1 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI S A L A 2ª DE DECISIÓN LABORAL Hoy 15 de SEPTIEMBRE de 2025, siendo las 4:55PM, la Sala Segunda de Decisión Laboral, integrada por el suscrito quien la preside CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA en compañía de los magistrados Dr. FABIAN MARCELO CHAVEZ NIÑO y la Dra. MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la ley 2213 de 2022, y previa discusión y aprobación en sala virtual, se constituye en audiencia pública de juzgamiento No.284, dentro del Proceso Ordinario Laboral de Primera Instancia adelantado por el (a) señor (a) JOHNNY LOZANO VALENCIA en contra de COLPENSIONES y PORVENIR S.A, bajo radicación 760013105006202300034-01, en donde se resuelve la consulta y apelación a favor de la parte actora y de Colpensiones en contra de la sentencia No. 361 del 14 de noviembre del 2023 proferida por el Juzgado 06º Laboral del Circuito de Cali; en dicha providencia se dispuso declarar: i) la ineficacia del traslado del demandante, con la AFP PORVENIR S.A. ii) Impone a Colpensiones la obligación de aceptar el traslado sin solución de continuidad ni cargas adicionales al afiliado iii) Ordena a PORVENIR trasladar a COLPENSIONES todos los aportes efectuados por el Demandante y el capital que tenga en su haber en todas sus modalidades tales como bonos pensionales, cotizaciones y rendimientos que conformen el capital de su cuenta de ahorro individual, así como los gastos de administración en proporción al tiempo de afiliación en la AFP del RAIS aquí demandada. iv) Condena en Costas a PORVENIR S.A. Motivos de la condena: i) La Corte Suprema de Justicia en sentencia con Radicación 68852 del 03 de abril de 2019 estableció que tanto la suscripción del formulario de afiliación, como el hecho de que el mismo no haya sido tachado de falso, no son razones suficientes para entender configurado el deber de información, pues esto tan solo acredita el consentimiento, más no que el Afiliado haya sido debidamente informado acerca de todos los elementos que envuelve aquel acto, todo riesgo, consecuencias y condiciones. ii) La carga de la prueba recae sobre el fondo, por ser la parte que está en mejor posición de hacerlo puesto que la manifestación del Afiliado de no haber recibido una información clara y compresible sobre la afiliación, corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo por quien cumplió con esa obligación en este caso por las AFP del RAIS iii) La jurisprudencia ha establecido los deberes y obligaciones de las administradoras de pensiones relacionados con el deber de información completa y comprensible sobre las ventajas, desventajas y consecuencias del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, teniendo en cuenta que los Afiliados no tienen educación formal en materias financieras, ni en el Sistema de Seguridad Social previsto en la Ley 100 de 1993, materias estas que son de alta complejidad, en virtud al nivel de exigencia que reina actualmente en los mercados financieros. iv) Las AFP desde su creación tienen el deber de brindar al Afiliado una información cierta, suficiente y oportuna para que pueda tomar un decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional, pasando por el deber de brindar una información necesaria y transparente, al de asesoría y buen consejo y finalmente al de la doble asesoría y cito la sentencia CSJ-SL 31989/2008, reiterada entre otras en la SL 5686-2021 del 06 de octubre de 2021-Rad 82139.
Apelación demandante: Condenar a Colpensiones en costas, conforme al artículo 365 CGP, toda vez que, si bien es cierto, la decisión recae en una decisión judicial, también lo es que Colpensiones como parte demandada propuso excepciones y se opuso a la demanda por lo que generó congestión judicial y fue vencida en juicio. Apelación Colpensiones: Cuando hay lugar a la declaratoria de traslado se deben reintegrar los dineros contenidos en la cuenta de ahorro individual, junto con los gastos de administración, las primas de seguros provisionales, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, todo debidamente indexado y con cargo a los propios recursos de la AFP, por todo el tiempo que el actor estuvo afiliado a el fondo privado.
JOHNNY LOZANO VALENCIA vs COLPENSIONES y PORVENIR S.A Radicación 76001310500620230003401 Situación procesal que ha sido plenamente discutida y conocida por las partes, razón por la cual procede la Sala de Decisión a dictar la providencia que corresponda. S E N T E N C I A No.276 La sentencia APELADA y CONSULTADA debe ADICIONARSE, son razones: Encontrar ajustado a derecho la condena en costas, así como la adición de la sentencia solicitada.
En relación con la consulta tenerse en cuenta la declaratoria de la ineficacia del traslado pensional1, situación sustancial que trae consecuencias propias de la seguridad social (ineficacia de traslado), lo que conforme al código civil apareja consecuencias transcendentales, deja sin efectos el traslado viciado (indebida información). Precisado lo anterior por lógica se examina lo propio de la ineficacia, punto en el que el ponente salva voto.
Para ello entonces veamos si militan en las actuaciones aquellas conductas o actos permisivos para declarar la ineficacia del traslado, a pesar de no ser motivo de apelación la ineficacia declarada. INEFICACIA DEL TRASLADO DE REGIMEN PENSIONAL. 1.-Buena fe negocial. En ese ejercicio cabe señalar que el aseguramiento pensional, como todo acto negocial dentro del mundo jurídico, está irradiado por el principio de la buena fe (Art.83), con el que de vieja data en los campos del derecho civil y comercial se reclama la exigencia de brindar en cada caso y de forma suficiente la debida información2, puntos únicos y, además necesarísimos para estructurar y lograr un conocimiento informado o ilustrado con el que se pueda ser capaz de generar una libre y voluntaria selección, aspecto de total recibo en el campo pensional a la hora de la escogencia o permanencia en un determinado régimen pensional3. 1 La Sala acoge el criterio plasmado por la CSJ entre otras en sentencias SL1688-2019, SL3464-2019 y SL4360-2019, en cuanto a que se sanciona la falta al deber de información en cabeza de los fondos de pensiones con la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, conforme lo establece el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. 2 1 El principio de la buena fe como fundamento del deber de información del asegurador, consagrado en la Ley 1328/09, Tamayo Jaramillo (2011).
Libro. Responsabilidad Civil, Derecho de Seguros y Filosofía del derecho: i) “Noción de buena fe: La buena fe se ha consagrado como principio fundamental de derecho. Como tal, se le ha entendido como de orden público, inmodificable y que no puede ser suprimido ni derogado por acuerdo entre las partes. La amplitud y preponderancia de este principio permiten que de él se deriven algunos deberes o reglas de conducta que deben ser observados por las partes contratantes durante el desarrollo de las distintas etapas, tal es el caso de la lealtad contractual.
Ello indica que la buena fe obliga a las partes a tener un comportamiento leal entre sí y que promueve el equilibrio de la relación jurídica contractual al presentarse los contratantes en su verdadera dimensión jurídica y operativa, que viene de ese principio de confianza que un contratante debe tener frente al otro y a las expectativas de dicho contrato y sus resultados”… ii) El legislador colombiano desde muy temprano fijó las reglas generales sobre validez y aplicación de las leyes, mediante la Ley 153 de 1887; resaltamos los artículos 4 y 8.
De allí se desprende que los principios de Derecho cumplen la función de llenar los vacíos de las leyes y de los contratos. Esa función integradora es cumplida también por el principio de la buena fe, el cual por su mismo carácter no requiere ser pactado para que sus efectos operen… iii) Como ya lo hemos mencionado entonces, las reglas surgidas a partir del principio de la buena fe permiten que aun sin expresa manifestación de las partes, como cláusula contractual por ejemplo, afloren conductas necesarias para el adecuado entendimiento entre ellas; como sería el caso del deber de información. Siendo así, no se requeriría llevar estas reglas a un texto legal, no obstante lo cual el legislador ha optado en ocasiones por dejar sentadas las mismas, bien por la importancia que les concede, bien por llevarlo mayor claridad a las partes de un contrato o para asociar una determinada sanción en caso de incumplimiento de alguna de ellas. 3 Rad. 31314 de 2008: “La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.
“Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. “Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.
JOHNNY LOZANO VALENCIA vs COLPENSIONES y PORVENIR S.A Radicación 76001310500620230003401 De tal mandato no es ajena la legislación pensional pues los artículos 13.2 y el 271 de la ley 100 de 1993 dan cuenta de la libre escogencia al momento de precisar el régimen, y no solo eso, sino que postula ese 271 quedar sin efectos los actos que la afecten, lo que de igual forma ocurre en los eventos de traslado de régimen pensional, al punto de considerar su opacidad o ausencia de libre voluntad, una afectación a los derechos fundamentales de la seguridad social4 de quien durante toda su vida laboral ha realizado aportes al sistema bajo expectativas falibles.
Tal encuentro de las sustantividades privadas y de la seguridad social, permite entender el ejercicio de la jurisprudencia especializada para comprender no ser la mera firma del formulario de selección de uno u otro fondo dentro del RAIS o de traslado de régimen pensional un hecho suficientemente validador de una voluntad así expresada, se impone entonces la materialidad respecto de la satisfacción de los postulados referenciados, llegando incluso a manifestar como deber de la judicatura la necesidad de escrutarlos cabalmente5, siendo propio señalar que aún en acciones constitucionales, ya se reconoce como suceso triunfador el presentarse desconocimiento del precedente judicial estructurado con esas premisas, y por ello, el agente decisor que, de rienda suelta a considerandos absolutorios, sin hacer decantación y superación de las motivaciones base del precedente afecta derechos fundamentales6. 2.- Mandatos imperativos de la seguridad social para el traslado de régimen pensional.
Decantada la necesidad de ese obrar, sigue anclar en la discusión del asunto sustancial el hecho de no entender la justicia constitucional de modo discrecional sino imperativo dar cumplimiento a las obligaciones generadas con los traslados de régimen; el traslado y recibo del afiliado, junto o con todos los derechos pertenecientes a aquel y no a la aseguradora, (sentencia C-177 de 1998), suceso jurídico que aclara por sí solo la no ventura de las posiciones o tesis con las cuales se pretende angostar los derechos surgidos con la ineficacia declarada.
Es que la lectura de los dispositivos normativos ya relacionados en clave de la mentada sentencia de constitucionalidad no deja duda de las consecuencias jurídicas pregonadas. 4 T-427 de 2010: 5. En lo que atañe al supuesto de esta acción de tutela, esto es, al amparo del derecho a la seguridad social en lo que respecta a la libre escogencia del régimen pensional y la consecuente opción de traslado de un régimen a otro, esta Sala considera, como en otras ocasiones ya lo ha hecho esta Corporación, que la acción de tutela es procedente, por cuanto a) existe regulación expresa para hacer efectivo el derecho al traslado de régimen pensional dispuesto en la Ley 100 de 1993 artículo 13 literal e), esto es, que existen medidas de orden legislativo para hacer efectiva esta facultad y b) que a pesar de la existencia de un medio judicial ordinario para el amparo de este derecho, este instrumento no resulta idóneo para su amparo efectivo. 5SL r. 3114DE 2008. 6 5 sentencia SL 2817/2019: En efecto, en la sentencia referida, la Corte dijo: Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
JOHNNY LOZANO VALENCIA vs COLPENSIONES y PORVENIR S.A Radicación 76001310500620230003401 3.- Consecuencias del actuar ilícito. El Derecho civil como realidad originaria y jurídica de las obligaciones consagra desde siempre para el actuar ilícito del condenado determinadas consecuencias7 (ARTS 1740 –1756, TITULO XX C..C.C) circunstancias que, perfiladas bajo la seguridad social permiten destacar: i) que la jurisprudencia especializada desde el año 2008, anota la obligación de las administradoras de pensiones privadas trasladar al régimen de prima media los gastos de administración8 ii) no proceder la prescripción como modo extintivo de obligaciones en caso de afiliación al sistema ni cuando se busca la ineficacia del traslado, pues esas acciones son declarativas mas no constitutivas de derechos, que si son los que podrían prescribir. 4.- No prescripción de la declaratoria de la ineficacia del traslado pensional.
En nuestra legislación no está consagrada la prescripción de la ineficacia del traslado de régimen pensional por el mero hecho de no solicitarse dicha ineficacia antes del término de los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad de pensión o de jubilación o por peticionarse tiempo después de darse el traslado motivo de la nulidad, lo razona, ser lo examinado referente a las condiciones jurídicas del traslado nocivo, el que ocurrió mucho tiempo antes de ese periodo.
Sin que corresponda entender la convalidación de ese vicio con ocasión del silencio o inacción del retracto, todo en razón a lo esencial que es en toda la fenomenología pensional la presencia de la buena fe, echada de menos en ese traslado. Se debe también anotar respecto de la proscripción restrictiva para el traslado de régimen pensional del Art.107 de la ley 100 de 1993, que ella tampoco tiene lugar en este evento, por cuanto de lo que aquí se trata es de la ineficacia de traslado, asunto diferente al tema de la movilidad pensional restringida, distinción y diferenciación a que está sometido el juez de la seguridad social, que, entre otros eventos, impide dar aplicación analógica a sus consecuencias y resultados, más si hay afectación a derechos fundamentales, como se indica en la tutela 191 de 20209.
De ahí que, cuando se pregona lo contrario-no darse la debida información- por aquello de la asimetría vista y la presencia de una negación indefinida10 se hace menester para la entidad aseguradora, acreditar en juicio la presencia de ese elemento esencial, el que, se repite, no se deduce en todo evento con la simple firma del formulario11. 7.
En pronunciamientos anteriores, la Sala de Casación Civil ya había manifestado, con alguna suerte de sutileza, su sentir en cuanto al reconocimiento de los diversos temperamentos de la ineficacia, en tanto ya distinguía diversas concreciones de la ineficacia negocial, en particular, la nulidad, inexistencia, resiliación y resolución. Sobre este punto, Cfr. Cas. 15 de junio de 1892, VII, p. 261; cas. 15 de marzo de 1941, L, n.º1967-1969, p. 802 y ss; cas. 15 de septiembre de 1943, LVI, n.º 2000-2005, p. 125 y 126; cas. 18 de septiembre de 1944, LVII, n.º 2010-2014, p. 580; cas. 2 de julio de 1963, CIII-CIV, n.º 2268-2269, p. 76 y 77; cas. 13 de mayo de 1968, CXXIV, n.º 2297-2299, p. 138 y ss.
De forma más reciente, la Sala de Casación Civil ha hecho ahínco en las diferencias que dimanan de las diversas categorías de ineficacia, Cfr. cas. 6 de agosto de 2010, n.º rad. 05001-3103-017-2002-00189-01, p. 20-29; cas. 25 de agosto de 2017, n.º rad. 25286- 31-84-001-2005-00238-01, p. 18-21. 8Sentencia Rad. 31314 de 2008 9 La Sala Novena de Decisión concluyó, entonces, que la indebida aplicación normativa, así como la falta de apreciación probatoria en su conjunto, configuran una vulneración al derecho fundamental debido proceso, así como al derecho fundamental a la seguridad social, en su dimensión de derecho a la pensión y los principios de libertad de elección e información. 10 sentencia SL 2817 de 2019 11 Sentencia Rad. 31314 de 2008 JOHNNY LOZANO VALENCIA vs COLPENSIONES y PORVENIR S.A Radicación 76001310500620230003401 5.- Inversión de la carga de la prueba.
Sigue puntualizar respecto de la obligación probatoria que, la visión o consideración del derecho privado hace relación también con la figura de la inversión de la carga de la prueba, como dinámica heurística procesal, situación que tiene lugar en razón de la asimetría reinante en esas actuaciones en donde brilla, por un lado, la parte débil -el tomador de seguro- y por el otro, la profesionalización de la entidad de seguros.
Motivación por si sola suficiente para acogerla y darle desarrollo en el campo del aseguramiento pensional de la seguridad social, donde la partida también la juegan asimétricos, pero hay que decirlo, acuñan de modo perfecto al resultado, las pautas procesales de la negación indefinida, como también lo precisa la jurisprudencia especializada.
Destáquese entonces para lo que en adelante ha de precisarse que media la afectación de los derechos fundamentales al debido proceso y al de la seguridad social en pensiones si no se efectúa el traslado con respeto; del mismo modo debe indicarse proceder la ineficacia del traslado y no su nulidad, tal como lo destaca la jurisprudencia. “.
El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993” (SL16372020).
CASO CONCRETO En caso bajo estudio, lo que sí está probado es que el demandante estuvo afiliado al régimen de prima media al que perteneció desde el 26 de octubre de 1984 (pag 22 pdf 04 Contestacion Demanda Colpensiones - cuaderno del juzgado), para luego movilizarse al RAIS con PORVENIR S.A el 1 de julio de 1994 (pág. 94 pdf 06 ContestacionPorvenir), sin que, con ese primer traslado al RAIS se acredite por parte del fondo, la debida información previa al traslado del régimen, conclusión a la que también llegó el juzgado. i I) Obligación de la debida información para el traslado de régimen.
Cabe anotar de modo especial, no nacer la obligación de informar debidamente al afiliado solo con las normativas reglamentarias alegadas, pues dicha obligación impera con base no solo en la principialística referida desde 1887, si no que se constituye legisladamente para las administradoras en una obligación desde su creación, dado que la escogencia libre y espontánea a que tienen derecho los afiliados se impide con el hecho de no proporcionar la información correspondiente, tema que también ha sido materia de pronunciamiento por la Corte Suprema en Rad. 68852 del 03 de abril de 2019 en la que reitera lo dicho en sentencia del 2008.
II) Falta de prueba de la debida información. Es importante avisar para este traslado al RAIS, no haberse acreditado por parte del fondo haber brindado la debida información previo el traslado del régimen, deber de información que se predica para todos los afiliados, pues ninguno para ese momento era pensionado. Por consiguiente, para la Sala no hay duda de la ineficacia del traslado de régimen junto con la devolución de los gastos de administración y rendimientos depositados en la cuenta de ahorro individual del actor, tal y como se ha considerado por la jurisprudencia y se desarrolló en las líneas anteriores (STL 11947-2020).
JOHNNY LOZANO VALENCIA vs COLPENSIONES y PORVENIR S.A Radicación 76001310500620230003401 Es más, por obligación probatoria, conforme a los hechos 8, 9, 12 de las contestaciones de la demanda le correspondía a la accionada aquilatar su afirmación de haber dado asesoría completa (C086 de 201612) y ética a la demandante respecto de la información necesaria a efectos del traslado de régimen pensional, lo que se echa de menos. En la sentencia de unificación SU 107 de 2024, no se proscribe el uso de los juicios jurídico-procesales respecto de las herramientas de pruebas o medios de convicción que auxilian la tarea decisional de la judicatura, o en lo relacionado con la aplicación de sus postulados, de forma que los falladores equivoquen el sendero de definición, dejando de realizar un examen integral de fondo y procesal, pero que sí se hacen de forma correspondiente y con atención de la ley y la Constitución, deben operar los auxilios de prueba como el instituto de la carga de la prueba y su inversión, que es lo que se cree se da en el presente evento.
Destáquese entonces, que media la afectación de los derechos fundamentales al debido proceso y al de la seguridad social en pensiones si no se efectúa el traslado con respeto; así debe indicarse proceder la ineficacia del traslado y no su nulidad, como destaca la jurisprudencia. Todos estos argumentos por sí solo dan lugar a la prosperidad de la ineficacia del traslado, lo que con más veras tiene lugar al considerarse que la omisión de la debida información violenta el derecho fundamental del debido proceso -Sentencia T-191 de 2020.
Es de ver que la orden de invalidar el traslado al otro sistema, no conlleva para COLPENSIONES irregularidad en sus finanzas, pues recibe los estipendios económicos capaces y suficientes para soportar y viabilizar sus obligaciones; las que con anterioridad ya tenía como su afiliado original, de modo que esa continuidad en el régimen no le impone automáticamente condena de prestación alguna a COLPENSIONES, solo recibir en el momento en que el fondo privado lo haga, los dineros correspondientes, tal y como lo ordenó el juzgado de instancia12.
Ahora bien, respecto el ataque exteriorizado por Colpensiones frente a la devolución completa de los emolumentos percibidos como consecuencia del traslado declarado ineficaz, tema tratado por la jurisprudencia especializada desde el año 2008 y reiterado más recientemente en sentencia SL 4782 de 20212, SL3156-2022, SL3155-2022, SL2177-2022, entre otras; anotando la obligación de las administradoras de pensiones privadas de trasladar al régimen de prima media todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la demandante, es decir, el capital de la cuenta individual del RAIS de las cotizaciones efectuadas y los rendimientos financieros, así como el porcentaje cobrado 12 “6.- Carga dinámica de la prueba, deberes de las partes y atribuciones del juez como director del proceso 6.1.- Una de las principales cargas procesales cuando se acude a la administración de justicia, en general, y a la jurisdicción civil, en particular, es la concerniente a la prueba de los hechos que se alegan.
La carga de la prueba es un elemento característico de los sistemas procesales de tendencia dispositiva. Se conoce como principio “onus probandi”, el cual indica que por regla general corresponde a cada parte acreditar los hechos que invoca, tanto los que sirven de base para la demanda como los que sustentan las excepciones, de tal manera que deben asumir las consecuencias negativas en caso de no hacerlo12.1.
De acuerdo con la doctrina, esta carga procesal se refiere a “la obligación de ‘probar’, de presentar la prueba o de suministrarla, cuando no el deber procesal de una parte, de probar la (existencia o) no existencia de un hecho afirmado, de lo contrario el solo incumplimiento de este deber tendría por consecuencia procesal que el juez del proceso debe considerar el hecho como falso o verdadero”2.12.” 2.1.
“Luego de una prolongada evolución, las reglas de la carga de la prueba en materia civil han decantado hasta el punto que es posible resumir su doctrina en tres principios jurídicos fundamentales: ‘onus probandi incumbit actori’, al demandante le corresponde probar los hechos en que funda su acción; ‘reus, in excipiendo, fit actor’, el demandado, cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa; y, ‘actore non probante, reus absolvitur’, según el cual el demandado debe ser absuelto de los cargos si el demandante no logra probar los hechos fundamento de su acción”.
Corte Constitucional, Sentencia C-070 de 1993. 2.2. Leo Rosenberg, La Carga de la Prueba, Ediciones Jurídicas Europa América, p.18.- Cfr. Sentencia T-733 de 2013. JOHNNY LOZANO VALENCIA vs COLPENSIONES y PORVENIR S.A Radicación 76001310500620230003401 por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, durante el tiempo en que permaneció estuvo afiliado, pues tales conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida hoy administrado por Colpensiones.
(CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, SL4964-2018, SL4989-2018, SL1421-2019, SL1688-2019, SL2877-2020 y CSJ SL4063-2021). Es así que, bajo las consideraciones anteriores, queda superada la apelación de COLPENSIONES., referente a la devolución completa de los conceptos percibidos por la AFP. De otro lado, respecto a la apelación presentada por el demandante en lo que respecta a la imposición de condena en costas a cargo de Colpensiones, para la Sala no hay duda de su imposición, tanto en primera, como en esta instancia de conformidad con lo reglado en el art. 365 del C.G.P., teniendo en cuenta que, como parte pasiva en el presente proceso, se opuso a las pretensiones de la demanda excepcionando en su contestación (04ContestacioColpensiones - cuaderno juzgado).
En tal sentido, se adicionará la sentencia recurrida y se ordenará a las AFP efectuar la devolución de los rubros descritos percibidos durante el tiempo que el demandante permaneció afiliado conforme autoriza el antecedente jurisprudencial analizado, y se condenará en costas también a Colpensiones. Es así como, bajo las consideraciones anteriores, quedan superadas las apelaciones.
Al igual que para la Sala mayoritaria, el estudio del grado jurisdiccional de consulta en favor de COLPENSIONES, tras agotado con este examen, todos los puntos incluso materia de consulta. Por lo expuesto la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
RESUELVE
1. ADICIONAR el numeral 3° de la sentencia Apelada en el sentido de ORDENAR a PORVENIR S.A. trasladar a COLPENSIONES además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual, deberá devolver el porcentaje destinado primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima de manera indexada y, con cargo a sus propios recursos durante el tiempo que el demandante permaneció afiliada a dicho fondo. 2.
ADICIONAR el numeral 7° de la sentencia Apelada en el sentido de condenar en COSTAS a COLPENSIONES. 3. CONFIRMAR la sentencia apelada y consultada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
4. SIN COSTAS en esta instancia.
NOTIFÍQUESE EN ESTRADO JOHNNY LOZANO VALENCIA vs COLPENSIONES y PORVENIR S.A Radicación 76001310500620230003401 Los magistrados, CARLOS ALBERTO CARREÑO RAGA SALVO VOTO PARCIAL13 FABIAN MARCELO CHAVEZ NIÑO MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO 13 SALVO VOTO PARCIAL: Siendo posición de este despacho ponente, la no resolución del grado jurisdiccional del consulta a favor de la demandada quien presentó su recurso de apelación, a partir de este momento, en aplicación al principio de eficacia y celeridad dentro de los procesos a cargo, se modifica la forma como se presentan los proyectos a los integrantes de la Sala de Decisión, consignando las disposiciones de la Sala mayoritaria y procediendo como ponente, a aclarar el voto expresando las razones a continuación. A juicio del suscrito, además de no asistirle rrazón al fondo apelante y como consecuencia el deber de confirmar la sentencia apelada frente a la ineficacia, no hay lugar a resolver la consulta a su favor sobre aquellos temas de la sentencia que no fueron motivo de ataque, ya que en su recurso expuso los puntos con los que no concuerda con la sentencia de instancia, los que consideró le eran de oposición. Explicaciones estas acompañadas por las consideraciones que han sido postuladas en variados pronunciamientos mediante aclaraciones de voto en la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia SL 3202-2021, SL 3047- 2021, SL 3199-2021, 3049-2021 y en decisión de tutela T-1092 DE 2012.