TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. SALA CIVIL DE DECISIÓN No. 3 Magistrada Ponente: MARTHA ISABEL GARCÍA SERRANO Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinticuatro (2024). (Decisión que se inició discusión en Sala de 22 de mayo –Aviso 022- y se aprobó en Sala de la fecha). Proceso: Radicado: Demandantes: Demandado: Asunto: Decisión: Verbal Responsabilidad Civil Extracontractual 11001-3103-002-2015-00024-01 Casa de Cambios Unidas S.A. Banco Agrario de Colombia.
Apelación de sentencia Confirma. 1. ASUNTO A RESOLVER El recurso de apelación interpuesto por el extremo demandante contra la sentencia proferida el 10 de agosto de 2022, por la Juez 47 Civil del Circuito de Bogotá1. 2.
ANTECEDENTES 1. Según la demanda2, la Casa de Cambios Unidas S.A., promovió juicio verbal contra el Banco Agrario de Colombia, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: «C. PRETENSIONES. 1 Asignado por reparto al despacho de la Magistrada Ponente el 20 de junio de 2023, secuencia 5178. 2 Folios 74 a 80, Archivo 001CuadernoUno.PDF, carpeta 001CuadernoUno, carpeta PrimeraInstancia, exp. 11001310300220150002401. 1 Rad.
N.° 11001-3103-002-2015-00024-01 C.1 PRETENSIÓN DECLARATIVA. C.i.i Que se declare la Responsabilidad Civil Extracontractual del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A., por haber retenido indebidamente unas sumas de dinero a la CASA DE CAMBIOS UNIDAS S.A., durante [los] (…) año[s] 2001, 2002 y 2003 en todas las ocasiones que dispuso de recursos de sus cuentas corrientes para cancelar operaciones de cambio internacional y haber negado su reintegro.
C.2. PRETENSIONES CONDENATORIAS. En consecuencia, solicitamos que sea condenado BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A, a: C.2.1. Pagar a título de daño emergente a CASA DE CAMBIOS UNIDAS S.A., la suma de ($ 1.673’036.095,57) que [los] año[s] 2001, 2002 y 2003, debitó indebidamente de sus cuentas corrientes, debidamente indexados. Suma que se discrimina así: AÑO 2001 2002 2003 MONTO PRETENDIDO $373.036.093,57 $864’858.642,47 $433’306.527,64 C.2.2.
Que a título de lucro cesante se condene a la demandada al reconocimiento de los intereses legales (6% anual) a que alude el artículo 1617 del Código Civil, causados entre la fecha en que se efectuó la retención indebida de recursos y el 29 de noviembre de 2004, fecha en que se produjo la presentación de la solicitud de reintegro a que alude el artículo 22 del decreto 405 de 2001.
C.2.3. También a título de Lucro Cesante y a partir del 30 de noviembre de 2004 y hasta cuando se produzca el reintegro efectivo de la suma indebidamente retenida, solicitamos que sean liquidados a favor de la demandante intereses bancarios de mora a la máxima tasa legal, que alude el artículo 884 del Código de Comercio». 2. Como sustento de las anteriores pretensiones, relató la sociedad convocante en síntesis y en cuanto resulta relevante para desatar esta instancia, el siguiente compilado fáctico: 2.1.
Que es una empresa vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia que durante los años 2001 a 2003, que para tal época se dedicaba de manera exclusiva a la realización de operaciones de cambio internacional (pago de giros y cambio de moneda extranjera); que a su turno, la entidad bancaria demandada, aduciendo que retenía el impuesto GMF (Gravamen a Movimientos Financieros), le descontó 2 Rad.
N.° 11001-3103-002-2015-00024-01 en total y por el periodo aludido, la suma de $1.673’036.093,57, cada vez que dispuso de los recursos depositados en sus cuentas corrientes para pagar a los beneficiarios finales de las operaciones de cambio internacional. 2.2. Que así las cosas, el banco llamado a litigio, incurrió en una indebida retención, por cuanto, en su concepto, el referido gravamen no se causó, pues actuó única y exclusivamente como intermediaria del mercado de divisas, y los fondos de los que disponía, depositados en sus cuentas, no eran para otra cosa distinta que para concluir las operaciones de cambio internacional. 2.3.
Que por tal motivo el 29 de noviembre de 2004, a través del «procedimiento especial de reintegro», pidió de manera «formal» ante el Banco Agrario de Colombia S.A., la devolución de los dineros retenidos por cuenta del mentado gravamen, pedimento que fue denegado, en claro desconocimiento de lo reglado en el canon 22 del Decreto 405 de 2001. 2.4.
Que el 16 de octubre de 2012, convocó al demandado al trámite de conciliación, como requisito de procedibilidad, declarándose fracasada la misma.
3. ACONTECER PROCESAL La demanda se presentó el 13 de enero de 20153, correspondiéndole su conocimiento al Juzgado Segundo Civil del Circuito de esta capital; se dispuso su admisión en proveído 4 de mayo postrero, ordenándose su traslado a la parte accionada por el término de ley4. 3 Folio 82, ejusdem. 4 Folio 90, Ib. 3 Rad. N.° 11001-3103-002-2015-00024-01 El 13 de marzo de 2017, el asunto fue avocado por el Juzgado 47 Civil del Circuito, por virtud de los dispuesto en el Acuerdo No. PSAA1510412.
Notificada la decisión, la convocada se opuso al éxito del petitum, promoviendo el medio exceptivo previo de «PRESCRIPCIÓN», y las de mérito denominadas «INEXISTENCIA DE DOLO O CULPA DE LA DEMANDADA BANCO AGRARIO DE COLOMBIA», «INEXISTENCIA DEL DAÑO», «INEXISTENCIA DEL NEXO CAUSAL», «INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN», «BUENA FE DE LA DEMANDADA», «COBRO DE LO NO DEBIDO», «ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA», «NO CONFIGURACIÓN DEL DERECHO AL PAGO DE NINGUNA SUMA DE DINERO, INDEMNIZACIÓN, NI MORATORIA, NI ACTUALIZACIÓN DE INTERESES».
Mediante proveído de 23 de octubre de 2018, se despachó desfavorablemente el mecanismo de defensa previo.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Cumplidas todas las etapas procesales correspondientes, y en uso de la facultad prevista en el inciso 3° del numeral 5° del precepto 373 del Código General del Proceso, la juez a quo dictó el fallo por escrito, desatando la instancia, así: «PRIMERO: DECLARAR probadas las excepciones de fondo formuladas por el banco demandado y que llamó: “inexistencia de dolo o culpa de la demandada Banco Agrario de Colombia”, “inexistencia del daño”, “inexistencia del nexo causal”, “inexistencia de la obligación”, “buena fe de la demandada”, “cobro de lo no debido”, “enriquecimiento sin causa”, “no configuración del derecho al pago de ninguna suma de dinero, indemnización, ni moratoria, ni actualización de intereses”, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme lo estudiado en esta providencia.
TERCERO: DAR POR TERMINADO este proceso y archivar el mismo.
CUARTO: CONDENAR en las costas del proceso al demandante en favor de los demandados. Por Secretaría efectúese la liquidación incluyendo como agencias en derecho la suma de $3’000.000.oo M/cte. Liquídense». 4 Rad. N.° 11001-3103-002-2015-00024-01 Para arribar a esa determinación, y luego de dejar por sentado cuáles son los requisitos axiológicos de la acción de responsabilidad civil extracontractual, y de indicar que lo que pretende la parte demandante es que se ordene la devolución de los dineros que la entidad demandada retuvo desde el año 2021 a 2003 por concepto de «Gravamen a los Movimientos Financieros (GMF)», puso de presente que frente a esa especial temática, el máximo órgano de cierre de la especialidad civil, al desatar un recurso extraordinario de casación contra una sentencia pronunciada por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, en un caso de idénticos perfiles, estableció que, en últimas era deber de la demandante, enterar al Banco demandado, acerca de cuáles cuentas era aquellas que iban a ser destinadas para el giro de sus negocios «compraventa de divisas y giros», para que las mismas, resultaren exentas del impuesto GMF, así como, demostrar que, en efecto, esa retención sí se hizo, al usuario o destinatario final en el movimiento financiero pertinente, situaciones que no acaecieron en el sub examine.
Acotó que, acerca del alegato del extremo actor, relativo a que las cuentas afectadas no debían generar el GMF, pues es claro que deberían estar exentas, máxime si en cuenta se tiene que para obtener tal prerrogativa, sí le pusieron de presente al banco demandando de su actividad en el mercado de divisas, al aperturarse las respectivas cuentas, y que acerca del cobro del mencionado empréstito, no era clara la data para la cual se dio «inicio a la relación comercial entre el banco y la demandante, no obstante, el régimen cambiario en Colombia», concluyó que lo anterior, «cede ante la regulación del artículo 871 del Estatuto tributario que define el impuesto o gravamen a movimientos financieros y los agentes tanto responsables de éste como los exentos de su exigencia. Desde aquella regulación se cuestiona incluso la operación cambiaria que en todo caso es una operación que deriva sus utilidades de la diferencia de los tipos de cambio entre países como destinatarios de su control y reporte ».
Afirmó que «a la entidad demandante correspondía la prueba de la marcación de sus cuentas o la precisión de qué cuentas bancarias eran 5 Rad. N.° 11001-3103-002-2015-00024-01 utilizadas para el desarrollo de su objeto social y cuáles las que le pudieron exonerar de la regulación entre otros del Decreto 449 del año 2003, lo cual no se vislumbra en la foliatura», como tampoco demostró, que el Banco Agrario de Colombia, «hubiere retenido al beneficiario final de la operación la retención del GMF, lo cual generaría un tributación doble por tal concepto y que conllevaría a ordenar la devolución de lo probado»5.
4. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con lo resuelto, el extremo actor apeló, a través de los escritos de formulación de reparos6 y sustentación de los mismos, de los cuales se extrae que funda su descontento, a grandes rasgos, en los siguientes puntos a saber: a) El a quo erró en la interpretación de los artículos 871, 877 y 879 del Estatuto Tributario, numeral 5°, así como de las Leyes 788 de 2002 y 1111 de 2006, y los Decretos 405 de 2001, 449 de 2003 y 4676 de 2006, porque todas aquellas disposiciones, con excepción de la primera enlistada, no se encontraban vigentes «para la época objeto de la demanda»; además, porque el gravamen sólo se origina en el momento en el que el beneficiario finalmente dispone de los recursos; que cuando se trata de operaciones complejas, en donde concurren varias transacciones, tal situación, per se, no significa que el impuesto se produzca en cada una de ellas, como erradamente lo hizo el demandado. b) Que se aplicó de forma errada el numeral 12 del precepto 871 del Estatuto Tributario y del 11 del Decreto 449 de 2003, porque no era necesario hablar de las exenciones, por cuanto el impuesto no se causó durante los años 2001 a 2003, a más que «es el intermediario final el 005Sentencia, carpeta 003ContinuaciónExpedienteDigital, carpeta PrimeraInstancia, exp.11001310300220150002401. 6 006ConstanciaRecepcionApelacion20220819, 007ConstanciaRecepcionDocumentosSustentoApelacion20220822, 008ConstanciaRecepcionAnexoApelacion20220822, 009ConstanciaRecepcionManifestacionPrecisiones20220822, 010ConstanciaRecepcionManifestacionApelacion20220822, carpeta 003ContinuaciónExpedienteDigital, carpeta PrimeraInstancia, exp.11001310300220150002401. 5 6 Rad.
N.° 11001-3103-002-2015-00024-01 responsable del gravamen. Y la sentencia impugnada trae a colación un fallo del Tribunal, en una acción de Titán Intercontinental contra el Banco de Occidente». c) Refirió que no estaba obligada a marcar ninguna de las cuentas para acogerse a lo establecido en los preceptos 3° y 11° del Decreto 449 de 2003, estando dicha carga en cabeza de la demandada, quien realmente conoce de la actividad de intermediación. Remató señalando, que: «Establecida la trazabilidad, dentro del proceso sobre el cual apeló la sentencia, solo queda el estudio del todo, o sea, una definición en derecho, acorde con los tenores literales de las normas vigentes para la época en que ocurrieron los hechos, sin la nefasta aplicación de retroactividad de las normas, circunscrita a la ética, la moral, las buenas costumbres, el derecho a la igualdad, y al favorecimiento, contemplado en la ley, para acabar de un tajo, absolutamente todas las prácticas inmorales, de leer distinto de lo que dice el tenor literal de la norma, y aplicarla conforme su texto literal, acá no cabe interpretación distinta, cuando la norma expresa claramente quien es el sujeto pasivo del tributo, no se puede aplicar por analogía, es ilógico hacerlo por cualquier otra clase de sentimientos, no se pude arruinar a un contribuyente con un capricho, con un pretexto, para sacarlo de la competencia, y deslealmente, arruinarlo. 19.
Fundamentar una sentencia, con la teoría de cuentas marcadas, cuando esa obligación se surtió a finales del año 2003, y la demanda trata sobre retenciones indebidas, e ilegales, durante los años 2001, 2002 y 2003, es un imposible jurídico, es contrario a pretender hacer valer, al principio de que las normas rigen desde su promulgación y publicación, es darle retroactividad a la norma, cuando su vigencia, fue posterior a la secuencia de hechos sucedidos, cuando ni siquiera existía la norma, es un craso error en derecho, semejante dislate, no resiste ningún control de legalidad. 20.
Es más el tenor literal del artículo 366 ET, en su parágrafo primero, dice que «la retención prevista en este artículo no será aplicable a los ingresos por concepto de exportaciones de bienes, ni a los ingresos provenientes de los servicios prestados, por colombianos, en el exterior, a personas naturales o jurídicas no residentes en Colombia siempre y cuando que las divisas que se generan sean canalizadas a través del mercado cambiario».
(…) Por lo expuesto le solicito al Honorable Tribunal, revocar la sentencia apelada y en su defecto ordenar la Devolución del dinero retenido 7 Rad. N.° 11001-3103-002-2015-00024-01 indebidamente a mi mandante, ordenar el pago de la Responsabilidad contractual (sic), conforme al peritaje no objetado y en firme, elaborado por la Perito Doctora Alexandra Pino, y condenar en costas y agencias en derecho al Banco Agrario de Colombia, demandado». 5.
RÉPLICA En el término concedido a la parte demandada para tal fin, ésta se opuso a cada uno de los alegatos del extremo demandante, con argumentos similares a los que sirvieron de cimiento para su defensa7.
6. PARA RESOLVER SE CONSIDERA 6.1. Competencia. Esta Sala de Decisión es competente para dirimir la presente alzada, al tenor del numeral 2° del artículo 31 del Código General del Proceso, y bajo las limitantes contempladas en los artículos 280 y 328 ibídem. Además, que se encuentran satisfechos los presupuestos procesales y no se verifica ninguna irregularidad procesal que pueda invalidar lo actuado. 6.2.
Problema jurídico. Bajo la inconformidad que trazó la parte impugnante en la sustentación de su recurso, esta instancia establecerá si la entidad demandada es o no responsable de los daños alegados por la demandante como consecuencia de la retención del GMF, para los años 2001 a 2003. 6.3. Clase de responsabilidad. Descendiendo al sub lite, en primer lugar, se debe advertir que este asunto se analizará conforme las normas que 707DescorreTraslado, Cuaderno Tribunal, exp. 11001310300220150002401. 8 regentan la Rad.
N.° 11001-3103-002-2015-00024-01 responsabilidad civil extracontractual, en la medida que así fue solicitado en la demanda por parte de Casa de Cambios Unidas S.A. 6.4. Marco conceptual. Responsabilidad Civil Extracontractual: Si habláramos de una definición de responsabilidad civil, podríamos decir que es el resultado jurídico de un comportamiento generador de un daño y perjuicios, susceptibles de ser resarcidos.
Ahora, si esa conducta está relacionada con el incumplimiento de una obligación derivada de un contrato, será entonces la memorada responsabilidad de carácter contractual; empero, si más se centra en la inobservancia de una obligación legal o cuasicontractual, en un delito o cuasidelito, o implica la violación de un deber general de prudencia, estaremos frente a una de índole extracontractual, de la cual corresponde a la Sala ocuparse en el sub examine.
Como se colige del artículo 2341 del Código Civil, para el éxito de la pretensión de responsabilidad civil extracontractual es necesario acreditar varios presupuestos axiológicos, a saber: el hecho imputable a la conducta de alguien o también denominado por la doctrina y jurisprudencia como comportamiento activo u omisivo, el daño (junto con sus consecuenciales perjuicios) y el nexo o la relación de causalidad entre éste y aquél. En ese orden, frente a la responsabilidad aquí enrostrada al banco, se tiene que está contemplada en el mentado canon, y que reza «[e]l que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o delito cometido». 9 Rad.
N.° 11001-3103-002-2015-00024-01 6.5. Caso Concreto. Pues bien, en el sub judice nos encontramos ante una responsabilidad civil extracontractual, en donde se alega como hecho constitutivo del daño, el cobro del impuesto de GMF, lo que se tradujo, en últimas, en la indebida retención de unas sumas de dinero a la Casa de Cambios Unidas S.A., durante los años 2001, 2002 y 2003 en todas las ocasiones que dispuso de recursos consignados en las cuentas de ahorro para cancelar las operaciones de cambio internacional, sumas estas que según las pretensiones, ascienden a la suma de $1.673’036.095,57.
Significa entonces lo anterior, que sí o sí, para que la actora saliera triunfante en sus pedimentos, debía acreditar los elementos constitutivos de este tipo de responsabilidad civil como lo son, i) el hecho generador del daño, ii) el daño en sí mismo y iii) el nexo de causalidad entre uno y el otro. Ergo, previamente, descenderemos al análisis de dichos presupuestos.
En caso de que alguno de ellos no se encuentre acreditado, se mantendrá, sin más, la sentencia desestimatoria; contrario sensu, de hallarse configurados, se proseguirá con el estudio de los reparos concretos. Así entonces, empecemos con el hecho culposo. Diremos, que el impuesto GMF encuentra su génesis en la Ley 633 de 2000, que adicionó los cánones 870 y siguientes del Estatuto Tributario, la cual empezó a regir desde el año 2001, gravamen a los movimientos financieros que estaba a cargo de «los usuarios del sistema financiero y de las entidades que lo conforman».
Como «hecho generador» de aquél, se tipificó la «realización de las transacciones financieras. mediante las cuales se disponga de recursos 10 Rad. N.° 11001-3103-002-2015-00024-01 depositados en cuentas corrientes o de ahorros. así como en cuentas de depósito en el Banco de la República. y los giros de cheques de gerencia ». Asimismo, en el parágrafo del artículo 871 del E.T., (vigente para la época de los sucesos – Ley 633 de 2000), se dispuso que debe entenderse como transacción financiera «toda operación de retiro en efectivo, mediante cheque, con talonario, con tarjeta débito, a través de cajero electrónico, mediante puntos de pago, notas débito o mediante cualquier otra modalidad que implique la disposición de recursos de cuentas de depósito, corrientes o de ahorros, en cualquier tipo de denominación, incluidos los débitos efectuados sobre los depósitos acreditados como "saldos positivos de tarjetas de crédito" y las operaciones mediante las cuales los establecimientos de crédito cancelan el importe de los depósitos a término mediante abono en cuenta» Por su lado, el precepto 873 ejusdem, especificó el GMF es «un impuesto instantáneo y se causa en el momento en que se produzca la disposición de los recursos objeto de la transacción financiera », estableciéndose como causas de exención, entre otras, en el numeral 12 del artículo 879 subsiguiente, que «las operaciones de compra y venta de divisas efectuadas a través de cuentas de depósito del Banco de la República o de cuentas corrientes, realizadas entre intermediarios del mercado cambiario vigilados por las Superintendencias Bancaria o de Valores, el Banco de la República y la Dirección del Tesoro Nacional».
De esa manera, bien rápido se refleja que el hecho culposo no se encuentra acreditado, comoquiera que los descuentos que hizo el Banco Agrario de Colombia a la demandante durante los años 2001 a 2003, estuvo amparado en la normatividad aplicable a la materia para aquella época, en tanto que el gravamen debía operar, frente a cualquier débito de los fondos existentes en cuentas corrientes.
Es así como el banco demandado, en aplicación del artículo 1° de la Ley 633 de 2000, estableció a través de una atendible hermenéutica, que el hecho generador del impuesto era la realización de transacciones 11 Rad. N.° 11001-3103-002-2015-00024-01 financieras que conllevaran disposición de recursos, y con base en el artículo 876 del Estatuto tributario, el establecimiento de crédito es el agente retenedor responsable del recaudo.
Súmese a todo lo dicho, que la demandante en momento alguno marcó sus cuentas con el fin que fueran exentas del tributo, en aplicación del citado numeral 12 del artículo 879 del Estatuto Tributario. Sobre esta especial temática y en un caso de idénticos matices, este Tribunal, Sala Civil, en sentencia de 22 de octubre de 2018, dentro del proceso identificado con el consecutivo 11001-3103-025-2012-00258-02 (4573) M.P. José Alfonso lsaza Dávila, en pleito del mismo linaje al que ahora nos ocupa, seguido por la misma demandante contra el Banco de Bogotá, para confirmar la sentencia denegatoria de las pretensiones, indicó acerca de tal razonamiento, que: «no era irrazonable, si se tiene en cuenta que las normas dejaban abierta la posibilidad para entender que cualquier disposición de recursos generaba el GMF.
Por esa razón, la Sala considera que el banco, ante unas normas imperativas de manera general, no actuó ilegalmente al efectuar los descuentos y entregar los dineros a la DIAN. Por consiguiente, la entidad financiera demandada no estaba en la indiscutible obligación de exonerar las transacciones que la actora realizara, con ocasión de la labor de intermediación que cumplía. A lo que se suma que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, receptor final de los tributos, nunca aceptó una indebida causación, ni devolución al banco demandado de lo retenido por este último».
Obra también otro precedente horizontal, que data del 15 de julio de 2013, dentro del juicio de responsabilidad civil extracontractual adelantado por la Sociedad Titan Intercontinental S.A. contra el Banco de Occidente S.A., radicado 11001 3103 032 2010 00637 02, M.P. María Patricia Cruz Miranda, que comparte los mismos elementos fácticos, así como el petitum, en el que se concluyó que: 4.
Venidas las anteriores disposiciones normativas al caso puesto a consideración de la Sala, es indudable que las sociedades de intermediación cambiaria de servicios financieros especiales, antes denominadas casas de 12 Rad. N.° 11001-3103-002-2015-00024-01 cambio, cuya calidad ostenta la acá demandante, actúan como intermediarios del mercado cambiario y son vigiladas por la Superintendencia Financiera8.
Así mismo, que sus transacciones en virtud de las cuales envían o reciben giros en moneda extranjera que generalmente entregan en moneda nacional generan una operación de compra y venta de divisas. Esa actividad económica desarrollada en el ejercicio del objeto social de las casas de cambio, por el hecho de captar recursos de capital está sometida al gravamen a los movimientos financieros comúnmente denominado 4 por mil, en virtud a que esta operación implica disposición de recursos en los términos del citado artículo 871 del Estatuto Tributario, sin que pueda considerarse como exenta de ese tributo.
Desde esa perspectiva, por expresa disposición legal es deber de las entidades encargadas de esa función, identificar o marcar en la entidad de crédito la cuenta corriente o de ahorros donde de forma exclusiva manejen recursos para el pago en moneda nacional de giros recibidos en divisas, con el fin de que los retiros que se efectúen con ese único propósito sean exonerados del gravamen a los movimientos financieros en cabeza del intermediario cambiario, pues no de otra manera el retenedor puede tener certeza de las cuentas en las que se efectúan esa clase de movimientos, porque sobre ello no hay presunción, por cuanto la apertura de una cuenta corriente no presupone la exención al GMF, máxime que por disposición legal es forzosa la manifestación que por escrito debe elevar el operador cambiario ante el banco.
Y esa actitud que deben asumir las sociedades de intermediación cambiaria no solo ha sido objeto de múltiples conceptos por parte de la DIAN, sino que el legislador con el Decreto 405 de 2001 reguló ese aspecto al disponer que para la compra y venta de divisas entre intermediarios del mercado cambiario vigilados, condición que presume la demandante, éstas debían identificar a las entidades bancarias las cuentas de uso exclusivo para ese fin.
De donde resulta desacertado el argumento de la apelante en el sentido de que por ser simple intermediario cambiario sus operaciones no causaban el tributo GMF, en razón a que precisamente en esa calidad aunado al tipo de operación que realizaba a través de sus cuentas corrientes era su deber la marcación o identificación de las mismas para evitar la retención de la que 8 Concepto 2013023517-001 Supra “Ahora bien, El artículo 58 del Capítulo XII de la Circular Externa 008 de 2000 expedida por el Banco de la República como autoridad encargada de regular la política cambiaria del país y con el fin de regular los aspectos relacionados con el mercado cambiario, establece que las siguientes son las entidades autorizadas para actuar como Intermediarios del Mercado Cambiario -IMC-:.Establecimientos Bancarios ·Corporaciones Financieras ·Compañías de financiamiento ·Financiera Energética Nacional ·Banco de Comercio Exterior de Colombia -BANCOLDEX·Cooperativas Financieras ·Sociedades Comisionistas de Bolsa ·Sociedades de Intermediación Cambiaria de Servicios denominadas Casas de Cambio” (negritas intencionales) 13 Financieros Especiales, antes Rad.
N.° 11001-3103-002-2015-00024-01 ahora se duele. Además, que contrario al efecto por él esperado en relación con que con el dictamen pericial demostró la no generación del gravamen, ese trabajo es contundente en confirmar las operaciones de intermediación que acometía como casa de cambio, naturaleza que legamente y con apoyo en los distintos conceptos emitidos por la DIAN le imponían la reseñada obligación para ser beneficiado con la exención prevista en el artículo 872 numeral 12 del Estatuto Tributario».
Este último caso, fue analizado en sede extraordinaria de casación por la especialidad civil de la Corte Suprema de Justicia, la que en sentencia 17096 de 2015, con ponencia del Magistrado Fernando Giraldo Gutiérrez, no casó esa decisión, luego de establecer que: «La determinación que se adoptó en la segunda instancia y que es la que aquí se confronta por la vía del recurso extraordinario de casación, ratificó la del a-quo que negó las pretensiones de la demanda, esto es, todas ellas, lo que como se anunció anteriormente, desvirtúa cualquier exceso o defecto del Tribunal en la contemplación del objeto de debate, y por lo mismo de las directrices del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil.
En ese orden de ideas, la desestimación integral de las reclamaciones de la gestora implicó una solución totalizadora al problema jurídico que se planteó con el pliego introductor, y, por ende, no puede decirse, que se dejó de analizar lo relacionado con si la convocada, en los años 2001, 2002 y 2003, incurrió en responsabilidad civil al retener unas sumas de la cuenta corriente de Titán Intercontinental S.A., por concepto de gravamen a los movimientos financieros. b.-) Tampoco se presenta la situación excepcional que faculta estudiar la inconsonancia de la decisión absolutoria, es decir, (i) el desconocimiento abierto de los hechos de la demanda o su contestación, o (ii) tener por probadas excepciones no esgrimidas en tiempo y que son del resorte exclusivo de la parte interesada.
Todo porque el camino que escogió el ad-quem para resolver el asunto que se le formuló, de ninguna manera ignoró manifiestamente la relación de aspiraciones y hechos invocados por los litigantes, pues, como lo corrobora el problema jurídico que expuso desde el comienzo, se dedicó a establecer, cual se lo reclamó la actora, si el gravamen que aplicó el banco en el período que va de 2001 a 2003 a las cuentas corrientes de la intermediaria financiera, resultó o no ajustado a la normatividad que regula el tributo. c.-) Las consideraciones de carácter normativo y fáctico que ofreció el juzgador colegiado para responder a la problemática jurídica materia de disputa, entre ellas, que “las transacciones bancarias aludidas en la demanda se efectuaron en una fecha para la cual no se había hecho efectiva la exención del GMF frente a la cuenta corriente bancaria” y que “tampoco acreditó que durante ese tiempo, el demandante como agente retenedor, hubiese efectuado al beneficiario final la retención del GMF”; no es viable someterlas a escrutinio de la causal segunda, toda vez que lo ha reiterado la Sala, “nunca la disonancia podrá hacerse consistir en que el tribunal sentenciador haya 14 Rad.
N.° 11001-3103-002-2015-00024-01 considerado la cuestión sub-júdice de manera diferente a como la aprecia alguna de las partes litigantes, o que se haya abstenido de decidir con los puntos de vista expuestos por alguna de estas…” (GJ XLIX, 307, reiterada en CSJ SC de 2 jun. 2010, rad. 1995-09578-01). Entonces, impertinente resulta ser para las censuras en cuestión, que el Tribunal haya estimado en algunos apartes de su razonamiento que no se dieron las condiciones para que operara la exención tributaria, o que no se probó que al destinatario o beneficiario final de la transacción en divisa extranjera se le hubiese descontado el gravamen, se reitera, por ser juicios que, de estar equivocados, compete fustigarlos por la causal primera. d.-) Cumple destacar, en todo caso, que la temática relacionada con que los movimientos bancarios no satisfacían las exigencias respectivas para estar “exentos”, no surgió como aspecto novedoso en la providencia acá reprochada, sino desde las excepciones de mérito de la entidad financiera citada, que al sustentar la “falta de legitimación en la causa por pasiva” apuntó que “es cierto que este tipo de operaciones es potencialmente exento, pero también lo es que se necesita la marcación o identificación de la cuenta respectiva, para establecer ante la DIAN que ella está dedicada de forma exclusiva y excluyente a esos fines y no otros.
Esta omisión por parte del demandante impidió durante 2001, 2002 y 2003 que se materializara la exención” (destacado a propósito). Quiere decir lo anterior que, por supuesto, desde el comienzo de la controversia procesal afloraba la discusión de si las transacciones eran pasibles del tributo, bien porque no se causó o estaban exentas del mismo, con lo que se reafirma la no prosperidad de los cargos, y que la disputa fue dirimida dentro de los lineamientos trazados por las partes, de suerte que la decisión guarda armonía con el thema decidendum que se extrae tanto de los hechos, de las pretensiones y de las defensas de la demandada».
Y acerca de la aplicación indebida del i) numeral 12 del artículo 879 del Estatuto Tributario y el artículo 19 del Decreto 405 de 2001; esgrimiéndose que esos preceptos, que imponen la carga de identificar las cuentas bancarias para hacer efectiva la exención del GMF, regulan las operaciones de compra y venta de divisas entre “intermediarios del mercado cambiario” y no “los casos en que dicha disposición de fondos se efectúa para cancelar operaciones de cambio a sus beneficiarios finales”, como se dedujo en la providencia cuestionada; del ii) artículo 871 del Estatuto Tributario y del inciso 5° del artículo tercero del Decreto 449 de 2003 y la iii) inaplicación del artículo tercero del Decreto 449 de 2003, anotó el máximo órgano de cierre, en la determinación preanotada, que 15 Rad.
N.° 11001-3103-002-2015-00024-01 «4.- Ciertamente que los embates, segundo, tercero y cuarto, refutan una parte de los fundamentos que propiciaron la decisión confirmatoria del aquo, se reitera, la que denota que era del resorte de la Casa de Cambio identificar las cuentas corrientes destinadas a sus operaciones de cambio, para que se produjera el beneficio de exonerar las transacciones allí realizadas del GMF, y así posibilitar el reembolso de las sumas retenidas por tal concepto.
Sin embargo, destaca la Corte que los ataques carecen de completitud, porque ni siquiera tangencialmente comprenden, discuten y confutan el otro pilar argumentativo de la tesis jurídica del Tribunal; valga decir, el que alude a que “Además, tampoco acreditó que durante ese mismo tiempo, el demandante como agente retenedor, hubiese efectuado al beneficiario final la retención del G.M.F.”; afirmación que lleva implícita una exigencia previa a la reclamación restitutoria que hace Titán S. A., concerniente a la retención efectiva de dineros al beneficiario final de la operación de cambio, que en palabras del propio casacionista, es el sujeto pasivo del tributo».
Corolario, ante la ausencia de la demostración del hecho culposo, pues el banco demandado, con fundamento legal, retuvo el GMF de las cuentas de la demandante, quien incumplió con la carga de efectuar las respectiva marcación de las mismas para lograr la exención que alega debo operar de manera directa, y como aquél es un elemento intrínseco de la acción de responsabilidad civil extracontractual que se estudia, la alzada está llamada al fracaso, sin más razones por innecesarias, dejándose claro que ante este panorama, no existe necesidad de analizar cada uno de los puntos objeto de censura del apelante, por sustracción de materia. 7.
En consecuencia, se confirmará la determinación confutada y se condenará en costas de esta instancia a la parte demandante, de conformidad a lo normado en el canon 365 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 8.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 10 de agosto de 2022, por la Juez 47 Civil del Circuito de Bogotá. 16 Rad. N.° 11001-3103-002-2015-00024-01 SEGUNDO: CONDENAR en costas de esta instancia a la parte demandante, de conformidad a lo normado en el canon 365 del Código General del Proceso. La Magistrada Ponente fija como agencias en derecho por la tramitación del recurso, la suma de 5’000.0000.
TERCERO: DEVOLVER el proceso a la autoridad de origen, una vez en firme este fallo, por Secretaría de la Sala.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, MARTHA ISABEL GARCÍA SERRANO (002-2015-00024-01) JORDE EDUARDO FERREIRA VARGAS (002-2015-00024-01) RUTH ELENA GALVIS VERGARA (002-2015-00024-01) Firmado Por: Martha Isabel Garcia Serrano Magistrada Sala 021 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Jorge Eduardo Ferreira Vargas Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Dirección Ejecutiva De Administración Judicial 17 División De Sistemas De Ingenieria Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Ruth Elena Galvis Vergara Magistrada Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 38dcb5198cda2b3b1c48bfc5af450952a2e2736e1cf28d582224acf7382a007a Documento generado en 28/06/2024 04:59:31 p. m. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica