TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA CIVIL DE DECISIÓN N. 3 Magistrada Ponente: MARTHA ISABEL GARCÍA SERRANO Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinticuatro (2024) (Decisión que se inició discusión en Sala de 17 de julio –Aviso 027y aprobada en Sala de la fecha) Proceso: Radicado: Demandante: Demandado: Asunto: Decisión: Verbal 11001 3199 003 2022 05154 02 Martín Gustavo Méndez Chacón Banco Davivienda S.A. Apelación de sentencia Confirma 1.
ASUNTO A RESOLVER Los recursos de apelación interpuestos por ambos extremos de la litis contra la sentencia proferida el 11 de mayo de 2023, por la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia1. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Martín Gustavo Méndez Chacón, actuando a través de apoderado judicial, promovió acción de protección al consumidor financiero contra el Banco Davivienda S.A., con el propósito de obtener las siguientes pretensiones: 1. Declarar que DAVIVIENDA S.A., entidad demandada, ha incumplido el contrato de LEASING HABITACIONAL N°06010106000275297. 1 Asignado por reparto al despacho de la Magistrada Ponente el 25 de julio de 2023, secuencia 6388. 1 Rad.
N° 11001 3199 003 2022 05154 02 2. SOLICITAR la terminación del contrato de LEASING HABITACIONAL N°06010106000275297, por incumplimiento imputable a la demandada. 3. Que se condene a DAVIVIENDA S.A al pago de los siguientes daños y perjuicios: 3.1. -Daños patrimoniales o pecuniarios: 3.1.1- Daño Emergente: Por el daño material de los dineros cancelados a la fecha por concepto del contrato de leasing y contrato de arrendamiento con la SAE.
Por un total de QUINIENTOS SETENTA MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL PESOS M/CTE ($570.482.000). 3.1.2- Lucro Cesante: por la pérdida derivada de los intereses que se han dejado de percibir del dinero pagado a Davivienda y la SAE por valor de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS M/CTE ($200.000.000). Las sumas que se lleguen a reembolsar por orden de su despacho, debidamente indexadas. 3.2.
Daños extrapatrimoniales o no pecuniarios: Por concepto de daño moral la suma de 100 s.m.l.m.v por NOVENTA MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL PESOS M/CTE ($90.852.600). 3.3. Que se ORDENE a DAVIVIENDA S.A., al reintegro o devolución de las sumas pagadas por mi procurado y/o el cumplimiento de obligaciones originadas en el contrato de leasing multicitado 4.
En la debida oportunidad procesal condénese a la demandada al pago de costas y agencias en derecho». 2.2. Como soporte fáctico, relató los siguientes hechos: 2.2.1. Que el 9 de agosto de 2006, suscribió con el Banco DAVIVIENDA S.A., el contrato de «LEASING HABITACIONAL» identificado con el consecutivo 06010106000275297, respecto del bien inmueble ubicado en la Calle 8 N° 12b – 06 de la Urbanización San José o Rosales, de la Ciudad de Pereira, distinguido con el folio de matrícula inmobiliaria No. 290 – 46721 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de esa capital, por valor de $190.000.000, pagaderos en un plazo de 120 meses, el cual fue protocolizado mediante Escritura Pública # 2192 de 20 de septiembre postrero, corrida en la Notaria Primera del círculo de Pasto, «quedando el bien inmueble bajo la titularidad del BANCO DAVIVIENDA S.A., como persona jurídica». 2 Rad.
N° 11001 3199 003 2022 05154 02 2.2.2. Que el abogado de la entidad bancaria demandada, Eduardo Rosas Benavides, al momento de efectuar el respectivo estudio de títulos, previo a la celebración del mentado pacto, «no advirtió ninguna vicisitud de tipo legal», exponiéndose que no existían inconvenientes, gravámenes o algún tipo de situación jurídica que afectara la relación contractual, «razón por la cual, se dio luz verde para que los intervinientes suscribieran el negocio jurídico precitado, rememoró la intención de mi poderdante era la adquisición del inmueble». 2.2.3.
Que, durante los 5 años subsiguientes a la celebración del mentado convenio, pagó mes a mes la cuota mensual de $2’715.000, más los reajustes de ley; además, hizo algunas mejoras al predio. 2.2.4. Que el 30 de septiembre de 2011, intempestivamente, se le comunicó que la heredad pluricitada, se encontraba involucrada en una investigación que inició la Fiscalía Sexta de la Unidad Nacional para la Extinción de Dominio, asunto relacionado con el radicado N°10.812 E.D, trámite dentro del cual, se designó como depositario provisional y administrador inmobiliario del bien inmueble, al Consorcio del Eje Cafetero. 2.2.5.
Que elevó distintas peticiones ante el ente acusador «mediante las cuales exponía su incertidumbre y desconcierto respecto al escenario presentado, dejando en claro que él no firmaría ningún contrato adicional con entidades externas, toda vez que la ejecución del contrato se sobrellevó en los términos legales», máxime, porque el propietario del inmueble era Banco Davivienda S.A., quien ostenta doble condición en lo que refiere al leasing habitacional: una de garante y otra como eventual vendedor. 2.2.6.
Que es injusto y absurdo que él sea quien haya tenido que asumir todas las consecuencias derivadas del proceso penal en curso, cuando de buena fe y con la plena convicción de que podía tener una opción de compra de vivienda, suscribió sin reparos el mentado convenio con la entidad financiera convocada, transgrediéndose, dice, el principio 3 Rad.
N° 11001 3199 003 2022 05154 02 de confianza legítima, pues ésta última, «se limitó a contestar que se harían parte del proceso instructivo ante la fiscalía, que realizarían todos los actos de oposición y los necesarios tendientes a defender los derechos que el cliente posee sobre el inmueble, sin embargo, la entidad financiera ha dejado toda la responsabilidad en manos [del locatario]». 2.2.7.
Que el 12 de enero de 2013, tuvo que firmar contrato de arrendamiento con el Consorcio Inmobiliario del Eje Cafetero, «por sugerencia del banco», quien lo exhortó y direccionó con tal fin, luego de esgrimir al efecto que no podía perder la tenencia del inmueble y que sus abogados solucionarían todo el impase, pactando un canon de arrendamiento de $1’719.827 más el IVA, cuya vigencia de un año empezó a contabilizarse a partir del 1° de noviembre de 2012. 2.2.8.
Que han transcurrido aproximadamente 14 años de contratación y 9 años de un asunto penal del cual aún no se tiene claridad y donde se han venido cancelando sumas de dinero, tanto al banco como al consorcio que fue designado como depositario provisional, lo cual «claramente genera un detrimento patrimonial en sus finanzas y más aún en el estado de emergencia sanitaria y recesión económica que el país atraviesa actualmente, sin dejar a un lado el hecho de que estos valores han sido asumidos sin apoyo y respaldo financiero del Banco». 2.2.9.
Que el demandado «ha obrado con negligencia, incuria y temeridad, pues bajo las reglas y principios generales del derecho» debía responder por lo ocurrido y no lo ha hecho, motivo por el cual acude a la jurisdicción a través del litigio del epígrafe.
3. ACONTECER PROCESAL La demanda fue admitida mediante proveído del 13 de diciembre de 20212, ordenándose el traslado del escrito inicial y los anexos a la parte demandada por el término de ley. 2 005 AutoAdmisorioVerbal.pdf, Cuaderno SuperintendenciaFinanciera 2021264785. 4 Rad. N° 11001 3199 003 2022 05154 02 Notificado de la decisión, el Banco Davivienda S.A., se opuso a las pretensiones de la acción y planteó las excepciones de fondo denominadas «AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL BANCO DAVIVIENDA EN RELACIÓN CON LOS EFECTOS DE LA ACCIÓN DE EXTINCIÓN DE DOMINIO QUE AFECTÓ EL INMUEBLE IDENTIFICADO CON EL FMI NO. 290-46721 DE LA OFICINA DE REGISTRO DE INSTRUMENTOS PÚBLICOS DE PEREIRA»; «TEORÍA DE LOS ACTOS PROPIOS»; «PACTA SUNT SERVANDA»; «EL DAÑO MORAL DEBE SER PROBADO POR QUIEN LO RECLAMA Y SOLO SERÁ RECONOCIDA SU INDEMNIZACIÓN «IMPROCEDENCIA SI QUEDA DEL ACREDITADO EN RECONOCIMIENTO EL PROCESO»;
DE INTERESES PRETENDIDOS POR EL DEMANDANTE»; «PRINCIPIO DE BUENA FE EXENTA DE CULPA POR PARTE DE BANCO DAVIVIENDA» y la «EXCEPCIÓN GENÉRICA»3.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Agotada la etapa probatoria y de alegaciones, la autoridad con funciones jurisdiccionales de primer grado, profirió sentencia el 11 de mayo de 2023, a través de la cual, dispuso: «PRIMERO: DECLARAR probados los medios exceptivos que la parte demandada denominó: “IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DE INTERESES PRETENDIDOS POR EL DEMANDANTE” y “EL DAÑO MORAL DEBE SER PROBADO POR QUIEN LO RECLAMA Y SOLO SERA RECONOCIDA SU INDEMNIZACION SI QUEDA ACREDITADO EN EL PROCESO”.
Atendiendo lo señalado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR NO probadas o sin efectos las excepciones que la pasiva intituló: “AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL BANCO DAVIVIENDA EN RELACION CON LOS EFECTOS DE LA ACCION DE EXTINCION DE DOMINIO QUE AFECTO EL INMUEBLE IDENTIFICADO CON EL FMI 290- 46721 DE LA OFICINA DE REGISTRO DE INSTRUMENTOS PUBLICOS DE PEREIRA”, “TEORIA DE LOS ACTOS PROPIOS”, “PACTA SUN SERVANDA” y “PRINCIPIO DE BUENA FE EXCENTA DE CULPA POR PARTE DE BANCO DAVIVIENDA” de conformidad con las razones expuestas en precedencia.
TERCERO: DECLARAR contractualmente responsable a BANCO DAVIVIENDA S.A. en los términos de esta providencia, por los perjuicios 3 012Anexos.pdf, folios 246 a 296, ejusdem. 5 Rad. N° 11001 3199 003 2022 05154 02 sufridos por el señor MARTIN EDUARDO MENDEZ CHACON como consecuencia del incumplimiento contractual de BANCO DAVIVIENDA que se presentara en el contrato de Leasing objeto del litigio, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión.
CUARTO: ORDENAR a BANCO DAVIVIENDA S.A. a dar por terminado el contrato de Leasing habitacional para adquisición de vivienda familiar terminado en el No. 5297, quedando el mismo sin saldo adeudado. Lo anterior deberá cumplirse en el término de treinta (30) días hábiles contados a partir de la ejecutoria de esta decisión. Como consecuencia propia de tal terminación del aludido contrato, el banco deberá realizar las gestiones necesarias para subrogarse en la posición de responsable en el pago en el contrato de arrendamiento con la SAE y también en el mismo término, el demandante deberá devolver al banco la tenencia del inmueble objeto de la operación del leasing.
QUINTO: CONDENAR a BANCO DAVIVIENDA S.A. a pagar al demandante señor MARTIN EDUARDO MENDEZ CHACON la suma total de TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS DOCE PESOS ($377.475.912). Lo anterior deberá cumplirse en el término de treinta (30) días hábiles contados a partir de la ejecutoria de esta decisión. Vencido dicho término, correrán intereses moratorios a la tasa máxima legal aplicable.
SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SÉPTIMO: Sin condena en costas». Para arribar a esa decisión, empezó por hacer alusión a la normatividad y a la jurisprudencia aplicable al caso, así como a la naturaleza jurídica del contrato de leasing habitacional destinado a la adquisición de vivienda familiar; además, expuso a grandes rasgos, que «respecto de la respectiva modalidad de financiación para adquisición de vivienda las entidades vigiladas por esta Superintendencia están llamadas a atender un estándar de diligencia propio en la ejecución de las actividades autorizadas, las cuales deben estar por ello precedido por un conjunto de medidas de precaución, diligencia e información dispuestas para salvaguardar el interés general que comporta su actividad, tales medidas nutren el contenido obligacional de las entidades financieras y componen un conjunto de derechos de los consumidores financieros que se encuentran vigentes ‘durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada’ (artículo 5° de la Ley 1328 de 2009). 6 Rad.
N° 11001 3199 003 2022 05154 02 En el mismo sentido recuérdese que, de conformidad con lo establecido en el artículo 7º, literal u), de la Ley 1328 de 2009, son obligaciones de las entidades vigiladas: ‘Las demás previstas en esta ley, las normas concordantes, complementarios, reglamentarias, las que se deriven de la naturaleza del contrato celebrado o del servicio prestado a los consumidores financieros…’.
(Negrilla ajena al texto). Por su parte, el artículo 871 del Código de Comercio establece de manera general que: ‘los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural’».
Indicó que, en suma, el canon 5º de la precitada Ley 1328 de 2009, enlistó como derechos de los consumidores financieros, entre otros, i) recibir de parte de las entidades vigiladas productos y servicios con estándares de seguridad y calidad, de acuerdo con las condiciones ofrecidas y las obligaciones asumidas por las entidades vigiladas y, ii) exigir la debida diligencia en la prestación del servicio por parte de las entidades vigiladas, en concomitancia con el precepto 7° ejusdem, que señala que son obligaciones de las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera «b) Entregar el producto o prestar el servicio debidamente, es decir, en las condiciones informadas, ofrecidas o pactadas con el consumidor financiero, y emplear adecuados estándares de seguridad y calidad en el suministro de los mismos.
(…) e) Abstenerse de incurrir en conductas que conlleven abusos contractuales o de convenir cláusulas que puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante contractual». Ya entrando en el tema relativo al incumplimiento endilgado al Banco demandado, luego de citar uno a uno los medios de convicción recaudados en la etapa de conocimiento, estableció que «aun cuando el bien inmueble objeto de Leasing fue escogido por el hoy locatario, las partes del contrato no pudieron establecer que dentro de la tradición del inmueble figuraba como propietaria una persona que había tenido 7 Rad.
N° 11001 3199 003 2022 05154 02 relación con una persona vinculada a actividades ilícitas, situación que con posterioridad diera lugar a la acción de extinción de dominio por parte de la Fiscalía General de la Nación. Bajo estas consideraciones encuentra la Delegatura que, aun evaluando las gestiones para la adquisición de la vivienda con el nivel de diligencia exigible al actor, no se encuentra que fuere atribuible a su órbita de acción una responsabilidad mayor por la escogencia del inmueble, en tanto que al mismo tiempo el banco, en ejercicio de la actividad financiera y como profesional de la misma, se encontraba llamado a analizar los riesgos propios de la operación de Leasing, incluyendo el riesgo legal como parte de su propio riesgo operativo al momento de desarrollar las acciones encaminadas a adquirir el inmueble para celebrar el contrato de Leasing».
Hizo hincapié en que, entonces, en el desarrollo del contrato de leasing, y dada la calidad del demandado como propietario del inmueble objeto de financiación, le correspondía «en todo momento realizar la defensa jurídica del activo, y con ello, en ejercicio del principio de debida diligencia establecido en la Ley 1328 de 2011, salvaguardar los derechos del locatario para permitirle el uso y goce del inmueble, y por ende, no puede trasladar de manera exclusiva el riesgo de la operación al consumidor financiero», máxime cuando era aquél el obligado a gestionar el riesgo de pérdida del activo financiado, empero, ello no ocurrió, pues tal y como quedó demostrado, fue el demandante quien tuvo que suscribir un contrato de arrendamiento con el Consorcio Inmobiliario del Eje Cafetero, como sociedad administradora del bien aludido y, a partir de ello, pagarle el correspondiente canon.
Agregó que, además, Davivienda S.A., le solicitó al señor Martin Gustavo, que suscribieran otro sí, con el fin de reducir la mensualidad pactada en el leasing, pues, en su condición de locatario, debía seguir sufragándola, es decir, este último, se vio obligado no solo a pagarle al banco, sino al administrador dispuesto por la SAE, poniendo así en una situación de indefensión al locatario «frente al desarrollo de contrato, ya que quedó obligado a pagar dos cánones diferentes para poder gozar de 8 Rad.
N° 11001 3199 003 2022 05154 02 la tenencia del inmueble y no tener que ser desplazado de la misma», además de haberse mutado por completo la naturaleza del contrato de leasing, pues la opción de compra quedó supeditada a las resultas del proceso de extinción de dominio, impidiendo «con ello la posibilidad de materializar el derecho fundamental de vivienda digna que se materializa en este tipo de financiación tal y como es reconocido en la Ley 546 de 1999 y la Constitución Política, implicando con ello una infracción al literal d) del mismo artículo citado», motivo por el cual, esa cláusula, al estimarse abusiva, era ineficaz.
Acotó que, en lo relacionado a la resolución del mentado convenio, que, según lo pactado, como causal de terminación se estableció la existencia de cualquier acción judicial en la que se involucre el inmueble, por lo que «si el banco hubiere cumplido sus obligaciones y hubiere atendido lo establecido en el propio negocio jurídico, debió haber terminado el contrato bajo la cláusula antes mencionada, pero no lo hizo», motivo por el cual «se dará por terminado el negocio jurídico objeto del litigio.
Tal finalización de la relación negocial, deberá traer como consecuencia propia que el banco sustituya o se subrogue en la posición de responsable en el pago en el contrato de arrendamiento con la SAE y también que el demandante al salir del negocio jurídico deba devolver al banco la tenencia del inmueble objeto del leasing». Por ello, dispuso que se reconocería a título de daño emergente, los pagos que el demandante debió realizar al Consorcio Inmobiliario del Eje Cafetero y posteriormente a la Sociedad de Activos Especiales -SAE, con el fin de garantizar su permanencia en el inmueble, obligación que se imponía al propietario de éste (en este caso el banco), quien por demás debía garantizar su uso y goce, dado en arrendamiento financiero, valores que indexó a mayo de 2023.
Pero ya en relación con los dineros pagados por el demandante al banco frente al contrato de leasing, resaltó que «una vez surtida la modificación del contrato la cual redujo la tasa de interés a cero y limitó a la tradición futura del mismo ello trajo como consecuencia que se 9 Rad. N° 11001 3199 003 2022 05154 02 cambiaria la esencia del contrato de arrendamiento financiero a un arrendamiento puro y simple, y por ende, las partidas recibidas por concepto de canon de leasing tuvieron como destinación el pagar el componente de uso y goce del inmueble arrendado, situación que al ser analizada en contexto con el hecho de que el consumidor estuvo residiendo en el inmueble desde la suscripción del otro sí, trajo como consecuencia que no se le causara un perjuicio cierto al demandante, pues más allá de lo reprochable de haberse desnaturalizado el contrato, no puede pasarse por alto que finalmente el accionante ha residido en el inmueble en estos años., razón por la cual no procederá reconocimiento de Indemnización alguna en ese sentido».
También desestimó el valor reclamado por concepto de intereses moratorios sobre las anteriores sumas, así como el perjuicio moral, por no aparecer plenamente probado4.
5. RECURSOS DE APELACIÓN Inconformes con lo resuelto, ambos extremos de la litis interpusieron recurso de alzada, sustentándose oportunamente, así: 5.1. Demandante. 5.1.1. Que desde el año 2006, cuando se celebró el contrato de leasing, sufragó un rédito remuneratorio hasta el año 2012, motivo por el cual, «el dinero pagado al banco y a la SAE, genera intereses los cuales no han sido reintegrados o indexados». 5.1.2.
Que el daño moral sí se encuentra demostrado, con la declaración rendida por Andrés Rodrigo Dulce Astorquiza, «quien con su testimonio reiteró en varias ocasiones el hecho de que el señor MENDEZ CHACON, se siente en una situación de incertidumbre total, al no poder cumplir su sueño de brindarle a su familia un techo propio», trayendo 4 247SentenciaEscritaAccede.pdf, ibidem. 10 Rad.
N° 11001 3199 003 2022 05154 02 precedentes jurisprudenciales relativos a la demostración de ese tipo de perjuicio. 5.2. Demandado. 5.2.1. Que no es cierto que exista una afectación al derecho a la vivienda digna del demandante, comoquiera que el inmueble objeto de litigio «era usado para fines comerciales, lo que deriva en un incumplimiento contractual del demandante», pues contraría lo estipulado en las cláusulas décima tercera, décima octava y vigésima segunda del contrato de leasing, por cuanto utilizó el predio «para efectos laborales y comerciales, instalando en este un consultorio odontológico en el que ejercía su profesión». 5.2.2.
Que el Banco Davivienda S.A., sí hizo el respectivo estudio de títulos de la heredad plurimencionada, «en el que no se identificó ningún vicio o situación que impidiera la adquisición del bien o implicara un riesgo para los contratantes, de manera que, el Contrato de Leasing se celebró respecto de un bien absolutamente libre de vicios, razón por la cual no resulta aceptable que sea el BANCO quien tenga que asumir las consecuencias de los hechos posteriores que ocurrieron con el bien, como lo fue la extinción de dominio, cuando no solo adquirió el bien a solicitud del demandante, sino que cuando se tuvo conocimiento del proceso judicial en comento, dejó de cobrarle intereses al locatario y, en cumplimiento de sus obligaciones, permitió que este continuara haciendo uso del bien, siendo precisamente la voluntad de las partes mantenerse en el contrato de leasing, con la única particularidad que la opción de compra estaba sujeta a una condición conocida y aceptada por las partes, voluntad que no puede ser ahora desconocida por el Juez del proceso». 5.2.3.
Que desconoció el a quo, que si bien el demandante pagaba al Banco Davivienda, por el contrato de leasing habitacional objeto de estudio, una cuota aproximada de $2.715.000, lo cierto es que luego de la intervención de la justicia penal, y en vista que el canon pactado con 11 Rad. N° 11001 3199 003 2022 05154 02 el Consorcio ascendía a la suma de $1.994.999, se redujo la cuota a la suma de $720.000, valor que se fue ajustando anualmente conforme variaba el precio de los seguros asociados al contrato; que así entonces, «no está probado que se le haya causado al señor Martín Gustavo Méndez ningún daño emergente derivado de la celebración del otro sí o del inicio del proceso de extinción de dominio, cuya carga y responsabilidad sea atribuible a BANCO DAVIVIENDA, máxime cuando fue esta quien redujo a cuota del leasing habitacional en pro del consumidor financiero y asumiendo los costos derivados de dicha reducción, con la finalidad de que este no realizara pagos dobles o adicionales a los inicialmente establecidos, por el uso del bien inmueble». 5.2.4.
Que el otro sí al contrato de leasing habitacional fue celebrado por las partes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, sin que con el mismo se hubiera, de modo alguno, desnaturalizado ese tipo de convenio, máxime cuando, «la naturaleza jurídica del contrato de leasing, el cual se constituye como un negocio jurídico atípico que no está expresamente regulado en la ley y cuyo alcance, derechos y obligaciones se rigen por lo acordado entre las partes». 5.2.5.
Que la suscripción del otro sí al mentado pacto, no limita ni implica la renuncia del demandante a la opción de compra del inmueble, pues si bien se condicionó aquélla a las resultas del proceso de extinción de dominio, esa sola circunstancia, no puede calificarse como abusiva, «toda vez que no limita ni implica la renuncia del señor Martín Gustavo Méndez a la opción de compra, sino que establece una condición, previamente aceptada por las partes, para tal efecto». 5.2.6.
Que existió una indebida valoración probatoria de los medios de convicción allegados por las partes al proceso que dan fe de que la celebración del contrato de arrendamiento entre el demandante y la SAE corresponden a negocios ajenos al Banco Davivienda, bajo el entendido que se le condenó al pago de «$377.475.912, a título de daño emergente, correspondiente a la totalidad de los pagos – debidamente indexadosrealizados por el señor Martín Gustavo Méndez al Consorcio Inmobiliario 12 Rad.
N° 11001 3199 003 2022 05154 02 del Eje Cafetero y posteriormente a la Sociedad de Activos Especiales SAE, con el fin de garantizar su permanencia en el inmueble. No obstante, no tuvo en cuenta la Delegatura que los pagos realizados por el demandante a las entidades en mención se derivaron de una relación contractual ajena a BANCO DAVIVIENDA, en la que mi representada no tuvo participación ni injerencia alguna y que fue el señor Martín Gustavo Méndez quien de forma personal y voluntaria acordó el pago de dicho canon de arrendamiento».
Por tanto, no existe un nexo causal entre el actuar de Banco Davivienda y el daño alegado por la parte actora. 6. RÉPLICA Ambos extremos se pronunciaron durante el traslado del recurso de su contraparte, tras esgrimir, en suma, similares argumentos a los esbozados en la sustentación que presentaron.
7. PARA RESOLVER SE CONSIDERA 7.1. Competencia. La Sala es competente para desatar la apelación al tenor del numeral 2° del artículo 31 del Código General del Proceso, y lo hará bajo los lineamientos contemplados en el artículo 280 ibídem. Además, se encuentran satisfechos los presupuestos procesales y no se verifica ninguna irregularidad procesal que pueda invalidar lo actuado. 7.2.
Problema jurídico. Se centra en determinar si la decisión del a quo fue acertada al estimar parcialmente las pretensiones principales de la acción de protección al consumidor financiero del epígrafe, o si, por el contrario, carece de respaldo legal, jurisprudencial y probatorio y, como consecuencia de ello, debe i) modificarse para acceder al petitum desestimado, esto, a voces del demandante, o, ii) revocarse íntegramente el fallo impugnado, como lo solicita el demandado. 13 Rad.
N° 11001 3199 003 2022 05154 02 7.3. Marco conceptual, en lo relacionado con la acción de protección al consumidor financiero. Para empezar, tenemos que la Ley 1480 de 2011, en su artículo 57, en armonía con lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Política, consagra la facultad jurisdiccional atribuida a la Superintendencia Financiera de Colombia para dirimir «las controversias que surjan entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas relacionadas exclusivamente con la ejecución y el cumplimiento de las obligaciones contractuales que asuman con ocasión de la actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento inversión de los recursos captados del público».
Ahora, el hilo sistemático a través del que se teje el régimen de protección al consumidor financiero, está dado, primariamente, por la Ley 1328 de 2009, que consagra expresamente, entre otros asuntos, i) los principios y reglas de protección que rigen las relaciones entre entidades vigiladas y sus clientes, usuarios o potenciales clientes, ii) las características y contenido mínimo de la información que se debe entregar a estos, y iii) la prohibición de prácticas y cláusulas abusivas en los contratos.
Descendiendo al primero de aquellos ítems, se tiene que los marcos rectores del régimen de protección al consumidor financiero, son: «a) Debida Diligencia. Las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia deben emplear la debida diligencia en el ofrecimiento de sus productos o en la prestación de sus servicios a los consumidores, a fin de que estos reciban la información y/o la atención debida y respetuosa en desarrollo de las relaciones que establezcan con aquellas, y en general, en el desenvolvimiento normal de sus operaciones.
En tal sentido, las relaciones entre las entidades vigiladas y los consumidores financieros deberán desarrollarse de forma que se propenda por la satisfacción de las necesidades del consumidor financiero, de acuerdo con la oferta, compromiso y obligaciones acordadas. Las entidades vigiladas deberán observar las instrucciones que imparta la Superintendencia Financiera de Colombia en materia de seguridad y calidad en los distintos canales de distribución de servicios financieros. 14 Rad.
N° 11001 3199 003 2022 05154 02 b) Libertad de elección. Sin perjuicio de las disposiciones especiales que impongan el deber de suministrar determinado producto o servicio financiero, las entidades vigiladas y los consumidores financieros podrán escoger libremente a sus respectivas contrapartes en la celebración de los contratos mediante los cuales se instrumente el suministro de productos o la prestación de servicios que las primeras ofrezcan.
La negativa en la prestación de servicios o en el ofrecimiento de productos deberá fundamentarse en causas objetivas y no podrá establecerse tratamiento diferente injustificado a los consumidores financieros. c) Transparencia e información cierta, suficiente y oportuna. Las entidades vigiladas deberán suministrar a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas. d) Responsabilidad de las entidades vigiladas en el trámite de quejas.
Las entidades vigiladas deberán atender eficiente y debidamente en los plazos y condiciones previstos en la regulación vigente las quejas o reclamos interpuestos por los consumidores financieros y, tras la identificación de las causas generadoras de las mismas, diseñar e implementar las acciones de mejora necesarias oportunas y continuas. e) Manejo adecuado de los conflictos de interés. Las entidades vigiladas deberán administrar los conflictos que surjan en desarrollo de su actividad entre sus propios intereses y los de los consumidores financieros, así como los conflictos que surjan entre los intereses de dos o más consumidores financieros, de una manera transparente e imparcial, velando porque siempre prevalezca el interés de los consumidores financieros, sin perjuicio de otras disposiciones aplicables al respecto. f) Educación para el consumidor financiero.
Las entidades vigiladas, las asociaciones gremiales, las asociaciones de consumidores, las instituciones públicas que realizan la intervención y supervisión en el sector financiero, así como los organismos de autorregulación, procurarán una adecuada educación de los consumidores financieros respecto de los productos y servicios financieros que ofrecen las entidades vigiladas, de la naturaleza de los mercados en los que actúan, de las instituciones autorizadas para prestarlos, así como de los diferentes mecanismos establecidos para la defensa de sus derechos» (negrilla intencional).
Ahora bien, tratándose de las prerrogativas de los consumidores -art. 5, ibidem- se tienen las siguientes: «a) En desarrollo del principio de debida diligencia, los consumidores financieros tienen el derecho de recibir de parte de las entidades vigiladas productos y servicios con estándares de seguridad y calidad, de acuerdo 15 Rad. N° 11001 3199 003 2022 05154 02 con las condiciones ofrecidas y las obligaciones asumidas por las entidades vigiladas. b) Tener a su disposición, en los términos establecidos en la presente ley y en las demás disposiciones de carácter especial, publicidad e información transparente, clara, veraz, oportuna y verificable, sobre las características propias de los productos o servicios ofrecidos y/o suministrados.
En particular, la información suministrada por la respectiva entidad deberá ser de tal que permita y facilite su comparación y comprensión frente a los diferentes productos y servicios ofrecidos en el mercado. c) Exigir la debida diligencia en la prestación del servicio por parte de las entidades vigiladas. d) Recibir una adecuada educación respecto de las diferentes formas de instrumentar los productos y servicios ofrecidos, sus derechos y obligaciones, así como los costos que se generan sobre los mismos, los mercados y tipo de actividad que desarrollan las entidades vigiladas así como sobre los diversos mecanismos de protección establecidos para la defensa de sus derechos. e) Presentar de manera respetuosa consultas, peticiones, solicitudes, quejas o reclamos ante la entidad vigilada, el defensor del Consumidor Financiero, la Superintendencia Financiera de Colombia y los organismos de autorregulación. f) Los demás derechos que se establezcan en esta ley o en otras disposiciones, y los contemplados en las instrucciones que imparta la Superintendencia Financiera de Colombia. g) Efectuar pagos anticipados en toda operación de crédito en moneda nacional sin incurrir en ningún tipo de penalización o compensación por lucro cesante, de las cuotas o saldos en forma total o parcial, con la consiguiente liquidación de intereses al día del pago.
Es obligación de las entidades crediticias brindar al usuario información transparente, precisa, confiable y oportuna en el momento previo al otorgamiento del crédito sobre la posibilidad de realizar pagos anticipados de su obligación. Este derecho del consumidor financiero no será aplicado a operaciones de crédito cuyo saldo supere los ochocientos ochenta (880) smmlv.
Para los créditos superiores a este monto, las condiciones del pago anticipado serán las establecidas en las cláusulas contractuales pactadas entre las partes. Es derecho del deudor decidir si el pago parcial que realiza la abonará a capital con disminución de plazo o a capital con disminución del valor de la cuota de la obligación. En el evento en que el deudor posea varios créditos con una misma entidad que sumados superen el monto indicado en el inciso tercero, solo podrá realizar 16 Rad.
N° 11001 3199 003 2022 05154 02 el pago anticipado aquí regulado hasta dicho límite. En el evento en que el deudor posea varios créditos con diferentes entidades, podrá realizar el pago anticipado aquí regulado con cada entidad, hasta el límite establecido en la presente ley. Las disposiciones contenidas en este artículo no aplican a los créditos hipotecarios» (Resalta el Tribunal).
A su turno, el artículo 72 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el canon 12 de la Ley 795 de 2003, relativo a las reglas de conducta y obligaciones legales de las entidades vigiladas, de sus administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y funcionarios, establece que, aquéllas, «deben obrar no sólo dentro del marco de la ley sino dentro del principio de la buena fe y de servicio al interés público de conformidad con el artículo 335 de la Constitución Política, para lo cual tienen la obligación legal de abstenerse de realizar las siguientes conductas: (…) i) En general, incumplir las obligaciones y funciones que la ley les imponga, o incurrir en las prohibiciones, impedimentos o inhabilidades relativas al ejercicio de sus actividades». 7.4.
Caso concreto. 7.4.1. Empezaremos con los motivos de apelación del apelante, enlistados en los numerales 5.1.2 y 5.1.3 del acápite correspondiente, los cuales están íntimamente relacionados con una misma temática, esta es, los perjuicios. Así entonces, de un lado, i) pretende el actor que se reconozcan los «intereses» frente a los dineros que le pagó tanto a Davivienda, como al Consorcio y a la SAE, respectivamente, porque, según alega, «no han sido reintegrados o indexados».
Basta señalar para resolver este ítem que, según lo solicitado en el escrito inicial, en ningún momento se pretensionó el pago de rédito alguno. 17 Rad. N° 11001 3199 003 2022 05154 02 Súmese a lo expuesto, que el reconocimiento por concepto de daño emergente, lo fue únicamente de los dineros que el demandante tuvo que pagar a las administradoras dispuestas en el trámite de extinción de dominio, por concepto de canon de arrendamiento, luego que el bien materia del leasing habitacional, fuera cautelado en el marco de un juicio de esa naturaleza, por lo que no existe lugar a reconocer ninguna devolución de los intereses pagados con anterioridad a ese momento, bajo el entendido que, los mismos, hicieron parte del mentado contrato, hasta cuando se decidió firmar otro sí, precisamente por la aparición de nuevas circunstancias que impidieron su normal desarrollo, máxime, cuando hasta esa época, el locatario gozó de la tenencia del predio, sin obstáculo alguno. Ahora bien, en lo que toca con las sumas canceladas al Consorcio y a la SAE, adviértase que esos valores -se repite-, al ser tenidos en cuenta como daño emergente, fueron debidamente indexados, contrario a lo esgrimido en la alzada y tal como se pidió en la demanda.
Por otra parte, y para rematar las censuras del extremo actor, ii) está lo relacionado con la falta de reconocimiento del daño moral. Por sabido se tiene que aquél comprende la afectación subjetiva que sufre una persona, a manera de emociones y sentimientos negativos, como dolor, angustia, autocompasión, depresión, desconsuelo, pesimismo, desesperación, rabia, resentimiento, irritabilidad, entre otros, como consecuencia del hecho dañino; recae sobre condiciones psico-emotivas y relacionales de la víctima del daño, que no son una mercancía ni tienen un valor monetario en sí mismas, su cuantificación económica es una compensación simbólica que depende de la razonabilidad judicial.
Esta razonabilidad no es igual a lo que subjetivamente estime el funcionario. Por el contrario, como toda decisión judicial, la cuantificación de los perjuicios extrapatrimoniales está sujeta a reglas de argumentación jurídica que se orientan a autolimitar la potestad judicial de decisión. Entre esas reglas se destaca la necesidad de la prueba de 18 Rad.
N° 11001 3199 003 2022 05154 02 conformidad con el art. 164 del C.G.P., y la consideración de los precedentes horizontales y verticales para casos similares. Por ello, debe acreditarse que el daño que se imputa al demandado causó perjuicios subjetivos y/o intersubjetivos al demandante. Estos perjuicios se derivan, en la gran mayoría de los casos, en daños a la vida y a la integridad de una persona.
En consecuencia, el objeto de la prueba recae sobre dos elementos: el daño sobre la vida o la integridad de la persona, y; la intensidad con que ese daño afectó subjetiva/intersubjetivamente al sujeto. En muchos casos, la certeza del daño a un bien jurídico tutelado puede y debe valorarse indiciariamente según el precepto 240 de la Ley Procedimental como prueba de una afectación subjetiva/intersubjetiva de la víctima; quiere decir ello que el juez, a partir de la lógica, la experiencia, el conocimiento común de una persona y la empatía puede inferir tales afectaciones.
Con todo, diremos que además de la inferencia que pudiera hacer la Sala acerca de la congoja que dice el actor le produjo toda la situación acaecida con el inmueble que habitaba por virtud del leasing habitacional que celebró con Davivienda S.A., luego de que se enterara que estaba inmerso en un proceso de extinción de dominio, de un lado, estos hechos no dejan de estar sumidos en circunstancias más que nada económicas y contractuales; del otro, no existe ningún medio de convicción dentro de las diligencias, que permita fehacientemente determinar que la misma realmente se produjo. más aún si en cuenta se tiene que aún sigue ostentando la calidad de tenedor.
Corolario, los puntos de apelación del demandante, no prosperan. 7.4.2. Ahora, descenderemos al análisis de los reparos efectuados por el Banco Davivienda S.A. De manera preliminar, debe indicarse que la primera de las inconformidades de este apelante (5.2.1.), relacionada con el presunto 19 Rad. N° 11001 3199 003 2022 05154 02 incumplimiento del demandante, en lo que refiere a la destinación del bien base del leasing habitacional en cuestión, no fue planteado de esa forma, ni se constituyó como objeto de discusión en la primera instancia, siendo entonces un hecho inédito que no puede analizarse por vía de alzada.
Recuérdese el deber de congruencia de la sentencia, es decir, la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes -teniendo en cuenta el fundamento fáctico y el petitum-, la contestación a tales postulados, efectuada por el extremo pasivo, y la determinación que zanja el asunto, lo cual implica que se deben respetar esos componentes por el juez al momento de adoptar su decisión. A su turno, el recurso de apelación tiene como objeto la revisión de la sentencia de primera instancia para que sea revocada o modificada; sin embargo, no es oportunidad para invocar aspectos ajenos al debate iniciado con la demanda y su réplica, comoquiera que la impetración de nuevos elementos fácticos diferentes a los establecidos en el escrito de contradicción quebrantaría no solo el deber de lealtad de las partes sino la garantía fundamental al debido proceso, lo que desnaturaliza el objeto mismo de la alzada, a más de revivir el término con el que contaba el convocado para excepcionar.
Entonces, atender en esta etapa procesal, un alegato que no fue objeto de las excepciones planteadas -pues solamente se mencionó al referirse al hecho 8° de la demanda y con el fin de atacar la afirmación realizada por el señor Martín Gustavo, en cuanto al adelantamiento de mejoras al inmueble -nada más- trasgrediría los bienes jurídicos primarios al debido proceso, a la contradicción y defensa, así como a la igualdad del extremo actor, a quien se sorprendería con una decisión que en modo alguno atendió los parámetros del debate de la primera instancia. Precisado lo anterior, procede la Sala a resolver los demás reproches, agrupados en dos grupos, el primero, los que no tienen que 20 Rad.
N° 11001 3199 003 2022 05154 02 ver con los perjuicios reconocidos (5.2.2., 5.2.4. y 5.2.5) y el segundo, los que más bien se relacionan con la responsabilidad del banco, la trasgresión de los derechos del demandante en su condición de consumidor financiero y sus obligaciones como garante de la actividad bursátil (5.2.3., y 5.2.6). a.) Dice el demandado, que contrario a lo afirmado por la Superintendencia Financiera, sí efectuó el respectivo estudio de títulos respecto del inmueble ubicado en la calle 8 No. 14 – 06, casa 15, de la ciudad de Pereira, identificado con el folio de matrícula inmobiliaria # 29046721, el cual no arrojó ninguna alerta, pues ningún vicio se encontró, y fue por eso, por lo que se procedió a su compra; no es posible, entonces, que se le endilgue responsabilidad por los hechos acaecidos con posterioridad a la celebración del contrato de leasing habitacional, en los que el predio resultó comprometido en un proceso de extinción de dominio.
Siendo, así las cosas, no escapa a la atención de la Sala que dentro del expediente está demostrado que ese estudio en verdad se adelantó por Davivienda S.A., es más, la parte demandante así lo aceptó en la demanda, explicando que el abogado encargado de tal tarea fue Eduardo Rosas Benavides; el respectivo documento fue aportado por la entidad bancaria, y milita a folios 51 a 52, del archivo 012 Anexos.pdf, del cuaderno de la Superintendencia Financiera.
Empero, más allá de eso, lo que refulge patente es que dicha labor no fue asertiva, pues de haber sido así, se hubiera por lo menos sospechado, que el inmueble podría eventualmente estar en un juicio penal -como así ocurrió-, máxime cuando una de las vendedoras, la señora Claudia Estela López Mejía, aparece en la denominada Lista OFAC, más conocida como «Lista Clinton», que no es otra cosa que el listado de personas y empresas señaladas de tener relaciones con dinero fruto del narcotráfico en el mundo, documento expedido por la Oficina de Control de Bienes Extranjeros (Office of Foreign Assets Control) (OFAC); lo anterior, según lo anotado en la providencia de 13 de septiembre de 21 Rad.
N° 11001 3199 003 2022 05154 02 2011, a través de la cual el Fiscal Sexto Especializado de la Unidad para la extinción de Dominio y contra el Lavado de Activos [folios 47 a 69, archivo 001 Demanda.pdf, cuaderno de la Superintendencia Financiera], veamos: No quiere lo anterior significar que por el sólo hecho de que una persona esté incluida en la mentada lista de control, una operación financiera por aquélla realizada, deba ser calificada como sospechosa o simplemente frustrase, la Sala no está afirmando eso; pero su consulta, sí es una manera de prever circunstancias como las que en el sub examine ocurrieron, y así poder evaluar y analizar el contexto de información y de las operaciones que el cliente efectúe en el marco de la relación de negocios con el sujeto obligado y en este sentido cada entidad valorará el riesgo de la ejecución y desarrollo de un determinado tipo de operación y determinará su procedencia para adelantarla o no. Es por lo expuesto que se comparte el argumento del a quo acerca de que, independientemente de la gestión del demandante en la búsqueda del inmueble objeto de la contratación, es innegable que el Banco, debido a su experiencia, y las herramientas de búsqueda y consulta con las que cuenta, en «ejercicio de la actividad financiera», era quien estaba obligado a analizar, con base en todos los datos que pudiera tener a su disposición, el riesgo de la negociación, en pro, además de la protección de los derechos de los consumidores 22 Rad.
N° 11001 3199 003 2022 05154 02 financieros, consagrados en el precepto 5º de la Ley 1328 de 2009, como lo son «recibir de parte de las entidades vigiladas productos y servicios con estándares de seguridad y calidad, de acuerdo con las condiciones ofrecidas y las obligaciones asumidas por las entidades vigiladas» y, obtener «la debida diligencia en la prestación del servicio por parte de las entidades vigiladas» (negrilla intencional), lo cual no ocurrió en el presente caso y, por ello, el demandado debe asumir la falta de diligencia y cuidado en los estudios preliminares efectuados para la celebración del leasing habitacional, porque ello trasgredió los mentados bienes jurídicos del consumidor demandante.
También se alega, que debe respetarse la autonomía de la voluntad de los contratantes, pues además que el demandante estuvo de acuerdo con la suscripción del otro sí del contrato de leasing financiero, en el que lejos de renunciarse a la opción de compra, lo que se hizo fue condicionarla, no puede hablarse de la alteración de su naturaleza jurídica, cuando a ciencia cierta, se ha catalogado como un convenio atípico, que no está expresamente regulado por la ley, todo lo anterior para sustentar que la mentada cláusula, no puede catalogarse como abusiva.
Con ese panorama, es indispensable indicar que, pese a que le asiste razón al apelante acerca de que el contrato de leasing habitacional no tiene una regulación normativa específica, lo cierto es que existen referencias legales que lo tratan, además del desarrollo que del mismo se ha elaborado por la vía jurisprudencial. Y es que el artículo 2.28.1.1.2. del Decreto 2555 de 2010, por medio del cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones, establece que: «[s]e entiende por operación de leasing habitacional destinado a la adquisición de vivienda familiar, el contrato de leasing financiero mediante el cual una entidad autorizada entrega a un locatario la tenencia de un inmueble para destinarlo exclusivamente al uso 23 Rad.
N° 11001 3199 003 2022 05154 02 habitacional y goce de su núcleo familiar, a cambio del pago de un canon periódico; durante un plazo convenido, a cuyo vencimiento el bien se restituye a su propietario o se transfiere al locatario, si este último decide ejercer una opción de adquisición pactada a su favor y paga su valor. En los términos del artículo 4 de la Ley 546 de 1999 las operaciones y contratos de leasing habitacional destinado a la adquisición de vivienda familiar son un mecanismo del sistema especializado de financiación de vivienda de largo plazo en desarrollo de lo cual, les serán aplicables las reglas previstas en los artículos 11, 12, 13, y 17 numerales 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10 y parágrafo de la Ley 546 de 1999, los literales b) y c) del artículo 1° del Decreto 145 de 2000 y lo previsto en el presente decreto» (negrilla intencional).
Así las cosas, el «contrato de leasing habitacional» destinado a la «vivienda familiar» es un «compromiso» especial «pues no se halla copiosamente regulado en nuestro ordenamiento jurídico, ni se adecuaba a plenitud con las figuras ya reconocidas por el legislador» 5 por virtud del cual una entidad financiera, entrega la tenencia de un predio a otra persona para su habitación y la de su familia; en contraprestación, recibe una suma periódica designada «canon» durante un término pactado, al cabo del cual, si este último decide desembolsar un importe previamente pactado llamado «opción de compra» podrá hacerse a su propiedad.
Si miramos bien, esta clase de convenios, resultan ser un híbrido, en tanto contiene los elementos de un legítimo «contrato de arrendamiento» (la tenencia de una cosa determinada y el pago por instalamentos de una renta a un plazo cierto), pero, a la vez, los pagos periódicos que realiza el locatario, buscan satisfacer el precio del inmueble, para que, una vez se resuelva optar por su compra, se materialice la adquisición. Ahora, en la sentencia STC10381-2019, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, dejó por sentado que «el ‘leasing habitacional familiar’, guarda intrínseca relación con el derecho a la vivienda reglado por el precepto 51 de la Carta Política, pues con él 5 CSJ STC10381-2019. 24 Rad.
N° 11001 3199 003 2022 05154 02 se procura garantizar un lugar para el desarrollo de la familia como sujeto de especial protección, por tanto, será en los conflictos derivados de esa alternativa de financiación los llamados a auscultarse en sede constitucional, más allá de las vicisitud de los litigios que las estudian». Siguiendo ese hilo conductor, es innegable i) al no evaluar en debida forma el riesgo -tal y como se acotó en el numeral inmediatamente anterior- e ii) invitar al demandante a suscribir un otro sí, en el que se condicionó la opción de compra a las resultas del proceso de extinción de dominio, el banco no sólo desconoció los derechos de Martín Gustavo Méndez Chacón en su calidad de consumidor financiero, sino que, además, desdibujó el fin último del convenio celebrado, que no era otro, que la adquisición de una vivienda, eso es innegable, al margen de que el demandante, con la confianza depositada en los abogados dispuestos por el Banco, para la defensa en el plurimencionado juicio penal, hubiera accedido a firmarlo. b.) De otro lado, y en lo que respecta al daño emergente reconocido, así como la prueba de su valor, temática ésta sobre la que gravitan los dos puntos que faltan por analizar de la alzada del Banco Davivienda, de entrada, se advierten que los mismos están llamados al fracaso.
Lo primero, porque en contravía de la postura de la entidad bancaria enjuiciada, el hecho de haber disminuido el canon pactado en el primigenio contrato de leasing habitacional, de $2’860.000 (cuota fija) a $760.000, cuando se firmó el otro sí, el 23 de noviembre de 2012, ello no significa que el actor, se viera con tal determinación, simplemente beneficiado, pues lo cierto es que tuvo que contratar con el Consorcio inmobiliario del Eje Cafetero un contrato de arrendamiento, para poder permanecer el inmueble objeto de la negociación con Davivienda S.A., por valor de $1’995.000, para el 12 de enero de 2013, suma que, a través del tiempo, como es propio, ha venido aumentado año tras año. Y es que si se mira bien la situación, una cosa era pagar el canon acordado inicialmente, el cual además de haberse pactado como «cuota 25 Rad.
N° 11001 3199 003 2022 05154 02 fija», se sufragaba con el fin de, terminado el respectivo plazo (120 meses), poder optar por la compra del predio; otra bien diferente, es asumir un canon con una administradora impuesta por la autoridad penal, para simplemente no perder la tenencia, de aquél, por la existencia de un proceso de extinción de dominio, circunstancia que por sí sola, limitó notoriamente la expectativa del demandante de llevar a feliz término el convenio celebrado con el banco, y redujo en un porcentaje muy alto la posibilidad de adquirirlo.
Considera esta Sala que dichos emolumentos que tuvo que asumir el demandante, se enmarcan dentro del concepto de daño emergente, que no es otra cosa, a voces del artículo 1614 del Código Civil, que «el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento», pues, se reitera a riesgo de fatigar, el incumplimiento de la entidad financiera vigilada en lo que toca con el deber de máxima diligencia y prestación de servicios con «estándares altos de seguridad», - precepto 5º de la Ley 1328 de 2009-, desencadenó la celebración de un contrato de leasing habitacional para vivienda, respecto de un predio que se encuentra inmerso en un proceso de extinción de dominio, comoquiera que una de sus vendedoras, tiene presuntos nexos con el narcotráfico, y por ella se encuentra en la lista OFAC, encontrándose entonces más que demostrado el nexo de causalidad entre el hecho reputado como dañino -desatención de los derechos del consumidor financiero- y el daño mismo -perjuicio en la modalidad de daño emergente-.
Para rematar, no puede alegar ahora Davivienda S.A., que esos pagos se hicieron por virtud de un contrato totalmente ajeno a sus intereses y a su voluntad, cuando i) son sus abogados los que están al frente del juicio de extinción de dominio, y ii) es quien obra como titular del predio cautelado, por lo que ahora no puede desconocer que desde un comienzo ha tenido y sigue teniendo injerencia en todas las negociaciones que se efectúen en el marco de la varias veces nombrada causa penal. 26 Rad.
N° 11001 3199 003 2022 05154 02 Por todo lo anterior, los puntos de apelación del demandado, tampoco pueden salir avante. 7.5. Ergo, ante la desestimación de los reparos invocados por los apelantes, se confirmará la sentencia impugnada, sin condena en costas, por el fracaso de ambos extremos de la litis; y, se ordenará devolver las diligencias a la dependencia de origen, por secretaría de la Sala.
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 8.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 11 de mayo de 2023, por la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: SIN CONDENA en costas de esta instancia.
TERCERO: DEVOLVER el proceso a la autoridad de origen, una vez en firme este fallo, por Secretaría de la Sala.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, MARTHA ISABEL GARCÍA SERRANO (11001 3199 003 2022 05154 02) JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS (11001 3199 003 2022 05154 02) RUTH ELENA GALVIS VERGARA (11001 3199 003 2022 05154 02) 27 Firmado Por: Martha Isabel Garcia Serrano Magistrada Sala 021 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Jorge Eduardo Ferreira Vargas Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Dirección Ejecutiva De Administración Judicial Funcionario Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Ruth Elena Galvis Vergara Magistrada Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: a4e6fa0d4dc31e956463977f9a205d32c2b363f3425cc51d152cfad5fe92fa2e Documento generado en 31/07/2024 04:21:50 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica