REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL SALA CIVIL - FAMILIA IBAGUÉ – TOLIMA Magistrado Sustanciador: Ricardo Enrique Bastidas Ortiz. Ibagué, siete (07) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Referencia: Imposición de servidumbre de energía eléctrica. Demandante: Celsia Colombia S.A. Demandado: Marta Rivas de Brigard.
Radicación Nro. 73-349-31-03-002-2021-00039-01. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por Celsia Colombia S.A. contra la sentencia de 14 de junio de 2023 proferida por el Juzgado Segundo Civil Circuito de Honda (Tolima), dentro del asunto de la referencia. I.
ANTECEDENTES: 1.- En esencia, solicitó la sociedad demandante Celsia Colombia S.A. E.S.P. imponer servidumbre de conducción de energía eléctrica sobre el predio “La Calunga” ubicado en la vereda “Padilla” del Municipio de Honda (Tolima) e identificado con matrícula inmobiliaria No. 362-18997, consistente en un área de “5.208 m2, aproximadamente, que corresponde a SETECIENTOS DIECISIETE METROS (717 m) DE LONGITUD”, inmueble de propiedad de Marta Rivas de Brigard.
Exp. 2021-00039-01 También pidió autorización para adelantar las obras que la construcción del tendido eléctrico requiere; prohibir la siembra de árboles que puedan alcanzar las líneas de conducción; decretar como monto de indemnización la suma de $4.936.444; y, de ordenarse el pago de una suma mayor, disponer el valor a descontar por retención en la fuente. 2.- Como hechos relevantes se aducen los siguientes: En el marco de expansión de transmisión y distribución para el “proyecto línea Mariquita – Honda- Gualí a 34,5 KV” que adelanta Celsia Colombia S.A. E.S.P. “para satisfacer la demanda existente y los nuevos proyectos de expansión en generación […] y cobertura”, se requiere la afectación parcial del predio denominado “La Calunga”, con matrícula inmobiliaria No. 36218997 de propiedad de la demandada, inmueble que cuenta con una extensión superficiaria de 46 Ha y 5.000 m 2, y de la que se requiere un área de 5.208 m2 representados en 717 m de longitud para el desarrollo del proyecto.
La base metodológica que tuvo en cuenta el valor comercial de la tierra por metro cuadrado, la afectación sobre el libre dominio y el aprovechamiento de la propiedad como efecto del paso de la línea de transmisión arrojó como un monto de indemnización la suma de $4.936.444. 3.- Presentada la demanda el 22 de junio de 2021, la misma fue admitida el 28 de junio del mismo año; se ordenó notificar a la parte demandada; la inscripción de la demanda; se permitió la consignación de la suma estimada como indemnización y se autorizó a la demandante el inicio de las obras para imponer la servidumbre conforme al proyecto presentado. 2 Exp. 2021-00039-01 Marta Rivas de Brigard, contestó la demanda por intermedio de apoderada judicial refiriendo que no se oponía a las pretensiones de la demanda salvo lo que respecta a la imposición de la servidumbre como cuerpo cierto, toda vez que para determinar la indemnización se debe “delimitar con exactitud la extensión de las franjas de terreno que van a ser gravadas con la servidumbre legal de conducción de energía eléctrica y no dejarlo como unas medidas aproximadas”; también a la omisión de “estipulación concreta de información vital para el dueño del predio sirviente, tal como la identificación de los individuos y personal en general que podrá transitar por el predio.
Y el establecimiento general de unas condiciones, sobre el cómo se va a llevar a cabo las distintas actividades y cuándo iniciarán”; y finalmente al monto de la indemnización considerado, en la medida que “está desdibujando su obligación de resarcir y minimizar los daños reales, olvidando la importante connotación del derecho a la propiedad que la dueña del predio sirviente ostenta y quien no está en obligación de asumir o soportar”, además porque esa suma resulta inferior a la que se ofreció por la actora en la etapa de arreglo directo.
Similar ocurrió con el pronunciamiento frente a los hechos de la demanda. 4.- Surtido el trámite procesal respectivo, la juez a-quo dictó sentencia el 14 de junio de 2023 accediendo a las pretensiones invocadas, disponiendo la inscripción de la sentencia y ordenando el $55.402.514 concepto de valor de por indemnización. Como báculo de su decisión, luego de considerar la necesidad del desarrollo de la línea de conducción de energía eléctrica por el predio sirviente y la utilidad pública que la misma reporta, se adentró en la fijación del monto de la indemnización, acogiendo para tal el primer dictamen oficioso decretado, al considerar que “en el dictamen acogido se explicaron pormenorizadamente los 3 Exp. 2021-00039-01 factores técnicos que incidieron en la ponderación de los distintos rubros a indemnizar y se encontraron en detalle, relacionados los criterios utilizados para fijar el valor. […] También se constató que fueron sopesadas de forma razonada las consecuencias que tendrá para la propietaria del predio sirviente soportar una servidumbre de condición de energía eléctrica a perpetuidad”. 5.- La sentencia fue apelada únicamente por la sociedad demandante, quien cuestionó la ausencia de oportunidad para contradecir el dictamen pericial finalmente decretado por la sentenciadora y el haberse tenido en cuenta uno que contiene “serias y graves inconsistencias técnicas normativas”, fundamentando su disenso en torno a los tópicos que enunció así: (i) “garantía al derecho constitucional del debido proceso, defensa y contradicción”;
(ii) “en cuanto a lo referente a tomar el avalúo presentado en conjunto por los peritos Santamaría Bonilla y Saldaña Rodríguez por la suma de $55.402.514, como sustento definitivo y único para el fallo”; (iii) “de la motivación de la tasación, calcular el valor de la hectárea muy por debajo del valor catastral dado al predio de propiedad de la demandada ($8.850.000) por hectárea”; y (iv) “en cuanto al dictamen pericial tenido en cuenta para el fallo”. 6.- En esta instancia dando aplicación al artículo 12 de la Ley 2213 de 2022, como quiera que ante el juez de primer grado se desarrollaron debidamente los reparos en que se fundamenta el disenso, se tuvo por sustentada la alzada desde ese acto procesal, y una vez corrido el traslado de rigor la contraparte se pronunció al respecto.
II. CONSIDERACIONES: 1.- Los presupuestos procesales entendidos como los requisitos mínimos que deben estar presentes para proferirse sentencia se 4 Exp. 2021-00039-01 encuentran plenamente estructurados. De otro lado, no se observa vicio capaz de invalidar lo actuado por lo que procede esta Sala a decidir de fondo el asunto presentado a estudio. 2.- Bien sabido es que uno de los derechos reales es la servidumbre, y que, como tal, la Ley da acción, bien sea para su imposición, variación o extinción; así mismo, se ha definido, a decir del canon 879 del Código Civil, como “un gravamen impuesto sobre un predio, en utilidad de otro predio de distinto dueño”.
Mientras que, en lo ateniente a su clasificación, prevé el artículo 888 ejusdem que las mismas serán (i) naturales o (ii) legales. Bajo ese mismo derrotero, habrá de decirse que la conducción de energía eléctrica como servidumbre de estirpe legal a razón de lo previsto en el artículo 18 de la Ley 126 de 1938 que gravó “los predios por los cuales deben pasar las líneas respectivas”, encontró desarrollo en la Ley 56 de 1981, que se encargó de establecer el procedimiento para su imposición y a partir de la cual se dijo que ésta “supone para las entidades públicas que tienen a su cargo la construcción de centrales generadoras, líneas de interconexión, transmisión y prestación del servicio público de distribución de energía eléctrica, la facultad de pasar por los predios afectados, por vía área, subterránea o superficial, las líneas de transmisión y distribución del fluido eléctrico, ocupar las zonas objeto de la servidumbre, transitar por las mismas, adelantar las obras, ejercer la vigilancia, conservación y mantenimiento y emplear los demás medios necesarios para su ejercicio”. 5 Exp. 2021-00039-01 En torno a ello, ha sentado la Corte Suprema de Justicia 1 que “como el ejercicio de esas prerrogativas implica una intrusión (justificada) del Estado en la propiedad privada, la imposición de la servidumbre exige –por vía general– la mediación de los jueces, con el fin de que estos asignen el ius in re aliena a la entidad de derecho público y determinen, con fundamento en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, una compensación razonable para el propietario del predio sirviente”. 3.- Descendiendo sobre el caso concreto, véase que pese a cuestionarse por la opugnante la integridad de la decisión de primer grado bajo el empleo de cuatro tópicos diferentes, en realidad desdice única y exclusivamente del monto reconocido a título de indemnización, de ahí que, el laborío de la Sala aun abordando los contornos sobre los que viró el disenso, en aplicación de lo contenido en el artículo 328 del Código General del Proceso, se centrará de forma restringida en la definición de esa cuestión dilucidada. 3.1.- Pues bien, bajo ese panorama incumbe a la Corporación abordar el primer embate, éste que cuestiona la ausencia de contradicción del dictamen que sirvió de fundamento a la decisión de instancia, al aducirse que “la parte demandante no pudo demostrar mediante los interrogatorios a los peritos las falencias técnicas de los dictámenes presentados, […] situación que representa un grave e injusto perjuicio patrimonial a la parte demandante cuya garantía debe ser reclamada por no haberse permitido el derecho a la defensa y contradicción de la prueba.”.
Al respecto se impone precisar que si bien por lineamiento jurisprudencial se ha sostenido que en los procesos de 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC4658 del 30 de noviembre de 2020. 6 Exp. 2021-00039-01 servidumbre la controversia del dictamen pericial para determinar el monto de la indemnización cuando éste es decretado por gracia de la disconformidad de la parte convocada con el adosado en la demanda, no admite contradicción en los términos del artículo 228 del C.G.P. como quiera que no puede catalogarse en estricto sentido como uno de parte según prevé el canon 227 ibíd., además de no contemplarse tal posibilidad por las normas que le disciplinan y sobre todo porque en ese asunto “no hay lugar a celebrar audiencia distinta a la inspección judicial y tampoco a allegar una nueva experticia”, tal y cual se ha decantado por la Corte Suprema de Justicia en sede constitucional2; lo cierto es que dicha posición se recogió por la misma Corporación en la sentencia de casación SC4658 del año 2020, en donde precisó que: “[D]entro del término de traslado del avalúo pericial de daños de que trata el numeral 5 del artículo 2.2.3.7.5.3. del Decreto 1073 de 2015, las partes del proceso de imposición de servidumbre pública de conducción de energía eléctrica están habilitadas para solicitar la comparecencia de los peritos a audiencia, allegar un dictamen de refutación, o hacer ambas cosas.
Si optan por la citación de los peritos, para ser interrogados bajo juramento acerca de su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen, el fallador deberá convocar a una vista oral, en la que solamente se surtirá esa forma de contradicción de la prueba técnica. Y, cumplido lo anterior, podrá proseguir con el trámite previsto en las regulaciones especiales.”.
De ahí que, de solicitarse la réplica con citación de peritos, lo de rigor es la aplicación de las pautas ordinarias que consagra el artículo 228 de la ley procesal, pues según el canon 2.2.3.7.5.5. 2 Véase: Sentencias CSJ STC 8490 de 2018 y CSJ STC 2500 de 2020. 7 Exp. 2021-00039-01 del Decreto 1073 de 2015 “cualquier vacío en las disposiciones anteriores se llenará de acuerdo con las normas del Código General del Proceso”, entonces convocando a audiencia pública.
Por esa cuerda lógica, la contradicción no se colma con poner en conocimiento el dictamen y recibir oposición por medio escrito, como ciertamente ocurrió en el plenario, sino que, de deprecarse la citación del auxiliar de la justicia, lo propio es su convocatoria, pues aunque ello no se compadece con la literalidad de las preceptos que la disciplinan, sí tiene cabida por remisión normativa, por lo que de obviarse se incurriría en una vulneración al debido proceso y perjudicaría el recaudo efectivo tanto como la legalidad de la prueba que se emplea como médula de la decisión de instancia. Empero, por supuesto que dicha prescripción normativa exige la actividad del impugnante de esa experticia, pues nada en la Ley 56 de 1981, el Decreto 1073 de 2015 e incluso la Ley 1564 de 2014 permiten soslayar la carga probatoria y argumentativa del extremo en desacuerdo con la pericia, dado que, esas disposiciones otorgan la facultad potestativa al inconforme para hondear o no la disonancia con lo rendido, como se dijo, bien con la citación del perito, la presentación de un dictamen nuevo o la realización de ambas actuaciones, siendo del tenor del solicitante – en cualquier caso - la elección del medio de objeción. Sin embargo, aunque la cuestión procedimental muestra desafueros, ninguno tuvo la entidad para socavar la legalidad del trámite, desconocer la actuación como se ha descrito en las normas especiales, impactar en la definición del pleito, transgredir las garantías fundamentales del ahora recurrente, y mucho menos, horadar el derecho de contradicción y defensa que se arguyó en el reparo. 8 Exp. 2021-00039-01 A esa conclusión se llega con facilidad luego de avizorar que contrario a lo rogado en el disenso, la sociedad demandante no emprendió la contradicción como le era exigido, es decir, como lo prescribe el Código General del Proceso, pues si bien lo de su tenor era solicitar la comparecencia de los peritos Carlos Enrique Saldaña Rodríguez y Alejandro Santamaría Bonilla que rindieron en conjunto la experticia 3 puesta en conocimiento en auto del 10 de noviembre de 2022 4, presentar una nueva pericia o adelantar ambas actividades, como ya se explicó con suficiencia, nada de ello efectuó. En desmedro de su ruego, la contradicción se ciñó a lo siguiente: “CONTROVERTIR EL DICTAMEN PERICIAL presentado el perito [sic], CARLOS ENRIQUE SALDAÑA RODRIGUEZ y ALEJANDRO SANTAMARIA BONILLA.
Así mismo, me permito solicitar de la manera más respetuosa, CITAR Y HACER COMPARECER al Ingeniero Jonathan Ortiz Castaño, para que explique el contenido del Informe Técnico realizado, el cual consta de las observaciones técnicas realizadas a los peritos.”5 Es decir, en franco desconocimiento a las reglas procedimentales, se limitó a presentar unas observaciones realizadas al dictamen puesto en conocimiento, a la postre que rogó la citación del señor Ortiz Castaño quien efectuó las mismas, obviando así la presentación de un dictamen nuevo o la citación de quienes rindieron la experticia impugnada.
Por esa gracia, como no se elevó la objeción como debía, la juez a quo no estaba en la obligación de decretar la práctica del interrogatorio, bien ni de los auxiliares nombrados por el 3 Archivo 91, expediente digital de primera instancia. 4 Archivo 92, ibíd. 5 Archivo 97, ibíd. 9 Exp. 2021-00039-01 despacho y mucho menos el del perito designado por la demandante, precisamente porque ese trámite no se encuentra previsto en esa forma para el proceso de imposición de servidumbre eléctrica, pues a riesgo de ser reiterativos, lo máximo que era dable es aplicar lo reglado en el canon 228 procedimental, entonces, citando a los peritos designados por cuenta del trámite mismo o adosando el dictamen que buscara desvirtuar el anterior.
Con todo, luego de analizar la actuación surtida en sede inicial, claro emerge que a la postre de haberse recaudado en debida forma la prueba cuestionada, no se incurrió en el desatino endilgado, por ende, el reparo concreto no tiene prosperidad en esta instancia. 3.2.- El segundo de los reparos se enfila a cuestionar el dictamen tenido en cuenta por la falladora, al señalar que los peritos “no aplicaron exhaustivamente las normas y reglamentos que rigen la actividad valuadora en materia de imposición de servidumbres de conducción de energía eléctrica”, pues a decir del inconforme no se aplicó correctamente el método de comparación o de mercado; no se demostró gráficamente o siquiera mencionó que el área de servidumbre objeto de valoración se “traslapa” sobre áreas protectoras del sistema hídrico; se dejó de emplear el cuadro del régimen de usos siendo de vital importancia para establecer el grado de aprovechamiento y explotabilidad del bien; no se aplicó correctamente la resolución 1092 de 2022 del IGAC para determinar la afectación; y se liquidó erróneamente el daño emergente y lucro cesante.
Plasmado lo anterior, véase que el primer escenario desdice del método de comparación o de mercado empleado, al referir la 10 Exp. 2021-00039-01 improcedencia de comparación entre usos de suelo aprovechables con usos del suelo protegido. Respecto de lo precedente, conviene establecer que conforme la Resolución 620 de 2008 del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, dicho método consiste en “la técnica valuatoria que busca establecer el valor comercial del bien, a partir del estudio de las ofertas o transacciones recientes, de bienes semejantes o comparables al del objeto de avalúo. Tales ofertas o transacciones deberán ser clasificadas, analizadas e interpretadas para llegar a la estimación del valor comercial”.
Luego de ponderar la información consignada en la experticia, concluye la Sala que para el puntual embate el dictamen cumplió con las exigencias dispuestas en la resolución relacionada en precedencia, pues basta con dilucidar que se emplearon 4 predios de similares características, con igual vocación económica y ubicados en el mismo entorno del de la heredad sirviente para su definición, explicando los factores de identificación, los datos de área y adosando fotografías de los predios, pudiendo establecerse los criterios de comparación que se exigen, así, dando aplicación a lo descrito en el artículo 10 ibíd. De igual forma, pudo considerarse que, dadas las métricas empleadas, conforme lo avistado en el canon 11 ejusdem, el coeficiente de variación fue de 6.73%, lo que significó que la media obtenida era adoptable como el valor más probable de asignación al bien afectado, y en efecto, así se tomó. Y aunque el censor se duele de la imposibilidad de comparación por encontrarse el predio en suelo protegido, el numeral 7 de la experticia al efectuar el estudio de las generalidades y características del predio, luego de abordar las principales limitantes con que éste cuenta, precisó que “el inmueble no se 11 Exp. 2021-00039-01 encuentra en zona de reserva o de interés ambiental o forestal protectora.
El predio de mayor globo se encuentra en suelo rural en área para uso de producción agropecuaria y no en área protectora del sistema hídrico, no cuenta con certificación por parte de la Corporación Autónoma Regional del Tolima”, y como quiera que ningún medio suasorio obra en el plenario que se haya aportado y recaudado de forma regular y oportuna para controvertir dicho estudio, bajo el entendido que la contradicción al mismo no se materializó como debía, nada se encuentra al alcance de la Corporación para desvirtuar esa afirmación y con ello acoger la objeción al respecto.
Es más, aun infirmando la anterior conclusión y valiéndose del contenido del numeral 7 del artículo 2.2.3.7.5.3 del Decreto 1073 de 2015, acudiendo a los reparos6 que en sede inicial ese extremo formuló a la experticia, pese a que se reconociera la afectación por tratarse de una zona protegida del sistema hídrico conforme el PBOT de Honda (Tolima) contenido en el Acuerdo 006 del 13 de julio de 2004 del Consejo Municipal de esa vecindad, lo allí arrimado no permite identificar el porcentaje de afectación sobre el predio y tampoco respecto del área en que se ubica la servidumbre, de hecho ni siquiera logra contrastarse con precisión en la gráfica presentada la ubicación y el contorno concreto que modela el área del inmueble en ese entorno, pues más allá de un recuadro que escuetamente se resalta en el plano7 visto en ese especial legajo, no se relatan coordenadas de ubicación, área, linderos o cualquier otro medio de identificación que permita establecer con certeza que en realidad se hace referencia al predio sirviente afectado y que la línea de conducción se ubica espacialmente en ese margen de protección, 6 Ibíd. 5. 7 Folio 23 ibídem. 12 Exp. 2021-00039-01 como para de esa manera restar credibilidad a la metodología de la que se sirvió la pericia. Incluso viendo a manera de ilustración la segunda experticia decretada, dicha restricción tampoco fue enunciada, entonces, sin más que acotar al respecto, de forma límpida el trabajo valuatorio en lo que a la metodología refiere no incurrió en el desacierto atribuido.
Abordaje que resulta extensible al segundo embiste dilucidado, pues aunque la alzada desdice de la ausencia de identificación de la superposición entre la servidumbre y el área de protección del sistema hídrico, consultando la información obrante en el PBOT del municipio y aunque se reconoce la restricción que su delimitación supone para el desarrollo de cualquier actividad económica como reseña el artículo 36 de esa reglamentación, lo cierto es que no se tiene certeza del área de impacto de la cuenca descrita sobre el predio sirviente afectado, sobre todo porque con lo cuestionado no se identifica al menos la distancia entre esa fuente hídrica y el inmueble como para determinar si resultaría aplicable el aislamiento que se describe en los parágrafos 2 y 3 del artículo 28 del mentado plan de ordenamiento, mucho menos se adosó pieza técnica que permita inferir esa restricción o documental semejante que diera cuenta de la limitación, pues más allá del empleo de un mapa de zonificación ambiental en que se resaltó de forma deliberada lo que la recurrente denominó como el predio y careció de cualquier información para determinar que efectivamente obedece al área del predio, nada fue presentado.
Lo que por supuesto impacta los sub reparos tercero y quinto como quiera que se fundamentan en idéntica temática, precisamente porque si no se tiene certeza de la relación entre el 13 Exp. 2021-00039-01 área de protección y la zona de afectación de la servidumbre (ni aún sobre la heredad en sí) como para poder desgajar la imposibilidad de actividad económica que refiere el cuadro de usos del suelo municipal del PBOT, la ausencia de su inclusión en nada afectaba la credibilidad y la estipulación del análisis económico del fundo realizado en la experticia, máxime cuando las resoluciones que reglan su elaboración no lo exigían, por tanto quedando supeditada la necesidad de su inserción a la prueba técnica que diese luces del impacto de la zona de protección, pero – como se dijo - dada la orfandad probatoria que en el sub judice brotó, nada tiene al alcance la Sala para renegar de lo consignado por los auxiliares de la justicia encartados.
En seguidilla, se duele la recurrente de la ausencia de cumplimiento de la Resolución 1092 del 22 de septiembre de 2022, en tanto el cálculo del valor por unidad de área de la indemnización no es acorde y adecuada en sus criterios, aduciendo error en el factor área y factor uso, lo que trajo consigo la determinación de una afectación del 65% cuando en realidad correspondería a un 30%.
Véase que contrario a lo discurrido en la alzada, la metodología planteada no incurrió en el desacierto reseñado, dado que según las particularidades de la servidumbre impuesta se empleó el cálculo del valor por unidad para la indemnización con grado de afectación parcial para infraestructura aérea contenido en el artículo 14 de la Resolución 1092 de 20228, respetando los parámetros de aplicación, pues para el Factor Trazado (FT) atendiendo a que los cruces de infraestructura sobre el predio Al respecto véase que ésta y la Resolución IGAC 620 de 2008, se desarrollaron con fundamento en el Decreto 1420 de 1998 reglamentario de la Ley 388 de 1997, compilado en el Decreto 1170 de 2015, que se encargan de regular la elaboración de avalúos comerciales cuando, en desarrollo de actividades declaradas por el legislador como de utilidad pública e interés social, es necesario adquirir el derecho de propiedad sobre predios requeridos para el referido tipo de actividades, tanto para la negociación directa o concesión de derechos inmobiliarios como por vía judicial o administrativa. 8 14 Exp. 2021-00039-01 representa una afectación baja, se asignó con un 9%, a la postre que, en el Factor Uso (FU) atendiendo a que en efecto sobre la franja de la servidumbre no se podrá desarrollar actividad económica alguna, amén de las restricciones que la misma supone y la limitación que trae consigo la base de las torres de conducción e incluso el tendido eléctrico, se catalogó con una afectación alta, entonces del 40%, elementos porcentuales permitidos por la mentada reglamentación y que guardan plena sintonía con el impacto apenas lógico para el predio sirviente, que se ve privado del derecho pleno de uso, goce y usufructo de la porción. Por su parte, en lo tocante con el Factor Área (FA), éste que corresponde a la relación porcentual entre el área de la franja de la servidumbre sobre la totalidad del predio, aunque bien la ilustración esquemática que contiene el precitado canon alude al empleo de un 4% como parte de un factor de afectación bajo, lo cierto es que en ningún momento se corresponde con el derrotero máximo a emplear para calificar ese ítem, por el contrario, según se lee en el acápite del factor, la afectación baja “se presenta cuando la relación es menor o igual al 12,5%”, de ahí que, sea este el linde máximo para catalogar el decremento que sufre el fundo en ese especial aspecto, por ende, no se desconoció la normativa al otorgar el 12,5% por esa puntual disminución de área, sino que, se dotó con el índice máximo para el subfactor, siendo la misma resolución la que habilitó a los auxiliares de la justicia para su empleo.
Además, revisando la definición de los porcentajes y la sumatoria de éstos emerge prístino que no se ignoró el parágrafo 1º del canon ibid., en la medida que, sin sobrepasar dicha restricción, ninguno de los ítems se determinó en condición muy alta, y por efecto lógico, no se fijó a más de uno con esa valoración. En 15 Exp. 2021-00039-01 definitiva, la suma si arrojaba el 61,5% de afectación total, por tanto, tampoco tiene cabida lo así cuestionado de la pericia. Sin embargo, abordando la generalidad del cuestionamiento, la Sala encuentra que la pericia aun cuando acató las prescripciones para la determinación de la indemnización en lo que a la afectación territorial supone y el lucro cesante trae consigo por la restricción en la actividad económica, incluyó un estimativo de honorarios por prestación de servicios profesionales jurídicos que no se compadece con la naturaleza de la indemnización, y que por supuesto, no podía tenerse en cuenta en la definición de la cuestión. Bajo esa afirmación, no puede perderse de vista que ese rubro descrito comprende la reparación integral del propietario, entonces la indemnización por concepto de daño emergente y lucro cesante, lo que supone “el pago que se hace por concepto del derecho real de servidumbre [y por] las demás afectaciones”9, buscando una compensación que en tanto plena, realmente resarza la afectación que se sufre con la imposición de la servidumbre.
Adicional, reza el artículo 8 de la Resolución IGAC 1092 de 2022 que la indemnización se determinará partiendo de dos factores medulares, de un lado la actividad a la que se destina la obra de utilidad pública (conducción energía eléctrica), y de otro, la clase de suelo (rural), entonces pudiendo colegirse que en todo evento la estructuración del monto resarcitorio estará circunscrito al perjuicio acaecido sobre la propiedad, por ende, el daño emergente como derivado del detrimento por uso de la tierra para la obra y, el lucro cesante, como parte de la ganancia o utilidad 9 Resolución 1092 de 2022, Instituto Geográfico Agustín Codazzi.
Ver también: Corte Constitucional, Sentencia T-582 de 2012. 16 Exp. 2021-00039-01 cierta que deja de reportarse o percibirse por la actividad económica que se impacta en el desarrollo de esa servidumbre. Igualmente, debe tenerse en cuenta que el daño por razón de su esencia debe ser cierto, actual y directo, entendiéndose lo primero como el daño real, el consumado, el efectivo; su actualidad se refiere a su existencia en el pasado o presente y si es futuro debe excluir cualquier posibilidad de incertidumbre o eventualidad, debiendo ser entonces su probabilidad altísima; finalmente, directo, porque entre el hecho y el daño debe existir relación de causalidad.
Con todo y en definitiva, la inclusión de los honorarios por servicios jurídicos en cuantía de $18.000.000 que se describió en el numeral 10.4.2 del dictamen allegado el 8 de noviembre de 2022 como parte del daño emergente, no tenían la entidad de componer la indemnización, dado que en realidad no se trata de una estimación objetiva o contrastable, no encuentra apoyo en el perjuicio que la servidumbre realmente ocasiona al fundo o en los preceptos normativos y reglamentarios que lo rigen y mucho menos se causó o existe prueba de su eventual ocurrencia, razón portentosa para que sea excluido del estimativo acogido por la sentenciadora de primer grado. 3.3.- A su turno, el tercer embate cuestiona el calculo de la indemnización, refiriendo que “no es adecuado establecer simplemente una ponderación de una única área como valor del suelo catastral, entendiendo que cada zona económica cuenta con un valor especial de acuerdo a su normativa y características físicas y de mercado”, reiterando que el suelo protegido por el que pasa la servidumbre se corresponde con un menor valor al calculado. 17 Exp. 2021-00039-01 Reiterado resulta decirlo, pese a la prohibición que el Plan Básico de Ordenamiento Territorial del municipio de Honda (Tolima) constituye sobre las áreas protectoras del sistema hídrico, no se cuenta con información contrastable con la cual determinar el porcentaje que supone para el predio esa restricción en caso de así corresponder y/o la relación inexorable con el fragmento territorial afectado por la servidumbre, pues aunque se instituye un aislamiento de 100 mts. de radio en torno a los nacimientos de agua y de 30 mts. a cada lado del cauce cuando tiene que ver con ríos y quebradas, la contradicción que flaqueó por deficitaria no logró precisar el entorno así afectado, precisamente porque no se adosó controversia técnica que desdijera de la pericia acogida inicialmente o prueba estructural que diera cuenta de esa limitación del suelo realmente aprovechable, lo que por supuesto no podía ser suplido con el cuestionamiento que ahora se enfiló en la alzada.
Carestía que también se percibió con el encargo valuatorio arrimado con la demanda y con el que no se podía asumir tal afectación, máxime que a la hora de determinar el recurso hídrico de la heredad tan solo se dijo que “cerca al predio pasa la quebrada padilla y la quebrada Santa Bárbara”, es decir, luego de depurar la información contenida en todas las piezas técnicas obrantes, obviando la falencia procedimental que impedía valorarlas en su totalidad, lo cierto es que no se conoce con certeza que el predio y en especial la fracción de la servidumbre tuviese tal limitación por encontrarse en el contorno de un área de protección de ronda o cuenca hídrica, o que se viese aminorada por obra de tales restricciones territoriales que impactarían la actividad económica en el fundo, más allá de corresponder a una apreciación sostenida por la opugnante en el trasegar procesal, pasó por alto el derrotero estructural que el 18 Exp. 2021-00039-01 artículo 167 del Código General del Proceso le imponía para soportar su decir.
En suma, nada de lo obrante permitía derruir el valor intrínseco de la pericia aportada y con ello colegir que, en definitiva existe una depreciación ostensible del monto de la indemnización del área empleada para la servidumbre por gracia de la restricción en la actividad agropecuaria que el entorno de protección del sistema hídrico traía consigo, por ende, la justificación para cuantificar el porcentaje de la tierra en un valor inferior al dispuesto en la pericia acogida, no tiene cabida en esta instancia. 3.4.- La última de las inconformidades combate que se haya tenido en cuenta el dictamen rendido el 8 de noviembre de 2022, y no el finalmente presentado por el avaluador José ramiro Cárdenas el 28 de febrero de 2023 como parte de la designación realizada el 24 de noviembre de 2022, al precisar que “la norma en este caso […] establece un mandato al manifestar claramente que ante la existencia de un tercer peritaje será este último quien DIRIMA el asunto”.
Comiéncese por recordar que conforme el artículo 2.2.3.7.5.2. del Decreto 1073 de 2015 la demanda debe acompañarse del “inventario de los daños que se causaren, con el estimativo de su valor realizado por la entidad interesada en forma explicada y discriminada, acompañada del acta elaborada al efecto”, además que, según prescribe el canon 2.2.3.7.5.3 ibid., como en una lid de éstas no es posible proponer excepciones, solo se admite controversia en torno al monto de la indemnización, ésta que surge cuando la demandada inconforme con la estimación de perjuicios propuesta, solicita “que se practique un avalúo de los daños que se causen y se tase la indemnización a que haya lugar por la imposición de la servidumbre”. 19 Exp. 2021-00039-01 A reglón seguido y para desatar esa eventual disconformidad, prescribe la codificación que corresponderá al juez de conocimiento la designación de dos peritos avaluadores “[u]no de la lista de auxiliares del Tribunal Superior correspondiente y el otro de la lista suministrada con el Instituto Geográfico Agustín Codazzi.”, quienes se encargaran de presentar de forma conjunta la experticia que contenga el importe de la obligación, es decir, el monto de la indemnización que correrá en hombros de la actora.
Sin embargo, si existe desacuerdo entre los auxiliares de la justicia para la emisión de la pericia “se designará un tercer perito escogido de la lista suministrada por el mencionado Instituto, quien dirimirá el asunto.”. Lo anterior significa que sí y solo sí, habrá lugar a designar el tercer perito si no se logra acuerdo entre los auxiliares inicialmente designados, más no se habilita el camino para que el funcionario de la causa proceda a tal designación por la mera discrepancia que alguna de las partes enarbole contra el mismo, pues tal proceder elude que ello ocurra únicamente “en caso de desacuerdo en el dictamen”, lo que por supuesto significa que en cualquier evento obre una sola experticia suscrita por los auxiliares iniciales, o en su defecto, dada la disonancia de criterios, por uno de ellos sumada a la del último designado, éste con el que se logre conformar la mayoría decisoria respecto del trabajo presentado, técnica procedimental que no se observó por la funcionaria inicial.
Al respecto la Corte Suprema de Justicia en la temática explicó que “dado que los dos peritos designado inicialmente acordaron los términos del trabajo de valuación que se les encargó, resultaba improcedente designar un perito dirimente, pues este solo debe 20 Exp. 2021-00039-01 intervenir para romper los eventuales empates que impidan la presentación de aquella experticia” 10.
Entonces, como no hubo desacuerdo en el trabajo encomendado, no era procedente convocar al último de los peritos, quien en todo caso no estaba llamado a presentar un nuevo informe, sino que, debía concurrir al desempate en la experticia que se había confiado a los iniciales (en tal caso), empero, dada la infracción reseñada y aun ante la presentación de la valuación de la indemnización finalmente adosada, ciertamente aquella no podía tenerse en cuenta por la juzgadora, y claro está, tampoco por esta Corporación, pues en tanto innecesaria fue absolutamente contraria a la regularidad procesal que para el juicio se disciplina.
A la sazón, dicha actividad no resultaba crucial para la suerte del litigio, pues nada en la codificación específica que el juez esté atado a lo que se dirima por el tercero convocado, tampoco así al laborío que se arrime por los primeros designados en caso de acuerdo, en tanto la decisión se adoptará “Con base en los estimativos, avalúas, inventarios o pruebas que obren en el proceso”, pudiendo optar por la estimación de la demanda o la derivada de la designación. Bastando ello para colegir que el ataque en lo particular palidece de prosperidad. 4.- Baste lo dicho para concluir que el recurso vertical no tiene prosperidad, salvo lo que respecta a la exclusión de la indemnización del rubro de honorarios por prestación de servicios profesionales jurídicos, según se motivó en precedencia; en ese sentido, el recurso de apelación enarbolado sale avante 10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC 4658 de 2020. 21 Exp. 2021-00039-01 parcialmente y por ello se modificará el numeral sexto de la parte resolutiva de la sentencia apelada.
De conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso y dada la prosperidad parcial del embate, se condenará en costas del 50% al recurrente. III. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Civil Familia de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: Modificar el numeral sexto de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 14 de junio de 2023 por el Juzgado Segundo Civil Circuito de Honda (Tolima); en su lugar, precisar que la suma de dinero reconocida por concepto de indemnización a causa de la servidumbre impuesta será de $37.402.514, conforme a lo antes considerado. Segundo: Condenar en costas del 50% a la parte recurrente.
Fíjense como agencias en derecho equivalente a ese porcentaje la suma de $2.600.000, según se motivó. Esta sentencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión llevada a cabo el seis (06) de junio de 2024, tal como consta en el acta Nro. 039. Notifíquese y cúmplase, 22 Exp. 2021-00039-01 RICARDO ENRIQUE BASTIDAS ORTIZ Magistrado (2021-00039-01) PABLO GERARDO ARDILA VELÁSQUEZ Magistrado (2021-00039-01) JULIÁN SOSA ROMERO Magistrado (2021-00039-01) Firmado Por: Ricardo Enrique Bastidas Ortiz Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Dirección Ejecutiva De Administración Judicial División De Sistemas De Ingenieria Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Julian Sosa Romero Magistrado Sala Civil Familia Tribunal Superior De Ibague - Tolima Pablo Gerardo Ardila Velasquez Magistrado Sala Civil Familia Tribunal Superior De Ibague - Tolima 23 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 650ad2d88019d6181d1dc7f8f023b380b41fcb3db661a7d84f0b21e10bee8185 Documento generado en 07/06/2024 03:44:59 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica