuada es respetuosa del principio de legalidad. 8.
Decisión En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en Sala de Decisión Penal, Resuelve: Primero. Confirmar la providencia apelada. 27 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202313677.01NI.45737 M P. Franco Solarte Portilla Segundo. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Tercero. Regrese el asunto al Juzgado de origen para lo de su cargo.
Cópiese, notifíquese y cúmplase. Franco Solarte Portilla Magistrado Sandra Liliana Portilla López Magistrada (Salvamento de voto) 13468 Blanca Lidia Arellano Moreno Magistrada 28 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202313677.01NI.45737 M P. Franco Solarte Portilla REGISTRO DE PROYECTO No. 169 EL SECRETARIO DE LA SALA PENAL, EN USO DE SUS FACULTADES LEGALES, HACE CONSTAR Que teniendo en cuenta las medidas establecidas en los Acuerdos No. PCSJA22-11972 del 30 de junio de 2022 y PCSJA2212024 del 14 de diciembre de 2022 del Consejo Superior de la Judicatura, aquellas propias emanadas de la Presidencia de la Sala Penal, y la Ley 2213 de 2022, de manera virtual se deja constancia del registro de proyecto presentado en el asunto de la referencia. Pasto, 1º de diciembre de 2025. 29 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202313677.01NI.45737 M P. Franco Solarte Portilla REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO === Sala de Decisión Penal === SALVAMENTO DE VOTO Auto Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 Radicado: 520016099032202313677-01 N.I. 45737 Imputado: ….
Delitos: Tentativa de homicidio agravado y otro Procedencia: Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pasto Apelación: Auto que aprobó un preacuerdo San Juan de Pasto, ____ (___) de enero de dos mil veintiséis (2026) Con el acostumbrado respecto, procedo a exponer las razones que me llevan a apartarme de la posición asumida por la Sala Mayoritaria: Al consultar el Acta de preacuerdo8 se observa que la relación de los hechos jurídicamente relevantes y su correspondiente calificación jurídica se mantiene en términos podría decir que idénticos a los que en su momento fueron expuestos en la imputación y que están contenidos en el escrito de acusación. 8 Archivo 03ActaPreacuerdo.pdf 30 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202313677.01NI.45737 M P. Franco Solarte Portilla En ese orden, conforme a dicho archivo, los términos de aceptación de culpabilidad por preacuerdo se presentaron de la siguiente manera: “PRIMERO: El imputado fue informado de manera libre, voluntaria y consciente de las consecuencias de la terminación anticipada del proceso y de la renuncia a un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, con inmediación del Juez de Conocimiento; además de tener presente que se dictara sentencia condenatoria en su contra; donde existirá un registro de antecedentes penales y de igual forma se le dio a conocer lo que comporta el delito de tentativa de homicidio agravado en estado de ira, previsto en los artículos 27, 57, 103 y 104 del Código Penal.
SEGUNDO: Como única contraprestación a …, se le confiere la aplicación del mecanismo de terminación anticipada del proceso denominado preacuerdo con base factual; dado que, del estudio de los EMP, EF e ILO, se logra establecer que es posible construir la base fáctica mínima necesaria para el reconocimiento del estado de ira en el delito de tentativa de homicidio agravado, conforme al siguiente estudio y análisis: (…)” (Subrayado propio) Así, luego de referirse al concepto de ira e intenso dolor, relacionar los EMP y EF que llevan al ente acusador a considerar como una tesis plausible que el imputado haya actuado en dicho estado, precisó: “En mérito de lo expuesto a …, la fiscalía del estudio de los EMP, EF e ILO, le reconoce el estado de ira en el delito de tentativa de homicidio agravado, conforme a lo dispuesto en los artículos 27, 57, y 103 del Código.
Penal, dicho esto, la pena partirá de 200 a 450 meses de prisión por tratarse de una tentativa de homicidio agravada, disminuida hasta la sexta parte del mínimo; es decir, 33.33 meses de prisión y el máximo no mayor a la mitad, esto es, 450 meses de prisión como consecuencia de la aplicación de la figura jurídica de la ira e intenso dolor, fijados estos límites se procederá a fijar la pena TOTAL y DEFINITIVA de la siguiente forma: Se partirá de 33, 33 meses de prisión, sin embargo, atendiendo a la gravedad del hecho investigado, la afectación de los bienes jurídicos y el criterio de aprestigiamiento de la justicia se ha pactado una pena de 42 meses de prisión, por el delito de tentativa de homicidio agravado en estado de ira aumentado en otro tanto, esto es, 6 meses por el delito concursal, resultado una PENA TOTAL y DEFINITIVA DE 48 MESES DE PRISIÓN. (Subrayado propio) 31 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202313677.01NI.45737 M P. Franco Solarte Portilla Ya en la audiencia celebrada el 4 de julio de 2025, cuando la Fiscalía publicitó el preacuerdo, los términos antes referidos se ratificaron y conforme se escucha en el registro de audio 9, el delegado Fiscal indicó que el reconocimiento del estado de ira era frente al ilícito contra la vida, sin que se hiciera manifestación alguna a que esta figura se extiende al porte del arma de fuego utilizada en los hechos.
En ese orden, coincido con el reclamo de la representación de víctimas cuando señala que, si conforme a los términos del preacuerdo con base fáctica, se estaba reconociendo la circunstancia de ira frente al delito de Tentativa de homicidio agravada, al no indicarse nada respecto al ilícito contra la seguridad pública, era de la punibilidad fijada para esta última conducta que debía partir la fijación de la pena.
En criterio de esta funcionaria, ese tipo de aspectos, tan relevantes al momento de pactar el preacuerdo y hacer su correspondiente exposición, no puede quedar sometido a la interpretación del juez, pues como lo ha señalado la jurisprudencia, los términos del acuerdo deben ser de una claridad absoluta, para evitar, como en este caso, que puedan existir conclusiones diferentes.
Lo anterior, porque entonces, según los términos del preacuerdo presentado, la pena debió partir, por lo menos, del mínimo señalado en el artículo 365 del C. Penal, es decir nueve (9) años y sobre este quantum hacer el aumento por el concurso con el ilícito de Tentativa de homicidio, lo cual arroja 9 Minuto 32:38 32 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202313677.01NI.45737 M P. Franco Solarte Portilla un resultado que está lejos de la pena pactada de cuarenta y ocho (48) meses.
Así las cosas, la pena pactada no responde al principio de legalidad lo que hace inviable la aprobación del preacuerdo. De antaño, la jurisprudencia exige que los términos de los preacuerdos sean claros, precisos y completos para todas las partes, garantizando la comprensión del procesado y el respeto a sus derechos fundamentales, especialmente el núcleo fáctico de la imputación y la calificación jurídica, bajo el principio de legalidad y favor rei, aspectos que, en el caso sometido a estudio, por lo menos en criterio de la suscrita, no se cumplen.
Así, al estudiar este caso en particular, conforme a reciente pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia en el SP21772025 Casación 69944 del 19 de noviembre de 2025, en el que se abordan temas como el control de legalidad que debe efectuar el juez frente a los preacuerdos, los límites de la fiscalía cuando e hacen convenios como el que aquí se celebró y el cumplimiento del delegado a las directrices impartidas en la materia, me llevan a considerar que el pacto presentado en esta ocasión no cumple con los principios que regulan los preacuerdos señalados en el artículo 348 del C. de P. Penal.
La anterior afirmación, atendiendo que la pena pactada, 48 meses de prisión, sin que exista claridad en el acuerdo, posiblemente permitirá que el imputado acceda al mecanismo sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pasando por alto, que las ilicitudes por las que ha sido 33 Auto segunda instancia SPA Radicación: 202313677.01NI.45737 M P. Franco Solarte Portilla investigado tienen penas cuyos mínimos superan los 8 años de prisión, de donde este aspecto puede considerarse como un beneficio adicional que se le está confiriendo al acusado.
Finalmente, no observo en el plenario que haya información frente a qué ocurrió con el arma de fuego utilizada en los hechos, de la cual se desprende carece de permiso para su porte o tenencia, o por lo menos aquí no se ha probado algo diferente, por lo que, encontrándonos frente a una conducta que es investigable de oficio y que en la actualidad se está cometiendo ya sea en la modalidad de tenencia en un lugar o de porte, que se deben compulsar copias para que se investigue al o los posibles responsables de dicha ilicitud.
En esos términos dejo sentadas las razones de disenso, Atentamente, SANDRA LILIANA PORTILLA LÓPEZ Magistrada 34