República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona Sala Única de Decisión ÁREA CONSTITUCIONAL Magistrado Ponente: DR. NELSON OMAR MELÉNDEZ GRANADOS Proceso Radicado Accionante Accionada ACCIÓN DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA 54-518-31-04-001-2024-00092-01 CLAUDIA YANETH GRANADOS LIZCANO actuando en calidad de representante legal de B.S.C.G. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Pamplona, Norte de Santander, 02 de agosto de 2024 Acta No. 120 ASUNTO Decide la Sala la impugnación presentada por la accionante CLAUDIA YANETH GRANADOS LIZCANO (quien actúa en calidad de representante legal del menor B.S.C.G.), contra el fallo de tutela proferido el 27 de junio de 2024 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pamplona.
ANTECEDENTES Hechos1.- Refirió la agenciante CLAUDIA YANETH GRANADOS LIZCANO que mediante la Resolución No. 11171 de 2021 fue reconocido el pago del “25% de la sustitución de retiro del señor SARGENTO PRIMERO DEL EJERCITO MAURICIO CALVO, a favor del menor B.S.C.G.”, ello en su condición de hijo, percibiendo “$800.000” mensualmente. 1 Folio 1 a 3 del archivo 02EsxcritoTutela del expediente electrónico de primera instancia. En adelante, los archivos citados pertenecerán a la primera instancia a menos que se indique lo contrario. 1 ACCIÓN DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 2024-00092 Accionante: B.S.C.G. Accionada: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Afirmó que a través de la Resolución No. 19612 se dispuso la asignación del “25% a la señorita EDNA JESSENIA CALVO ACEVEDO (…) en calidad de hija del causante, mayor de 18 años y por encontrarse estudiando”, quien el 9 de diciembre de 2023 “cumplió los 25 años”, siendo ésta la “fecha límite para recibir la pensión de sobreviviente o porcentaje de asignación de retiro”.
Señaló que por medio de la Resolución No. 5623 se resolvió “distribuir el 25%, que venía percibiendo la hermana del menor EDNA JESSENIA CALVO ACEVEDO (…) entre mi menor hijo y la señora TERESA MARÍA ACEVEDO ISIDRO (…) compañera permanente del causante”, correspondiéndoles 37.50% y 62.50%, respectivamente. Expresó que TERESA MARÍA ACEVEDO ISIDRO percibe mensualmente “1´500.000” ya que se encuentra “pensionada por enfermedad”, por lo que el “otro 25%” que le fue sumado por “pensión de sobreviviente (…) debe asignarse, sumarse y ser trasladado a favor de mi menor hijo” a fin de que “perciba el 50%, que por ley le corresponde, al no existir más hermanos que tengan este derecho”.
Peticiones2.Reclama la protección de sus derechos fundamentales al “mínimo vital, igualdad, dignidad humana, seguridad social y protección a los derechos de los niños”, y en consecuencia: (…) que se ordene al Ministerio de Defensa Nacional-Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, Dirección General (E) Caja de Retiros de las Fuerzas Militares, Coronel (R), FREDDY HERNÁN CALIXTO MONROY, o quien haga sus veces, dejar sin efecto la Resolución NÚMERO 5623 DEL 2024, emanada del Ministerio de Defensa Nacional-Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, Dirección General (E) Caja de Retiros de las Fuerzas Militares, coronel (R), FREDDY HERNÁN CALIXTO MONROY o quien haga sus veces, y en su defecto se emita un nuevo acto administrativo, con el fin de que sea asignado el 25% de la pensión que venía disfrutando la hija del causante EDNA JESSENIA CALVO ACEVEDO, a favor de mi menor hijo B.S.C.G., en su condición de hijo menor del causante, con efecto retroactivo a partir del 10 de diciembre de 2023.
Ordenar al Ministerio de Defensa Nacional-Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, Dirección General (E) Caja de Retiros de las Fuerzas Militares, Coronel (R), FREDDY HERNÁN CALIXTO MONROY, o quien haga sus veces, al artículo 141 de la ley 100 de 1993, se pague en 2 Folio 3 a 4, ibid. 2 ACCIÓN DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 2024-00092 Accionante: B.S.C.G. Accionada: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES favor de mi representado, los intereses derivados por mora en el pago de la pensión de sobrevivientes, desde el momento en que se hicieron exigibles hasta la fecha del pago, esto es a partir del 10 de diciembre de 2023.
ACTUACIÓN RELEVANTE EN PRIMERA INSTANCIA El 17 de junio de 2024 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pamplona admitió la acción en contra de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, a quien le concedió el término de dos (2) días a fin de que ejerciera su derecho de defensa, decretó como pruebas los documentos aportados con el escrito de tutela y negó la medida provisional solicitada por la Actora3.
El 27 de junio de 2024 el A quo resolvió la acción constitucional4, decisión que fue impugnada el 03 de julio de 2024 por la agenciante CLAUDIA YANETH GRANADOS LIZCANO, quien actúa en calidad de representante legal de B.S.C.G.5. RESPUESTA A LA ACCIÓN DE TUTELA Caja de Retiro de las Fuerzas Militares6.- Indicó que mediante la Resolución No. 1742 del 11 de diciembre de 1997 le fue otorgado a JOSÉ MAURICIO CALVO la “asignación de retiro por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares”.
Aseveró que tras el fallecimiento de éste, ocurrido el 10 de mayo de 2018, “TERESA MARÍA ACEVEDO ISIDRO, en calidad de compañera permanente y EDNA JESSENIA CALVO ACEVEDO, en calidad de hija” solicitaron el respectivo reconocimiento, no obstante, el 18 de mayo de 2018 la Defensoría de Familia del Centro Zonal de Pamplona solicitó que “se suspendiera cualquier trámite de sustitución hasta que se resolviera el proceso de filiación e investigación de paternidad con relación al menor B.S.G.L.”.
Indicó que por medio de la Resolución No. 19612 del 09 de octubre de 2018 se reconoció y pagó en “sustitución del 75%” dicha asignación para “TERESA MARÍA 3 Archivo 03AutoAdmisorio. Archivo 06FalloPrimeraInstancia. 5 Archivo 06FalloPrimeraInstancia. 6 Archivo 05Respuesta. 4 3 ACCIÓN DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 2024-00092 Accionante: B.S.C.G. Accionada: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES ACEVEDO ISIDRO (…) en cuantía del 50% de la prestación; y de EDNA JESSENIA CALVO ACEVEDO, en calidad de hija estudiante mayor de 18 años y menor de 25 años, en cuantía del 25% de la prestación”, dejando “pendiente” el reconocimiento del 25% para el menor B.S.C.G. Manifestó que el 14 de julio de 2021 “ANA CAROLINA VILLAMIZAR COTE, en representación de la aquí accionante” solicitó el reconocimiento de la prenombrada asignación “en favor del menor B.S.C.G”, lo cual se otorgó mediante la Resolución No. 11171 del 06 de octubre de 2021, conllevando a la asignación para TERESA MARÍA ACEVEDO ISIDRO del 50%, para EDNA JESSENIA CALVO ACEVEDO y B.S.C.G. del 25% a cada uno. Precisó que el 09 de diciembre de 2023 EDNA JESSENIA CALVO ACEVEDO “fue suspendida automáticamente por el Sistema de Información de Prestaciones Sociales (SIIPS), por cumplir los 25 años de edad”, por lo que el 10 de diciembre de 2023 se otorgó el “acrecimiento de la cuota” para TERESA MARÍA ACEVEDO ISIDRO y B.S.C.G. en un 12,5% a cada uno. Solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela por cuanto “no se acredita el perjuicio irremediable ni se presenta como un mecanismo judicial transitorio, sino que por el contrario pretende el incremento de una prestación a la que no tiene derecho, pretendiendo que el juez constitucional asuma competencias de juez ordinario, quebrantando el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela” máxime que cuenta con el medio de control de “nulidad y restablecimiento del derecho” para la protección de sus derechos fundamentales.
SENTENCIA IMPUGNADA7 Mediante fallo de 27 de junio de 2024 el Juzgado Primero Penal del Circuito de esta municipalidad resolvió “NEGAR por improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora CLAUDIA YANETH GRANADOS LIZCANO, en su condición de representante legal del menor B.S.C.G.”. Para adoptar dicha decisión, luego de hacer relación a las normas y jurisprudencia que versan sobre los derechos fundamentales invocados, determinó que la acción no satisface el requisito de subsidiariedad, pues advirtió que la Actora cuenta con 7 Archivo 06FalloPrimeraInstancia. 4 ACCIÓN DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 2024-00092 Accionante: B.S.C.G. Accionada: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES la acción de “nulidad y restablecimiento del derecho establecida en la Ley 1437 de 2011” como medio “oportuno y eficaz” para garantizar la protección de los derechos fundamentales de B.S.C.G. ya que permite “desde la presentación de la demanda (que) la interesada pueda solicitar de una forma rápida, sencilla y efectiva que se decreten medidas cautelares”, entre estas “suspender provisionalmente los efectos del trámite administrativo atacado mientras se determina su legalidad”.
Aseguró que no se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable para B.S.C.G., puesto que se encuentra estudiando, afiliado al sistema general de seguridad social en las “Fuerzas Militares de Colombia, pues la Dirección General de Sanidad Militar le ha expedido varias autorizaciones para garantizarle los servicios médicos” y los “dos progenitores” son responsables por los “gastos del infante”.
Adicionalmente, concluyó que se acreditó que el menor de edad percibe “$800.000 con ocasión a la resolución No. 1171 de 2021 mediante la cual se ordenó el reconocimiento y pago del 25% de la pensión” con lo cual se “garantiza” su mínimo vital máxime que al aumentar en 37.50% tal asignación “incrementó también dicho valor”. IMPUGNACIÓN8 Fue interpuesta por CLAUDIA YANETH GRANADOS LIZCANO, actuando en calidad de representante legal de B.S.C.G., quien solicitó revocar el fallo de tutela de primera instancia, y en consecuencia, conceder las peticiones allí allegadas.
En tal sentido, planteó que la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “de manera errónea” interpretó el alcance y aplicación del artículo 11 numeral 11.1 del Decreto 4433 de 2004, pues de tal normatividad “se puede interpretar” que “la mitad o el 50%, de la pensión es para la cónyuge o compañera sobreviviente y la otra mitad o 50% para los hijos con derecho a la pensión”.
Por lo tanto, EDNA JESSENIA CALVO ACEVEDO al cumplir la “edad reglamentaria de los 25 años” fue “excluida” de continuar percibiendo el 25% de tal derecho pensional, conllevando a que “debe pasar a incrementar el porcentaje del 8 Archivo 06FalloPrimeraInstancia. 5 ACCIÓN DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 2024-00092 Accionante: B.S.C.G. Accionada: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES menor B.S.C.G.” a fin de “completar el 50% que le corresponde”, ello al ser el “único hijo menor sobreviviente del causante”.
Adujo que la “distribución” realizada por medio de la Resolución No. 5623 del 2024 “se hizo de manera errónea” ya que le asignó a TERESA MARÍA ACEVEDO ISIDRO “quien ya se encuentra disfrutando el 50%” un adicional de 12.5% “que no le corresponde”. Sostuvo que se vulnera el “derecho fundamental al mínimo vital” de B.S.C.G. toda vez que “solo está percibiendo la suma de $800.000” cuando el salario mínimo “se encuentra establecido en la suma de $1.300.000” lo cual “no es suficiente y se ve demasiado corto, para cubrir las necesidades de cualquier ciudadano, en especial para los gastos y necesidades básicas del menor B.S.C.G.” máxime que en Pamplona “no se cuenta con todos los servicios médicos”, por lo que “en muchas ocasiones tengo que desplazarse a la ciudad de Cúcuta, para acceder a consultas con especialistas que requiere mi menor hijo B.S.C.G”.
Concluyó que “no cuento con empleo fijo, soy madre cabeza de familia, no tengo vivienda propia, los pocos ingresos que percibo, los obtengo haciendo aseo en las casas de familia, lavado y planchado de ropas, oficios que no son estables”. CONSIDERACIONES Competencia.- Esta Corporación es competente para conocer la impugnación de la acción de tutela según lo establecido por el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991 y por lo dispuesto en el Decreto 1983 de 2017 modificado por el Decreto 333 de 2021.
Problema Jurídico.- Determinar si la acción satisface los requisitos generales de procedibilidad, y si es así, de acuerdo a la congruencia entre lo reconocido por el A quo y lo apelado, establecer si al menor B.S.C.G., se le vulneraron los derechos fundamentales al “mínimo vital, igualdad, dignidad humana, seguridad social y protección a los derechos de los niños”. 6 ACCIÓN DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 2024-00092 Accionante: B.S.C.G. Accionada: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Requisitos de Procedibilidad de la Acción de Tutela.- Respecto a los requisitos de legitimación en la causa por activa y pasiva e inmediatez, esta Sala acoge lo motivado por el A quo, perspectiva que no fue objeto de reproche por ninguno de los intervinientes en este trámite.
Con relación al requisito de subsidiariedad, fundamento del fallo adverso al Accionante en primera instancia, ha señalado la Corte Constitucional: El inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política9 y el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 199110 revisten a la acción de tutela de un carácter residual y subsidiario, por cuanto solo es procedente cuando no se dispone de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en cuyo caso debe demostrarse siquiera en forma sumaria su inminencia, urgencia, gravedad y la consecuente necesidad de acudir a este recurso constitucional como fórmula de protección impostergable11.
Improcedencia de la acción de tutela contra actos administrativos. En los casos en lo que se pretende controvertir un acto administrativo la procedencia de la acción de tutela es excepcional, por cuanto no es el mecanismo principal para debatirlos, además de estar revestidos por una presunción de legalidad12. No obstante, la procedencia de la acción de tutela frente a actuaciones de la administración se habilita en los casos en los cuales la vía contencioso administrativa no es idónea o eficaz para remediar la vulneración alegada13.
En conclusión, aun cuando el legislador estableció la jurisdicción contenciosa administrativa como la vía principal para debatir las controversias que se susciten entre la administración y los asociados, en casos excepcionales se habilita la competencia excepcional del juez de tutela, particularmente cuando se pretenda evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable o cuando ese mecanismo ordinario no resulta idóneo o eficaz para conjurar la vulneración de derechos fundamentales. 9 Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 10 La acción de tutela no procederá: 1.
Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 11 Sentencia T-024 de 2022. 12 Sentencia T-239 de 2019. 13 En este sentido pueden consultarse las sentencias T-051 de 2016, T-154 de 2018, T-239 de 2019, T-385 de 2019, entre otras. 7 ACCIÓN DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 2024-00092 Accionante: B.S.C.G. Accionada: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES En abundante jurisprudencia, el máximo Tribunal constitucional14 ha desarrollado una línea de interpretación uniforme que, en primer lugar, ratifica la regla general según la cual la acción de tutela no es el mecanismo idóneo y apropiado para controvertir actos cuya naturaleza sea general, impersonal y abstracta, resultando en estos casos improcedente15, y en segundo lugar, admite que excepcionalmente es procedente cuando se cierne un perjuicio irremediable.
Ha dado realce la jurisprudencia constitucional al efecto preventivo, conservativo anticipativo o de suspensión de las medidas cautelares disponibles en el ejercicio de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho16, argumento adicional para establecer la inviabilidad de la acción de tutela contra actos administrativos17: Igualmente, después de realizar un estudio de la manera como se encuentran reguladas en la Ley 1437 de 2011, ha señalado que las medidas cautelares que pueden solicitarse en el marco de los procesos iniciados con base en las acciones previstas en la mencionada ley tienen esas mismas características por su naturaleza preventiva, conservativa anticipativa o de suspensión1.
Por esta razón, resulta en principio improcedente la acción de tutela contra actuaciones de la administración cuando no se ha presentado una acción contenciosa en la cual se pueden solicitar medidas cautelares. Al respecto, ha dicho que “[p]or regla general, es improcedente la acción de tutela contra actos administrativos, por cuanto los medios de control y las medidas cautelares establecidos en la Ley 1437 de 2011 se presumen idóneos y eficaces para adelantar el control de legalidad de dichos actos 18.
También señala la Corte Constitucional que “es posible acudir al mecanismo de amparo constitucional, cuando se compruebe que de la aplicación o ejecución de un acto de esta naturaleza se origina la vulneración o amenaza a algún derecho fundamental de una persona determinada o determinable, y siempre que se trate de conjurar la posible configuración de un perjuicio o daño irremediable en los términos definidos por la jurisprudencia constitucional”19. 14 Entre otras, las sentencia SU-037 de 2009, T-111 de 2008, T-1073 de 2007 y T-645 de 2006. 15 Sentencia SU-1052 de 2000, entre otras 16 Artículo 229 CPCA.
Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.
PARÁGRAFO. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio. 17 Corte Constitucional, sentencia T 302 de 2019. 18 Corte Constitucional, sentencia T 376 de 2017. 19 Sentencia C-132 de 2018 8 ACCIÓN DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 2024-00092 Accionante: B.S.C.G. Accionada: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Sentado lo anterior, corresponde aclarar aquellos eventos que la jurisprudencia constitucional ha determinado como perjuicio irremediable20.
Con relación a este tema, la Corte Constitucional ha explicado que tal concepto “está circunscrito al grave e inminente detrimento de un derecho fundamental, que deba ser contrarrestado con medidas urgentes, de aplicación inmediata e impostergables, para neutralizar, cuando ello sea posible, la violación del derecho”21. Asimismo, esa alta Corporación ha señalado como elementos configurativos del perjuicio irremediable los siguientes: “A). inminente: ‘que amenaza o está por suceder prontamente’.
Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. ( ). B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia.
( ). C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. (…). D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.
Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos22. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha elaborado varios criterios para determinar su existencia que se resumen en la inminencia, la gravedad, la urgencia y la impostergabilidad de la intervención23.
La inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que evidente la inaplazabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La 20 Entre otras, sentencias T-743 de 2002, T-596 de 2001 y T-215 de 2000 21 Sentencia SU-617 de 2013 22 Sentencia T-225 de 1993 23 Sentencia SU-712 de 2013 9 ACCIÓN DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 2024-00092 Accionante: B.S.C.G. Accionada: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados24.
Caso concreto.- En el caso de marras, la Accionante pretende que se ordene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES que “se emita un nuevo acto administrativo, con el fin de que sea asignado el 25% de la pensión que venía disfrutando la hija del causante EDNA JESSENIA CALVO ACEVEDO, a favor de mi menor hijo (B.S.C.G.) en su condición de hijo menor del causante, con efecto retroactivo a partir del 10 de diciembre de 2023”, además, ordenar que “se pague en favor de mi representado, los intereses derivados por mora en el pago de la pensión de sobrevivientes, desde el momento en que se hicieron exigibles hasta la fecha del pago, esto es a partir del 10 de diciembre de 2023”25.
En esencia, y en lo que interesa a esta instancia, el A quo negó tal pretensión con base en la siguiente argumentación: Así las cosas, conforme a la jurisprudencia transcrita, encuentra el despacho que en este asunto no se cumple con el referido requisito de subsidiaridad, porque la actora cuenta con otro medio de defensa judicial, que garantiza a su menor hijo B.S.C.G., la protección de las garantías fundamentales, como lo es acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa, a través de la nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, actuación que resulta ser oportuna y eficaz, puesto que desde la presentación de la demanda, la interesada puede solicitar de una forma rápida, sencilla y efectiva que se decreten medidas cautelares y medidas cautelares de urgencia, conforme lo señalan los artículos 229 y siguientes del citado estatuto procesal, con las cuales, incluso se pueden suspender provisionalmente los efectos del trámite administrativo atacado mientras se determina su legalidad, porque no es dable que la actora, utilice la tutela como medio judicial, para reemplazar el proceso ordinario26.
Contra tal perspectiva se alzó la Actora, pues consideró que la Accionada “de manera errónea” apreció el alcance y aplicación del artículo 11 numeral 11.1 del Decreto 4433 de 2004, pues de tal normatividad “se puede interpretar” que al presentarse la exclusión de EDNA JESSENIA CALVO ACEVEDO, por cuanto 24 Sentencia T-225 de 1993, reiterada en la sentencia SU-617 de 2013 25 26 Folio 4 del Archivo 02EsxcritoTutela.
Folio 12 del Archivo 06FalloPrimeraInstancia. 10 ACCIÓN DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 2024-00092 Accionante: B.S.C.G. Accionada: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES cumplió los 25 años como edad máxima para acceder a la plurimencionada asignación, la proporción recibida por ésta “debe pasar a incrementar el porcentaje del menor B.S.C.G.” a fin de “completar el 50% que le corresponde”, ello al ser el “único hijo menor sobreviviente del causante”.
Según lo obrante en el expediente, tenemos que mediante la Resolución No. 1742 del 11 de diciembre de 1997 le fue otorgado al “Sargento Primero (Ra) Del Ejército, JOSÉ MAURICIO CALVO” la “asignación de retiro a cargo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares”27. Posteriormente, por medio de la Resolución No. 11171 del 06 de octubre de 2021 se ordenó el “reconocimiento y pago del 25% de la sustitución de asignación de retiro del señor(a) SARGENTO PRIMERO (RA) DEL EJÉRCITO, JOSÉ MAURICIO CALVO, a partir del 11 de mayo de 2018, a la siguiente persona: B.S.C.G.”28.
Subsiguientemente, a través de la Resolución No. 5623 del 31 de mayo de 2024 se ordenó “Declarar la extinción del derecho a la cuota prestacional de EDNA JESSENIA CALVO ACEVEDO, dentro de la sustitución de asignación de retiro del SARGENTO PRIMERO (RA) DEL EJÉRCITO, JOSÉ MAURICIO CALVO”, y en consecuencia, “Ordenar el acrecimiento de la cuota referida en el Artículo Primero a partir del 10 de diciembre de 2023, a favor de TERESA MARÍA ACEVEDO ISIDRO, en calidad de cónyuge, porcentaje de 62.50% (y) B.S.C.G., en calidad de hijo, porcentaje de 37.50%”29.
Examinada la documentación aneja a la acción, se verifica que, tal cual lo concluyó el A quo, la Actora cuenta con la jurisdicción de contencioso administrativo a fin de solicitar la nulidad del acto administrativo “Resolución número 5623 del 2024”30, de la que dijo en esta acción su “errónea” valoración del artículo 11 numeral 11.1 del Decreto 4433 de 2004. 27 Folio 38 del Archivo 05Respuesta.
Folio 38 a 43, ibid. Folio 55 a 60, ibid. 30 (…) los actos administrativos son pasibles de control judicial ante la jurisdicción contenciosa administrativa, bajo las demandas de nulidad simple y de nulidad con restablecimiento de los derechos subjetivos, por tanto, existen vías o medios de control instituidos en el ordenamiento jurídico, los cuales también contemplan la adopción de medidas cautelares de suspensión de sus efectos, siendo ese el escenario natural, donde “es posible desvirtuar la presunción de legalidad de que [aquellos] hallan revestidos, siendo el escenario propicio para que el [actor] discuta [los] derechos que reclama”.
(Ver cita en CSJ STC638-2023). STC7218 de 2024, Radicación No. 05001-22-10-000-2024-00105-01. 28 29 11 ACCIÓN DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 2024-00092 Accionante: B.S.C.G. Accionada: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Si bien en el libelo inicial no se realizó sustentación acerca de la procedencia excepcional de la acción constitucional como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en la impugnación se afirmó que al no conceder el amparo se vulnera el “mínimo vital” de B.S.C.G. por cuanto: (…) para el año que avanza el salario mínimo se encuentra establecido en la suma de UN MILLÓN TRESCIENTOS MIL PESOS ($ 1'300.000) M.CTE.
(sic), y el menor solo está percibiendo la suma de OCHOCIENTOS MIL PESOS ($ 800.000) M.CTE (sic). Además, haciendo un análisis a fondo, tenemos el alto costo de vida, el sistema de salud donde para nadie es un secreto que en la ciudad de Pamplona, donde reside el menor, no se cuenta con todos los servicios médicos (si tenemos que en muchas ocasiones tengo (sic) que desplazarse a la ciudad de Cúcuta, para acceder a consultas con especialistas que requiere mi menor hijo B.S.C.G, etc.), comparado con el salario minino legal vigente, este no es suficiente y se ve demasiado corto, para cubrir las necesidades de cualquier ciudadano, en especial para los gastos y necesidades básicas del menor B.S.C.G., de igual manera el niño se encuentra (sic) y terapia ocupacional, terapia física y psicoterapia, etc., según certificados que se anexan, sumado a esto las loncheras, sus alimentos, vestuario, etc31.
Al respecto, y en línea con lo decidido por el A quo, se descarta la amenaza de concreción de un perjuicio irremediable, al haberse acreditado que el menor B.S.C.G. recibe a título de pensión de sobreviviente la suma de OCHOCIENTOS MIL PESOS ($ 800.000), cifra que se juzga suficiente para su sostenimiento particular, y por ende, no existiendo una situación que pueda constituir un perjuicio irremediable, no resulta viable la incursión del juez constitucional en la órbita de competencia del juez ordinario (en este caso el contencioso administrativo), resulta ineludible confirmar la decisión de primera instancia que así lo dispuso.
En mérito de lo expuesto, la SALA ÚNICA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PAMPLONA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 27 de junio de 2024 por el Juzgado Primero Penal de Circuito de Pamplona por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. 31 Folio 5 del Archivo 08Impugnacion. 12 ACCIÓN DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 2024-00092 Accionante: B.S.C.G. Accionada: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES SEGUNDO: COMUNICAR lo decidido a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La presente decisión fue discutida y aprobada en sala realizada el día 02 de agosto de 2024. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NELSON OMAR MELÉNDEZ GRANADOS Magistrado JAIME RAÚL ALVARADO PACHECO Magistrado JAIME ANDRÉS MEJÍA GÓMEZ Magistrado (En permiso) Firmado Por: Nelson Omar Melendez Granados Magistrado 13 Sala Unica Tribunal Superior De Pamplona - N. De Santander Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 655c291f1777ae5918590fba964d0cfe626743ffcfacb05d707d3fdcfd8339bf Documento generado en 02/08/2024 05:02:29 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica