REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR SALA DE DECISIÓN PENAL Valledupar, Cesar, quince (15) de enero de dos mil veintiséis (2026) Sentencia: Delitos: Procesados: Asunto: Tema: Procedencia: Decisión: CUI: Magistrado Ponente: Acta Aprobación: 003 Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Fuego o Municiones LUIS FERMÍN MEJÍA BARBOSA Decisión de Segunda Instancia Apelación Sentencia Juzgado Segundo Penal del Circuito de Aguachica Confirma y Modifica 20011 60 01232 2022 00410 01 JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ 003 de la fecha 1.
ASUNTO: Se apresta la Sala a desatar el recurso de apelación formulado por el delegado de la fiscalía, en contra de la sentencia dictada el 30 de octubre de 2025 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Aguachica, Cesar, quién condenó al señor LUIS FERMÍN MEJÍA BARBOSA respecto de la comisión del punible de Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Fuego o Munición. 2.
HECHOS: El 08 de noviembre del 2022, en el kilómetro 5 de la vía San Alberto - La Mata, fue capturado en situación flagrancia por policía de vigilancia el señor LUIS FERMÍN MEJÍA BARBOSA, al hallársele un arma de fuego tipo escopeta, marca RUGER, calibre 28, sin número de serie, sin su respectivo salvoconducto, la cual después del estudio preliminar realizado a esta y a la munición arrojo como resultado es apta para disparar. 3.
ACONTECER PROCESAL: El 9 de noviembre de 2022 ante la Juzgado Promiscuo Municipal de TamalamequeCesar, se realizó audiencia de legalización de captura, se formuló imputación por el CALLE 15 5-06. PISO 5º, “EDIFICIO ANTIGUO TELECOM”, PLAZA “ALFONSO LÓPEZ”, VALLEDUPAR, CESAR CORREO ELECTRÓNICO: des03sptsvpar@cendoj.ramajudicial.gov.co REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL punible de Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Fuego o Munición, destacado en el artículo 365 del código de las penas; se concedió la libertad al declinar la fiscalía de la solicitud de imposición de medida de aseguramiento.
Para el 15 de diciembre de 2022 se radicó escrito de acusación, siendo asignado para su conocimiento el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Aguachica, quien realizó audiencia de formulación de acusación el 8 de febrero de 2024; para el 4 de octubre de 2024 se llevó a cabo audiencia preparatoria; el juicio oral se llevó a cabo entre el 8 de febrero de 2025 y el 1 de agosto de 2025 fecha en la cual se anunció el sentido del fallo; el 30 de septiembre de 2025 se dio lectura a la sentencia, la decisión fue apelada y sustentada el 7 de noviembre de 2025; se concedió la apelación el 11 de noviembre de 2025. 4.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA: Consideró el juzgado de conocimiento soportada la tipicidad objetiva con el dictamen pericial al arma que da cuenta de su buen estado y ser apta para producir disparos, así como la carencia de permiso del procesado para el porte o tenencia de armas de fuego. Se demostró con los testimonios de los policiales que asistieron a juicio que el ciudadano se encontraba con el arma de fuego en la mano transitando por la calle, evento que generó un peligro real para la seguridad pública, pudiendo comportarse de forma diferente, pero decidió portar un arma de fuego que conocía prohibida. 5.
FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN: Considera el togado defensor se presentó un error de derecho por indebida aplicación de la Ley sustancial, esto lo sustenta al señalar como errada la supuesta estructuración de la antijuridicidad material, en tanto no se generó un peligro real y efectivo para la seguridad pública. No se valoró que el arma fue incautada en el kilómetro 5 de la vía San Alberto-La Mata, zona rural.
No se desvirtuó que el arma era utilizada para la protección de cultivos de aves y maíz. Considera el defensor se incurrió en falso juicio de existencia y contradicción en la motivación ya que el fiscal solicitó absolución y la judicatura no tuvo en cuenta la SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: LUIS FERMÍN MEJÍA BARBOSA DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES CUI: 20011 60 01232 2022 00410 01 2 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL solicitud de la fiscalía de cara a la demostración del principio de lesividad.
La jueza no ponderó la tesis de la fiscalía que daba lugar a la absolución. El despacho no analizó la alegación defensiva en cuanto a la presencia de un error de prohibición que habría supuesto una rebaja en la pena impuesta. 6.
6.1. CONSIDERACIONES DE LA SALA: DE LA COMPETENCIA Según las previsiones del numeral 1º del artículo 34, y el inciso 3° del artículo 179 del Código de Procedimiento Penal, es competente para resolver frente al recurso de apelación formulado en contra de la sentencia proferida el día 30 de octubre de 2025, emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Aguachica, Cesar, respecto del cual esta Colegiatura es superior funcional, y la labor de la Sala se circunscribe al objeto de la apelación, conformado por los asuntos contenidos en la sustentación del recurso de apelación y aquellos íntimamente relacionados.
6.2. DEL PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico se dirigirá a establecer si: i) le asiste razón al togado defensor al considerar no se encontraban dados los presupuestos para emitir sentencia condenatoria; ii) se ha debido analizar la presencia de un error de prohibición por lo que la pena impuesta debe ser inferior a la determinada por el juzgado de instancia.
6.3. SOBRE EL CASO CONCRETO El señor LUIS FERMÍN MEJÍA BARBOSA fue encontrado penalmente responsable por la comisión en calidad de autor del punible de Fabricación, Trafico y Porte de Armas de Fuego o Munición, artículo 365 del código de las penas. A fin de determinar el acierto o no del juzgado de instancia, se analizará la conducta punible, el caudal probatorio allegado a juicio y la argumentación realizada con miras a resolver el recurso propuesto.
Para que se comporte el punible ya destacado, requiere necesariamente 3 elementos objetivos básicos del tipo penal a saber: i) la materialización de alguno de los verbos rectores de que trata el artículo 365 del código de las penas; ii) la carencia de permiso para tales fines concedido por el estado; iii) el buen estado del arma de cara a que sirva para lo que fue diseñada, esto es, producir disparos.
SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: LUIS FERMÍN MEJÍA BARBOSA DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES CUI: 20011 60 01232 2022 00410 01 3 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL Respecto de los verbos rectores que se deben desarrollar para entenderse materializada la conducta punible, los mismos se encuentran insertos en el artículo 365 de la Ley 599 de 2000: “Artículo 365.
FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES. El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones, incurrirá en prisión de nueve (9) a doce (12) años.
De cara a la exigencia de un permiso para el porte, esta se encuentra ligada al monopolio que sobre las armas detenta el estado colombiano y ante dicho respecto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en el SP911-2020 con radicado N° 51967 del 11 de marzo de 2020 se pronunció al respecto del porte de arma de fuego, considerando relevante lo allí tratado de cara a la solución del presente problema jurídico: El porte o la tenencia de cualquier arma de fuego requiere de autorización oficial En consonancia con lo anterior, y en medio de un completó análisis de la evolución histórica de la regulación del porte de armas en Colombia, la Corte Constitucional, basada en sus propios precedentes, dejó sentado que: La Constitución de 1991 amplió el monopolio estatal a todo tipo de armas, por cuanto en el ordenamiento derogado éste se refería únicamente a las armas de guerra.
En efecto, el artículo 48 de la anterior Constitución señalaba que "sólo el Gobierno puede introducir, fabricar y poseer armas y municiones de guerra. Nadie podrá dentro de poblado llevar armas consigo sin permiso de autoridad competente." Esto significa que la anterior Constitución admitía la posesión de armas que no fuesen de guerra, aun cuando limitaba su porte dentro de poblado a la obtención del correspondiente permiso de autoridad competente.
En cambio, la Constitución de 1991 consagra un régimen más estricto, puesto que no existe la posibilidad de que haya propiedad o posesión privadas sobre ningún tipo de armas. Hay entonces una reserva estatal de principio sobre su propiedad y posesión, de suerte que los derechos de los particulares sobre las armas son precarios pues provienen únicamente de los permisos estatales, los cuáles son por esencia revocables" (Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 9 de febrero de 1995, MP Alejandro Martínez Caballero).
Finalmente, respecto de la parte general que atañe al punible del 365, se debe determinar el tipo de arma de fuego y si la misma puede o no ser objeto de permiso para portarla o si se trata de armas sobre las cuales el estado reservó su uso a las SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: LUIS FERMÍN MEJÍA BARBOSA DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES CUI: 20011 60 01232 2022 00410 01 4 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL fuerzas armadas, para lo cual, conviene traer a colación el Decreto Ley 2535 de 1993 el cual en su artículo 11 nos presenta las armas de defensa personal ARTÍCULO 11.- Armas de defensa personal.
Son aquellas diseñadas para defensa individual a corta distancia. Se clasifican en esta categoría: a. Revólveres y pistolas que reúnan la totalidad de las siguientes características: - Calibre máximo 9.652 mm. (.38 pulgadas). - Longitud máxima de cañon 15.24 cm. (6 pulgadas). - En pistolas, funcionamiento por repetición o semiautomática. - Capacidad en el proveedor, de la pistola no superior a 9 cartuchos, a excepción de las que originalmente sean del calibre 22, caso en el cual se amplía a 10 cartuchos. b. Carabina calibre 22 S, 22 L, 22 L. R., no automáticas; c. Las escopetas cuya longitud de cañón no sea superior a 22 pulgadas.
A fin de soportar la materialidad de tales elementos, la fiscalía presentó como primer testigo a Jair Orlando Barrios Pájaro, integrante de la policía nacional, cuenta con capacitación de manejo de armas dentro de su curso como policía, actuó como policía judicial en Aguachica entre los años 2021 y 2022, realizó estudio al arma incautada porque no se contaba con técnico en balística.
Recuerda que era una escopeta calibre 28, con 3 cartuchos y a la cual se le revisaron los mecanismos, se disparó, siendo apta para producir dichos disparos. Desconoce si el arma es nacional o importada. Como segundo testigo la fiscalía presentó al señor Geyner Becerra Quintero, se desempeña como policía, participó en la captura del procesado.
Recuerda que el día de los hechos estaban pasando revista a la vía terciaria a eso de las 16:30, el ciudadano transitaba por la vía que conecta la doble calzada con el peaje de platanal cuando lo observan con un arma en las manos, no dio razón de tener permiso para el porte. El arma era tipo escopeta, dijo que el arma es para espantar los animales que se le comen el cultivo.
El lugar donde sucedió fue una vía terciaria, camino de tierra, es una trocha, una vía muy transitada, el señor dice que vivía como a 2 o 3 kilómetros de allí. El ciudadano fue trasladado hasta Aguachica y se dejó a disposición de la fiscalía. No puede determinar si el arma es original o hechiza. Se incorpora el documento público: oficio de la quinta brigada seccional control comercio armas explosivos respecto de la carencia de permiso para el porte de arma del señor Luis Fermín Mejía Barbosa.
SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: LUIS FERMÍN MEJÍA BARBOSA DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES CUI: 20011 60 01232 2022 00410 01 5 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL El tercer y último testigo del ente acusador fue el señor Miguel Ángel Ayala Alba, miembro de la Policía Nacional, recuerda estar realizando labores de control sobre la vía San Martin-Aguachica, por el ingreso a una trocha avistaron al ciudadano portando una escopeta niquelada.
El ciudadano se encontraba en modo cacería, manifestó que la escopeta tenía mucho tiempo con él, que el solo la utilizaba para cacería y para espantar animales. El ciudadano manifestó que vivía por ahí pero no tiene una dirección al ser una vereda. Cree que el arma era importada, es una escopeta marca una Ruger sin número de serie. El ciudadano se encontraba solo, estaba muy calmado.
Por parte de la defensa se presentó el testimonio de Luis Fermín Mejía Barbosa quien relató como el día de los hechos se encontraba cuidando una maicera porque las loras le estaban haciendo daños, entonces la policía lo capturó, él estaba en la carretera. Recuerda que ya tenía tiempo de tener la escopeta, con ella espantaba las loras y cuidaba su casa.
El arma se recarga con pólvora, es un cartucho y eso se carga. La cosecha la tenía retirada de su casa porque un señor les daba la tierra para que sembraran. No sabía que no se podían cargar escopetas por la carretera. El segundo y último testigo de la defensa fue el señor Salvador Sánchez Arias, sabe que para el día en que fue capturado el señor Fermín, aquel tenía un cultivo de maíz en un afinca que no queda muy lejos, hay un animalito que llaman la churita que es como un loro y se come el maíz, a este animal le disparan pero solo para asustarlo.
Ese día en la carretera lo capturó la policía. No sabe que estudios tiene el procesado. Sabe que el procesado usaba el arma para ahuyentar los animales, no ha tenido problemas con personas. Recuerda que el procesado tenía una parcela en una finca como a 2 kilómetros, se acostumbra a cuadrar con un hacendado para que deje sembrar maíz en su tierra y se le paga un quinto o un cuarto, como sea que acuerden, el administrador de esa finca donde el procesado tenía el maíz se llama José Joaquín. Bajo los anteriores elementos probatorios arrimados a juicio, resulta diáfano el hecho que el Señor Luis Fermín Mejía Barbosa se encontraba portando un arma de fuego tipo escopeta y transitaba por vía pública, aspecto sobre el cual no se presentó objeción SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: LUIS FERMÍN MEJÍA BARBOSA DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES CUI: 20011 60 01232 2022 00410 01 6 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL alguna, pues sal respecto tanto testigos de la fiscalía como de la defensa dan cuenta de ello, de la posesión que tenía el procesado del arma de fuego y que para el día de los hechos donde fue capturada la llevaba en las manos. Tampoco requiere mayores argumentaciones el estado de conservación del arma de fuego y la aptitud de esta para producir disparos, elemento destacado por el policial Jair Orlando Barrios Pajaro, quien relató haberle realizado una inspección al arma de fuego y un disparo controlado con uno de los cartuchos que fuera incautado, produciéndose sin inconveniente un disparo.
Tal estudio no ofrece quejas de parte de la defensa, además, la declaración del procesado da cuenta que utilizaba el arma para disparar y ahuyentar animales, por lo que la misma funcionaba para el fin que fue fabricada. Sobre el aspecto objetivo de la carencia de permiso para el porte de armas, se introdujo el oficio emitido por la Quinta Brigada del Ejercito Nacional, Seccional de Control y Comercio de Armas y Explosivos, el cual da cuenta de la carencia de permiso para el porte o tenencia de armas de fuego o explosivos a nombre del señor Luis Fermín Mejía Barbosa.
Con lo anterior al interior del juicio oral quedó demostrada la materialidad de la conducta desplegada por el procesado, quien fue sorprendido por agentes de policía en vía pública portando un arma de fuego tipo escopeta la cual se encontraba en buenas condiciones y emitía disparos, sin permiso para su porte o tenencia, colmando con ello los requisitos objetivos y subjetivos del tipo.
Empero lo anterior y como objeto de disenso del togado defensor, considera este incurrió en un yerro el juzgado de instancia al no verificar la antijuridicidad de la conducta, en tanto no se habría causado daño al bien jurídico tutelado ni materializado un peligro real. De cara al anterior planteamiento, diferente a la consideración del abogado defensor, la seguridad pública si se vio afectada por el actuar del aquí juzgado, recordemos que el ciudadano se encontraba en una vía pública, muy transitada tal como lo afirma el policial Miguel Ángel Ayala Alba quien además indicó que aquel se encontraba en modo SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: LUIS FERMÍN MEJÍA BARBOSA DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES CUI: 20011 60 01232 2022 00410 01 7 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL cacería. Los policiales captores y el propio encartado indicaron que el arma la llevaba en sus manos. Adicionalmente el arma contaba con 3 cartuchos.
El peligro abstracto que conlleva el tener un arma de fuego se aumenta si el arma es portada y se encuentra al alcance de su poseedor, más cuando dicha arma cuenta con 3 cartuchos. Dicho peligro se aumenta inclusive más cuando se encuentra en una vía pública con alto grado de circulación. Para afectar la seguridad pública no es presupuesto el realizar disparos, el solo portar un arma ya conlleva una afectación, la cual se exacerba cuando se trata de un arma larga, a la vista del público, contribuyendo a una sensación de inseguridad en tanto ninguna persona debería estar armada y el avizorar a alguien con una escopeta diluye el sentimiento de seguridad.
Diferente a la apreciación del togado defensor, la seguridad pública si se ha visto afectada con el accionar del señor Luis Fermín Mejía Barbosa, por lo que el cargo pretendido no tiene vocación de prosperar. El que el fiscal haya solicitado absolución y la jueza de conocimiento haya desestimado tal solicitud y en su lugar procediera a condenar, en nada contraría la congruencia debida ni se presenta una afectación al debido proceso, garante de ello se erige la SP6808-2016 con número de radicación 43837 en donde la Sala de Casación Penal se ocupa de analizar que tan vinculante s la petición de absolución por parte de la fiscalía y la posibilidad del juez de apartarse de tal solicitud: En nuestro país, el artículo 250 de la Constitución Política define el objeto del ejercicio del poder punitivo como “los hechos que revistan las características de un delito”.
Son éstos los que determinan la extensión de la investigación y conformarán el sustrato de la acusación cuya confección está a cargo exclusivo de la Fiscalía General de la Nación. Sobre el hecho histórico fundamental, entonces, girará el debate en el juicio oral sin que exista la posibilidad de que el mismo pueda ser variado, de allí la necesidad de que sea depurado al máximo durante la audiencia de formulación de acusación, tanto a iniciativa del propio titular de la acción penal como a petición de la defensa y de los demás intervinientes.
Así lo exige expresamente el artículo 448 del C.P.P./2004 cuyo tenor es el siguiente: El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena. Esa disposición normativa ha sido interpretada por la Corte en los siguientes términos: SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: LUIS FERMÍN MEJÍA BARBOSA DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES CUI: 20011 60 01232 2022 00410 01 8 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL correspondencia personal (el acusado), fáctica (hechos) y jurídica (delitos), que debe existir entre la acusación, la intervención del delegado de la Fiscalía durante la etapa del juicio y la sentencia; conformidad que, referida al debido proceso y a la garantía de defensa, se ajusta al principio de congruencia e implica que los jueces no pueden desconocer la acusación, dictando otra oficiosamente, pues se trata de un proceso adversarial que involucra, de un lado, al ente investigador y, del otro, al procesado y su defensor, en una relación contenciosa en cuyo desarrollo se debe materializar la igualdad de armas, e impone la necesidad de hacer valer en toda su extensión el principio de imparcialidad.
(…). Con todo, la Corte ha admitido la posibilidad de que el Juez profiera sentencia por conductas punibles diversas a las contenidas en la acusación, siempre y cuando (i) el ente acusador así lo solicite de manera expresa, (ii) la nueva imputación verse sobre una conducta punible del mismo género, (iii) la modificación se oriente hacia un delito de menor entidad, (iv) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación, y (v) no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes.
En una reciente decisión acerca del tema (CSJ AP, 24 sep. 2014, Rad. 44458), reiteró la Sala que cuando de manera excepcional el juez pretendiera apartarse de la exacta imputación jurídica formulada por la Fiscalía, aun tratándose de la denominada congruencia flexible, era necesario que respetara los hechos, se tratara de un delito del mismo género y que el cambio de calificación se orientara hacia una conducta punible de menor o igual entidad.1 Conforme a lo anterior, la interpretación del artículo 448 del C.P.P./2004 permite entender: (i) que agotado el debate probatorio, la Fiscalía puede, al igual que los demás intervinientes, elevar solicitud de absolución o de condena.
Si opta por la última, es claro que podrá proponer una calificación jurídica distinta a la contenida en la acusación, ajustándose a las condiciones ya reseñadas; y (ii) que el juez de conocimiento oficiosamente puede desvincularse de la calificación típica realizada por la Fiscalía, atendiendo los mismos requisitos. Adicionalmente, como se mostró en el apartado inicial de estas consideraciones, la Sala también ha establecido, en la mayoría de ocasiones, que una consecuencia necesaria del principio de congruencia es que la petición de absolución de la Fiscalía inexorablemente debe conducir a una sentencia en igual sentido.
Sin embargo, es claro que el pluricitado artículo 448 consagra estrictamente la necesaria congruencia que debe existir entre la sentencia condenatoria y el acto de la acusación que, como se vio, en lo jurídico puede sufrir modificación en beneficio del acusado. De esa manera, se asegura que la defensa no sea sorprendida en la sentencia con una calificación jurídica respecto de la cual no haya tenido oportunidad efectiva de controversia, salvo cuando la variación favorezca los intereses del procesado porque en ese evento aunque, en estricto sentido, se le condena por un delito que no fue el controvertido, se justifica la excepción por el efecto benéfico que produce respecto de la adecuación típica inicialmente formulada en la acusación. En ese orden, la previsión normativa bajo análisis, contempla una garantía a favor de la defensa que, a la vez, es límite de la intervención de la Fiscalía y de los demás intervinientes en el juicio y de la eventual decisión de condena que adopte el juez de 1 Fallo de Casación del 15 de octubre de 2004, Rad. 41253 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: LUIS FERMÍN MEJÍA BARBOSA DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES CUI: 20011 60 01232 2022 00410 01 9 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL conocimiento.
En ningún momento, prevé una hipótesis de facultad discrecional de la Fiscalía en el ejercicio de la acción penal, como lo sería la inconstitucional de retiro de la acusación. Así pues, ni la literalidad del artículo 448 procesal ni ninguna de sus interpretaciones lógicas posibles, puede llevar a concluir que el mismo supuesto de hecho consagre un límite a la persecución penal y, al tiempo, una potestad dispositiva incontrolada del órgano acusador.
Tampoco esta conclusión puede derivar de una interpretación sistemática, pues, como se vio, en el proceso penal colombiano la regla general es el principio de legalidad morigerado por una excepcionalísima discrecionalidad y la decisión judicial como prerrequisito de cualquier forma de cesación del ejercicio de la acción penal. Queda establecido la posibilidad legal con que cuenta el juez de conocimiento de apartarse de una solicitud de parte como sería la solicitud de absolución de la fiscalía, por lo tanto, no se presenta afectación alguno respecto al principio de congruencia y la decisión adoptada en tal punto no afecta garantías fundamentales.
Finalmente, frente al reclamo de la no evaluación de la presencia de un error de prohibición que considera el togado defensor se habría incurrido conforme al numeral 10 del artículo 32 del código de las penas, se habrá de partir del análisis realizado por la Sala de Casación Penal en AP554-2019 con número de radicación 50077: Frente a la noción del error de tipo, la Sala de Casación Penal tiene dicho que hace referencia al desconocimiento o conocimiento defectuoso de las circunstancias objetivas del hecho que pertenecen al tipo legal, con independencia de que estas tengan carácter fáctico, de naturaleza descriptiva (cosa, cuerpo, causalidad), o normativa, de esencia comprensiva (ajenidad, documento, funcionario) (CSJ SP, 10 abr. 2013, rad. 40116)2.
Luego, si el sujeto activo actúa bajo el convencimiento errado e invencible de que en su acción u omisión no concurre ninguna de las exigencias necesarias para que el hecho corresponda a su descripción legal, es preciso afirmar que el error de tipo concurre únicamente ante la ausencia del primer componente del dolo: el cognoscitivo. Así lo ha reconocido esta Corporación desde el auto del 24 de mayo de 1983, al señalar: … para que el error genere inculpabilidad es indispensable que posea la nota de la insuperabilidad, es decir, que no le haya sido humanamente posible evitarlo o vencerlo pese a la diligencia y cuidado con que actuó en el caso concreto Evidenciada esta nota del error (su insuperabilidad), la culpabilidad no se da por ausencia de dolo en cuanto faltaría uno de sus elementos: el del conocimiento de la concreta tipicidad de la propia conducta, o lo que es igual, del aspecto cognocitivo del actuar doloso.
Si, en cambio, el error existió pero fue fruto de negligencia, descuido o desatención; si el agente debió y pudo haberlo superado habida cuenta de su condición personal y de las circunstancias en que actuó, persiste la inculpabilidad dolosa por desconocimiento intelectivo de la específica tipicidad de su conducta, pero se abre la perspectiva de una culpabilidad culposa en cuanto 2 Reiterada en CSJ AP, 15 mar. 2017, rad. 49429.
SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: LUIS FERMÍN MEJÍA BARBOSA DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES CUI: 20011 60 01232 2022 00410 01 10 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL incumplió reprochablemente el deber de cuidado que le era exigible para evitar la producción del resultado típico (Subrayado fuera de texto).
Tesis que la Sala ha reiterado, entre otras, en las providencias CSJ SP, 3 dic. 2002, rad. 17701 y CSJ SP, 21 sep. 2011, rad. 35062, última en la que se puntualizó: La tipicidad integrada en sus fases objetiva y subjetiva, siendo de las segundas, el dolo en su doble condición de conocimiento y voluntad, de donde el error de tipo supone la ausencia del elemento cognitivo (conocimiento) del dolo, en tanto, que el error de prohibición, el sujeto sí quiere y conoce lo que hace, sin embargo, asume que su conducta no está prohibida por la ley, por lo tanto, le está permitida (Subrayado fuera de texto).
Adicionalmente, en la decisión CSJ SP, 3 dic. 2002, rad. 17701, la Corte precisó que hay lugar a declarar la atipicidad subjetiva por ausencia de dolo cuando se actúa bajo error de tipo invencible en la ejecución de una conducta delictiva que no admite modalidad culposa y la ausencia de responsabilidad ante la concurrencia del error de tipo vencible.
Expresamente se dijo: Para la época del fallo de primera instancia regía el código penal de 1980, el cual contemplaba el dolo como una de las formas de la culpabilidad (artículo 35), y como causal excluyente de la misma el error sobre el tipo (artículo 40-4). Este tipo de error, hoy en día recogido por el artículo 32-10 de la ley 599 de 2000 como causal de ausencia de responsabilidad, encuentra configuración, como lo tiene dicho la Sala (Cfr. sentencia 14 de marzo de 2002, Rad. 14254), cuando el agente tiene una representación equivocada de la realidad, la cual, por tanto, excluye el dolo del comportamiento por ausencia del conocimiento efectivo de estar llevando a cabo la prohibición comportamental contenida en el tipo cuya realización se imputa, y que, según la concepción del delito de que se participe, conduce a tener que declarar la atipicidad subjetiva por ausencia de dolo en la ejecución de la conducta delictiva que no admite modalidad culposa, o la ausencia de responsabilidad por estar contemplado el error como motivo que rechaza el dolo, para cuyo reconocimiento es necesario que sea absoluto, socialmente insuperable o invencible (Subrayado fuera de texto).
De cara a la materialización de un error que dé al traste con la responsabilidad penal del procesado, los testimonios rendidos por los agentes captores son contestes ambos policiales al señalar la tranquilidad que tenía el señor Mejía Barbosa al momento de ser interceptado por la patrulla policial, tranquilidad que tiene una persona al sentirse bajo el amparo normativo, de hecho el agente de policía Miguel Ángel Ayala Alba da cuenta que el ciudadano además de estar muy calmado fue supremamente colaborador al momento de su detención y solicitud de documentos.
SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: LUIS FERMÍN MEJÍA BARBOSA DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES CUI: 20011 60 01232 2022 00410 01 11 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL Desde el momento en que se le detuvo, según cuentan los agentes captores, el procesado manifestó que el arma era utilizada para espantar animales, argumento que fue igualmente planteado por los testigos de la defensa en su testimonio.
Tal aseveración acompañada del dicho del propio Luis Fermín Mejía Barbosa quien en su declaración en sede de juicio y al preguntarle por el momento en que fue capturado manifestó: “no sabía que no se podía cargar escopetas por la carretera”. Las anteriores razones, tanto la tranquilidad del procesado al comunicarse con los captores y la versión rendida desde ese primer momento que ha permanecido inalterada da cuenta que el procesado tiene la plena certeza de que no se encuentra prohibido el porte de arma y que la infracción que cometió fue sacar hasta la carretera el arma, creyendo erradamente que el delito se configura a partir de su estancia en la carretera estando armado y no por el simple porte o tenencia del arma de fuego.
Bajo las reglas de la experiencia, alguien que tiene conocimiento de la comisión de un delito ante la presencia de agentes de policía modifica su accionar y presenta nerviosismo, evento no avizorado por los agentes captores; pretende dar justificaciones de su accionar o deshacerse del arma, eventos que no ocurrieron y en todo momento el procesado señaló que el arma era suya y la tenía hace tiempo, demarcando la finalidad de dicho elemento.
Lo anterior aunado a la declaración rendida en juicio por el procesado donde demuestra no tener conocimiento de que lo que estaba realizando constituía delito, esto es, portar un arma de fuego, le haría acreedor a una sanción. En este punto es importante mencionar la diferenciación presentada entre un error de tipo y el error de prohibición, mientras que el error de tipo se refiere a un defecto en la consideración de un elemento particular de este, el de prohibición afecta a la valoración conjunta del acto.
El error de tipo atañe a las equivocaciones que afectan el fenómeno de la tipicidad y comprenden dos hipótesis: a) el error sobre la existencia del tipo incriminador, y b) el error sobre uno cualquiera de los elementos del tipo (sujetos, objetos y conducta). Por su parte el error de prohibición recae sobre el conocimiento de la antijuridicidad de la conducta desplegada u omitida por el agente.
Por su parte la corte se pronuncia sobre el error de prohibición en la SP5356-2019 con número de radicación 50525: Tal yerro tiene lugar cuando el agente: (a) Desconoce la existencia de la norma que sanciona el comportamiento, (b) Conoce la disposición, pero yerra sobre su vigencia o (e) SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: LUIS FERMÍN MEJÍA BARBOSA DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES CUI: 20011 60 01232 2022 00410 01 12 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL Sabe de la norma, pero al interpretarla erróneamente la considera no aplicable al caso.
Las consecuencias dependerán del carácter invencible o vencible del error, pues en el primero no habrá culpabilidad y tampoco responsabilidad penal, mientras que en el segundo se mantiene la imputación dolosa, pero se atenúa la pena por mandato del legislador, dado que hasta ese momento el agente ha realizado una conducta típica y antijurídica.
Resta señalar que el error de prohibición, conforme a la legislación vigente (teoría estricta de la culpabilidad), no requiere conocimiento actual o conciencia de lo antijurídico de la conducta, pues corno se precisa en el inciso 2 del numeral 11 del artículo -32 del Código penal, "para estimar cumplida la conciencia de la 077.tijuridícidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta", en cuanto exigir al autor al momento de realizar el comportamiento la representación de estar actuando contra derecho, supone una acreditación probatoria difícil o imposible por tratarse de un estado subjetivo en el proceso de formación de la voluntad del individuo y por ello, no se exige demostrar el conocimiento sobre la antijuridicidad de su conducta, sino que tuvo la oportunidad de actualizar de manera razonable, esto es, conforme a la situación fáctica concreta y a sus condiciones personales, lo injusto de su actuar.
Resulta diáfano demarcar que el accionar del señor Mejía Barbosa se encuentra demarcado en un error de prohibición en tanto conociendo la norma sobre la prohibición respecto del porte de arma, este al encontrarse en zona rural y tenerla para ahuyentar aves de su cultivo de maíz, creyó erróneamente no serle aplicable tal prohibición, evento que como viene de destacarse en párrafos anteriores fue soportado por los elementos allegados a juicio.
Empero, si bien queda soportado el error del actor respecto a la ilicitud de la conducta por este desplegada, tal error se reputa como vencible, pues tal error pudo haber sido fácilmente superado con una mera consulta a un agente de policía. Recordemos que el lugar donde fue interceptado el ciudadano y por donde este tendría el cultivo de maíz, se encuentra al lado de una trocha, cerca de una vía principal doble calzada y la cual tiene importante flujo vehicular, con patrullas policiales constantes por el sector, lo cual se desprende del testimonio del policial Miguel Ángel Ayala Alba.
El procesado si bien vive en zona rural, no habitaba una región sumamente apartada de los centros urbanos o con ausencia de fuerza pública como para suplir esa mínima diligencia que reclama la jurisprudencia para diferenciar un error vencible de uno invencible. SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: LUIS FERMÍN MEJÍA BARBOSA DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES CUI: 20011 60 01232 2022 00410 01 13 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL Bajo las circunstancias particulares de este caso, no cabe duda que si bien el señor Mejía Barbosa no tenía plena conciencia de la ilicitud del portar el arma de fuego con la cual fue hallado, tal convencimiento hubiese cambiado ante un mínimo de diligencia al indagar sobre la posibilidad o no de tener consigo un arma de fuego, por lo que, si bien se mantiene incólume el reproche penal por la puesta efectiva en peligro del bien jurídico tutelado, tal reproche debe ser muy inferior tal como lo presenta el numeral 11 del artículo 32 del código de las penas, al establecer una rebaja de la mitad de la pena cuando se presenta un error vencible respecto de la ilicitud de la conducta cometida.
6.4. DOSIFICACIÓN PENA PRINCIPAL El punible de porte de arma de fuego FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES del artículo 365 del código penal, apareja una pena de prisión que va desde los 9 a los 12 años de prisión, o lo que es lo mismo, de los 108 a los 144 meses de prisión. PORTE ARMA 365 PRISIÓN (en meses) CUARTO MÍNIMO CUARTOS MEDIOS CUARTO MÁXIMO 108 a 117 117,1 a 135 135,1 a 144 Conforme a la forma en la que se materializó la conducta punible ya destacada en acápites anteriores, no existen razones para imponer una pena superior al mínimo legalmente establecido para tal conducta, tal como lo dictaminara en igual forma la juez de instancia. Ante la determinación de fijar la pena en el mínimo, se debe realizar la reducción de pena conforme a lo expuesto en la parte motiva positivizada en el numeral 11 del artículo 32 del código de las penas: “11.
Se obre con error invencible de la licitud de su conducta. Si el error fuere vencible la pena se rebajará en la mitad.” Así las cosas, al encontrarse plenamente soportado la materialización de tal causal, deberá procederse conforme indica la norma, por lo que a la pena de 108 meses de prisión se le debe rebajar la mitad, quedando la pena imponible en 54 meses de prisión. SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: LUIS FERMÍN MEJÍA BARBOSA DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES CUI: 20011 60 01232 2022 00410 01 14 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL
6.5. SUBROGADOS PENALES Para el caso sub examine, el aquí declarado penalmente responsable se encuentran ante la imposibilidad de concedérseles la Suspensión de la ejecución de la pena (art. 29 Ley 1709 de 2014); habida cuenta que la pena de Prisión impuesta supera los 4 años, en tanto se impuso una condena de 4.5 años. En lo que atañe a la prisión domiciliaria positivizado en el artículo 38B del Código Penal, se debe verificar se cumplan con la totalidad de requisitos allí demarcados, siendo el primero de ellos que la pena mínima prevista en la ley sea de 8 años de prisión o menos y la pena para el punible de porte de armas del 365 del código penal parte de los 9 años de prisión, no obstante, atendiendo al error de prohibición ya demarcado que afecta el límite de punibilidad reduciéndolo a la mitad, por lo que la pena a imponer partiría de los 4.5 años de prisión, cumpliéndose para el presente caso el primer requisito del mencionado artículo 38B del código penal.
Respecto de los requisitos subsiguientes, la conducta por la cual se condena al procesado no encuentra prohibición en el artículo 68A de la Ley 599 de 2000, contaba con arraigo en el municipio de Rio de Oro-Cesar, finca La Esmeralda. Verificada la concurrencia de requisitos, para el presente caso es dable la concesión del subrogado de prisión domiciliaria para lo cual el aquí condenado deberá suscribir caución por valor de un (1) salario mínimo legal mensual vigente y las obligaciones que se establecen en literales a, b, c, d del numeral 4 del artículo 38B del código penal.
En mérito de lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: SE CONFIRMA la condena y se MODIFICA la sentencia del 30 de octubre de 2025 emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Aguachica, Cesar, en tanto la condena se realiza por el delito de Tráfico, Fabricación, Porte o Tenencia de armas de fuego accesorios, partes o municiones, con error vencible de prohibición de conformidad con los artículos 365 y 32 numeral 11 del código penal.
SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: LUIS FERMÍN MEJÍA BARBOSA DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES CUI: 20011 60 01232 2022 00410 01 15 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL SEGUNDO: SE MODIFICA la pena de prisión conforme lo expuesto en la parte motiva, siendo acreedor el señor LUIS FERMÍN MEJÍA BARBOSA a una pena de 54 meses de prisión.
TERCERO: SE CONCEDE el subrogado penal de PRISIÓN DOMICILIARIA para tal fin, el condenado deberá suscribir caución de un (1) SMLMV y suscribir los compromisos de que tratan los literales a, b, c, d del numeral 4 del artículo 38B del código penal. En lo demás permanece incólume la decisión adoptada en primera instancia. En lo demás se confirmará la presente decisión. QUARTO: En contra de esta decisión procede el recurso de casación, el cual deberá formularse en los términos contemplados en el artículo 183 del Código de Procedimiento Penal.
QUINTO: Una vez ejecutoriada esta decisión, remítase la carpeta digital con todo lo actuado en esta instancia, al Juzgado de origen, al que debe comunicarse la decisión que aquí se adopta, una vez efectuada su lectura.
SEXTO: Se autoriza al Magistrado ponente para dar lectura a la sentencia, prescindiendo de los restantes miembros de la Sala, acorde con lo señalado en el artículo 164 del Código de Procedimiento Penal.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ MAGISTRADO EDWAR ENRIQUE MARTÍNEZ PÉREZ MAGISTRADO SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: LUIS FERMÍN MEJÍA BARBOSA DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES CUI: 20011 60 01232 2022 00410 01 16 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL DIEGO ANDRÉS ORTEGA NARVÁEZ MAGISTRADO SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADOS: LUIS FERMÍN MEJÍA BARBOSA DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES CUI: 20011 60 01232 2022 00410 01 17