República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona Sala Única de Decisión ÁREA CONSTITUCIONAL Magistrado Ponente: DR. NELSON OMAR MELÉNDEZ GRANADOS Proceso ACCIÓN DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado 54-518-31-04-001-2024-00101-01 NORITH YOLEYMA CRISTANCHO GÉLVES actuando en calidad de agente oficioso de ELVIA GÉLVES HERNÁNDEZ POSITIVA NUEVA EPS, E.S.E. HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE PAMPLONA, PIERO’S PIZZA, OFICINA DE TRABAJO DE PAMPLONA y MINISTERIO DE TRABAJO Accionante Accionada Vinculados Pamplona, Norte de Santander, 09 de agosto de 2024 Acta No. 129 ASUNTO Decide la Sala la impugnación presentada por la accionante NORITH YOLEYMA CRISTANCHO GÉLVES (quien actúa en calidad de agente oficioso de ELVIA GÉLVES HERNÁNDEZ) y por la accionada COMPAÑÍA DE SEGUROS POSITIVA S.A. contra el fallo de tutela proferido el 16 de julio de 2024 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pamplona.
ANTECEDENTES Hechos1.Refiere la Agenciante que ELVIA GÉLVES HERNÁNDEZ es “mujer cabeza de hogar”, tiene 58 años y se encuentra afiliada a POSITIVA, fue diagnosticada con “múltiples enfermedades de origen laboral” como resultado del “riesgo 1 Folio 1 a 4 del archivo 02EscritoTutela del expediente electrónico de primera instancia. En adelante, los archivos citados pertenecerán a la primera instancia a menos que se indique lo contrario. 1 ACCIÓN DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 2024-00101 Agenciante: NORITH YOLEYMA CRISTANCHO GÉLVES Accionada: POSITIVA ocupacional y entorno no saludable”, al cual se ve “forzada” por cuanto labora en el establecimiento PIERO’S PIZZA como “auxiliar en cocina”, con un horario de “domingo a jueves 2:30pm a 10:30pm, el viernes y sábado de 3pm a 11pm, descanso el día martes (…) sin continuidad en los pagos de salarios y seguridad social”.
Indica que el 4 de abril de 2018 recibió diversos dictámenes de determinación de origen y pérdida de capacidad laboral y ocupacional, i) para la “enfermedad de origen laboral, síndrome de túnel carpiano izquierdo”, con PCL correspondiente a “12.4%”, ii) el 15 de junio de 2019 fue dictaminada “de origen laboral, enfermedad tenosinovitis de estiloides radial (de quervain) derecha” con PCL correspondiente a “9.00%”, iii) el 14 de agosto de 2020 “de origen laboral, bursitis del hombro derecho, síndrome de manguito rotatorio derecho” con PCL correspondiente a “10.88%”, todas estas se encuentran en “fase de secuela”.
Afirma que 22 de agosto de 2023 la psicóloga adscrita a la NUEVA EPS diagnosticó a la Agenciada con “F419 Trastorno de ansiedad, no especificado” otorgándole continuidad de atención con “10 secciones por psicología”, el 22 de noviembre de 2023 la especialista del dolor y cuidados paliativos adscrita a la IPS CONEURO de Cúcuta diagnosticó para el “síndrome de túnel carpiano” la asignación de “DULOXETINA 30mg No. 30 capsulas (antidepresivo), acetaminofén/tramadol 325mg /37.5mg 60 tabletas, terapia física sedativa cantidad 10 sobre mano derecha, arcos de movilidad, rehabilitación, incapacidad por 10 días, control en dos meses”, además, “terapia física” autorizadas en el E.S.E. HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE PAMPLONA, Entidad que informó que “se abrirá agenda de fisioterapia para mediados de enero de 2024”.
Señala que el 10 de enero de 2024 la psicóloga adscrita a la NUEVA EPS determinó que la Accionante sufre de “acoso laboral por parte de sus jefes”, adicionando atención por “20 secciones”. Relata que el 04 de junio de 2024 el médico laboral adscrito a la IPS CLINICAL HOUSE de Cúcuta se “limitó a dar un manejo de secuelas conforme diagnóstico del 2017”, ello sin atender la petición de la Actora en aras de evaluar el “origen laboral de enfermedad cervicalgia (dolor crónico e inflamación a nivel del cuello), aumento de dolor en miembro superiores e inferiores, crisis estrés y ansiedad laboral, solicitar valoración psicología del área laboral, así como solicitar 2 ACCIÓN DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 2024-00101 Agenciante: NORITH YOLEYMA CRISTANCHO GÉLVES Accionada: POSITIVA actualización recomendaciones para empleador y trabajador sobre el puesto de trabajo”.
Expresa que interpuso ante la Superintendencia Nacional de Salud múltiples “PQR”, esto es, i) el 29 de noviembre de 2023 la No. “20232100015192832”, ii) el 15 de enero de 2024 la No. “202401002 008854”, iii) el 26 de enero de 2024 la No. “202401002019619”, todas ellas “sin obtener respuesta positiva y con falacias. No hay prestación efectiva de los servicios”, a su vez, el 27 de junio de 2024 interpuso en la plataforma electrónica de POSITIVA una “nueva PQR (…) manifestando los hechos relacionados, sin respuesta a la fecha”.
Informa que no cuentan con la capacidad económica para “sufragar los costos de atención en salud para sus enfermedades profesionales, secuelas y enfermedades intercurrentes”, entre estos “los recursos para asumir, prestar el transporte, exámenes, medicamentos”. Plantea la urgencia para que “la ARL POSITIVA, autorice la prestación de los servicios terapéuticos asistenciales en la ciudad de Pamplona, a fin de tomar la terapia de forma cómoda, segura, oportuna, con calidad y continuidad en la ciudad de Pamplona, y no con desplazamientos a otra ciudad como Cúcuta, con el tropiezos (sic) y desgaste de viaje, costo económico del acompañante y demás vicisitudes que genera el desplazamiento”.
Indicó la existencia del fallo de acción de tutela radicado abreviado No. “2024 00033”, tramitado en el Juzgado Primero Civil del Circuito con Conocimiento en Asuntos Laborales de Pamplona, por “el derecho a la salud, vida digna y diferentes hechos”. Concluyó que POSITIVA vulnera sus derechos fundamentales dado que “no suministra de forma oportuna, continua, eficaz, (sic) no cumple con las prestaciones asistenciales como servicios médicos, (diagnósticos, tratamiento y manejo de secuela, manejo del dolor) así como la determinación de origen, determinación de perdida de la capacidad laboral y prestaciones económicas de conformidad con el origen laboral”, generando con ello un “perjuicio irremediable daño en su vida digna y salud, integridad personal”. 3 ACCIÓN DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 2024-00101 Agenciante: NORITH YOLEYMA CRISTANCHO GÉLVES Accionada: POSITIVA Peticiones2.Reclama la protección de sus derechos fundamentales a la “vida digna, salud, integridad personal, trabajo, mínimo vital, seguridad social y a la estabilidad laboral reforzada”, y en consecuencia: (…)
SEGUNDO: Ordenar la estabilidad laboral reforzada de persona en estado de debilidad manifiesta, el pago salarial oportuno y de seguridad social para ELVIA GÉLVES HERNÁNDEZ.
TERCERO: Ordenar que ARL POSITIVA Compañía de seguros S.A., a través de su representante legal o quien haga sus veces, garantice a ELVIA GÉLVES HERNÁNDEZ evaluación médica ocupacional periódica, que actualice recomendaciones y limitaciones para el puesto de trabajo y cumplimiento del SG-SST.
CUARTO: Se ordene a ARL POSITIVA Compañía de seguros S.A., a través de su representante legal o quien haga sus veces, garantice de forma inmediata y efectiva la prestación de servicios asistencia (sic) en salud requerido para diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y manejo de secuelas de las enfermedades profesionales de ELVIA GÉLVES HERNÁNDEZ.
QUINTO: Se ordene ARL POSITIVA Compañía de seguros S.A., a través de su representante legal o quien haga sus veces, realizar (sic) a ELVIA GÉLVES HERNÁNDEZ preste el servicio de rehabilitación terapéutica en la ciudad de Pamplona.
SEXTO: Se ordene ARL POSITIVA Compañía de seguros S.A., a través de su representante legal o quien haga sus veces, realizar a ELVIA GÉLVES HERNÁNDEZ valoración por médico psiquiatría (sic), valoración por médico laboral, valoración médico fisiatra, valoración por médico traumatólogo ortopedistas, se ordene determinación de origen laboral de enfermedad cervicalgia (dolor crónico e inflamación a nivel del cuello), se ordene determinación de origen laboral de enfermedad trastorno de ansiedad (o enfermedad, afectación de salud mental conforme considere el médico tratante).
ACTUACIÓN RELEVANTE EN PRIMERA INSTANCIA El 04 de julio de 2024 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pamplona admitió la acción en contra de POSITIVA, vinculó a la NUEVA EPS, la E.S.E. HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE PAMPLONA, al establecimiento de comercio PIERO’S PIZZA (en adelante PIERO’S PIZZA), a la OFICINA DE TRABAJO DE PAMPLONA y al MINISTERIO DE TRABAJO, a quienes les concedió el término 2 Folio 12, ibid. 4 ACCIÓN DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 2024-00101 Agenciante: NORITH YOLEYMA CRISTANCHO GÉLVES Accionada: POSITIVA de dos (2) días a fin de que ejercieran su derecho de defensa, y decretó como pruebas los documentos aportados con el escrito de tutela3.
El 16 de julio de 2024 el A quo resolvió la acción constitucional4, decisión que fue impugnada el 17 de julio de 2024 por la accionada POSITIVA5, y el 22 de julio de 2024 por la accionante NORITH YOLEYMA CRISTANCHO GÉLVES, actuando en calidad de agente oficioso de ELVIA GÉLVES HERNÁNDEZ6. RESPUESTA A LA ACCIÓN DE TUTELA Nueva Eps7.- Precisó que ELVIA GÉLVES HERNÁNDEZ se encuentra afiliada al sistema general de seguridad social en salud, en el régimen contributivo y en calidad de cotizante, quien no registra “procesos de calificación de pérdida de capacidad laboral y sin emisión de conceptos de rehabilitación”, además, se le otorgó una incapacidad médica el 16 de abril de 2024 hasta el 20 de abril de 2024.
En tal sentido, aseveró que según su historia clínica fue diagnosticada con “síndrome de túnel carpiano”, y el 12 de diciembre de 2023 le fue realizado “bloqueo del nervio simpático de mano derecha”. Expuso que carece de legitimación en la causa por pasiva, ya que “no es de nuestro resorte la competencia para satisfacer dicha pretensión”, pues la Actora fue evaluada por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez por las patologías “síndrome de túnel carpiano, bursitis de hombro, síndrome de manguito rotador”, determinadas como “origen enfermedad de riesgo laboral”.
Sobre tal aspecto, aseguró que en cumplimiento del artículo 5 del Decreto 1295 de 1994 “corresponde al Sistema de Riesgos Profesionales en cabeza de la ARL Positiva, asumir el costo de las prestaciones asistenciales y económicas derivadas de la enfermedad laboral y sus secuelas, y es más beneficioso para el accionante, continuar sus atenciones con el equipo médico de la ARL Positiva”, máxime que la 3 Archivo 04AutoAdmisorio.
Archivo 12SentenciaPrimeraInstancia. 5 Archivo 14EscritoImpugnaciónPositiva. 6 Archivo 15EscritoImpugnaciónAccionante. 7 Archivo 07RtaNuevaEPS. 4 5 ACCIÓN DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 2024-00101 Agenciante: NORITH YOLEYMA CRISTANCHO GÉLVES Accionada: POSITIVA Actora cuenta con valoración de “pérdida de capacidad laboral y ocupacional calificada”.
Por lo tanto, “no puede trasladar a la EPS la solicitud de valoración de medicina laboral, ortopedista, fisiatría, psiquiatría, servicio médico integral y rehabilitación, pues hacen parte de intervenciones de rehabilitación, las cuales son de prestación exclusiva de la ARL Positiva”. Ministerio de Trabajo8.Advirtió que carece de legitimación en la causa por pasiva ya que “no existe responsabilidad alguna que se le endilgue, dado que no hay obligación, ni ha vulnerado, ni puesto en peligro algún derecho fundamental a la señora Elvia Gélves Hernández”.
En tal sentido, adujo que sus “funciones administrativas” se centran en la “inspección vigilancia y control como policía administrativa del Ministerio de Trabajo”, ello sin “invadir la órbita de la jurisdicción ordinaria laboral, contenida en el Artículo 2o. del Código Procesal del trabajo”, por lo que se encuentra imposibilitado para realizar “juicios de valor para declarar los derechos de las partes o dirimir las controversias”.
Piero’s Pizza9.Manifestó que es “deber y resorte de la aseguradora de riesgos POSITIVA S.A.” brindar el amparo para que “de manera oportuna e inmediata gestione la asignación de consultas para las terapias física y ocupacionales de la accionante”, además, aquellas “controversias de seguridad social y acreencias laborales (…) se deberán escalar a la jurisdicción ordinaria y que sea allí donde se ventilen, discutan y se propongan los medios de reparación o indemnización del caso”.
Compañía de Seguros Positiva S.A.10.- Determinó que ELVIA GÉLVES HERNÁNDEZ se encuentra afiliada desde el 08 de abril de 2016 “bajo cotización dependiente de Grupo Empresarial Gabrielle DRP 8 Archivo 08RtaMinisterioTrabajo. Archivo 09RtaPierosPizza. 10 Archivo 10RtaPositiva. 9 6 ACCIÓN DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 2024-00101 Agenciante: NORITH YOLEYMA CRISTANCHO GÉLVES Accionada: POSITIVA S.A.S.”, quien el 30 de abril de 2015 fue diagnosticada con “G560 Síndrome del túnel del carpo bilateral leve de origen laboral” por la Junta Regional Norte de Santander, el 14 de febrero de 2019 la Junta Nacional de Calificación de Invalidez dictaminó una “pérdida de capacidad laboral con un valor porcentual de 12.40”, posteriormente, el 26 de mayo de 2023 “esta ARL estableció que las secuelas no demuestran carácter progresivo confirmado la PCL de 12.40%”, el cual cobró firmeza al no haberse apelado.
Argumentó que generó diferentes autorizaciones en aras de “garantizar las prestaciones médico-asistenciales al accionante (sic) con ocasión a los diagnósticos determinados de origen laboral”, i) la No. “42080495” para “consulta de primera vez por especialista en medicina del trabajo o seguridad y salud en el trabajo” programada para el 25 de julio de 2024, ii) la No. “42080497” para “evaluación del desempeño ocupacional funcional” programada para el 08 de julio de 2024, iii) la No. “41814826” para “terapia física integral con el proveedor Ips Clinical House S.A.S.” programada para el 6 de julio de 2024 y del 8 al 13 de julio de 2024 a las “14:00”, las cuales no fueron generadas para Pamplona por cuanto “no se cuenta con proveedor estratégico, ni en red alterna que preste el servicio de terapias”.
De igual manera, iv) la No. “42079423” para “electromiografía en cada extremidad (uno o más músculos)”, v) la No. “42079422” para “neuroconducción (cada nervio)”, ambas programadas para el 10 de julio de 2024, vi) la No. “42080496” para “consulta de primera vez por especialista en medicina física y rehabilitación” programada para el 25 de julio de 2024.
Enfatizó que las patologías “cervicalgia, trastorno de ansiedad” fueron escaladas al “área de medicina laboral de esta ARL”, concluyendo que son “no derivados” dado que respecto a la cervicalgia “no está relacionado dentro de sus causas con el síndrome de túnel carpiano”. Sobre el trastorno de ansiedad indicó que “se requiere de diagnóstico emitido por un médico psiquiatra quien es el facultativo en identificar el trastorno mental a calificar según lo definido en el DSM-IV y su sistema de clasificación multiaxial”, por lo que al contar con la respectiva valoración médica “se procederá a realizar la Recalificación de PCL”.
Afirmó que sobre la estabilidad laboral reforzada y la solicitud de pago de aportes a seguridad social “esta Administradora no se encuentra legitimada para dar 7 ACCIÓN DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 2024-00101 Agenciante: NORITH YOLEYMA CRISTANCHO GÉLVES Accionada: POSITIVA trámite a lo requerido por el accionante, de manera que, quien debe dar gestión y tramite a lo requerido, es el Empleador, siendo éste, la parte accionada”.
Solicitó “declarar improcedente la presente Acción de Tutela en contra de esta Administradora” ya que “no se evidencia vulneración de derechos fundamentales de rango constitucional por parte de esta ARL”. E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona11.Sostuvo que garantizaría los “servicios que la señora GÉLVEZ HERNÁNDEZ requiera dentro de nuestro segundo nivel de complejidad y previa autorización” ello de acuerdo al “portafolio de servicios conocido por la ARL”.
Oficina de Trabajo de Pamplona.- Guardó silencio. SENTENCIA IMPUGNADA12 Mediante fallo de 16 de julio de 2024 el Juzgado Primero Penal del Circuito de esta municipalidad resolvió:
PRIMERO: NEGAR la protección constitucional de los derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital, seguridad social invocados por la señora Norith Yoleyma Cristancho Gélves en calidad de Agente Oficioso de Elvia Gélves Hernández, respecto del reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada, el pago de salarios y aportes a seguridad social, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: AMPARAR los derechos fundamentales a la vida digna, salud e integridad personal invocados por la señora Norith Yoleyma Cristancho Gélves en calidad de Agente Oficioso de Elvia Gélves Hernández, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: ORDENAR a la ARL Positiva Compañía de Seguros, que en el término de 48 horas contados a partir del día siguiente a la notificación de esta providencia, AUTORICE y SUMINISTRE a la señora ELVIA GÉLVES HERNÁNDEZ los gastos de transporte municipal e intermunicipal, ida y regreso, desde su lugar de residencia hasta el municipio de Cúcuta, con ocasión de las terapias que le sean 11 12 Archivo 16RtaHSJDP(Extemporánea).
Archivo 12SentenciaPrimeraInstancia. 8 ACCIÓN DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 2024-00101 Agenciante: NORITH YOLEYMA CRISTANCHO GÉLVES Accionada: POSITIVA ordenadas por el médico tratante adscrito a la ARL, por el tiempo que resulte necesario, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: ORDENAR a la ARL Positiva Compañía de Seguros que una vez la señora ELVIA GÉLVES HERNÁNDEZ cumpla con las 20 sesiones de terapia físicas para columna cervical y antebrazos, AUTORICE, PROGRAME y REALICE la Consulta de control de Cx de la mano prescrita a la paciente por la Dra. María Amparo Ganem Paz – Especialista en Ortopedia y Traumatología desde el 23 de febrero en curso.
QUINTO: INSTAR a la señora Elvia Gélves Hernández para que radique ante Positiva ARL las historias cínicas de valoración por psiquiatría de los últimos 12 meses que fueran expedidas por la NUEVA EPS, así como los resultados de los exámenes de Electromiografía de miembros superiores, necesarios para proceder a la realización de Valoración por Médico Psiquiatra, así como la Determinación de origen laboral para las patologías de Cervicalgia y Trastorno de ansiedad.
Una vez la señora Gélves Hernández cumpla lo anterior, se ORDENARÁ a la ARL Positiva Compañía de Seguros AUTORICE, PROGRAME y REALICE la Valoración por Médico Psiquiatra, así como la Determinación de origen laboral para las patologías de Cervicalgia y Trastorno de ansiedad que actualmente aquejan a la agenciada.
SÉPTIMO: DECLARAR la carencia actual de objeto por hecho superado de la presente acción de amparo constitucional invocada en favor de la señora ELVIA GÉLVES HERNÁNDEZ, frente a las pretensiones relacionadas con: i) Valoración por Medicina laboral y ii) Médico Fisiatra, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
OCTAVO: ORDENAR a Positiva ARL Compañía de Seguros, que continúe prestándole toda la asistencia integral que requiera la señora ELVIA GÉLVES HERNÁNDEZ, a raíz de las patologías que actualmente la aquejan, siempre que hayan sido calificadas como de origen laboral. (…) Luego de analizar y considerar satisfechos los requisitos de procedibilidad de legitimación en la causa, inmediatez y subsidiariedad, puso de presente la existencia de otra decisión judicial por “similares patologías”.
Previa incorporación a la actuación de la sentencia proferida el 22 de febrero de 2024 con radicado 2024 0033 del Juzgado Primero Civil del Circuito con Conocimiento Laboral de Pamplona, dispuso el A quo proferir fallo de fondo, por cuanto “si bien la tutelante manifestó que la señora Elvia Gélves Hernández contaba con sentencia de tutela proferida el veintidós (22) de febrero en curso por el Juzgado Primero Civil del Circuito de esta ciudad, providencia de la que se resalta se ampararon sus derechos fundamentales por similares patologías a las que aquí se reclaman, y 9 ACCIÓN DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 2024-00101 Agenciante: NORITH YOLEYMA CRISTANCHO GÉLVES Accionada: POSITIVA cuyas órdenes se dirigieron a la NUEVA EPS; lo cierto es que, las patologías que actualmente aquejan a la agenciada ya fueron calificadas de origen laboral, por lo que no cabe duda que la prestación de los servicios prescritos por los médicos tratantes y que aquí reclama, son responsabilidad de Positiva ARL Compañía de Seguros”.
Para adoptar dicha decisión, luego de hacer relación a las normas y jurisprudencia que versan sobre los derechos fundamentales invocados, determinó que negaría la estabilidad laboral reforzada, el pago oportuno del salario y de los aportes a seguridad social en favor de la Accionante. Lo anterior, por cuanto evidenció que únicamente se cumplía “el “deterioro significativo de la salud” del trabajador” puesto que la Actora padece “diversas condiciones médicas que limitan su actividad laboral” y cuenta con los dictámenes de determinación de PCL relacionados con los diagnósticos “i) Síndrome del túnel carpiano izquierdo, ii) Síndrome del manguito rotatorio derecho, Bursitis del hombro derecho y iii) Tenositnovitis (sic) de estiloides radial (de Quervain) derecha”, mismos que determinaron una PCL de “12.40%, 10.88% y 9,00%, respectivamente”.
No obstante, manifestó el incumplimiento de los requisitos de “i) existir suficientes elementos de prueba que demuestren que la condición de salud impide o dificulta sustancialmente el desempeño de las funciones del cargo que ocupaba (…) ii) constatarse que el deterioro significativo de la salud del accionante fue conocido por el empleador con anterioridad al despido”, dado que la Tutelante continúa laborando en PIERO’S PIZZA y las “pruebas adosadas al expediente” no demostraron una omisión frente a los pagos reclamados por la Accionante.
Señaló que las terapias físicas autorizadas en la “IPS Clínica House S.A.S. de la ciudad de Cúcuta” requieren que ELVIA GÉLVES HERNÁNDEZ se movilice “regularmente” a Cúcuta a fin de recibirlas, lo cual constituye un “obstáculo al ejercicio de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas”, siendo pertinente ordenar a POSITIVA el suministro de transporte “desde su lugar de residencia hasta el municipio de Cúcuta”.
Expresó que POSITIVA mediante el comunicado “de salida SAL-2024-01 005 285363 del 09 de julio de 2024” solicitó a la Actora para que “aporte la historia clínica respecto de las valoraciones por psiquiatría de los últimos 12 meses”, por lo 10 ACCIÓN DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 2024-00101 Agenciante: NORITH YOLEYMA CRISTANCHO GÉLVES Accionada: POSITIVA que la instó para allegarlos a la ARL, y sobre la atención por “médico traumatólogo ortopedista”, determinó que no había certeza que las “20 sesiones de terapias físicas ordenadas” fuesen realizadas a la Actora, por lo que ordenó a “POSITIVA ARL que una vez la paciente cumpla con dicho tratamiento, autorice y programe la Consulta de control de Cx de la mano”.
Concluyó que POSITIVA “prolongó en el tiempo la autorización y garantía efectiva de los servicios médicos requeridos a través de la presente acción de amparo constitucional por la señora Elvia Gélves Hernández, los cuales datan de aproximadamente cinco (05) meses, además, tampoco removió las barreras de acceso a las terapias que le fueron ordenadas por el médico tratante adscrito a la ARL”, por lo que ordenó que “continúe prestándole toda la asistencia integral que requiera, siempre que las mismas hayan sido calificadas como de origen laboral”.
IMPUGNACIÓN13 Compañía de Seguros Positiva S.A.14.- Solicitó revocar el fallo de tutela proferido en primera instancia teniendo en cuenta que es improcedente otorgar el “tratamiento integral” ya que se basa en “hechos futuros, aleatorios y no concretados”, además, porque no existe negativa para la prestación de servicio alguno, máxime que el “juez constitucional de tutela” no puede pronunciarse sobre la “necesidad, pertinencia o idoneidad de un tratamiento o procedimiento médico”, pues tal responsabilidad corresponde es a los profesionales de la salud, “quienes poseen los conocimientos científicos necesarios y están familiarizados con la situación específica de cada paciente, así como con las particularidades de su condición de salud”, siendo los únicos facultados para determinar los procedimientos o tratamientos a seguir.
Indicó que el diagnóstico de “trastorno de ansiedad” fue determinado como “de origen común”, puesto que la Actora no cuenta con “patologías de esfera mental determinadas como laborales”, y por ende, “le corresponde a la EPS brindar estas prestaciones asistenciales”, dado que es la entidad encargada de ofrecer servicios médicos para “patologías comunes”, y en caso de “proceder con la determinación de origen”, también es responsabilidad de la NUEVA EPS llevar a cabo este 13 14 Archivo 10ComfacesaRespuestaFallo.
Archivo 14EscritoImpugnaciónPositiva. 11 ACCIÓN DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 2024-00101 Agenciante: NORITH YOLEYMA CRISTANCHO GÉLVES Accionada: POSITIVA proceso, pues “le ha dado tratamiento médico durante 12 meses, razón por la cual es dicha entidad la que conoce el tratamiento y evolución de la patología”. Expuso que las terapias físicas integrales “fueron realizadas” el 6 de julio de 2024 y del 8 al 13 de julio de 2024 conllevando a que la Accionante “no requiere de los servicios de traslados para asistir a las terapias puesto que el servicio ya fue consumido”, además, se encuentra realizando los respectivos trámites administrativos para agendar la “consulta de control o seguimiento por medicina especializada - cirugía de mano con el proveedor Global Safe Salud SAS” y la “consulta de control o de seguimiento por especialista en ortopedia y traumatología con el proveedor Global Safe Salud SAS”.
Agente oficioso de Elvia Gélves Hernández15.- Solicitó que se revoque el fallo de tutela teniendo en cuenta que la accionada POSITIVA se “limita” a negar o emitir autorizaciones de los servicios requeridos por ELVIA GÉLVES HERNÁNDEZ sin garantizar su “prestación efectiva (…) y cese (sic) la vulneración de los derechos incoados”. Planteó que las “terapias físicas” fueron realizadas el “año anterior” en el E.S.E. HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE PAMPLONA, por lo que solicita sean realizadas en “la ciudad” a fin de evitar el “desplazamiento que genera gasto al paciente, que son barrera su prestación y para su recuperación en salud, adicionales permisos por parte de empleador”.
Precisó que POSITIVA “incumple la Resolución No. 0312 de 2019 y resolución No. 3050 de 2022” por cuanto no brindó una “asesoría técnica” con el propósito de “buscar mecanismos que contribuyan con la reincorporación laboral, en cuanto al cumplimiento de restricciones, reubicación para volver a tomar su vida laboral productiva”. Peticionó “revisar la solicitud de estabilidad laboral reforzada” dadas las condiciones de “salud, disminución física, afectación psicológica y psíquica, estado de debilidad manifiesta producto de las condiciones del puesto de trabajo y ambiente laboral”, adicionalmente, recurrió la vinculación del Ministerio de Trabajo 15 Archivo 15EscritoImpugnaciónAccionante. 12 ACCIÓN DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 2024-00101 Agenciante: NORITH YOLEYMA CRISTANCHO GÉLVES Accionada: POSITIVA y de la Oficina de Trabajo de Pamplona para dar “aplicación de la Resolución No. 3053 de 2022”.
ACTUACIÓN RELEVANTE EN SEGUNDA INSTANCIA El 30 de julio de 202416 se requirió a ELVIA GÉLVES HERNÁNDEZ y a POSITIVA para que informen la asignación de “consulta de control o seguimiento por medicina especializada - cirugía de mano” y “consulta de control o de seguimiento por especialista en ortopedia y traumatología”, asimismo, se requirió a POSITIVA para que manifestara si “cuenta o contará con convenio con el E.S.E. HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE PAMPLONA a fin de realizar las terapias físicas integrales” requeridas por la Actora.
CONSIDERACIONES Competencia.- Esta Corporación es competente para conocer de la impugnación de la acción de tutela según lo establecido por el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991 y por lo dispuesto en el Decreto 1983 de 2017 modificado por el Decreto 333 de 2021. Problema Jurídico.- De acuerdo a la congruencia entre lo reconocido por el A quo y lo apelado tanto por la Accionante y por POSITIVA, establecer si a ELVIA GÉLVES HERNÁNDEZ se le vulneraron sus derechos fundamentales a la “vida digna, salud, integridad personal, trabajo, mínimo vital, seguridad social y a la estabilidad laboral reforzada”.
Sobre la cosa juzgada constitucional.- Se incorporó a la actuación la sentencia proferida el 22 de febrero de 2024 con radicado 2024 0033 del Juzgado Primero Civil del Circuito con Conocimiento Laboral de Pamplona, que definió el caso propuesto por la actual Agenciante en favor de su madre ELVIA GÉLVES HERNÁNDEZ, actuación en la que se convocó 16 Folio 16 a 17 del expediente electrónico de segunda instancia. 13 ACCIÓN DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 2024-00101 Agenciante: NORITH YOLEYMA CRISTANCHO GÉLVES Accionada: POSITIVA a la NUEVA EPS como accionada y a SOMEFYR SAS, -CENTRO MÉDICO INTEGRAL CMI, HELP TRAUMA IPS, CLÍNICA SAN JOSE y NEUROCOOP SAS como vinculadas.
En tal oportunidad, la juez Primero Civil del Circuito con Conocimiento Laboral de Pamplona resolvió (transcripción literal):
PRIMERO: TUTELAR a ELVIA GELVES HERNÁNDEZ quien se identifica con la cédula de ciudadanía N° 60´254.259, los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna.
SEGUNDO: ORDENAR a la NUEVA EPS que dentro del término del término de 10 días contados a partir de la notificación de la presente providencia, y si no lo ha hecho, le garantice al ELVIA GELVES HERNÁNDEZ la prestación de los siguientes servicios médicos: ELECTROMIOGRAFÍA EN CADA EXTREMIDAD UNO O MÁS MÚSCULOS CANT 2”, “NEUROCONDUCCIÓN POR CADA EXTREMIDAD UNO O MAS NERVIOS CANT 2”, - “TERAPIA INTEGRAL SOD CANT 14, - “HEMOGRAMA IV”, - “FACTOR REUMATOIDEO SEMIAUTOMÁTICO O AUTOMATIZADO”, “PROTEÍNA C REACTIVA ALTA PRECISIÓN”, - “RADIOGRAFÍA DE DEDOS EN MANO”, - “RADIOGRAFÍAS COMPARATIVAS DE EXTREMIDADES INFERIORES”, - “CONSULTA DE PRIMERA VEZ POR ESPECIALISTA EN MEDICINA FÍSICA Y REHABILITACIÓN”, “CONSULTA DE PRIMERA VEZ POR ESPECIALISTA EN ORTOPEDIA Y TRAUMATOLOGÍA”, - “CONSULTA DE CONTROL O SEGUIMIENTO POR ESPECIALISTA EN MEDICINA INTERNA”, “90 TABLETAS DE ALOPURINOL DE 300 MG”, - “90 TABLETAS DE COLCHICINA DE 0.5 MG”, - “90 TABLETAS DE METFORMINA DE 850 MG”, - “180 VALSARTAN + AMLODIPINO 160 + 5 MG”, - “90 PANTOPRAZOL DE 40 MG”, - “30 CLONIXINATO + CICLOBENZAPINA DE 125 MG + 5 MG”, - “RADIOGRAFIA DE PIE AP Y LATERAL”, - “CONSULTA DE PRIMERA VEZ POR NUTRICIÓN Y DIETETICA”, -“881610 ULTRASONOGRAFIA ARTÍCULAR DE HOMBRO DERECHO”, - “S73431 RADIOGRAFÍA DE TOBILLO AP LATERAL Y ROTACIÓN INTERNA//COMPARATIVA EN APOYO”, - “20 TABLETAS DE TIZANIDINA 2 MG”, - “1 BETAMETASONA DIPROPIONATO/BETAMETASONA FOSFATO DISODICO AMPOLLA DE 7 MG/ML 5+2”, - “40 TABLETAS DE MELOXICAM DE 15 MG”, - 60 TABLETAS DE BETAHISTINA DE 24 MG, - 120 TABLETAS DE NIMODIPINO DE 30 MG, - 2 FRASCOS DE POLIMIXINA B SULFATO + NEOMICINA SULFATO + BETAMETASONA + LIDOCAINA CLORHIDRATO 10.000 UI 4.310 MG 1 MG 40 MG DE 8ML.
TERCERO: ORDENAR a la NUEVA EPS que a partir de la notificación de la presente providencia, le garantice una atención integral en salud a ELVIA GELVES HERNÁNDEZ, en relación con sus diagnósticos “M542 CERVICALGIA y G560 SÍNDROME DEL TÚNEL CARPIANO”, “HIPERTENSIÓN ESENCIAL PRIMARIA”, “OTROS TIPOS DE OBESIDAD”, - “OTRAS ARTRITIS ESPECIFICADAS”, - “TRASTORNO DE ANSIEDAD NO ESPECIFICADO”, - “M725 FASCITIS NO CLASIFICADA EN OTRA 14 ACCIÓN DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 2024-00101 Agenciante: NORITH YOLEYMA CRISTANCHO GÉLVES Accionada: POSITIVA PARTE”, - “M758 OTRAS LESIONES DEL HOMBRO”, “M773 ESPOLÓN CALCÁNEO” y – “HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL MODERADA A SEVERA DERECHA”.
CUARTO: ORDENAR a la NUEVA EPS que a partir de la notificación de este fallo, garantice en favor de ELVIA GELVES HERNÁNDEZ el transporte para que ella puedan asistir a las consultas, terapias, procedimientos, exámenes y tratamientos que le ordenen sus médicos tratantes y no sean prestados en su lugar de residencia con ocasión de los diagnósticos: “M542 CERVICALGIA y G560 SÍNDROME DEL TÚNEL CARPIANO”, “HIPERTENSIÓN ESENCIAL PRIMARIA”, - “OTROS TIPOS DE OBESIDAD”, “OTRAS ARTRITIS ESPECIFICADAS”, - “TRASTORNO DE ANSIEDAD NO ESPECIFICADO”, - “M725 FASCITIS NO CLASIFICADA EN OTRA PARTE”, - “M758 OTRAS LESIONES DEL HOMBRO”, “M773 ESPOLÓN CALCÁNEO” y – “HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL MODERADA A SEVERA DERECHA”, e igualmente, los gastos de alimentación y hospedaje, solo en caso de que los servicios que requiera la paciente, ameriten más de un día de permanencia en el lugar de su prestación.
QUINTO: ORDENAR a la NUEVA EPS que, a partir de la notificación de este fallo, EXONERE a ELVIA GELVES HERNÁNDEZ del pago de cuota moderadora para poder acceder a los servicios médicos que le sean ordenados por sus médicos tratantes. Cruzando las pretensiones y prestaciones analizadas y otorgadas en el trámite constitucional 2024 0033 con las que hoy nos conciernen, se verifica que involucra otros actores (POSITIVA y PIEROS PIZZA), y que tienen que ver con el rol de la ARL, por lo que no se constata que se haya consolidado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, y en ese orden, es viable proferir decisión de fondo en esta actuación. Requisitos de Procedibilidad de la Acción de Tutela.- En vista de que no existe controversia respecto al análisis de procedibilidad efectuado por el A quo, quien encontró acreditados los requisitos de legitimación en la causa por activa y pasiva, inmediatez y subsidiariedad, los cuales esta instancia avala, se torna innecesario pronunciarse sobre éstos. 15 ACCIÓN DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 2024-00101 Agenciante: NORITH YOLEYMA CRISTANCHO GÉLVES Accionada: POSITIVA Caso Concreto.- 1.- Impugnación de la Agenciante.- 1.1.- Sobre la realización de terapias físicas en la ciudad de Pamplona.La Actora manifestó en su impugnación que “Frente al servicio de terapias físicas en coloco (sic) en contesto (sic), el año anterior se venían prestando en la ciudad de Pamplona en el ESE hospital San Juan de Dios, en noviembre se suspendieron, se requiere y solicita las terapias en la ciudad, para evitar los desplazamientos, incomodidades, desplazamiento que generan gasto al paciente que son barrera su (sic) prestación y para su recuperación en salud, adicionales permisos por parte de empleador”17.
Mediante auto del 30 de julio de 2024 se requirió a POSITIVA para que manifestara si “cuenta o contará con convenio con el E.S.E. HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE PAMPLONA a fin de realizar las terapias físicas integrales” requeridas por la Actora18, Entidad que el 31 de julio de 2024 indicó que “esta Administradora de Riesgos Laborales NO TIENE ALGÚN CONVENIO con E.S.E. HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE PAMPLONA de ninguna índole, razón por la cual esta ARL no puede generar ninguna autorización con dicha entidad, incluyendo el servicio de terapias físicas”19.
Respecto a la libertad de escogencia de IPS por parte del usuario, en sentencia T 147 de 2023 aleccionó la Corte Constitucional: 80.- El principio de libre escogencia consagrado en la Ley 100 de 199320 ha sido abordado por la jurisprudencia constitucional21 como un derecho de doble vía que contempla, por un lado, la libertad de los usuarios para elegir las EPS e IPS encargadas de prestarle servicios de salud y, por el otro, la libertad de las EPS en la selección y contratación de su red prestadora de servicios. 81.- Los usuarios del SGSSS son libres de afiliarse a la EPS que satisfaga mejor sus necesidades y tienen también derecho a escoger la IPS en la que se les prestarán los servicios de salud, siempre y cuando esta última pertenezca a la red de servicios adscrita a la EPS.
Sin embargo, existen tres escenarios excepcionales en los que 17 Folio 2 del Archivo 15EscritoImpugnaciónAccionante. Folio 16 a 17 del expediente electrónico de segunda instancia. 19 Folio 71 del expediente electrónico de segunda instancia. 20 Al respecto, ver el artículo 153 de la Ley 100 de 1993. 21 Ver sentencias T-062 de 2020, T-069 de 2018, T-171 de 2015 y T-745 de 2013, entre otras. 18 16 ACCIÓN DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 2024-00101 Agenciante: NORITH YOLEYMA CRISTANCHO GÉLVES Accionada: POSITIVA el usuario podría escoger una IPS que no haga parte de la red prestadora de servicios de su EPS: “(i) cuando se trate del suministro de atención en salud por urgencias, (ii) cuando la EPS expresamente lo autorice o (iii) cuando la EPS esté en incapacidad técnica de cubrir las necesidades en salud de sus afiliados y que la IPS receptora garantice la prestación integral, de buena calidad y no existan afectaciones en las condiciones de salud de los usuarios”22. 82.- Por su parte, las EPS tienen la potestad de seleccionar y contratar libremente su red prestadora de servicios, es decir, pueden elegir “las IPS con las que celebrarán convenios y la clase de servicios que se prestarán a través de ellas”23.
Sin embargo, esa libertad no puede desconocer el deber que tienen “de conformar su red de prestadores de servicios para asegurar que los afiliados puedan acceder a los servicios de salud en todo el territorio nacional”24. 83.- En este sentido, la jurisprudencia constitucional25 ha establecido que “el margen de acción de las E.P.S. para escoger a su red prestadora de salud se encuentra limitado por el deber de garantizar, de cualquier forma, lo siguiente: (i) la pluralidad de I.P.S. con el fin de que los usuarios tengan la posibilidad de escoger;
(ii) la prestación integral del servicio y la calidad; y (iii) la idoneidad y calidad de la I.P.S.”26. 84.- Con base en lo anterior, la Sentencia T-057 de 2013 señaló que “cuando se acredita que la IPS receptora no garantiza integralmente el servicio o que, a pesar de la adecuada calidad de su prestación por diferentes factores, como, por ejemplo, su ubicación, pone en riesgo el estado de salud del paciente y ello causa el deterioro de su condición, el juez de tutela podría conceder el amparo”27 y ordenar que la EPS autorice la prestación del servicio en una IPS diferente. 85.- Ahora bien, es importante resaltar que un factor que incide directamente en la adecuada prestación del servicio de salud es que existan centros de salud en aquellos lugares donde resida un gran número de afiliados, de manera que se garantice que los usuarios no deban recorrer grandes distancias para acceder a los servicios que requieren.
Sobre esto, las normas en materia de salud28 señalan que las EPS: (i) deben garantizar la prestación de los servicios de salud a sus afiliados en todo el territorio nacional, (ii) deben demostrar contar con la infraestructura y recursos para cumplir con las funciones da salud, (iii) deben contar con Redes Integrales de Prestadores de Servicios de Salud construidas a partir de la localización geográfica de su población afiliada, (iv) deben ofrecer en cada municipio la cobertura de servicios y atención integral en salud para todos los afiliados y, cuando estos no estén disponibles, deben garantizar la prestación integral de los mismos en el municipio más 22 Corte Constitucional.
Sentencia T-062 de 2020. M.P. Alberto Rojas Ríos. Corte Constitucional. Sentencia T-171 de 2015. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 24 Corte Constitucional. Sentencia SU-508 de 2020. M.P. Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes Cuartas. 25 Al respecto ver sentencias T-118 de 2022, T-136 de 2021, T-069 de 2018, T-519 de 2014, T-057 de 2013, T-286A de 2012 y T-238 de 2003, entre otras. 26 Corte Constitucional.
Sentencia T-136 de 2021. M.P. Alejandro Linares Cantillo. 27 Corte Constitucional. M.P. Alexei Julio Estrada. 28 Al respecto ver el artículo 2.1.12.4 del Decreto 780 de 2016; el numeral 2 del artículo 2.5.2.3.2.2, el artículo 2.5.2.3.1.2 y el artículo 2.5.2.3.3.3 del Decreto 682 de 2018; el artículo 5 de la Resolución 497 de 2021 y la Circular Externa 008 de 2018, entre otras normas. 23 17 ACCIÓN DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 2024-00101 Agenciante: NORITH YOLEYMA CRISTANCHO GÉLVES Accionada: POSITIVA cercano al lugar de residencia del afiliado, y (v) deben disponer del número de oficinas que se requieran para mantener condiciones de atención digna en los lugares donde cuente con afiliados. 86.- Sin embargo, el ordenamiento colombiano no establece concretamente a partir de qué número de afiliados se exige a una EPS tener centros de atención en salud en un municipio determinado ni tampoco regula la distancia máxima que se puede hacer recorrer a un usuario para acceder a los tratamientos que requiere.
Situación que se ha prestado para que haya municipios con mucha población afiliada donde las EPS no contratan Instituciones Prestadoras de Salud que suplan los servicios de salud necesarios, obligando a los usuarios a trasladarse a municipios, en ocasiones lejanos, para la materialización de su derecho a la salud, en desmedro de su dignidad humana.
En el caso de marras, se aduce la conveniencia de que las terapias físicas sean efectuadas en la ciudad de Pamplona, para “evitar los desplazamientos, incomodidades, desplazamiento que generan gasto al paciente que son barrera su (sic) prestación y para su recuperación en salud, adicionales permisos por parte de empleador”. Al compás de la jurisprudencia citada, como no se verifica la falta de idoneidad del servicio o que su actual emplazamiento afecte la salud de la paciente, no se considera una carga desproporcionada (y por ende inconstitucional), la transitoria atención en fisioterapia en la ciudad de Cúcuta (distante 1 hora y 28 minutos de Pamplona29), si, como se afirmó en el libelo inicial, la Agenciada ingresa a laborar a las 2:30 p.m., por lo que podría coordinar su agenda para que no entorpezca su labor, y dado que, en aspecto que no fue apelado, le fue otorgada la prestación de transporte intermunicipal. 1.2.- Sobre la reincorporación laboral.Respecto a que POSITIVA “incumple la Resolución No. 0312 de 201930 y resolución No. 3050 de 202231”, dado que debe “buscar mecanismos que contribuyan con la REINCORPORACION LABORAL, en cuanto al cumplimiento de restricciones, reubicación para volver a tomar su vida laboral productiva”, se tiene que ninguna pretensión se realizó al respecto en el escrito genitor, y por ende, tal petición constituye un hecho nuevo. 29 https://www.google.com/search?q=distancia+cucuta+pamplona&oq=distancia+cucuta+pamplona&gs_lcrp=EgZjaHJvbWUq BwgAEAAYgAQyBwgAEAAYgAQyCAgBEAAYFhgeMgoIAhAAGA8YFhgeMgoIAxAAGA8YFhgeMgoIBBAAGA8YFhgeMgoIB RAAGA8YFhgeMggIBhAAGBYYHjIKCAcQABgPGBYYHtIBCDMyMzFqMGo0qAIAsAIB&sourceid=chrome&ie=UTF-8 30 “Por la cual se definen los Estándares Mínimos del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el trabajo SG-SST”. 31 “Por la cual se adopta el Manual de Procedimientos del Programa de Rehabilitación Integral para la reincorporación laboral y ocupacional en el Sistema General de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones”. 18 ACCIÓN DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 2024-00101 Agenciante: NORITH YOLEYMA CRISTANCHO GÉLVES Accionada: POSITIVA Como tal pretensión impugnaticia irrumpió en esta instancia, para salvaguardar los derechos de defensa y contradicción de las contrapartes, resulta improcedente efectuar pronunciamiento alguno sobre ella por constituir un hecho nuevo32. 1.3.- Sobre la garantía de estabilidad laboral reforzada.- Se pretende por la vía constitucional se ordene al empleador de ELVIA GÉLVES HERNÁNDEZ (con quien se encuentra en estado subordinación33), la garantía de estabilidad laboral reforzada, dadas sus condiciones de salud.
Sobre tal instituto protector, la Corte Constitucional estableció los supuestos en los que procede su aplicación: (…) 51. En síntesis, gozan de la garantía de estabilidad laboral reforzada las personas que, al momento del despido, no se encuentran incapacitadas ni con calificación de pérdida capacidad laboral, pero que su patología produce limitaciones en su salud que afectan las posibilidades para desarrollar su labor.
La acreditación del impacto en sus funciones se puede acreditar a partir de varios supuestos: (i) que se establezca que el trabajador realmente se encuentra en una condición de salud que le impida o dificulte significativamente el normal y adecuado desempeño de sus actividades; (ii) que la condición de debilidad manifiesta sea conocida por el empleador en un momento previo al despido; y (iii) que no exista una justificación suficiente para la desvinculación, de manera que sea claro que la misma tiene origen en una discriminación. La comprobación de dichos escenarios activa la garantía de estabilidad laboral reforzada para demostrar que la disminución en la capacidad de laborar del trabajador impacta directamente en el oficio para el cual fue contratado.
En este escenario es deber del empleador acudir a la autoridad laboral para obtener el permiso de despido, asegurando así que el despido no se funde en razones discriminatorias y efectivamente responda a una causal objetiva34. En el caso sub judice, se verifica que, tal cual lo concluyó el A quo, no se acreditó el cumplimiento de los requisitos para otorgar dicha garantía a favor de la Actora, ello teniendo en cuenta que si bien la Agenciada justificó que su condición de “Ahora bien, la Sala no se pronunciará frente a las objeciones planteadas por la accionante en el escrito de impugnación, respecto de los autos del 9 de noviembre de 2022 y las actuaciones posteriores, en aras de garantizar el derecho de defensa y contradicción de las partes, pues constituyen hechos nuevos y lo procedente es formular ante el juez cognoscente las inconformidades pertinentes”.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia STC586 de 2023. 33 “De conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente, cautelar, residual y sumario de protección de los derechos fundamentales que sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares (i) encargados de la prestación de un servicio público;
(ii) cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo o (iii) respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”. Corte Constitucional, sentencia T 188 de 2017. 34 Sentencia SU087 de 2022. 32 19 ACCIÓN DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 2024-00101 Agenciante: NORITH YOLEYMA CRISTANCHO GÉLVES Accionada: POSITIVA salud le “impide significativamente el normal desempeño laboral”35, ello no conlleva per se a conceder la protección solicitada.
Lo anterior, por cuanto esta figura opera en el escenario de que el “despido sea en razón a la discapacidad del trabajador”36, lo cual aquí no acontece ya que la Agenciada se encuentra laborando con PIEROS PIZZA, según certificación expedida por tal establecimiento de comercio37. Por lo tanto, resulta ineludible confirmar la decisión de primera instancia que así lo dispuso. 1.4.- Sobe la solicitud de vinculación del “MINISTERIO DE TRABAJO” y de la “OFICINA DE TRABAJO DE PAMPLONA”.Requiere la Accionante que “Respecto al Ministerio de Trabajo y la Oficina Inspección de Trabajo de Pamplona, se solicita su vinculación, se insiste y recurre al señor Juez, la garantía constitucional, la aplicación de la RESOLUCIÓN No. 3053 de 2022 articulo 4, 7 y 8 “Responsabilidades de las Administradoras de Riesgos Laborales en el Programa de Rehabilitación Integral para la Reincorporación Laboral y Ocupacional” Responsabilidades del Empleador y El misterio (sic) de trabajo que a su vez le faculta, Artículo 13.
Inspección vigilancia y control. La inspección, vigilancia y control de la presente resolución, se efectuará de acuerdo con el ámbito de la competencia del Ministerio del Trabajo; según lo establecido en el Decreto 1295 de 1994, Decreto 4108 de 2011, la Ley 1562 de 2012, o la norma que la modifique, adicione o sustituya”38. Al respecto, baste anotar que tales entidades sí fueron vinculadas a la actuación por medio de auto 04 de julio de 202439, integración al trámite en la que el MINTRABAJO respondió a la acción, mientras que la OFICINA DEL TRABAJO DE PAMPLONA guardó silencio.
“Eventos que permiten acreditarlo: (a) En el examen médico de retiro se advierte sobre la enfermedad o al momento del despido existen recomendaciones médicas o se presentó incapacidad médica durante días antes del despido. (b) Existe incapacidad médica de varios días vigente al momento de la terminación de la relación laboral. (c) Se presenta el diagnóstico de una enfermedad y el consecuente tratamiento médico.
(d) Existe el diagnóstico médico de una enfermedad efectuado durante el último mes del despido, dicha enfermedad es causada por un accidente de trabajo que genera consecuentes incapacidades médicas anteriores a la fecha de terminación de la vinculación, y la calificación de PCL tiene lugar antes del despido. Sentencia SU087 de 2022”. 36 “Dado que la garantía de la estabilidad laboral reforzada constituye un medio de protección frente a la discriminación, es necesario que el despido sea en razón a la discapacidad del trabajador para que opere esta garantía. Sentencia SU087 de 2022”. 37 Folio, 135 expediente de segunda instancia. 38 Folio 3 del Archivo 15EscritoImpugnaciónAccionante. 39 Archivo 04, folio 4. 35 20 ACCIÓN DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 2024-00101 Agenciante: NORITH YOLEYMA CRISTANCHO GÉLVES Accionada: POSITIVA Para resolver el tópico, se tiene que la integración del contradictorio en la acción de tutela y la posibilidad de darle órdenes a accionados y vinculados, no están libradas al arbitrio del juez o de las partes, dado que el extremo pasivo está conformado, según el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991, por quienes hayan omitido actuar o lo hayan hecho irregularmente, mientras que el artículo 13 ejusdem dispone que “la acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental”.
En el caso de marras, tenemos que ninguna acción u omisión siquiera se planteó en el proceder del MINISTERIO DE TRABAJO y de la OFICINA DE TRABAJO DE PAMPLONA, como tampoco se acreditó que la Agenciante o su prohijada les hubiesen cursado solicitud alguna40, por lo que ninguna objeción puede hacerse a que el A quo las hubiese exonerado de satisfacer prestación alguna. 2.- Impugnación de POSITIVA.- 2.1.- Sobre la procedencia del tratamiento integral.Respecto a tal orden, indicó POSITIVA que “por regla general, los servicios que deben ser otorgados de manera integral, son aquellos que el profesional de la salud estime pertinentes para atender el padecimiento que se presente.
Por tal motivo, no es procedente atribuirle a esta ARL la vulneración de derechos fundamentales por servicios futuros, pues esto cambiaría el objeto de la acción de tutela, ya que el trámite constitucional lo que busca es cesar las acciones u omisiones actuales de servicios prescritos y ordenados de manera específica”. El juzgado de conocimiento ordenó a POSITIVA que “continúe prestándole toda la asistencia integral que requiera la señora ELVIA GÉLVES HERNÁNDEZ, a raíz de las patologías que actualmente la aquejan, siempre que hayan sido calificadas como de origen laboral”, motivándolo en que Aquélla “prolongó en el tiempo la autorización y garantía efectiva de dichos servicios médicos, además, tampoco removió las barreras de acceso a las terapias que le fueron ordenadas por el “De manera que si los procesos ordinarios están diseñados para solucionar los conflictos jurídicos y por tanto para proteger los derechos de las personas, la tutela no puede ser empleada como un mecanismo alterno o complementario.
Bajo esta premisa, la procedencia de la tutela está supeditada a que para su ejercicio se hayan agotado todas las instancias y los recursos con los que cuenta el afectado para la protección de sus derechos”. Corte Constitucional, sentencia T 161 de 2017. 40 21 ACCIÓN DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 2024-00101 Agenciante: NORITH YOLEYMA CRISTANCHO GÉLVES Accionada: POSITIVA médico tratante adscrito a la ARL.
Por consiguiente, se observa que la violación de los derechos fundamentales aquí invocados no ha cesado”. Para resolver la cuestión, tenemos que en el expediente que a ELVIA GÉLVES HERNÁNDEZ le fueron ordenados: i).- El 24 de octubre de 2023 los procedimientos “Electromiografía en cada extremidad (uno o más músculos)” y “neuroconducción por cada extremidad uno o más nervios”41, los cuales fueron autorizados el 05 de julio de 202442. ii).- El 23 de febrero de 2024 la “terapia física 20 sesiones para columna cervical y antebrazos”43, siendo reiterada el 04 de junio de 202444, la cual contó con autorización para su realización del 06 de julio de 2024, 08 de julio de 2024 al 13 de julio de 202445.
Sobre tal tópico, en contestación a esta acción la Actora manifestó que “No se ha asignado fecha para inicio de terapias físicas ordenadas por ortopedia”46, asimismo, POSITIVA aseveró que “Se realiza agendamiento de la primera sesión para el día viernes 02/agosto/2024 a las 08:00 am con la Dra. Silvia Guerrero en la dirección av. 11e # 5an - 66 barrio santa lucia, las demás sesiones se irán programando directamente con la asegurada según su disponibilidad de tiempo”. iii).- El 23 de febrero de 2024 le fue ordenado “control por consulta de CX de la mano al terminar terapias”47. iv).- El 04 de julio de 2024 la “Consulta de control o de seguimiento por especialista en medicina del trabajo”, la “Consulta de control o de seguimiento por especialista en medicina física y rehabilitación” y la “Evaluación del desempeño ocupacional funcional”, las cuales fueron autorizadas el 05 de julio de 202448.
Al respecto cabe recordar, que el Sistema General de Riegos Laborales cuenta con la obligación de prestar un servicio asistencial de salud garantizando, entre otros, los principios de calidad, accesibilidad, solidaridad, integralidad y 41 Folio 64 del Archivo 03Anexos. Folios 37 a 38 del Archivo 11Anexos. 43 Folio 46 del Archivo 03Anexos. 44 Folio 12, ibid. 45 Folio 8 del Archivo 14EscritoImpugnaciónPositiva 46 Folio 23 del expediente electrónico de segunda instancia. 47 Folio 46, ibid. 48 Folios 39 a 41 del Archivo 11Anexos. 42 22 ACCIÓN DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 2024-00101 Agenciante: NORITH YOLEYMA CRISTANCHO GÉLVES Accionada: POSITIVA continuidad en la prestación del servicio 49.
Sobre la materia la Corte Constitucional señaló que: En tratándose del derecho a la salud, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que conlleva para el Estado -a través de las EPS, IPS o ARLla obligación de su materialización atendiendo a los principios de calidad, accesibilidad, solidaridad e integralidad, entre otros. Así mismo, desde su faceta de servicio público, esta Corporación ha manifestado que se debe garantizar la continuidad en su prestación en aras de evitar la interrupción de los tratamientos, procedimientos o del suministro de medicamentos.
(…) De otro lado, el principio de integralidad implica que el servicio prestado debe comprender todos los componentes que el médico tratante establezca como necesarios para el pleno restablecimiento de la salud, o para la mitigación de las dolencias que le impiden al paciente mejorar sus condiciones de vida. En ese sentido, la atención y el tratamiento a que tiene derecho el afiliado “debe contener todo cuidado, suministro de droga, intervención quirúrgica, práctica de rehabilitación, examen para el diagnóstico y el seguimiento, y todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento del estado de salud del paciente que se le ha encomendado, dentro de los límites establecidos por la ley”50.
Toda vez que ELVIA GÉLVES HERNÁNDEZ ya tuvo barreras y obstáculos en la satisfacción de los servicios asistenciales de salud por parte de POSITIVA, pues si bien la mayoría de las consultas y procedimientos médicos cuentan con autorización, lo cierto es que ello acaeció únicamente hasta el 05 de julio de 2024, fecha de contestación a la acción tutelar, por lo que transcurrieron aproximadamente 8 meses desde su autorización, y aunado a ello, las “terapias físicas integrales” ordenadas el 23 de febrero de 2024, fueron finalmente programadas para el “viernes 02/agosto/2024 a las 08:00 am”, esto es, después **de cinco (5) meses y diez (10) días de haber sido ordenadas por el médico tratante de la Agenciada.
Por lo tanto, se hace necesario garantizarle un tratamiento integral que “opera cuando el prestador del servicio de salud haya desconocido el principio de integralidad en la atención”51, y en esa medida, se confirmará la decisión de primera instancia que así lo dispuso. 49 Corte Constitucional, sentencia T 041 de 2019. Ibid. 51 Sentencia T- 409 de 2019 50 23 ACCIÓN DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 2024-00101 Agenciante: NORITH YOLEYMA CRISTANCHO GÉLVES Accionada: POSITIVA Dado que el A quo ordenó genéricamente la atención integral para las patologías “que hayan sido calificadas como de origen laboral”, se considera, a efectos de garantizar la correcta prestación del servicio, especificar que tal cubrimiento corresponde a las patologías diagnosticadas como de origen laboral, a saber, G560 síndrome del túnel carpiano52, M755 bursitis del hombro, M751 síndrome del manguito rotatorio53 y M654 tenosinovitis de estiloides radial (de Quervain) derecha54.
Sobre determinación de origen y autorización en siquiatría.En el libelo inicial, la Agenciante solicitó que “se ordene determinación de origen laboral de enfermedad trastorno de ansiedad (enfermedad, afectación de salud mental conforme considere el médico tratante)”. En su fallo, el A quo dispuso que una vez la agenciada “radique ante Positiva ARL las historias cínicas de valoración por psiquiatría de los últimos 12 meses que fueran expedidas por la NUEVA EPS” POSITIVA, “AUTORICE, PROGRAME y REALICE la Valoración por Médico Psiquiatra”.
La ARL POSITIVA impugnó la decisión de primera instancia respecto a la orden de determinación de origen de la patología “trastorno de ansiedad” en vista de que “la accionante no cuenta con ninguna patología de esfera mental, sino que al contrario como lo indica la misma orden judicial ha venido siendo tratada por la EPS. Así las cosas, al no tener patologías de esfera mental determinadas como laborales se concluye que la misma es de origen común de conformidad a lo indicado en el decreto 1295 de 1994 artículo 12 (…) Razón por la cual se determina que le corresponde a la EPS brindar estas prestaciones asistenciales, en el entendido que dicha entidad es la entidad (sic) encargada de brindar (el) servicio médico de patologías comunes, de conformidad a lo indicado en la ley 1562 de 2012 y sentencia T-142 de 2008”55.
Acreditado como está que el diagnóstico “F419 – “TRASTORNO DE ANSIEDAD, NO ESPECIFICADO”, ínsito en la historia clínica de la agenciada56 se dio en el 52 Folio 37 del Archivo 11Anexos. Folio 32, ibid. 54 Folio 37 del Archivo 03Anexos. 55 Folio 7 del Archivo 14EscritoImpugnaciónPositiva. 56 Archivo 15, folio 14. 53 24 ACCIÓN DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 2024-00101 Agenciante: NORITH YOLEYMA CRISTANCHO GÉLVES Accionada: POSITIVA marco de la atención del “Contrato: Nueva EPS-Servicios Médicos”, le asiste razón a la impugnante de que no es la llamada a realizar tal calificación. Según lo dispuesto en el contenido actual del inciso segundo del artículo 41 de la ley 100 de 1993 “Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad Ia pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias”.
De esa manera, la calificación del origen de tal patología corresponde primariamente a la NUEVA EPS (quien no hizo parte de este trámite), y en ese orden, resulta ineludible revocar la orden impartida en ese sentido a la ARL POSITIVA. En mérito de lo expuesto, la SALA ÚNICA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PAMPLONA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el NUMERAL QUINTO de la sentencia proferida el 16 de julio de 2024 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pamplona dentro del proceso de la referencia.
SEGUNDO: ESPECIFICAR en el NUMERAL OCTAVO de la sentencia proferida el 16 de julio de 2024 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pamplona, que las patologías “que hayan sido calificadas como de origen laboral”, corresponden a las de G560 síndrome del túnel carpiano, M755 bursitis del hombro, M751 síndrome del manguito rotatorio y M654 tenosinovitis de estiloides radial (de Quervain) – derecha.
TERCERO: Las demás decisiones emitidas en la sentencia de primera instancia permanecerán incólumes.
CUARTO: COMUNICAR lo decidido a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 25 ACCIÓN DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 2024-00101 Agenciante: NORITH YOLEYMA CRISTANCHO GÉLVES Accionada: POSITIVA QUINTO: REMITIR la actuación procesal a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La presente decisión fue discutida y aprobada en sala realizada el día 09 de agosto de 2024.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NELSON OMAR MELÉNDEZ GRANADOS Magistrado JAIME RAÚL ALVARADO PACHECO Magistrado JAIME ANDRÉS MEJÍA GÓMEZ Magistrado (En permiso) Firmado Por: Nelson Omar Melendez Granados 26 Magistrado Sala Unica Tribunal Superior De Pamplona - N. De Santander Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: d0e7cb9d1aab1234b43b12606297a8ae8ef91de04bbe0abc4dd517727ba9a8e4 Documento generado en 09/08/2024 11:09:32 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica