República de Colombia Rama Judicial del Poder Público TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, D.C. SALA CIVIL DE DECISIÓN Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) MAGISTRADO PONENTE: RADICACIÓN: PROCESO: DEMANDANTES: DEMANDADO: GAMAL MOHAMMAND OTHMAN ATSHAN RUBIANO 11001-31-99-003-2023-05503-01 VERBAL IVÁN FERNANDO DÍAZ ORTIZ y PAOLA ANDREA VARGAS HERNÁNDEZ ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. ASUNTO: IMPUGNACIÓN SENTENCIA De conformidad con el artículo 12 de la Ley 2213 de 2022, decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, frente a la sentencia proferida el día 24 de noviembre de 2024, por la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, en el asunto del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1. Los demandantes, Iván Fernando Díaz Ortiz y Paola Andrea Vargas Hernández, a través de su apoderado judicial, solicitaron se ordene efectuar la devolución total de los recursos depositados por los promotores, en cuantía de $56.000.000, por el incumplimiento de las obligaciones contractuales derivadas del Encargo Fiduciario Individual No. 1200009471, en virtud del Contrato de Vinculación al FIDEICOMISO BACATÁ ÁREAS COMERCIALES FASE 1, suscrito el 13 de septiembre de 2011.
Además, pidieron los intereses moratorios sobre esa suma. Como sustento fáctico de sus aspiraciones, el mandatario relató, en síntesis, que en el marco de la celebración del contrato fiduciario y sus negocios jurídicos coligados, la sociedad fiduciaria demandada incumplió sus deberes de realizar un proceso riguroso de vinculación del fideicomitente; dejó de efectuar un análisis exhaustivo de su capacidad técnica, financiera y Verbal 11001-31-99-003-2023-05503-01 de Iván Fernando Díaz Ortiz y otra contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A. administrativa, con el fin de establecer si contaba con las condiciones necesarias para el desarrollo y ejecución del proyecto inmobiliario.
Explicó que la accionada no verificó que la aptitud indispensable del fideicomitente fuera acorde con la naturaleza y magnitud del proyecto, sin siquiera requerirle documentos para la acreditación de su “idoneidad y solidez técnica, financiera y administrativa”, siendo ello imperativo para inferir su capacidad real de ejecutar y culminar exitosamente la labor.
Adicionalmente, no se elaboró una adecuada matriz de riesgos inherentes al negocio, omitiéndose la evaluación de eventuales escenarios de desfinanciación, tales como la falta de pago de los derechos fiduciarios o la carencia de capacidad económica del fideicomitente. Tampoco se identificó ni se previó la necesidad de acceder a mecanismos de financiación externa, como créditos, necesarios para la ejecución. Estas circunstancias ponen de manifiesto la ausencia de un procedimiento eficaz, oportuno y sistemático de control interno por parte de la fiduciaria, y evidencian el incumplimiento de sus deberes legales y contractuales de diligencia, pericia, profesionalidad y especialidad en el manejo de este tipo de negocios.
Adujo que, a pesar de las relatadas inconsistencias, el día 24 de diciembre de 2010 se constituyó el referido fideicomiso. En razón a ello, el día 2 de marzo de 2011, la parte demandante consignó al Encargo Fiduciario No. 1200009471, la suma de $5.600.000, en aras de adquirir un derecho fiduciario, para cuya legalización, el día 13 de septiembre de 2011, se suscribió el contrato; por virtud de ese convenio, los actores efectuaron aportes por valor total de $56.000.000.
Relató que, desde finales del año 2017 la parte pasiva tenía conocimiento de los retrasos, demoras y dificultades financieras enfrentadas por el fideicomitente en el desarrollo del proyecto inmobiliario. A su turno, la sociedad conminada vulneró el deber de información, al no rendir las cuentas comprobadas de su gestión, desde el inicio de la relación con el demandante hasta la fecha, cada 6 meses. 2 Verbal 11001-31-99-003-2023-05503-01 de Iván Fernando Díaz Ortiz y otra contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A. No obstante, el anterior panorama y el evidente siniestro del proyecto inmobiliario, el extremo conminado no ha ejercido acción legal o judicial alguna contra el fideicomitente, sus socios, accionistas o administradores, confirmándose así la infracción a lo dispuesto en el artículo 1234 del Código de Comercio, en especial lo establecido en su numeral 4°.
Adicionalmente, la encartada tampoco realizó gestión alguna para cobrar la cartera vencida con miras a rescatar la obra; fue su falta de rigurosidad y profesionalismo en el seguimiento, el factor determinante en la desfinanciación. Lo que se traduce en un actuar contrario al de un buen hombre de negocios, faltando al deber de conservar un comportamiento de buena fe y lealtad. 2.
Enterada formalmente de esta actuación, la sociedad llamada a juicio se opuso a las pretensiones de la demanda, formulando excepciones previas y de mérito, la primera denominada “ausencia de los requisitos formales de la demanda”, y las segundas rotuladas como “falta de legitimación en la causa - la demandante no tiene relación contractual con Acción Sociedad Fiduciaria S.A. a título institucional sino con el FIDEICOMISO BACATÁ ÁREAS COMERCIALES FASE 1; las autorizaciones efectuadas por la Superintendencia Financiera con ocasión de los modelos de los contratos de participaciones fiduciarias; debido cumplimiento a las estipulaciones contractuales del contrato de vinculación por Acción Sociedad Fiduciaria S.A. como vocera y administradora del FIDEICOMISO BACATÁ ÁREAS COMERCIALES FASE 1; la solicitud de terminación unilateral de los contratos de vinculación al FIDEICOMISO BACATÁ ÁREAS COMERCIALES FASE 1, y solicitud de reintegro de aportes, se encuentra a cargo del fideicomitente y no de Acción Fiduciaria S.A. en nombre propio y como vocera del aludido fideicomiso;
Acción Fiduciaria S.A., ni a título personal, ni como vocera y administradora patrimonio autónomo, garantiza o garantizó la recuperabilidad de los recursos aportados por la accionante; inexistencia de responsabilidad contractual por parte de Acción Sociedad Fiduciaria S.A. a nombre propio y en calidad de vocera y administradora del FIDEICOMISO BACATÁ ÁREA COMERCIAL FASE 1; los derechos y obligaciones de los partícipes; la demandante, como participes, conocieron y aceptaron el contrato de fiducia y el rol determinado y específico de acción fiduciaria;
Acción Fiduciaria, ni los fideicomisos, son los constructores del proyecto BACATA AREA COMERCIAL FASE 1 y, por lo tanto, no tienen obligación alguna derivada del desarrollo del mismo; el interventor, su existencia y rol; requerimientos de la fiduciaria con destino al fideicomitente para el 3 Verbal 11001-31-99-003-2023-05503-01 de Iván Fernando Díaz Ortiz y otra contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A. cumplimiento de sus obligaciones contractuales; cumplimiento del deber de información de Acción frente a los aquí demandantes por parte de acción y el fideicomiso; cumplimiento de las condiciones de giro por parte de la sociedad fideicomitente; condiciones suspensivas pendientes para la entrada en etapa de operación del fideicomiso; ni el FIDEICOMISO BACATÁ ÁREAS COMERCIALES FASE 1, ni Acción Sociedad Fiduciaria S.A., tiene(n) la calidad de productor, proveedor o expendedor – ausencia de calidad de consumidor del demandante; la conducta de Acción Fiduciaria fue diligente y buena fe; ausencia de solidaridad entre las demandadas. el negocio fiduciario es plurilateral con varios centros de intereses y, por tanto, no hay identidad de la cosa entre BD Promotores (fideicomitente) y Acción Fiduciaria (fiduciaria); inexistencia de perjuicios derivados del supuesto e inexistente incumplimiento de Acción Fiduciaria; inexistencia del daño. los activos del FIDEICOMISO BACATA AREA COMERCIAL FASE 1. el inmueble y las obras realizadas en él, corresponden a los activos aportados por los partícipes; inexistencia de nexo de causalidad; ausencia de nexo causal por falta de vínculo obligacional.
Lo que se pretende es la asunción de responsabilidades y riesgo por parte de la fiduciaria, que no reflejan la remuneración establecida; caducidad de la acción de protección al consumidor; y la innominada”. 3. En aplicación a las facultades conferidas por el numeral 4º, del artículo 58, de la Ley 1480 de 2011, el delegado cognoscente dispuso en la audiencia inicial, celebrada el 13 de noviembre de 2024, desarrollar de manera concentrada la actuación respecto de los expedientes 2023-05503, promovido por Iván Fernando Díaz Ortiz y Paola Andrea Vargas Hernández (que concierne a esta Sala); el 2023-05822, formulada por la sociedad Punto de Servicios S.A; el 2023-05299, radicada por Germán Torrijos Cadena; y el 2023-06724, interpuesta por Juan Pablo García Barreto.
Todas en contra de Acción Sociedad Fiduciaria S.A. II. LA SENTENCIA APELADA 1. Agotado el trámite correspondiente a esta clase de asuntos, el superintendente de cognición dictó sentencia definiendo la instancia en los cuatro procesos: 2023-05503, 2023-05822, 2023-05299 y 2023-06724. Para el caso que ocupa la atención de esta Sala, declaró civil y contractualmente responsable a la sociedad convocada, por los perjuicios causados a la parte activante, en desarrollo de su vinculación contractual, en particular, por el 4 Verbal 11001-31-99-003-2023-05503-01 de Iván Fernando Díaz Ortiz y otra contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A. Encargo Fiduciario No. 1200009471.
En consecuencia, la condenó a pagar la suma de $100.627.788,70, tras considerar lo que a continuación pasa a expresarse. 1.1. Explicó que, al tenor de lo establecido en los artículos 56 y 57 de la Ley 1480 de 2011, el presente asunto se enmarca en el ámbito de una responsabilidad contractual, cuyos elementos axiológicos necesarios, de forma general, son la existencia de un contrato válido, una conducta reprochable, un daño y un nexo de causalidad; aunado a que al estar en curso de una acción de protección al consumidor surgida del mandato del artículo 78 de la Constitución Política, así como una actividad considerada interés público como es la financiera, es deber confrontarse este tipo de obligaciones de cara a la conducta de las partes y la prestación conexa en el tipo de servicio según lo señalado en las normativas desarrolladoras de estos preceptos, 78 y 375 de la Carta Superior.
De esta manera, el análisis debe efectuarse a la luz de la Ley 1480 del 2011 “Estatuto del consumidor” y como normativa especial en la Ley 1328 de 2009 “Régimen de Protección al Consumidor Financiero”, junto con las demás normas que complementen o reglamenten el ejercicio, la prestación del servicio o el contrato. Por ello, no se trata de una simple responsabilidad aquiliana, pues dada la actividad de consumo emanada de su verdadera naturaleza, este régimen de responsabilidad podría decirse, es especial, cuyo estudio no se limita a observar el Código Civil o Comercial, como si de un contrato de esta índole se tratara.
Aseveró que la responsabilidad analizada “(…) brota de la misma ley de cara a su profesionalidad y condición de experto, y de la cual incumbe al prestador del servicio demostrar que acató los deberes en juicios valorativos de su conducta, pues es a él y solamente a él a quien le compete y le asiste la carga, por demás legal, de demostrar, precisamente, que estuvo atado a los deberes contractuales sobre la prestación del servicio de naturaleza pública, que acató los preceptos legales que emanan de su actividad, que asumió los deberes de diligencia, previsión, buena fe y lealtad negocial con sus clientes, para el caso consumidores financieros y que llevó a cabo todas las acciones ingentes, diligentes, necesarias, previsibles y consecuentes de cara a la responsabilidad que asumió como administradora de recursos captados del público”. 5 Verbal 11001-31-99-003-2023-05503-01 de Iván Fernando Díaz Ortiz y otra contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A. De ahí que “(…) es la sociedad fiduciaria la experta a la que el Estado, en términos del artículo 1226 del Código de Comercio, modificado por la Ley 45 del 90, le permite ejercer esta función de fiduciaria, cuya actividad y responsabilidad en su ejercicio es exclusiva y por ende excluyente.
Y quien, para el momento de constitución del negocio, en términos emitidos por las circulares externas de la Superintendencia Financiera de Colombia, tenía el deber de observar estos raseros (…)”. Asimismo, aclaró que “(…) en esta tipología de contratos existen verdaderos deberes legales que deben ser cumplidos y por consecuencia demostrados en su acatamiento ante una situación que se endilgue lesiva a un consumidor financiero (…). [A]l margen del rol de la entidad, su intervención en un proyecto inmobiliario produce una plena confianza en el consumidor de que este será muy bien administrado por un profesional especializado en ese mercado.
De ahí que este elemento subjetivo pase a ser un factor decisivo al determinar la vinculación del inversionista (…)”. En ese orden de ideas, resaltó que a este tipo de compañías, en el marco de esa modalidad convencional le asiste el deber de “(…) evaluar, valorar y verificar diversos aspectos, atinentes, entre otros, a la adquisición del terreno donde se va a desarrollar el proyecto, que la tradición no ofrezca problema de orden de legal, que la obtención del punto de equilibrio establecido no comprometa el objeto del contrato, que las condiciones técnicas, financieras y jurídicas que hagan posible proyecto estén dadas antes de que el constructor disponga de los recursos de los inversores, a que se consigan los permisos y licencias para ejecutar la obra, que haya una solvencia, capacidad técnica, administrativa y financiera del constructor o promotor según la magnitud de la labor, así como la suficiencia de las fuentes de financiación para cumplir el proyecto (…)”.
Panorama a partir del cual revela “(…) las cargas o compromisos legales y contractuales que asume la sociedad fiduciaria, en virtud de la confianza que, en su intervención en un proyecto inmobiliario, genera para los inversionistas que se vinculan una esperanza de que se cristalice y, de ese modo, les pueda ser transferido el beneficio, lo cual constituye precisamente la razón que los mueve a invertir en esa clase de operaciones mercantiles (…)”.
De no acatarse tales cargas, se abre paso a ser compelida a salir al resarcimiento incluso con su propio patrimonio, pues a voces de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia “si el incumplimiento de cualquiera de los débitos que asume la sociedad fiduciaria sea el detonante del deber de responder ante un reproche por parte de cualquiera de sus afectados que logre demostrar las axiomas que determinan el éxito de su reclamo, y se ha enseñado 6 Verbal 11001-31-99-003-2023-05503-01 de Iván Fernando Díaz Ortiz y otra contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A. igualmente que, dada la naturaleza y los negocios fiduciarios, resultan especialmente relevantes los deberes accesorios de información, consejo y previsión (…)”. 1.1.1.
En cuanto al deber de información dijo que “(…) exige un mayor grado al contratante para que, dadas sus calidades y el conocimiento que tiene las circunstancias de relevantes del acto jurídico relacionadas precisamente con el alcance de obligaciones, efectos y riesgos asumidos, brinda esta información a la otra parte que lo carece por lo mismo, el primero, en este caso la sociedad fiduciaria, se constituye en un deudor informado y tiene el deber de transmitir esta información al otro que a su vez, se torna en acreedor de recibirla completamente de forma veraz y oportuna, de ahí que el obligado de la información debe suministrarla objetivamente y solo el anoticiamiento completo, adecuado y veraz constituye el contenido de la obligación al que aspira haber cumplido el acreedor y que debe ser proporcionado desde el periodo pre contractual hasta la etapa de ejecución y en la fase contractual (…)”. 1.1.2.
De cara al deber de consejo, este “(…) deriva de la obligación de información donde aconsejar, supone hallarse informado y comporta un plus frente a aquella adicionándole una opinión motivada que puede llegar a constituir una advertencia disuasiva en atención a las eventualidades o las consecuencias que debe afrontar el cliente y por lo demás, porta la incertidumbre propia de todo consejo (…)”, carga que se agota “(…) en su exposición razonada por parte del contratante informando y en modo alguno está supeditada la voluntad del aconsejado, quien como titular de este derecho subjetivo es el único que puede tomar determinaciones sobre él, siendo una característica esencial la independencia y la libertad que goza el informado aconsejado, quien al cabo se reserva como pertenencia personal la decisión final de vincularse o no al contrato”. 1.1.3.
Por su parte, en cuanto al deber de previsión indicó, “(…) concierne a que el experto tenga la capacidad de advertir con anticipación los riesgos inconvenientes a los que pueda quedar expuesto el negocio fiduciario, basado en su profesionalismo y experiencia dentro de los deberes de las sociedades fiduciarias en el correspondiente a capital y la circular básica jurídica refiere precisamente a los de información, asesoría, protección de bienes fideicomitidos, lealtad y buena fe, diligencia, profesionalidad y especialidad, así como el de previsión. Todos estos deberes, señala la Corte, ya habían sido consignados en la circular externa 046 del 3 de septiembre 2008 (…)”. 7 Verbal 11001-31-99-003-2023-05503-01 de Iván Fernando Díaz Ortiz y otra contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A. De lo anterior se extrae que el comportamiento de la fiduciaria en las fases del pacto debe observarse con rectitud, lealtad y sin intención de causar daño a los demás vinculados, en desarrollo del fideicomiso. 1.2.
Por otra parte, recordó que las obligaciones contraídas por el fiduciario mercantil, son de medios, salvo disposición legal en contrario. Así lo expuso el Alto Tribunal de la Justicia Ordinaria, en sentencia SC107 de 2023, al señalar, “como regla de principio, las cargas nucleares de las fiduciarias no pueden consistir en alcanzar un resultado determinado, solo puede obligarse a realizar su mejor esfuerzo para lograr la finalidad señalada en el acto constitutivo, obviamente de acuerdo con el profesionalismo exigido una experta del mercado.
Por ello, al efectuar el juicio de culpabilidad, no se examina cómo obró o debió obrar una persona del común siendo diligente, sino lo que se espera de un experto en la gestión específica en el asunto que dio origen al crecimiento del daño. En otras palabras, la especialidad del profesional en una determinada relación jurídica aumenta el grado de diligencia exigible frente a él. Que el fiduciario asuma obligaciones de medios y solo responde hasta por culpa leve no es óbice para que, en su condición de profesional en el agenciamiento de estos negocios ajenos, asuma con especial esmero el primer deber indelegable que le impone el artículo 1234 del Código de Comercio, referente a realizar diligentemente todos los actos nacionales necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia; sin embargo, señala la Corte que tal directriz no se aplica para aquellos deberes que por autorización legal son de resultado o tratándose de obligaciones instrumentales, complementarias o accesorias, y expresa la Corte que las fiduciarias pueden asumir y asumen deberes de resultado, tratándose de cargas diferentes al objeto principal del contrato o cuando esto devenga necesarios la tipología del negocio (…)”. 1.3.
Realizadas las anteriores precisiones, para referirse a las excepciones meritorias formuladas, estimó conveniente definir aquellas que guardan identidad fáctica y sustancial respecto de los cuatro procesos acumulados, esto es, “la falta de legitimación es la causa - la demandante no tiene relación contractual con acción sociedad fiduciaria S.A a título institucional, sino con el fideicomiso Bacatá Áreas Comerciales Fase 1”.
Para descartarla señaló que “(…) es la conducta de la sociedad fiduciaria, de cara a la prestación de sus servicios como administradora y vocera del fideicomiso la que aquí debe verificarse, (…) dada su actividad profesional como experto y dada la captación de los dineros en atención a la actividad financiera que desarrolla, considera interés público, artículo 78 y 335 de la Constitución Política y los deberes indelegables del 1234 del Código de Comercio, 8 Verbal 11001-31-99-003-2023-05503-01 de Iván Fernando Díaz Ortiz y otra contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A. las situaciones predicables por el ejercicio de la administración de dineros ajenos artículo 63 del Código Civil y normas concordantes; las de la prestación de sus servicios a los consumidores financieros, Ley 1328 como norma especial y Ley 1480 en lo pertinente; las demás que debió observar previstas en la Ley 1328; las normas concordantes, las complementarias reglamentarias, las que se derivan de la naturaleza del contrato celebrado del servicio prestado a los consumidores financieros, como de las instrucciones que se emiten por parte de la superintendencia financiera en desarrollo de sus funciones, e incluso las expedidas por los organismos de autorregulación en sus reglamentos, tal y como se prevén el literal 1U del artículo séptimo de la Ley 1328, además de las reglas de conducta esperada de un buen hombre de negocios, que implican previsibilidad en toda su gestión y exigen un rasero de diligencia mayor (…)”, más aun cuando el precepto 1243 del estatuto de los comerciantes, dispone que “es el fiduciario quien responde hasta por culpa leve en el incumplimiento de su gestión”.
De ahí la responsabilidad surgida de la sociedad fiduciaria y en nombre propio, de encontrarse comprobada la extralimitación de sus funciones o la omisión de sus deberes legales indelegables, demostrando así el interés legítimo, jurídico y actual de ser llamada al resarcimiento de los posibles perjuicios invocados. 1.4. Acto seguido se refirió a la calidad de consumidor del extremo accionante, para lo cual explicó que, en este caso en particular, la discusión debe suscitarse en el contexto correspondiente, “(…) estos demandantes en últimas y conforme la estructura contractual, terminan obteniendo la condición de beneficiarios respecto de un derecho fiduciario que se traduce en posibles rendimientos o ganancias de cara a la operación comercial del proyecto constructivo, lo anterior se tiene conforme a lo probado en el proceso con los documentos allegados, según los interrogatorios recibidos, específicamente el contenido del contrato de fiducia (…).
Y es que aun cuando existen muchos participes con derechos y obligaciones distinguidas, todos tienen una finalidad común que se cumple con el objeto del contrato de Fiducia Mercantil”. Por demás, conforme a lo normado por el artículo 2º, de la Ley 1480 de 2011, “(…) las normas contenidas en esta ley son aplicables en general a las relaciones de consumo y a la responsabilidad de productores y proveedores frente al consumidor, en todos los sectores de la economía respecto de los cuales no exista regulación especial, evento en el cual aplicará la regulación especial y suplementariamente las normas establecidas en esta ley, esto es, esa norma cede a las normas especiales en su interpretación y aplicación, [pues] 9 Verbal 11001-31-99-003-2023-05503-01 de Iván Fernando Díaz Ortiz y otra contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A. hablamos de intangibles como lo son contratos en materia financiera, productos de naturaleza sea activa o pasiva, frente a los cuales, por su propia esencia, buscan un beneficio patrimonial, en no muchos de los casos, a favor del cliente, tal y como sería en los mercados de valores, los mercados de inversión, tener réditos, como sucede con los productos de depósito, entre otros, y tratan de un mercado de naturaleza especial por ser considerado interés público (…), dada, precisamente, la captación masiva de recursos, lo que supone una regulación especial”, esto, además, aplicando una interpretación más favorable al consumidor.
En suma, “(…) verificadas las reglas de la fiduciaria, Código de Comercio, artículos 1235, 1236, Ley 1328, regulación del consumidor. Es posible colegir que los demandantes ostentan la calidad de consumidores financieros y de acudir por vacíos, o para mejor proveer a la Ley 1480 como lo señala y lo introduce en su mismo artículo segundo. Este aspecto para nada es contrario a derecho y en modo alguno implica, se ha expresado tácitamente el contenido de la otra, en tanto, tratan de temas de consumo en ámbitos totalmente disímiles”. 1.5.
Seguidamente, se adentró en la defensa de “caducidad de la acción de protección al consumidor”, la cual desestimó argumentando que “(…) los escenarios que plantea la norma no son de caducidad, sino de prescripción de la acción al consumidor, de que trata el artículo 58, Numeral tercero (…)”. En este caso “(…) no podía tener que había un concepto de caducidad, ni tampoco es posible contabilizar el lapso desde la ocurrencia de la situación lesiva con su conocimiento, pues acá estamos en un análisis de responsabilidad contractual (…).
Es así como se puede ver en el artículo 56, 57 y el mismo artículo 58 acompasados de la Ley 1480, en donde claramente se señala que este tipo de acciones son de responsabilidad contractual y por ende el año de cara a estas controversias surge a partir de la terminación del contrato; situación que en el presente asunto no está probada”, al encontrarse probado que el convenio continúa vigente. 1.6.
A continuación, el funcionario a quo señaló que, al interior de todas las acciones adelantadas, y de manera independiente, se decretaron pruebas de oficio, respecto de información relevante para resolver la litis, carga, en algunos casos, acatada de forma parcial y en otros, incompleta; a pesar de haber contado con el tiempo suficiente para hacerlo, demostrando así, que “(…) no contaban con aquella o no se estaba aplicando estos derroteros exigidos en las normativas [de conservación de documentos], previsibilidad de la 10 Verbal 11001-31-99-003-2023-05503-01 de Iván Fernando Díaz Ortiz y otra contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A. demandada en cuanto se advertía, precisamente, que podrían darse acciones de esta naturaleza”, esto, en razón a las reclamaciones presentadas.
Puntualmente, con relación al expediente 2023-05299, refirió que no se allegaron en tiempo las pruebas solicitadas por el despacho, solamente la enjuiciada arrimó un link con las mismas evidencias aportadas en la contestación de la demanda, “(…) es decir, no allegó acervo alguno que diera cuenta que cumplió con sus deberes contractuales legales y profesionales para este tipo de negocios.
No acreditó, como era su deber, que realizó un análisis de riesgo al negocio fiduciario previo a comprometer su responsabilidad, como lo exige la normativa y la jurisprudencia atrás citada. Tampoco acreditó el conocimiento del cliente fideicomitente, su capacidad técnica, jurídica y de solvencia, de cara al desarrollo constructivo (…). Menos allegó el estudio, análisis, verificación o evaluación del punto de equilibrio para establecer no comprometiera el objeto contractual”; en todo caso, si bien aportó algunos elementos de los solicitados, lo cierto es que lo hizo de manera extemporánea, por tanto, no fueron valorados.
Refirió que las declaraciones recibidas otorgaron certeza de la situación de desfinanciamiento que condujo a la parálisis del proyecto y a la ausencia de liquidez del fideicomitente, desvirtuándose que se hubiera ocasionado por aumento de los productos y servicios, más bien fue porque no estaban cotizados o establecidos. Tampoco encontró creíble que no se hubiera finalizado la construcción, en razón a problemas de la excavación ocasionando costos mayores e imprevisibles, “(…) pues aun cuando esto es verídico, ya que así se señala incluso en el informe mensual de supervisión administrativa de coproyectos para el periodo de agosto 2014, en donde se señala en su página 19: ‘Valor costos directos: en junio de 2013, los costos directos tendrán un valor de $215.000.000.000.
Debido a las variables encontradas en la cimentación profunda, los costos directos proyectados se incrementarán para el mes de agosto a $217.342.000.000’. Es decir, existe una desviación de $2.542.000.000, valor que fue estudiado incluyendo los APU por el ingeniero Camilo Cruz y sometido esa consideración y aprobación BD. Por lo anterior los costos directos quedaron aprobados, incluyendo la desviación”.
Incluso, el testigo Alejandro Gartner Escobar dejó claridad en (claro) que el sobrecosto, “(…) estaba cubierto con los imprevistos, pero igualmente 11 Verbal 11001-31-99-003-2023-05503-01 de Iván Fernando Díaz Ortiz y otra contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A. después de ese sobrecosto, ya con las nuevas ventas que se iban ejecutando durante el transcurso del proyecto, ya no era un sobrecosto que tuviera incidencia mayor.
Es decir, de lo atrás expuesto, sin duda alguna desvirtúa que la causal de ausencia de liquidez trata de la excavación y demora en su desarrollo. Contrario a ello, sí advirtió que el fideicomitente no contaba con una solvencia financiera suficiente para ayudar a cubrir las necesidades del proyecto, o al menos no se demostró lo contrario por parte de la pasiva, al no demostrar que hubiera sido diligente en la verificación de este aspecto”.
Adicionalmente, trajo a colación el hecho de que el representante legal de la enjuiciada comentó el costo del proyecto, ascendente a los $500.000.000.000 y conforme las pruebas allegadas con la ocasión al requerimiento a la liquidadora, la sociedad fideicomitente contaba apenas con un capital suscrito de $8.269.584.000, es decir, “(…) no hay pruebas de fuente de liquidez reales que dieran paso a entender se tenían este supuesto cumplido para que saliera avante el proyecto y que de requerirse por parte del fideicomitente el tener que salir a superar estos eventos con fuente de liquidez propia, pues podría darse paso a ello, ya que (…) [los testimonios] y las mismas pruebas allegadas al plenario, entre ellas que ingresó a la reorganización y luego liquidación judicial por incumplimiento de sus pagos, un crédito bancario en mora y adeudado, ni siquiera tener el pago de honorarios para el mismo interventor administrativo, pues salían del mismo patrimonio autónomo y cuando se acabó esa fuente del patrimonio autónomo, pues no se tuvo ninguna liquidez, elementos que permiten aseverar que no tenía una capacidad financiera sobre un proyecto de esta envergadura”.
Tampoco acogió la excusa de que la obra fue por etapas y por ello debería analizarse esta capacidad por etapas, pues “(…) el proyecto era uno, aun cuando se dividiera en etapas y diversas formas de inyección de flujos de capital o afines, por ende, los gastos de este proyecto que demandara deberían ser asumidos por el fideicomitente ante la ausencia y falta de flujos, por supuesto, bajo una estimación de valores razonables al tener que entregar.
De allí que también sea esta situación la cual da cuenta, no contaba con recursos ni para cuando se constituyó el negocio ni en fechas posteriores, ya que no se allegó prueba alguna de contar con dineros aportados al desarrollo constructivo que dieron paso a terminarlo”. Además, de acuerdo con la información financiera de la empresa pudo concluir que, de los valores establecidos en el proyecto, la sociedad fideicomitente no contaba con al menos el 1% requeridos para finiquitarlo.
“Al 12 Verbal 11001-31-99-003-2023-05503-01 de Iván Fernando Díaz Ortiz y otra contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A. contrario, se prefirió acudir a un crédito financiero allá en el año 2021 y con una hipoteca más pago de intereses, para agravar con ello la situación de liquidez, sin que tampoco tuviese estudio por parte de la sociedad fiduciaria el servicio de la deuda, el estado del fideicomitente para suplir este pago y pedir las suficientes garantías de pago ante lo previsible; una mora.
No solamente por ser el patrimonio autónomo el obligado principal, sino además el único garante real de la deuda con su terreno aportado para el desarrollo constructivo, pues era evidente, para dicha data, no se contaba con flujo de caja en el patrimonio autónomo, de lo contrario, pues no se había adoptado esa medida y tampoco se llegó al plenario el debido estudio para establecer de dónde saldrían los recursos al servicio de la deuda (…)”, teniendo en cuenta que, conforme la Circular 024 del 2016, “(…) en este negocio si se prevé la adquisición de crédito para financiación del proyecto, deben establecerse los mecanismos destinados a su pago y los riesgos de impago de dichas obligaciones.
Análisis, precisamente, que, entre otras cuestiones, daría lugar a establecer la real solvencia del fideicomitente para cuando se tuvo por concertado el giro de recursos, así como las medidas tendientes a que el objeto del contrato no se viera afectado con esta financiación posterior (…). Al contrario, este crédito resultó impago, estableciéndose unos acuerdos de pagos con el Banco ofreciendo área común en dación y, por ende, ocasionándose así un descalce del mismo proyecto al tener que entregar unidades que no estaban previstas para este empréstito, sino que servían para la venta y comercialización del proyecto como obtención de fuente líquida (…)”.
A lo anterior, se sumó la inexistencia de evidencias de que la sociedad fideicomitente contara con conocimientos técnicos para este tipo de proyectos, lo único obtenido sobre ese aspecto es lo dicho por el representante legal de la pasiva, quien manifestó “fue constituida para este proyecto por un grupo de inversionistas españoles, quienes lo suscribieron como sus socios, es decir, se conformó esta sociedad bajo la tipología de único propósito, lo que de suyo, descarta una condición de idoneidad (…)”, pues no es lo mismo la experiencia de alguno de los socios de la compañía, a que sea la entidad contratista quien tenga la capacidad y competencias para desarrollar el objeto contractual.
Aseveró que si se iba a constituir este tipo de sociedades para realizar esta clase de negocios es necesario cumplir los aspectos normativos exigidos “(…) so pena que la situación de riesgo que pueda darse, como fue aquí la suscitada, sea trasladada o compelida a la sociedad fiduciaria al no hacer estos controles, verificaciones y análisis, sino que además, visto que estas sociedades son creadas con un principal objetivo, como lo es limitar los riesgos de sus asociados, 13 Verbal 11001-31-99-003-2023-05503-01 de Iván Fernando Díaz Ortiz y otra contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A. pues se ha entendido, precisamente, que estas sociedades especiales acuden a que un patrocinador o sponsor creador no asuma los riesgos, pero sí mantiene un control, ya que desde el punto de vista jurídico se cuenta con una entidad autónoma, es así, como experta, la sociedad fiduciaria debió analizar dicha figura para que, previo a comprometer su responsabilidad, procediera a auscultar si con aquella podrían verse afectados los derechos del objeto contractual y de sus clientes financieros (…), siendo una parte robusta de la relación de consumo frente a la que se vincula y se adhiere las condiciones preestablecidas, riesgo de contraparte que no se advierte, evaluado por la pasiva (…)”.
Con todo, solo valorando los documentos aportados con la demanda, dedujo que se podía arribar a idéntica conclusión ya que al realizar un “(…) simple análisis matemático y de porcentajes de cara al patrimonio de esa fecha, confrontado con el valor del proyecto, se tiene que a lo sumo alcanzaba la sociedad fideicomitente a tener apenas un 2.88% de nivel de solvencia, sin tener en cuenta en el plenario que también salió a la luz que esa sociedad concomitantemente estaba adelantando dos proyectos BD Cartagena y BD Barranquilla, conforme lo señaló el mismo dicho el representante legal de la pasiva y esto da cuenta que ese valor no podría en últimas ser destinado exclusivamente a este desarrollo, sino también a los costos de liquidez que se requirieran en esos otros dos proyectos concomitantes, de suceder, como acá, un aspecto de ausencia de liquidez, situaciones que tampoco se advierten evaluadas por la demanda (…)”. 1.7.
Ahora, examinando las condiciones de giro y punto equilibrio, no existen evidencias del acatamiento de la carga de la demandada, de verificar, evaluar y analizar que el desarrollo de este punto de equilibrio establecido por parte del promotor del proyecto no comprometiera el objeto del contrato. Por el contrario, en la declaración de la pasiva se logró constatar “(…) lo que se terminó efectuando fue una revisión de cumplimiento de las condiciones prestablecidas para el giro de los recursos, empero, no se advierte alguna evaluación, valoración y análisis en este contexto (…)”.
De igual manera, la conminada dejó de lado su deber comprobativo de acreditar “(…) los procedimientos de control interno desarrollados por la sociedad fiduciaria para determinar, precisamente, que el punto de equilibrio establecido por parte del fideicomitente no comprometía la viabilidad del proyecto y que no se presentara desviación de recursos, tampoco se llegó copia de la matriz de los riesgos del proyecto de fideicomiso Bacatá (…)”. 14 Verbal 11001-31-99-003-2023-05503-01 de Iván Fernando Díaz Ortiz y otra contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A. Por su parte, sí se corroboró “(…) que se previó como vía de financiamiento única el obtener, conforme el presupuesto del proyecto, contratos suscritos con compromiso de pago en aportes equivalentes a un mínimo del 70% de los recursos para la etapa 1 y 60% para la etapa dos (…)”, que a voces del representante legal de la pasiva “(…) el proyecto no dependía de un músculo financiero, sino de los aportes de los partícipes, pues así fue pactado”.
Asimismo, al cuestionarle “(…) qué debía proceder en caso de no contarse con recursos, sea por mora en el pago de los partícipes, al ser únicamente la fuente los contratos suscritos o por encarecimiento de materiales del proyecto, mano de obra o simplemente la inexactitud de la constitución del punto de equilibrio, solo se limitó a señalar que no existe un análisis en este específico contexto y que el pago de dinero requerido es conforme lo pactaron el contrato para el desarrollo y continuidad del proyecto, pues correspondía al promotor”.
Posteriormente manifestó el declarante “(…) que se hicieron varios requerimientos por escrito al promotor sociedad BD Promotores Colombia S.A.S, para que adoptara acciones en vista de la situación de iliquidez, sin que se obtuviera respuesta efectiva alguna, que algunos requerimientos se dieron precisamente ante los eventos de ausencia de recursos para terminar el proyecto, así como contar con cartera vencida de participes para llevar a cabo gestión de cobros, sin que tampoco tuviesen eco esos escritos y señaló que se intentó obtener incluso financiamiento, pero que no pudo darse dada la situación financiera el promotor y toda vez que para la etapa 1 ya se había contado con un crédito constructor que para ese momento se encontraba impago”.
Lo anterior cobró fuerza con las cláusulas del contrato de fiducia mercantil, en tanto se estableció como obligaciones del fideicomitente “(…) que el negocio se fundara en pagos futuros sin un flujo de caja reconocido por los partícipes efectivamente recaudado sobre condiciones inciertas, pero además que no se analizó o no probó la necesidad de apalancamiento por vía de crédito.
Por supuesto, con el debido estudio de dónde saldrían los recursos al servicio de la deuda y no entrar a solicitarlo de manera posterior para el etapa 1 ante la ausencia de recursos y falta de liquidez del promotor para con ello y sin previo análisis, hacer más lesiva la situación, pues no de poca monta resulta que ese crédito haya resultado o se haya encontrado impago, que se causaran intereses de mora a asumir por parte del patrimonio autónomo como deudor principal y garante del terreno, que se tuvieron que entregar unidades como dación en pago para salir de esta situación”, circunstancias de impago y consecuenciales, por demás previsibles, que se dejaron al azar. 15 Verbal 11001-31-99-003-2023-05503-01 de Iván Fernando Díaz Ortiz y otra contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A. De acuerdo con los informes de interventoría allegados se constató que “(…) el crédito con Davivienda estaba tomando buena parte de los recursos destinados al desarrollo de la obra (…)”, de modo que “(…) no se realizó un análisis de solvencia financiera cuando comprometió la responsabilidad como sociedad fiduciaria para encontrar lo que, en efecto, a hoy tiene estancado el proyecto: falta de liquidez, incluso, de forma posterior y tardía; es decir, cuando la situación ya estaba consolidada y causada, el pretender por vía de requerimientos escritos que la promotora pudiera entregar aportes y hacer pagos incluso para el crédito de cara a una situación de difícil obtención, entre otras, si se recuerda (…) ya estaba la promotora en proceso de reorganización”. 1.8.
Refiriéndose concretamente a este proceso, dijo que, si bien la conminada arrimó diversas carpetas de las pruebas decretadas, no lo hizo en su totalidad y tampoco en las condiciones señaladas por el despacho, fueron “(…) los prospectos de cómo se estructura este tipo de negocios y pasos a seguir frente al conocimiento del cliente, así como las matrices (…), pero no se allegó prueba que advirtiera que esos pasos se acataron y la forma como se llevaron a cabo según las obligaciones atrás expuestas, pues no se pidieron en sí los protocolos a seguir, sino la forma y prueba en la manera en que se aplicaron a este contrato”.
Ahora, de la revisión del informe fiscal advirtió, incluso, que para el año 2019 existía un déficit de -$724.291.000. Quedando así en evidencia que BD Promotores no contaba con una solvencia suficiente para una obra de más de $500.000.000.000, máxime lo ya dicho frente a los otros dos grandes proyectos donde tenía comprometido su capital y sin entrar a demostrar la capacidad técnica y jurídica, solo se observa que se trató de “(…) una sociedad creada en el mes de agosto 2008, que el negocio data diciembre 2010, esto es, con apenas aproximadamente 1 año y medio en el comercio y sin allegarse o demostrarse en qué proyectos constructivos participó y concluyó, sin que por demás esté recordar [que se trata de] una sociedad creada únicamente para este proyecto, con los riesgos que ello implicaba y además el aceptar la supuesta experiencia de sus socios, cuando ya quedó en claro que la representación no es de sus socios, sino del ente moral, BD Promotores”. 1.9.
Desde otro paraje, apuntaló no acoger el argumento de no entrega de los rendimientos por el riesgo de no comercialización “(…) pues aun 16 Verbal 11001-31-99-003-2023-05503-01 de Iván Fernando Díaz Ortiz y otra contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A. cuando (…) en palabras más coloquiales, [los partícipes] se vincularon a un contrato de inversión por rentabilidades futuras que dependen de una comercialización de los locales en arrendamientos y si estos locales no tienen salida como se esperaba, pues no tendría utilidades el ejercicio y posiblemente podría darse un balance negativo que tendría más bien entonces, como consecuencia, inyectar más capital si es que así quedara estipulado.
Sin embargo, no es posible perder de vista que la comercialización y etapa de operación no se ha dado, no en razón a las situaciones anteriores, es decir, que no existieran locales comerciales para la venta y que no hubiera inversionistas interesados en estos locales comerciales para la venta o arrendamiento, sino esto se ha dado en razón a las situaciones de construcción, entre ellas, (…) por la no terminaciones de zonas comunes, servicios adecuados a los locales, de agua, luz, entre otros aspectos, así como que no se ha dado paso a esta acta de recibo.
Esto da cuenta entonces que no es posible acoger el argumento de la situación, que trata únicamente de no entrega rendimientos, pues el incumplimiento de dar paso a la tapa de operación y posterior comercialización resultan ser eventos ajenos a los aquí demandantes, quienes pagaron su totalidad de vinculación (…)”. 1.10. Acto seguido se pronunció frente al expediente del demandante Punto de Servicios S.A., evento que se trata de las mismas evidencias analizadas, de las cuales, algunas carpetas arrimadas se encuentran vacías, por ello no mereció mención adicional.
Por último, hizo referencia al asunto del accionante Juan Pablo García Barreto, además de tratarse de los mismos supuestos y pruebas ya analizados, las cuales, por cierto, tampoco fueron arrimadas tempestivamente en su totalidad. 1.11. Estudiado lo anterior, se adentró en la temática de la “información”, aspecto aplicable a todos los casos, para lo cual explicó que este deber, “(…) exigía precisamente que con ocasión a este carácter de profesional de sociedad fiduciaria, tiene el deber de informar los riesgos, limitaciones técnicas, aspectos negativos inherentes a los servicios y bienes que hacen parte del objeto del contrato y de las prestaciones encomendadas, de manera tal que el cliente debe ser advertido de las implicaciones del contrato desde la etapa pre contractual, durante la ejecución, incluso, hasta la liquidación. El alcance de esta obligación debe de ocultar el carácter de conocimiento de las partes intervinientes (…)”.
Demás que, la Ley 1328 de 2011 enseña que “(…) las entidades vigiladas están obligadas a suministrar a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara, oportuna y comprensible que les permita, especialmente, en su condición de consumidores, conocer adecuadamente sus derechos, obligaciones y costos de las relaciones que se 17 Verbal 11001-31-99-003-2023-05503-01 de Iván Fernando Díaz Ortiz y otra contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A. derivan con las entidades vigiladas (…).
Así como debe ser tal que permita y facilite su comparación y comprensión frente a los diferentes productos y servicios ofrecidos en el mercado”, de donde se desprende, no tratarse de cualquier dato informativo. De igual manera, la Ley 1480 de 2011 señala “(…) como todo derecho del consumidor, el de obtener una información completa, veraz transparente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea respecto de los productos que les son ofrecidos o puestos en circulación; así como sobre los riesgos que puedan derivarse del consumo o utilización, mecanismos de protección y forma de ejercer (…)”.
De acuerdo con lo dicho, era un claro deber de la fiduciaria brindar una información en estos supuestos, pero, lo único evidenciado fue “(…) que la tarea se redujo a entregar los documentos de vinculación para que los firmaran, donde el modo de operar en la mayoría de los casos era igual: remitían al mensajero para que llevara los contratos, los firmara y los devolviera, ya que con antelación lo único que se les informaba era en qué consistía el proyecto constructivo y que había de por medio una sociedad fiduciaria.
Es decir, no se brindó información del negocio financiero, sino de la parte comercial, sin que exista elemento de prueba que evidencie intervención directa de la sociedad fiduciaria con los aquí clientes previamente y para cuando se produjo su vinculación en aras de establecer el acatamiento de estos deberes (…)”. Ningún medio de convicción se allegó “(…) distinto a la suscripción de los contratos por medio de los cuales se vincularon, es decir, no se allegó acervo que permitiera siquiera inferir por parte de un funcionario capacitado de la fiduciaria que se brindara a los aquí demandantes, con ocasiones a su interés en vincularse la información previa sobre circunstancias relevantes relacionadas con el alcance de las obligaciones de las partes del contrato, sus efectos y los riesgos que asumían al entregar su recursos, así como el estado actual del proyecto para el momento de su ingreso, la etapa en la cual se encontraba, entre otras situaciones relevantes (…)”, como sería la falta de liquidez del fideicomitente o la crisis por la que atravesaba.
El escenario expuesto, impidió acoger la tesis de que el consumidor debe informarse, pues el artículo 6º, de la Ley 1328 de 2011, “(…) expone que es una conducta de buena práctica de protección propia por parte del consumidor financiero, es decir, no es un deber (…). De ahí que la obligación de brindar una debida información recae en el profesional que es la parte más fuerte del contrato, esto es, la fiduciaria y solo al verificar ese deber se podrá valorar la conducta del consumidor.
Tampoco puede admitirse el argumento orientado a que, por tener 18 Verbal 11001-31-99-003-2023-05503-01 de Iván Fernando Díaz Ortiz y otra contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A. los consumidores alguna educación superior en áreas diferentes a las de consumo y específicamente a la financiera se trate de un consumidor calificado”. 1.12.
Así las cosas, concluyó del análisis realizado el incumplimiento de la sociedad accionada, quedando evidenciada en la relación contractual, la conducta culposa por parte del fiduciario, traducida en la falta de los deberes contractuales y legales que le asisten, los que “(…) de haberse realizado en las condiciones exigidas en la norma y reglas jurisprudenciales atrás referidas, así como en los tiempos debidos seguramente habrían impedido que este calamitoso suceso de no terminación del proyecto se hubiese conjurado o, incluso, no se hubiese causado un perjuicio patrimonial que se traduce precisamente en que los demandantes en este proceso han visto la imposibilidad de obtener su beneficio prometido, no porque no se generaran rendimientos a su favor, sino porque no se llegó siquiera la tapa de operación (…), lo que conduce a la devolución de los dineros que entregaron con la debida causación de actualización monetaria”.
Esto, habida cuenta que “(…) al tenor del artículo 1616 del Código Civil en las obligaciones contractuales, se da por supuesto que los daños previsibles o pactados tuvieron su origen en el incumplimiento del contrato o en su cumplimiento defectuoso o retardado. Por lo que ha enseñado la jurisprudencia, no hay que probar la relación de imputación, ya que esta se entiende incorporada de antemano en el contrato, ya que el contrato es la norma de adjudicación que permite atribuir al deudor los daños derivados de su incumplimiento”, aunado a lo ya dicho, en cuanto a que esta responsabilidad no es la típica aquiliana del Código Civil, sino es, “(…) en materia de consumo, cuyos derroteros y análisis son totalmente diferentes a los establecidos al desarrollo de una responsabilidad civil en materia comercial o simple contractual.
Y en todo caso, aquí el evento dañino se produjo dada la ausencia de mecanismos de control de la sociedad fiduciaria desde la misma instrumentalización del negocio, dadas estas situaciones de no diligencia y evaluación condujo a asumir un riesgo de falta de liquidez del proyecto (…)”. Por último, se refirió a la procedencia de la indexación en los cuatro casos analizados, no así, a los réditos moratorios ambicionados, y calculó cada monto indemnizatorio, sin hallar lugar a condena por honorarios del abogado, ni costas procesales.
Este último rubro, en aplicación a la regla 5., del artículo 365 del C.G.P. 19 Verbal 11001-31-99-003-2023-05503-01 de Iván Fernando Díaz Ortiz y otra contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A. III. LA IMPUGNACIÓN 1. Inconforme con tal determinación, en la oportunidad de que trata el inciso 1°, del numeral 1°, del artículo 322 del Código General del Proceso, el apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación, exteriorizando sus reparos en el plazo contemplado en el numeral 3° de la aludida regla procesal, con sustento en las siguientes argumentaciones: 1.1.
Argumentó en primera medida que, la protección especial y constitucional del consumidor no implica el desconocimiento e inaplicación de las normas propias de la responsabilidad civil, resultando aplicables por expresa disposición del Código de Comercio y Código Civil, reglas de imperativa aplicación en los juicios de protección al consumidor financiero, en el marco del análisis de un contrato de fiducia, bajo el régimen de culpa probada. 1.2.
Reparó que si el despacho iba a invertir la carga de la prueba era necesaria una decisión al respecto, de conformidad con lo dispuesto en el canon 167 del Código General del Proceso. 1.3. Acusó la sentencia de primera instancia de incongruente al reconocer que las obligaciones de la Fiduciaria son de medios, pero, al mismo tiempo, desconoció el régimen aplicable a ellas. 1.4.
Criticó la valoración de las pruebas, al omitirse el hecho de que las áreas comerciales del proyecto a las que se vincularon los demandantes se encuentran construidas; tampoco analizó el testimonio del interventor e informes de administradores. 1.5. Reprochó que la delegatura hubiera excedido sus facultades para fallar “ultra, citra o extra petita”, al fundamentarse en hechos no probados; por el contrario, restó valor a las declaraciones del representante legal de la parte demandada. 1.6.
Calificó como incorrecta la afirmación del despacho al señalar que la Fiduciaria no aportó las pruebas de oficio por no conservarlas, pues la verdadera dificultad para su aportación fue el volumen y antigüedad de estas, 20 Verbal 11001-31-99-003-2023-05503-01 de Iván Fernando Díaz Ortiz y otra contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A. implicando un esfuerzo técnico, administrativo y tecnológico.
Aunado a que aplicó una tarifa probatoria inexistente, al exigir evidencias documentales de hechos que la ley no impide probar por otros medios. 1.7. Reprochó que la sentencia ordenó a la Fiduciaria restituir sumas pagadas por los partícipes al Fideicomiso Bacatá Áreas Comerciales Fase 1, las cuales no fueron entregadas por estos. 1.8. Alertó acerca de la existencia de una posible nulidad procesal, pues se adelantó una sola audiencia de pruebas y una sola sentencia para condenar a la Fiduciaria en distintos procesos sin que se hubiese dispuesto la acumulación de demandas o de procesos. 1.9.
Mostró inconformidad con la falta de valoración de las tipologías de consumidor dentro del proceso, de cara a los conocimientos técnicos y profesionales de los demandantes. 1.10. Asimismo, criticó pasarse por alto la fecha de vinculación de varios demandantes con posterioridad a la acreditación de los puntos de equilibrio y la emisión de las órdenes de giro para determinar la ausencia de relación de consumo. 2.
En la fase sustentatoria adelantada ante esta Colegiatura, la parte demandada, además de solicitar la nulidad de la actuación, por la falta de integración del contradictorio con el Fideicomiso Bacatá Áreas Comerciales Fase 1, desarrolló los reparos inicialmente elevados, en síntesis, con las siguientes explicaciones: 2.1. Manifestó que, las reglas propias de la responsabilidad civil no se oponen a la Constitución Política.
Por demás, no puede afirmarse la existencia de un régimen aplicable a las fiduciarias diferente en materia de consumo, pues no existe una norma o reglamento que así lo determine, como sí ocurrió con la responsabilidad por productos defectuosos, cobrando especial relevancia al haberse resuelto un litigio con base en una norma cuyo contenido no se entiende ni se conoce, sustrayéndose de una línea jurisprudencial sólida proferida por la Corte Suprema de Justicia que ha sostenido que en las 21 Verbal 11001-31-99-003-2023-05503-01 de Iván Fernando Díaz Ortiz y otra contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A. obligaciones de medio la culpa debe probarse y no como sucedió en el presente caso en que la presumió, descartándose infundadamente el régimen de responsabilidad aplicable.
A pesar de que el fallador de primer grado cuenta con facultades para resolver “ultra, citra y extra petita”, no por ello sus decisiones pueden estar desprovistas de las formalidades legales propias de una sentencia, máxime cuando la misma se fundamenta en una supuesta responsabilidad civil, siendo necesaria, entonces, la acreditación del nexo causal, mismo que inexplicablemente no se encuentra verificado en el presente proceso.
Por el contrario, sí están probados los avances normales del negocio hasta el año 2017, instante en el cual, el Proyecto no reportó ingresos para suplir su culminación, dada la baja comercialización y ventas, aspecto fundamentado también en las variaciones del precio del dólar y el alto componente de materiales importados que requería la construcción. Agregó que, pese a estar las pretensiones de la demanda dirigidas a la resolución del contrato, ningún pronunciamiento se realizó frente a ese aspecto. 2.2.
Argumentó que en la sentencia manifestó ser del resorte de la demandada probar los hechos relacionados con el cumplimiento de sus deberes contractuales de “diligencia, previsión, buena fe y lealtad”, en virtud de la carga dinámica de la prueba; sin embargo, esa aplicación solo se anunció hasta la sentencia sin existir una providencia al respecto, contraviniendo las disposiciones del artículo 167 del C.G.P, omitiendo el hecho de que al tratarse del régimen de culpa probada, le correspondía al demandante demostrar su dicho, de lo contrario, era necesaria una decisión en tal sentido y otorgar el término procesal para aportar las pruebas necesarias. 2.3.
Reprochó que se hubiera señalado en el fallo que las obligaciones consideradas como incumplidas eran de medios, pero, contradictoriamente se impuso la carga persuasiva del elemento de la culpabilidad en cabeza de la Fiduciaria, aspecto que demuestra la presencia de una incongruencia, ya que, si se trata de la afrenta a este tipo de deberes, 22 Verbal 11001-31-99-003-2023-05503-01 de Iván Fernando Díaz Ortiz y otra contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A. aplicaría el régimen propio de la culpa probada, es decir, le correspondería a los accionantes demostrar su dicho. 2.4.
Además de lo mencionado, se dejó de valorar aspectos tales como: “(i) los informes periódicos remitidos por la Fiduciaria al Demandante mediante correo electrónico junto con sus correspondientes constancias de entrega; (ii) los informes de administradores; (iii) las declaraciones de parte del representante legal de la Fiduciaria; (iv) la totalidad de informes de interventoría;
(v) el contrato de obra celebrado por la promotora y la sociedad Prabyc y (vi) las declaraciones del interventor del proyecto”. Pasando, así, desapercibidas las siguientes situaciones: “(i) que las áreas comerciales se encuentran construidas; (ii) que la razón por la cual no se han repartido excedentes a los inversionistas obedece a que las áreas comerciales no están ocupadas en su totalidad;
(iii) que la Fiduciaria cumplió con el deber de informar las situaciones económicas que atravesaba el Proyecto, su estado y vicisitudes; (iv) que el problema de liquidez de la caja del proyecto fue lo que impidió la terminación de la totalidad del Proyecto y; (v) que la falta de caja y liquidez se debe a situaciones externas y ajenas a la intervención de la Fiduciaria”.
De esta manera, las pruebas recaudadas, especialmente, el interrogatorio de la sociedad fiduciaria, dan cuenta que la entidad había capacitado a los vendedores de la promotora con el fin de brindar la información correspondiente sobre las particularidades del negocio al extremo demandante. Además, los informes de los administradores enseñan que las áreas comerciales operadas por el Fideicomiso se encuentran ocupadas en un 39% situación generada porque están arrendados solo 10 espacios comerciales, por tanto, el centro comercial no genera excedentes, debido a que su operación absorbe todos los recursos producidos.
Se pasó inadvertido que para el año 2018, el Proyecto no presentó vinculaciones nuevas, es decir, no hubo ingreso de recursos por concepto de aportes realizados por beneficiarios de área o partícipes; aunado a los sobrecostos, por el aumento de precio de materiales, la excavación, la variación del dólar. Alegó ser contraria a la realidad la afirmación de que el Fideicomitente no tenía experiencia técnica para el adelantamiento de la construcción, pues en el contrato de obra aportado con la contestación se establece con claridad que esa labor estaba a cargo de Prabyc. 23 Verbal 11001-31-99-003-2023-05503-01 de Iván Fernando Díaz Ortiz y otra contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A. Del mismo modo, fueron desechadas las declaraciones del interventor en su calidad de testigo técnico, quien refirió: “(i) el punto de equilibrio no estaba mal fijado;
(ii) que al momento de fijarse estaba de acuerdo con las proyecciones y prefactibilidades planteadas; (iii) que era normal en el mercado hacerlo a partir de compromisos de aportes y que; (iv) el crédito constructor no repercutió ni en el flujo de caja del proyecto ni en su terminación”. De otro lado, manifestó que distinto a lo dilucidado por el fallador, sí existían recursos en caja, los cuales ascendían en su totalidad para la Fase 1 del proyecto, dentro de la cual se encontraba la fase desarrollada por el Fideicomiso, por un total de $15.257.406.110,37; sumado a que de conformidad con los informes de interventoría del 2017 a 2018, las causas de iliquidez no están relacionadas con actuaciones de la Fiduciaria. 2.5.
Señaló que, el despacho dio por probado, sin estarlo, “1. Que la falta de ocupación no es la causa de que no puedan repartirse excedentes, sino que lo es la falta de construcción del proyecto, aun cuando está construido, como puede extraerse de los informes de los administradores, en los que puede evidenciarse que incluso las áreas comerciales en parte se encuentran arrendadas. 2.
Que la dación en pago a favor de Davivienda afectó el flujo de cada y liquidez del proyecto, lo cual, además de estar huérfano de prueba, es falso, pues las unidades entregadas a Davivienda no estaban previstas para comercializarse, ni hacían parte del sector comercio sino del sector vivienda y oficinas que corresponden a otro Fideicomiso”.
Por el contrario, sí se demostró que la causa de la afectación de la construcción fue la falta de pago de los partícipes y que las ventas nuevas no cubrían los saldos de la cartera en mora, tal y como lo manifestó el interventor en su declaración y como lo respaldan los informes de interventoría, en especial el del 11 de julio de 2018. Esto, aunado al alza del precio del dólar y los sobrecostos asociados a la excavación. De igual manera, el fallador halló acreditado: “3.
No obra prueba de que el adelantamiento de los proyectos BD Cartagena y BD Barranquilla hayan incidido en el proyecto BD Bacatá, máxime cuando los fideicomitentes son diferentes. 4. No existe prueba de que el punto de equilibrio establecido en el contrato haya resultado insuficiente o afectado el proyecto, pues eso es contradictorio con el hecho de que el proyecto se encuentra construido y a las declaraciones del interventor, quien 24 Verbal 11001-31-99-003-2023-05503-01 de Iván Fernando Díaz Ortiz y otra contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A. afirmó que el punto de equilibrio era viable. 5.
Afirmó que la Fiduciaria no fue diligente frente a la situación económica del proyecto a pesar de que se tenían activos suficientes para respaldar los créditos obtenidos con el Banco Davivienda y a pesar de que el interventor manifestó que el Proyecto contaba con caja para atender tales sobrecostos. 6. Afirmó que la Fiduciaria incumplió con su deber de información, a pesar de que consta en los contratos de vinculación, la remisión de la cartilla de negocios fiduciarios en la que consta y se enuncian los derechos de los partícipes, los informes periódicos con sus constancias de entrega, así como mantuvo disponible la información en su sitio web, tal y como lo indicó el representante legal. 7.
Afirmó que el punto de equilibrio era ilusorio, por no comprender compromisos en ventas y reprochó a la Fiduciaria tal hecho, a pesar de que como lo manifestó el propio representante legal y la interventoría, es normal que la determinación del punto de equilibrio se realice de esa forma, pues se parte de la buena fe de que los partícipes van a pagar.
En todo caso, no existe una sola prueba que señale que el punto de equilibrio estuvo mal establecido”. Pero, sí se demostró que las áreas comerciales se encuentran construidas y operando, solo la falta de reparto de excedentes a los partícipes, entre ellos la parte demandante, toda vez que los costos de operación de las áreas comerciales superan los ingresos reportados.
Dejando en evidencia que la ausencia de retorno de la inversión no tiene su origen en actuaciones culposas de la fiduciaria, sino del administrador inmobiliario, aspecto alejado de la función de la demandada. Otro punto de controversia fue que el a quo “8. Afirmó (…) que el Fideicomitente no tenía experiencia en la construcción, a pesar que (…) no fue el encargado de realizar la construcción de la obra, sino que desde el inicio se contrató a la sociedad Prabyc Ingenieros para tal función”.
Omitiéndose el contenido del contrato suscrito para la construcción del Proyecto, en virtud del cual se evidencia la solvencia técnica del contratista. 2.6. Adujo que el sentenciador dejó de lado las declaraciones de la parte pasiva, las cuales resultan pertinentes y conducentes, no solamente porque en la demostración de los hechos objeto del litigio no existe una tarifa probatoria, sino porque el mismo Código General del Proceso dispone que “la simple declaración de parte se valorará por el juez de acuerdo con las reglas generales de apreciación de las pruebas”.
Además, el cumplimiento del deber de 25 Verbal 11001-31-99-003-2023-05503-01 de Iván Fernando Díaz Ortiz y otra contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A. información de la fiduciaria queda constatado con los informes periódicos y con el interrogatorio de su representante legal. 2.7. Argumentó que, dentro de las pruebas de oficio solicitadas por la Superintendencia Financiera de Colombia, se pidieron soportes documentales de situaciones que la ley no obliga a disponer por escrito, en perjuicio del artículo 165 del Código General del Proceso, imponiendo una tarifa legal probatoria inexistente.
Olvidando que “el proceso de análisis de los documentos relacionados con la viabilidad financiera del negocio no se documenta, sino que la Fiduciaria revisa las proyecciones y prefactibilidades, [y] si se establece su viabilidad, se procede con la celebración del contrato”. 2.8. Reprochó ordenarse a la fiduciaria a pagar el valor indexado de los aportes realizados por los partícipes sin convocar al fideicomiso al proceso, pues tal condena implica la resolución del contrato de vinculación, por ello, era forzosa esa comparecencia, en tanto fue este y no la demandada quien acudió a la celebración del pacto al cual se le retirarán sus efectos con la prosperidad de la pretensión, añadiendo que el demandante entregó sus recursos al fideicomiso y no a la llamada a juicio directamente.
Por ello, no es posible la restitución del precio pagado y a su vez se conserve el derecho fiduciario, implicando un enriquecimiento injustificado. 2.9. Calificó como una omisión del despacho de primer grado, el hecho de que, en virtud del contrato de vinculación, la entidad convocada administra los recursos aportados por los partícipes, hasta tanto no se decreten las condiciones de giro establecidas en el contrato de fiducia constitutivo del fideicomiso.
En este caso, el punto de equilibrio decretado para el desarrollo del proyecto relacionado con el Fideicomiso Bacatá Áreas Comerciales Fase 1 se alcanzó el 11 de marzo de 2011 y la integración de los demandantes fue el 13 de septiembre de 2011, luego, para ese momento ya se habrían acreditado las condiciones de giro y ningún dinero relacionado con el mencionado contrato de vinculación fue administrado por la fiduciaria. 2.10.
Trajo a colación la presencia de una posible nulidad procesal, por cuanto la delegatura optó por realizar audiencias concentradas para los expedientes 2023–5503; 2023–5822; 2023–5299 y 2023–6724, pero esa facultad no implica la existencia de un solo asunto, menos, el empleo de las 26 Verbal 11001-31-99-003-2023-05503-01 de Iván Fernando Díaz Ortiz y otra contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A. pruebas en uno de ellos para fallar todos, como si se tratase de una acumulación de procesos, incluso, vulnerándose el derecho a realizar 20 preguntas al representante por cada una de las actuaciones reunidas. 2.11.
Por último, reiteró que, en este caso, se dejó de valorar el hecho de que el señor Iván Fernando Díaz manifestó en su interrogatorio ser consciente del clausulado de los contratos y no tener duda alguna sobre sus condiciones. Asimismo, el tener pleno conocimiento de la suerte de su dinero e incluso relató las condiciones de punto de equilibrio, demostrando que el demandante sí tenía idea suficiente sobre el proyecto o el funcionamiento de la contratación, tratándose, entonces, de un consumidor medio, quien, además, afirmó conocer de la terminación del edificio, sino su reproche se fundamentaba en su desacuerdo con los rendimientos de la inversión. 3.
Al descorrer el traslado de la alzada, la parte actora adujo, básicamente que, jurisprudencialmente se ha dejado claridad en que ante una responsabilidad de la fiduciaria por incumplimiento de sus obligaciones debe asumir con su propio patrimonio. Lo anterior, de cara a la teoría de la responsabilidad del profesional y de la diligencia de un buen hombre de negocios.
Asimismo, se opuso a la petición anulatoria elevada por su contraparte. 4. Es de señalar que, mediante auto del 16 de mayo de 2025, se decretó la nulidad de la actuación, con fundamento en la causal 8ª, del artículo 133 del C.G.P., debido a la falta de vinculación del FIDEICOMISO BACATÁ ÁREAS COMERCIALES FASE 1, cuya vocera y administrado es la compañía Acción Sociedad Fiduciaria S.A; sin embargo, a través del proveído del 3 de julio siguiente, en sede de súplica, fue revocada aquella decisión, abriéndose paso a la resolución de la alzada.
IV. CONSIDERACIONES 1. Se hace necesario anotar, que esta Sala se circunscribirá a examinar, exclusivamente, los motivos de desacuerdo demarcados por la parte apelante, acatando los lineamientos del inciso 1º de los cánones 320 y 328 del Código General del Proceso, embates dirigidos, conforme a la tesis 27 Verbal 11001-31-99-003-2023-05503-01 de Iván Fernando Díaz Ortiz y otra contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A. impugnativa blandida, a cuestionar, en lo medular, i) una indebida aplicación normativa al no analizar los presupuestos tradicionales de la responsabilidad civil; ii) la incorrecta aplicación de la carga dinámica de la prueba, al invertir los deberes probatorios sin auto que así lo disponga; iii) incongruencia en la decisión al afirmar que las obligaciones de la fiduciaria son de medio, pero se impuso a la pasiva el deber de demostrar el hecho culposo; iv) defectuosa valoración de distintos medios probatorios, además, no se tuvo en cuenta la declaración del representante legal de la demandada; v) la sentencia se fundamentó en hechos no probados; vi) se impuso una tarifa probatoria no contemplada por el legislador; vii) imposibilidad de emitir un fallo de mérito ordenando la devolución de unos recursos no recibidos por la fiduciaria; viii) se dejó de lado que, para el momento de la vinculación de los demandantes ya estaba acreditado el punto de equilibrio y proferidas las órdenes de giro, denotando la ausencia de una relación de consumo; ix) yerros al analizar la calidad de consumidor especializado del extremo demandante; x) presencia de una nulidad procesal de cara al tratamiento dado a la actuación, fallando de manera concentrada, con los mismos medios de convicción y sin disponer la acumulación de demandas y procesos; y xi) erradamente se afirmó que no se aportaron las pruebas de oficio solicitadas, por falta de conservación documental, cuando lo cierto es que la dificultad radicó en “el volumen y antigüedad de estas”.
Último segmento refutatorio que desde ya se anticipa no será estudiado de fondo por parte del Tribunal, comoquiera que, dentro de los reparos concretos elevados por el apelante, en la oportunidad contemplada en el artículo 322 del C.G.P., puntualmente en el reparo “H”, se expresó la inconformidad con las manifestaciones del despacho ante la falta de aportación de la prueba de oficio decretada, argumento que no fue sustentado en esta fase procesal, restringiendo su análisis en esta oportunidad.
No en vano tiene dicho la Corte Suprema de Justicia que, la competencia del superior, en sede de alzada “(…) únicamente se extiende al contenido de los reparos concretos señalados en la fase de interposición de la alzada, oralmente en la respectiva audiencia o por escrito en la oportunidad fijada en el inciso 2º del numeral 3º del artículo 322 del Código General del Proceso, siempre y cuando que, además, ello es toral, hubiesen sido sustentados (…)”.
En otras palabras 28 Verbal 11001-31-99-003-2023-05503-01 de Iván Fernando Díaz Ortiz y otra contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A. “(…) está vedado al ad quem pronunciarse sobre cuestiones no comprendidas en los reparos concretos expresados por el censor contra la sentencia de primera instancia, como sobre aquellos reproches que, pese a haber sido indicados en esa primera etapa del recurso, no fueron sustentados posteriormente (…)”1.
(negrillas fuera del texto original) 2. Ahora bien, para dar un orden lógico a la decisión que se adoptará, en primera medida viene bien abordar la inconformidad elevada contra la concentración de cuatro actuaciones similares, el manejo dado al material probatorio, o las motivaciones específicas del a quo para hacerlo de esa manera. Para desestimar esa acometida basta con señalar que en la audiencia inicial el funcionario dejó claridad en la dinámica aplicada frente a los cuatro expedientes, conforme a las facultades conferidas por el numeral 4º del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011, aspecto no cuestionado en su momento por el aquí apelante, impidiendo atender ese embate en esta oportunidad, puesto que, en virtud del principio adjetivo de la preclusión, obstruye reanudar ese particular conflicto en el trámite del recurso de apelación de la sentencia, pues “cuando se agota un estadio procesal no es posible reabrirlo”2, ya que si “una etapa del litigio ha sido superada no es posible volver sobre ella a riesgo de tornar interminable el debate.
Por ende, contravenir los imperativos de economía procesal, tutela judicial efectiva y duración razonable de los procesos, así como quebrantar el principio de seguridad jurídica, con respecto a los sujetos que intervienen en la controversia y de las etapas surtidas en el proceso”3. En gracia de discusión, no se observa con ese actuar afrenta alguna a las garantías procesales de la parte, habida cuenta que, el fallador se pronunció de fondo frente a cada uno de los procesos involucrados, incluso, al conceder la alzada formulada lo hizo de manera independiente; además, se le otorgó a los apoderados la oportunidad de allegar y solicitar los elementos suasorios que consideraran pertinentes para probar su dicho en el expediente respectivo, es más, en la práctica de los interrogatorios de parte se dio libertad para realizar 20 preguntas por asunto, en cumplimiento al mandato estatuido en el artículo 202 del C.G.P., haciendo lo mismo con las alegaciones finales, a tono con el canon 373 ibídem.
CSJ. SC3148-2021. CSJ. SC4263-2020. 3 CSJ. AC916-2021. 1 2 29 Verbal 11001-31-99-003-2023-05503-01 de Iván Fernando Díaz Ortiz y otra contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A. 3. Delimitada, de esta forma, la médula del debate a resolver en esta instancia, es de memorar que el artículo 78 de la Carta Política protege los derechos del Consumidor, que en materia financiera es definido como “todo cliente, usuario, o cliente potencial de las entidades vigiladas”, de conformidad con el precepto 2º, liberal d), de la Ley 1328 de 2009, disposición legal que “(…) al consagrar la definición de consumidor financiero, no hizo cosa diferente que enfocar la noción cardinal de consumidor, a los sujetos eventuales o potenciales de bienes y servicios que ofrecen las entidades de los sectores bancario, financiero, asegurador y de valores, vigiladas por la Superintendencia Financiera, conforme al mercado en el que participan, en calidad de productor/proveedor (entidades vigiladas) y consumidor (cliente o usuario), propio de la actividad económica que protege la Constitución, pero con las connotaciones ya esbozadas en acápites anteriores.
Sin embargo, los componentes de desigualdad y asimetría, advertidos por [la Corte Constitucional] en punto a los extremos de negocios, con fundamento en los postulados del artículo 78 superior, no suponen una aplicación diferenciada frente al consumidor nato o al calificado, como para entender excluidos de la noción de consumidor, a actores de una u otra condición o característica, por eventuales supuestos de igualdad y/o correspondencia en la relación de consumo, dado que lo importa y trasciende no es exactamente esa condición o característica, sino el reconocimiento que ha dado el derecho constitucional de las hondas desigualdades o desequilibrios inmanentes al mercado y al consumo en las diversas actividades económicas, a partir de la mencionada relación productor/proveedor - consumidor o usuario”4; nociones en las que se encuadra el caso de autos, al ser los demandantes beneficiarios del negocio fiduciario discutido -como lo concluyó el funcionario a quo-, en razón a sus expectativas de convertirse en participes de los rendimientos producidos por las áreas resultantes del proyecto inmobiliario, de donde coligió su condición de consumidores financieros, a la luz del artículo 2º, de la Ley 1328 de 2009 y el canon 5º de la Ley 1480 de 2011.
Deducción no cuestionada en esta instancia, descartándose por completo el reproche orientado a criticar la relación de consumo existente entre las partes. 4. Asimismo, viene bien memorar que la Corte Suprema de Justicia tiene decantado que, por regla general, “(…) las obligaciones que adquiera el fiduciario en la cabal ejecución del encargo recaen sobre [el] patrimonio autónomo, no sobre el suyo propio, por manera que su responsabilidad no se ve comprometida. 4 CC.
Sentencia C-909/12 30 Verbal 11001-31-99-003-2023-05503-01 de Iván Fernando Díaz Ortiz y otra contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A. (…) cosa distinta es (…) que por razones de otra índole, verbi gratia, las derivadas de un obrar excesivo o contrario a las estipulaciones negociales o a los fines de la fiducia, (…) el fiduciario comprometa su responsabilidad y, por ende, sus propios bienes, frente a los afectados por su obrar ilícito, responsabilidad que en el ordenamiento jurídico patrio no es extraña, en la medida en que, el que con su dolo o culpa causa un daño, está llamado a indemnizarlo, siendo contractual el fundamento de esa responsabilidad, si es que esa conducta activa u omisiva se dio en desarrollo de un negocio jurídico de esa naturaleza, o extracontractual, en el caso contrario (art. 2341 del C. Civil)”.
(Cas.civ. mayo 31/2006 [SC-065-2006], exp.0293). Por ello, la inobservancia de los cánones rectores inherentes a su condición de profesional experto, la ruptura de la confianza otorgada, el incumplimiento de sus deberes legales y contractuales, la inobservancia de la diligencia exigible, los cánones explícitos e implícitos rectores de su profesión, de las instrucciones impartidas, su extralimitación o sustracción inmotivada, compromete su responsabilidad directa, personal y su patrimonio por los daños causados a las partes o terceros, sin extenderla, por supuesto, a los resultados exitosos del negocio fiduciario, o sea, a sus resultados”5. 5.
En línea con lo previamente anotado, es preciso iniciar conceptualizando la responsabilidad civil emanada de las operaciones de fiducia, al ser un aspecto objeto de reparo por parte del apelante, al señalar un error del a quo por no analizar los elementos tradicionalmente aceptados de la responsabilidad civil contractual. Al respecto, no hay discusión en que el ordenamiento jurídico civil distingue claramente entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, lo cual impone al juez el deber de encuadrar el litigio dentro del régimen normativo correspondiente, atendiendo a los presupuestos de procedencia y los elementos constitutivos de cada tipo, lo cuales difieren tanto en su estructura como en su función probatoria.
No obstante, en ciertos supuestos fácticos los límites entre ambas categorías se tornan difusos, resultando indiferente, desde el punto de vista sustancial, que la pretensión se articule bajo uno u otro régimen. Sobre este particular, el Alto Tribunal de la Justicia Ordinaria ha recordado que, en casos como este, la responsabilidad analizada es la de un profesional, la cual “‘es extensa, desde la negligencia grave hasta el acto doloso 5 Casación Civil, Sentencia del 1 de julio de 2009.
Exp. 039-2000-00310-01. 31 Verbal 11001-31-99-003-2023-05503-01 de Iván Fernando Díaz Ortiz y otra contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A. puede derivarse del incumplimiento o violación de un contrato, o consistir en un acto u omisión que sin emanar de ningún pacto cause perjuicio a otro’, impregnándose no solo de la ‘aplicación de los principios técnicos y científicos’ exigibles, sino de ‘normas protectoras del individuo y de la sociedad’, que a más de conocimientos y experiencia, presuponen especial cuidado y previsión (…); por regla general, la responsabilidad contractual del profesional, está referida a las obligaciones de medios, resultado, garantía y seguridad (…) y al conjunto de reglas o directrices explícitas e implícitas que regulan el ejercicio de las profesiones, incluidos los deberes o compromisos derivados de la lex artis, los de las cláusulas generales o estándares de comportamiento, en especial, los de corrección, probidad, lealtad, fides, sagacidad, previsión, advertencia con especificidad, concreción e individuación a los servicios técnicos, financieros o prácticos y a la concreta relación o posición de las partes (…)”, misma que “(…) no se inscribe en ninguna categoría especial, sino que se rige por los postulados generales, de ahí que pueda sostenerse que se estructura por el incumplimiento de las obligaciones o deberes contractuales o legales asumidos por el experto.
Sin embargo, cuando está de por medio una relación jurídica convencional, la nota característica atañe al grado de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones que se exige a quien ostenta esa connotación en un determinado campo del saber o de la técnica, de quien se espera prudencia, pericia y diligencia en la ejecución”6. En tratándose de la fiducia mercantil “(…) lo discurrido no significa soslayar que el Código de Comercio en su artículo 1243 dispone que el fiduciario responderá «hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestión», norma que armoniza con el artículo 1604 del Código Civil, conforme al cual, el deudor es responsable de la culpa leve «en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes», como es el de fiducia. Que el fiduciario asuma obligaciones de medios y solo responda hasta por la culpa leve, no es óbice para que, en su condición de profesional en el agenciamiento de negocios ajenos, asuma con especial esmero el primer deber indelegable que le impone el artículo 1234 del Código de Comercio referente a «realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia».
En ese orden, el grado de diligencia exigible a la fiduciaria no es el que un hombre común emplearía ordinariamente en sus negocios propios (art. 63 C.C.), 6 CSJ. SC5430-2021 32 Verbal 11001-31-99-003-2023-05503-01 de Iván Fernando Díaz Ortiz y otra contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A. sino el de un «buen hombre de negocios», comoquiera que si la fiducia mercantil siempre involucra la obligación de administrar, ello le impone actuar como un profesional en el ramo bien calificado para el desempeño de su oficio, so pena de incurrir en responsabilidad si actúa de manera negligente y con su acción u omisión genera perjuicios al otro contratante.
Lo dicho, porque si es precisamente por la confianza que ese profesionalismo despierta que el constituyente acuda a la intervención de la fiduciaria para transferirle sus bienes destinados a una específica finalidad, y esa misma confianza en gran medida motiva a otros sujetos a celebrar contratos asociados que los vinculan al fideicomiso, es apenas de esperar que la sociedad especializada honre las cargas que emanan no solo del contrato sino de la ley y del principio de buena fe en cada una de las fases del convenio, desplegando una diligencia extrema encaminada a no defraudar la credibilidad que despertó en los demás contratantes.
(…) En otros términos, la responsabilidad de la fiduciaria está ligada a su calidad de especialista en la gestión de negocios de esa naturaleza y como sus obligaciones emanan tanto de los dictados legales y contractuales pactados como de la buena fe en su función integradora del contrato, el grado de diligencia exigible en el cumplimiento de su labor es el de un profesional y puesto que su gestión involucra la obligación de administrar, el de un «buen hombre de negocios»”7.
Por lo anterior, no se considera un desatino que la delegatura manifieste que el evento no se trata “(…) de una típica de responsabilidad aquiliana sobre como si se tratara de un contrato privado o de un simple análisis de elementos constitutivos de la responsabilidad, pues dada la actividad de consumo que emana de su verdadera naturaleza, el régimen de responsabilidad podría decirse que es de naturaleza especial, aun cuando se nutra de los típicos elementos fundados en este en este criterio de responsabilidad (…)”. 6.
Por otra parte, se mostró combativa la intimada con el hecho de que se estén cobrando sumas dinerarias que nunca ingresaron a su patrimonio, situación que impedía al sentenciador emitir una decisión de fondo, en la medida en que los precursores de esta contienda judicial insisten en la responsabilidad contractual de Acción Sociedad Fiduciaria, implicando más bien una resolución. 7 Jurisprudencia ibídem 33 Verbal 11001-31-99-003-2023-05503-01 de Iván Fernando Díaz Ortiz y otra contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A. Sin embargo, esa particular crítica no puede abrirse paso, comoquiera que, al leerse detenidamente el escrito introductor, emerge, sin escollo alguno, que los accionantes persiguen la devolución de los dineros entregados a la pasiva, los cuales relacionaron con el encargo individual ajustado con la convocada a la actuación, por considerar, basilarmente, que tales recursos monetarios han sido mal gerenciados por esta; sustrato petitorio y factual que, aunque resultara concatenado a otras contrataciones celebradas por la fiduciaria (como el fideicomiso propiamente), en puridad, rutila asaz habilitador para que la Superintendencia, como sentenciadora de primer grado, emitiera un pronunciamiento de mérito, con ocasión del acusado quebrantamiento negocial trabado con un cliente de una sociedad vigilada por dicha entidad de supervisión, vigilancia y control; situación que, como ya se dijo, enmarca a los propulsores de este juzgamiento en la noción contemplada en el artículo 2, liberal d), de la Ley 1328 de 2009, y, a su vez, autoriza el ejercicio de la presente acción, en los términos del artículo 57 de la Ley 1480 de 2011, la cual se enderezó exclusivamente en contra de Acción Sociedad Fiduciaria S.A, pues es quien incumplió las obligaciones legales que le asisten como profesional; abriéndose, así, la compuerta para indagar por la responsabilidad endosada, “(…) en caso de extralimitación de funciones o de la adopción de conductas censurables, a las cuales pudiera imputarse el incumplimiento de las obligaciones y las consecuencias negativas sobre los bienes [fideicomitidos] (…)”8.
No se olvide que a voces de la Alta Corporación en lo civil “aun cuando excepcional, la responsabilidad del fiduciario normalmente se configura ante una extralimitación de sus funciones o una omisión de sus deberes, eventos frente a los cuales, ha dicho la Corte, «el fiduciario compromet[e] su responsabilidad y, por ende, sus propios bienes, frente a los afectados por su obrar ilícito, responsabilidad que en el ordenamiento jurídico patrio no es extraña, en la medida, en que el que con su dolo o culpa causa un daño está llamado a indemnizarlo, siendo contractual el fundamento de esa responsabilidad, si es que esa conducta activa u omisiva se dio en desarrollo de un negocio jurídico de esa naturaleza, o extracontractual, en el caso contrario”9. 8 9 CSJ.
SC5438-2014 CSJ. SC2879-2022 34 Verbal 11001-31-99-003-2023-05503-01 de Iván Fernando Díaz Ortiz y otra contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A. Sin que sobre relievar que, en cuanto a la vinculación del Fideicomiso Bacatá Áreas Comerciales Fase 1, la materialización de alguna nulidad por su incomparecencia en esta actuación, incluso, una posible resolución contractual, se trata de asuntos ya zanjados por esta corporación, en sede de súplica, donde se determinó innecesaria su concurrencia porque “(…) la reclamación de los demandantes se circunscribe al presunto incumplimiento de las obligaciones de esta última [la fiduciaria] (…)”. 7.
Dilucidado lo anterior, en este caso es pacifica la relación convencional existente entre los extremos procesales, particularmente, respecto al pacto de “vinculación Fideicomiso Bacatá Área Comercial Fase 1”. Tampoco existió discusión en el coligamiento que une estrechamente al encargo individual suscrito por los convocantes con el “Contrato de Fiducia Mercantil Fideicomiso Bacatá Área Comercial Fase 1”, ajustado entre BD Promotores Colombia S.A. y la fiduciaria demandada.
Asimismo, está plenamente demostrado y aceptado por las partes, el pago del 100% de los derechos fiduciarios a los que se hicieron partícipes los demandantes, aspectos que quedarán al margen del escrutinio decisorio. En ese orden, es cierto, como lo manifiesta el apelante, la presente acción descansa en el régimen de culpa probada, pues según lo analizado previamente, a pesar de indagar solo sobre una especial diligencia en cabeza de la enjuiciada como profesional en el ramo fiduciario, ello no implica el desconocimiento de las demás directrices reguladoras de esta especie; lo que no se comparte es la aseveración relacionada con que el funcionario a quo obvió la estructura propia de la acción, si distinto a lo argumentado por el alzadista, en verdad no se avizora la delegación a la pasiva de la carga demostrativa del “hecho culposo”.
Consecuente con lo dicho, si bien el numeral 3° del artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero establece la prohibición de que los encargos fiduciarios tengan por objeto la asunción de obligaciones de resultado, y en el contrato de fiducia se estipuló expresamente que “las obligaciones que por el presente contrato contrae la FIDUCIARIA son de medio y no de resultado” 10, ello no obsta para reconocer la subsistencia de determinados 10 Cláusula Décima Novena del contrato de Fiducia Mercantil Fideicomiso Bacatá Áreas Comerciales Fase 1 35 Verbal 11001-31-99-003-2023-05503-01 de Iván Fernando Díaz Ortiz y otra contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A. deberes específicos que está legalmente obligada a cumplir.
Tales previsiones resultan compatibles con la obligación que le asistía a la hoy demandada de verificar el cumplimiento de las exigencias previstas por la ley y el contrato, como condición necesaria para la correcta ejecución de su gestión. Sobre este particular, ha señalado la doctrina autorizada que “[d]ecir que el fiduciario asume únicamente obligaciones de medio y no de resultado, implica desconocer la realidad y el carácter instrumental y polifacético que está llamado a cumplir el negocio fiduciario en donde en muchas oportunidades la gestión principal del fiduciario es precisamente la consecución de resultados (en la fiducia de administración, por ejemplo, las obligaciones que asume por lo general el fiduciario son de resultado).
Además, a pesar de la aserción legal, existen dentro del elenco de obligaciones indelegables que enumera el legislador algunas de resultado como la rendición de cuentas periódicas de su gestión a los constituyentes; la obligación de llevar cuentas separadas de cada negocio o encargo fiduciario; la obligación de trasferir los bienes fideicomitidos a quien corresponda conforme al contrato”11. 7.1.
En torno al incumplimiento de los deberes contractuales y legales a cargo de Acción Sociedad Fiduciaria S.A., los cuales, por la naturaleza del negocio no se relacionan con la construcción o entrega de las unidades inmobiliarias, sino con el rol que dicha entidad asumió como administradora del patrimonio autónomo y depositaria de la confianza de los intervinientes en el proyecto.
El juicio de culpabilidad radicó en la infracción de sus obligaciones fiduciarias, al no prever los riesgos a los que se exponía a los consumidores, situación que condujo al desfinanciamiento de la obra, su paralización y al incumplimiento de los deberes contractuales asumidas. En consecuencia, correspondía a la pasiva acreditar que la gestión se llevó a cabo de manera adecuada, con la seriedad, diligencia, lealtad y profesionalismo exigido para su condición de experta en la administración fiduciaria.
No obstante, a juicio de esta Sala, esa carga no fue satisfecha por la parte convocada, en tanto obra en el expediente acervo probatorio suficiente que enrostra la existencia de actuaciones negligentes y la omisión de los deberes de diligencia a cargo de la entidad. 11 Ernesto Rengifo García. La fiducia mercantil y pública en Colombia, 2012, p. 158 36 Verbal 11001-31-99-003-2023-05503-01 de Iván Fernando Díaz Ortiz y otra contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A. 7.2.
Puestas de esa manera las cosas, el sentenciador de primera instancia, mediante auto del 30 de abril de 2024, dispuso, conforme las facultades conferidas por los artículos 169 y 170 del C.G.P, y por considerarlo necesario, el decreto de pruebas oficiosas. Además, atendiendo a la calidad de las partes, su cercanía y facilidad de obtención de los elementos solicitados, esa carga demostrativa se estableció en cabeza de la sociedad fiduciaria (art. 167 ídem).
Determinación que difícilmente pueda tildarse como la imposición de una tarifa especial probatoria, pues, del listado de elementos de convicción decretados no se observa para la demostración de los hechos averiguados la determinación de una específica manera de hacerlo. El hecho de que no se conozcan normas o reglamentos que impongan la documentación de los análisis relacionados con la viabilidad financiera del negocio, no eximen a la demandada del deber de demostrar su dicho y, sobre todo, el pregonado actuar diligente como un verdadero profesional de ese sector.
Sobre el derrotero trazado por el fallador, le correspondía, entonces, a la llamada a juicio, por encontrarse “en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos”, proveer las pruebas que acreditaran fehacientemente la plena satisfacción de sus obligaciones contractuales y deberes legales, particularmente para comprobar la diligencia debida en la constatación de la experiencia, trayectoria y solidez financiera del fideicomitente, constituyente, gerente, desarrollador y constructor; máxime si en el libelo genitor se denunció que la conducta omisa de la fiduciaria, respecto de la verificación de tales aspectos, comprometió el logro de la finalidad propuesta.
Importa precisar que, este Tribunal no comparte el criterio señalado por el opugnador, referido a la inexistencia de un proveído mediante el cual se dinamizara la carga probatoria, pues, precisamente, eso fue lo realizado por la delegatura en la providencia en comento, sin existir en su momento inconformidad alguna sobre los deberes impuestos.
De hecho, llamó la atención de la Sala que, en el curso de la actuación, incluso al formular la alzada, la preocupación del extremo pasivo con la aportación de las pruebas siempre fue por su tamaño y antigüedad, de hecho, nunca alegó no contar con la documentación pedida; distinto es que no la hubiera aportado en los tiempos establecidos por el director del proceso. 37 Verbal 11001-31-99-003-2023-05503-01 de Iván Fernando Díaz Ortiz y otra contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A. Sin que esto signifique la asunción del deber de demostrar su propia culpabilidad, como lo sugiere el apelante.
Por el contrario, se trató de la oportunidad otorgada a la parte para desacreditar el dicho del extremo demandante, consecuente con expresas alegaciones elevadas en el pliego contestatorio. De ahí que, uno de los propósitos de las probanzas oficiosas fue el de verificar las alegaciones de la pasiva, quien siempre destacó su correcto actuar durante el negocio fiduciario, constituyéndose en una garantía para la enjuiciada, al permitirle la aportación de estos elementos para respaldar sus aseveraciones.
En relación con este punto, debe destacarse que, frente a los señalamientos a la parte demandada por la no verificación de aspectos como las condiciones del fideicomitente, sobre su idoneidad y solidez técnica, financiera, administrativa, para el desarrollo y ejecución del proyecto, en la contestación de la demanda se afirmó: “conforme las normas vigentes y aplicables a la fecha de constitución del negocio fiduciario, esto es, para el año 2010 dentro de las obligaciones de las Fiduciarias no se estipulaba tipo de verificación de índole financiera de los fideicomitentes en contratos de fiducia, y mucho menos lo que consagra la norma en relación con la cita que hace el demandante, es para la suscripción de los contratos de fiducia, razones por las cuales carecen de todo fundamento fáctico y jurídico las afirmaciones del apoderado demandante”.
De igual forma, es del caso resaltar lo manifestado frente a ese tópico por Edward Alfonso González González, representante legal de Acción Sociedad Fiduciaria S.A., en su interrogatorio de parte: PREGUNTADO: Cuénteme don Edward allá en el año 2009 y 2010, para cuando se constituyó este fideicomiso, la sociedad BD Promotores que entiendo es la fideicomitente, constituyente de este negocio ¿qué les informó a ustedes sobre su capacidad técnica, financiera y jurídica que demandara o diera cuenta que tenía esas condiciones para el desarrollo de este proyecto constructivo? CONTESTÓ: es una sociedad conformada por inversionistas españoles, digamos que su experiencia en ese momento estaba en proyectos que habían desarrollado en España, constituyeron esa sociedad en Colombia con el objetivo de principalmente desarrollar este proyecto (…) PREGUNTADO: pero cuénteme entonces señor Edward ¿qué análisis realizó la 38 Verbal 11001-31-99-003-2023-05503-01 de Iván Fernando Díaz Ortiz y otra contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A. sociedad fiduciaria frente a BD Promotores?, o sea, ¿ustedes se atuvieron a que se constituyó una sociedad para este proyecto por unos inversionistas españoles que tenían unos proyectos en España, ese era el estudio o el análisis que ustedes hicieron? CONTESTÓ: Claramente se realizó una revisión SARLAFT de la sociedad y de sus socios que no tuvieron ningún inconveniente en su momento y digamos fundamentalmente validar cuál era el esquema de financiación. A través de este vehículo fiduciario se dio cuenta que inicialmente no se requería de financiación, que con la misma negociación que se había hecho desde el momento de los lotes (…) el proyecto contaba con una factibilidad una prefactibilidad y pues básicamente se estructuró en un esquema en donde pues, si conseguían los contratos quedaba el flujo de caja para los costos, se podía digamos iniciar este esquema fiduciario.
PREGUNTADO: ¿Qué área realizó estas verificaciones de capacidad técnica y jurídica? ¿Quiénes participaron y cómo quedó instrumentalizada esa situación? CONTESTÓ: Pues en su momento había una dirección comercial, que hoy está migrada a la dirección de estructuración. Había una dirección comercial que de la mano del oficial de cumplimiento y de la Secretaría General de la fiduciaria, pues hacían esa validación. Digamos que tenemos un análisis del riesgo respecto al fideicomitente que creo que está en las pruebas y digamos que allí se validó esos aspectos a tener en cuenta antes de suscribir el contrato.
PREGUNTADO: ¿cómo quedaban instrumentalizados esos análisis o estudios o verificaciones que hacía el oficial de cumplimiento. CONTESTÓ: Un documento que él expedía y firmaba. PREGUNTADO: ¿Por qué razón la fiduciaria no realizó una matriz de riesgo previo a la celebración del negocio fiduciario? CONTESTÓ: Mencionaba hace un momento que se hizo una evaluación general del riesgo no había digamos un formato o una matriz individual.
Si bien la circular no nos lo pedía, sí existe un análisis de riesgo, no como una matriz, pero sí un análisis. No obstante, no puede pasarse por alto que, conforme a lo dispuesto en la Circular Externa 046 de 2008 de la Superintendencia Financiera de Colombia, numeral 5.2, las sociedades fiduciarias, al momento de evaluar si asumen o no responsabilidad, tienen el deber de verificar “[q]ue el constructor o promotor del proyecto cumpla con unos niveles mínimos de solvencia, capacidad técnica, administrativa y financiera, acordes con la magnitud del proyecto”.
Sin embargo, aun cuando pudiera concederse algún grado de credibilidad a la afirmación de que la administradora demandada verificó la capacidad técnica y financiera del fideicomitente, lo cierto es que en el expediente no obra prueba alguna que dé cuenta de un estudio efectuado por Acción Sociedad Fiduciaria 39 Verbal 11001-31-99-003-2023-05503-01 de Iván Fernando Díaz Ortiz y otra contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A. S.A. para establecer que BD Promotores cumpliera con tales exigencias en los años 2009 y 2010, época en la cual se suscribió el contrato.
Por el contrario, y en abierta inobservancia del principio de personalidad jurídica consagrado en el artículo 98 del Código de Comercio (según el cual la sociedad es una persona jurídica distinta de sus socios), la pasiva se limitó a manifestar que, aunque la sociedad había sido constituida recientemente, sus socios eran reconocidos constructores españoles respaldando su capacidad.
No obstante, no se aportó prueba alguna sustentando tal afirmación y, además, ninguno de ellos comprometió su capital para garantizar la viabilidad del proyecto. Sin que sea de recibo que se cumplió plenamente con dicha obligación, por haberse adosado al libelo genitor información contable de los constituyentes de la fiducia o la relacionada con SARLAFT, visible en las copias del formato de Información Comercial Apertura de Negocios Fiduciarios – personas jurídicas-, a las que se adjuntó copia de la Declaración de Renta del año 2008; pues con esos documentos no es posible constatar los antecedentes profesionales y la pericia de los responsables del levantamiento de la edificación y su puesta en marcha estructural y organizativamente, su idoneidad gerencial, etc.; habilidades que, se insiste, se exigía averiguarlas a la convocada.
Y es que el hecho de que posteriormente se hubiera designado a la compañía Prabyc Ingenieros como constructora no le otorga la capacidad técnica ni la idoneidad requerida al fideicomitente, recuérdese que acorde con el contrato de constitución de Fiducia Mercantil –Fideicomiso Bacatá Áreas Comerciales Fase 1-, en su Cláusula Primera, BD Promotores Colombia S.A., era “la encargada de llevar a cabo por su cuenta y riesgo, la estructuración jurídica, financiera, comercial y administrativa del PROYECTO.
Así como el desarrollo total del mismo”, máxime, cuando el contrato de obra se trató de una alianza celebrada en el año 2011, esto es, después de la suscripción del contrato de fiducia mercantil. Luego, se trató de un aspecto no valorado por la fiduciaria, como era su deber legal, al momento de constitución del fideicomiso. 40 Verbal 11001-31-99-003-2023-05503-01 de Iván Fernando Díaz Ortiz y otra contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A. Es así que en la actuación no milita elemento persuasivo que acredite la experiencia y capacidad administrativa del fideicomitente para desarrollar y operar proyectos inmobiliarios de la magnitud del mencionado.
Lo mismo ocurre con la financiera, pues ya se dijo que, de acuerdo con el esquema fiduciario planteado, la financiación provenía única y exclusivamente de los recursos aportados por los partícipes, sin observarse los soportes necesarios dilucidando que efectivamente BD Promotores o sus socios contaran con los niveles mínimos de solvencia para enfrentar una construcción de $500.000.000.000, condiciones cuya demostración plena incumbía a la parte demandada, debido a la carga dinámica de la prueba que le trasladó el sentenciador de conocimiento.
Es más, como bien lo expuso el portavoz de la pasiva, ni siquiera existió una matriz de los riesgos del proyecto de fideicomiso, frente a ello se aportó una especie de certificación que señala información genérica de algunas pautas, políticas o directrices a seguir, pero de ninguna manera se demostró su aplicación en este negocio fiduciario, infringiéndose otro deber establecido por la citada circular, “realizar el análisis del riesgo que involucra cada proyecto”, o, por lo menos así quedó demostrado. 7.3.
Si lo anterior no fuera suficiente, la referida Circular Externa también establece como deber, el de asegurar “Que el punto de equilibrio establecido por parte del fideicomitente o partícipe no comprometa la viabilidad del proyecto”, lo que tampoco se cumplió. En el presente asunto, se evidenció que, en atención a la naturaleza del esquema fiduciario adoptado, no resultaba necesaria una fuente de financiamiento distinta a las vinculaciones realizadas.
Conforme a lo manifestado por el representante de la fiduciaria y la interventoría, para alcanzar el punto de equilibrio se requería únicamente la suscripción de contratos que cubrieran el 70% del costo de construcción de la respectiva fase, sin que fuera indispensable el recaudo efectivo de dichos recursos. Si bien tal modalidad podría considerarse una práctica habitual en este tipo de operaciones, lo cierto es que entraña un riesgo significativo no valorado adecuadamente, configurando una modalidad de carácter, incluso, algo especulativo, sustentado en la expectativa de condiciones económicas futuras 41 Verbal 11001-31-99-003-2023-05503-01 de Iván Fernando Díaz Ortiz y otra contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A. y carente de un soporte material suficiente que garantizara, con un grado razonable de certeza, la ejecución del proyecto ofrecido a los consumidores; inadecuado manejo que, en ultimas, repercutió en su desfinanciamiento y, por ende, su parálisis. 7.4.
Otro de los desencuentros elevados contra el fallo de primer orden tiene que ver con la supuesta indebida valoración probatoria desarrollada por el a quo, impidiendo observar objetivamente que las causas generadoras de las demoras en el proyecto, problemas de caja y liquidez del mismo, así como la ausencia de reparto de excedentes no tienen origen en actuaciones de la Fiduciaria.
Sobre la descrita acometida, lo primero a observar es que, el apelante afirma la omisión por parte de la delegatura en valorar las declaraciones del representante legal de la accionada quien afirmó que la entidad había capacitado a los vendedores de la promotora con el fin de brindar la información correspondiente sobre las particularidades del negocio a los demandantes.
Sobre ese aspecto, esta colegiatura advierte que, distinto a lo señalado por el opugnador, el fallador sí tomó en cuenta las manifestaciones de la convocada, distinto es que por sí solas no suministraran el convencimiento necesario para demostrar los hechos que ahora propone ante esta instancia. Mírese que ningún elemento de convicción obra en el expediente a partir del cual se extraigan esas capacitaciones con las que era formado el personal de la constructora para entregar a los partícipes los datos claros y coherentes acerca del negocio y su estado.
Aun cuando en algún momento de la intervención de la fiduciaria se le cuestionó “¿Qué interacciones tenía con los clientes previo a vincularse este negocio de fiduciaria y, posteriormente, de cara, pues, a sus deberes de información?”, dijo: “El fideicomitente digamos que estableció una estrategia de comercialización propia y a través también de una sociedad denominada Prodigy Network.
Digamos que basados en que la obligación de comercializar estaba en cabeza del fideicomitente, ¿qué hacía la fiduciaria? Con el fideicomitente pues hacía capacitaciones de los requisitos para poder vincular a las personas del modelo de contrato (…). Digamos que la fiduciaria no tiene interacción 42 Verbal 11001-31-99-003-2023-05503-01 de Iván Fernando Díaz Ortiz y otra contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A. con los clientes previo a la vinculación, sino ya fue con la legalización y pues con la información que se suministraba, pero ese contacto inicial lo hacía la sala de ventas o el equipo de promoción que el fideicomitente definía para ese propósito.
Entonces les dábamos los insumos, les dábamos las capacitaciones, les dábamos como las herramientas para poder vincular a los diferentes partícipes y beneficiarios de área del proyecto y pues eran ellos los que tienen el contacto con el cliente”. Más adelante también se le indagó “informe la razón por la cual no había un funcionario [de la fiduciaria] al momento de la suscripción del contrato”, a lo que respondió: “el mecanismo que se adoptó con el promotor y con todos los promotores es que el contacto en sala de ventas es directamente del promotor.
Ellos recogían aquí las firmas y posteriormente remitían los contratos para la suscripción por parte de la fiduciaria. Recordemos que esos contratos se firman por 3 partes, BD Promotores (el fideicomitente), partícipe y fiduciaria. Ante esa respuesta se le insistió “¿eso quiere decir que ningún funcionario de la fiduciaria realizó la entrevista del conocimiento inicial de los acá demandantes?” y contestó: “la entrevista física con el cliente, no”.
Las reveladas inconsistencias, a no dudarlo, permiten inferir que, la fiduciaria incumplió su deber de suministrar a los partícipes información suficiente, clara y oportuna acerca de la naturaleza del negocio, los riesgos inherentes y el estado real del mismo. Desde el inicio, su intervención se limitó a describir el proyecto constructivo y a señalar la participación de una sociedad fiduciaria que otorgaría confianza a los consumidores, omitiendo brindar detalles esenciales del esquema financiero subyacente, centrándose exclusivamente en aspectos de carácter comercial.
Si bien dentro del acervo probatorio (particularmente en las pruebas decretadas de oficio) reposan diversas comunicaciones con información más amplia, estas datan únicamente a partir del año 2019, esto es, nueve años después de la vinculación inicial. A ello se suma que las constancias de entrega de dichas comunicaciones no resultan del todo fidedignas, pues consisten en una tabla de datos elaborada por la misma parte demandada y, conforme lo señaló el actor en su interrogatorio de parte, no existe prueba plena que acredite la real remisión periódica y efectiva de tales comunicados.
No debe pasarse por alto que la Ley 1328 de 2009, dentro de los principios rectores de las relaciones entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas, establece, en el literal c) 43 Verbal 11001-31-99-003-2023-05503-01 de Iván Fernando Díaz Ortiz y otra contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A. de su artículo 2, el de “transparencia e información cierta, suficiente y oportuna”, conforme con el cual “[l]as entidades vigiladas deberán suministrar a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas”; disposición que contempla, además, en el literal c) de su artículo 7, como una de las obligaciones especiales de estas, la de “[s]uministrar información comprensible y publicidad transparente, clara, veraz, oportuna acerca de sus productos y servicios ofrecidos en el mercado”, aspectos inadvertidos, o, al menos no quedaron demostrados con suficiencia. 7.4.
Tampoco resulta convincente la pregonada falta de valoración de los sobrecostos generados y que estos fueran los causantes de la falta de liquidez del proyecto, su desfinanciación y, por supuesto, la falta de repartición de rendimientos a los partícipes. Al efecto, frente a los problemas de la excavación que ocasionó costos mayores o incremento de precios por la variación de la tasa de cambio, aunque es un hecho cierto, incluido en los informes de supervisión, el testigo Alejandro Gartner, quien participó en la interventoría, en su exposición claramente explicó que, “ese problema que mencioné no es que haya afectado la cartera, no, en ese momento estaba hablando de algunos eventuales sobrecostos que hubiera podido tener el proyecto y mencioné que evidentemente los debía haber habido y uno de esos era la decisión, porque no fue un problema que se haya visto, sino que fue la decisión técnica que se tomó en su momento por parte del constructor Prabyc de común acuerdo con la interventoría técnica y con la promotora con la promotora BD Bacatá, de aumentar la longitud de los pilotes hasta llegar a la piedra no sé qué, ahí sí ya me pierdo [por ser] un tema técnico, que es la última capa en la tierra donde ya el pilote quedaba totalmente amarrado (…), eso evidentemente causó un sobrecosto en el proyecto, pero no fue ese sobrecosto lo que haya originado un proyecto de cartera, ese sobrecosto pues lo absorbió el proyecto, las nuevas ventas lo absorbían.
No tenía problema (…). Lo que conllevó fue una demora en salir con la estructura del piso, a primer piso y atrasó un poco el desarrollo del proyecto, pero no necesariamente haya sido esa esa decisión la consecuencia para la demora en la cartera. (…) Se venía modificando la factibilidad porque se le agregaba un valor adicional, pero inicialmente ese se cubría con el 1% que en todo presupuesto y factibilidad está para los imprevistos, o sea, estaba cubierto con los imprevistos, pero igualmente después ese sobrecosto ya con las nuevas ventas que se iban 44 Verbal 11001-31-99-003-2023-05503-01 de Iván Fernando Díaz Ortiz y otra contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A. ejecutando, durante el transcurso del proyecto ya no era un sobrecosto que tuviera una incidencia mayor”, es decir, que estos valores sí estuvieron previstos, además fueron cubiertos, pero lo más importante, distinto a lo alegado por la pasiva, no surtieron mayor incidencia en el fracaso del proyecto. 7.5.
Ahora bien, y de medular importancia, el alzadista se duele de supuestas omisiones por parte de la delegatura al obviar que la obra está terminada y la causa del no reparto de dividendos es porque el centro comercial no genera excedentes, su operación absorbe todos los recursos que producen las áreas comerciales, aunada la falta de vinculaciones nuevas para provocar el flujo de dinero adicional por concepto de aportes realizados por beneficiarios de área o partícipes.
Con relación a este punto, es menester llamar la atención en que estas argumentaciones carecen de la fuerza persuasiva necesaria para controvertir lo demostrado hasta este momento en el proceso. Mírese, de una parte, el hecho de que la edificación de las dos torres, así como de los locales comerciales se encuentre materializada, no quiere decir que el proyecto haya culminado o se hubiera entregado en su totalidad, aun cuando algunos locales estén rentados.
Así lo explicó con claridad meridiana el representante de la fiduciaria en su declaración, refiriéndose a la etapa de operación “(…) que era básicamente ya el proyecto construido, pues entrar a explotación económica, se convocara las asambleas, etapa que no se llevó a cabo lastimosamente por todas las dificultades que se han expuesto acá en la en la audiencia, pero fundamentalmente no se ha completado, no se ha cumplido el 100% de la entrega de las obras necesarias para pasar de esta etapa de construcción a la etapa de operación”.
Seguidamente y para mayor claridad se le inquirió “¿cuál es la razón o las razones por las cuales no se cumplió el 100% esta etapa preoperativa?”, a lo que respondió: “Digamos que existieron varias razones. Fundamentalmente la principal es la falta o la no completitud de las obras, específicamente en el centro comercial de las zonas comunes.
El centro comercial lastimosamente hoy, a pesar de que cuenta con energía, todavía hay zonas con energía provisional, faltan, digamos que otros aspectos técnicos como planta de suplencia, bombas de inyección, red contra incendio, que puede ser que varios de esos aspectos estén instalados, pero al no tener la energía definitiva, pues no están en funcionamiento y es la razón fundamental con la cual no se ha entregado la terminación completa del proyecto (…) y pues la otra más importante también es la entrada en liquidación de la sociedad fideicomitente como 45 Verbal 11001-31-99-003-2023-05503-01 de Iván Fernando Díaz Ortiz y otra contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A. responsable del proyecto que no ha permitido, por parte de la liquidación tampoco, obtener recursos para poder terminar estas obras”.
Ciertamente la comercialización, etapa de operación y el interés de nuevos partícipes no son actividades bajo el dominio de la fiduciaria, pues la inexistencia de locales comerciales en condiciones idóneas para la venta o arrendamiento y la falta de inversionistas interesados en estos no hace parte de sus funciones. Pero, lo que no debe dejarse de lado es que, se trata de situaciones previsibles, si desde el principio la pasiva hubiera realizado, como es su deber legal, un correcto análisis de los riesgos de siniestralidad del proyecto, sobre todo, por su falta de financiamiento debido al esquema aplicado, así como de la experiencia y competencia administrativa del fideicomitente, sin siquiera haber contemplado un plan de contingencia para el evento en que el apalancamiento propio de la obra no fuera suficiente, tal como ocurrió, revelando la desatención de los deberes de Acción Sociedad Fiduciaria S.A, aspectos que, curiosamente, no vienen siendo rebatidos en sede de alzada. 8.
El panorama evidencial previamente descrito, empleado para la resolución de los anteriores cuestionamientos del apelante, así como la valoración de los medios persuasivos recaudados en esta actuación, dejan sin piso argumentativo el reparo orientado a que el “fallo se fundamentó en hechos no probados durante el proceso presuponiendo la prueba de ciertos hechos que incidieron en la condena”, pues de la exposición realizada por parte de esta Sala de Decisión, aparece probada la facticidad cuestionada por el opositor, por lo menos, aquella que lleva al convencimiento de las infracciones cometidas por parte de la demandada, de quien vale insistir, el grado de diligencia exigible “(…) no es el que un hombre común emplearía ordinariamente en sus negocios propios (art. 63 C.C.), sino el de un «buen hombre de negocios», comoquiera que si la fiducia mercantil siempre involucra la obligación de administrar, ello le impone actuar como un profesional en el ramo bien calificado para el desempeño de su oficio, so pena de incurrir en responsabilidad si actúa de manera negligente y con su acción u omisión genera perjuicios al otro contratante”12. 9.
Finalmente, atinente a la inconformidad cimentada en que el demandante Iván Fernando Díaz Ortiz manifestó tener algunos conocimientos 12 CSJ. SC5430-2021 46 Verbal 11001-31-99-003-2023-05503-01 de Iván Fernando Díaz Ortiz y otra contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A. sobre el tema financiero y de inversiones, quien aceptó haber recibido y conocer la información pertinente al momento de celebrar el contrato, convirtiéndolo en un consumidor especializado; cabe señalar que tales recriminaciones de ninguna manera liberan de responsabilidad a la accionada, en la medida en que no se ha acreditado que, al momento de la suscripción del contrato de vinculación, las partes contaran con un conocimiento específico y detallado sobre negocios de esta naturaleza, no puede inferirse que su experiencia laboral en ámbitos afines le confiriera la calidad de experto en la materia.
Menos aún puede presumirse que poseyera un entendimiento cabal de los pormenores, vicisitudes, características, consecuencias, riesgos, derechos y obligaciones inherentes al negocio jurídico celebrado. En todo caso, así estuviera plenamente acreditado que los demandantes contaban con la calidad de consumidores especializados, ese hecho aislado no mitiga la responsabilidad de la fiduciaria previamente analizada, ni es óbice para que esta última restituya a los partícipes los valores reclamados, pues el motivo de tal declaratoria se fundamentó en la omisión de los deberes de Acción Sociedad Fiduciaria S.A., los cuales recaían exclusivamente en esa compañía, infracciones que, en criterio de este Tribunal, quedaron demostradas con suficiencia. 10.
En esas condiciones, recapitulando, con ocasión a la presente acción y de acuerdo con lo dilucidado en precedencia, pudo este cuerpo colegiado establecer que las falencias demostrativas de la parte pasiva receptora de la carga dinámica de la prueba-, trajeron a flote la infracción de los deberes impuestos a la conminada en el ordinal 5.2, de la Circular Externa 046 de 2008, así como en el artículo 1234, numeral 1º, del Código de Comercio, y en el canon 3º, literal a), de la Ley 1328 de 2009; viéndose, con tal desatención, afectados negativamente los intereses patrimoniales de los consumidores financieros promotores de esta controversia, por truncarse sus expectativas de convertirse en beneficiarios de las utilidades que generaría el proyecto inmobiliario bajo análisis, en su fase comercial, del cual se hicieron partícipes.
Siendo esto suficiente para observar materializado el “nexo de causalidad” entre la conducta culposa de la fiduciaria y el daño ocasionado a los demandantes. 47 Verbal 11001-31-99-003-2023-05503-01 de Iván Fernando Díaz Ortiz y otra contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A. 11. Puesta de esta manera la situación litigiosa, a tono con lo previsto en el inciso 2° del artículo 283 del Código General del Proceso, según el cual “[e]l juez de segunda instancia deberá extender la condena en concreto hasta la fecha de la sentencia de segunda instancia, aun cuando la parte beneficiada con ella no hubiese apelado”, y de conformidad el precepto 58, numeral 9º, de la Ley 1480 de 2011, este Corporativo indexará el monto estatuido como condena al momento más próximo de esta sentencia, para lo cual, la actualización se hará con base en el índice de Precios al Consumidor IPC13, con la siguiente fórmula, reiterada y pacíficamente aceptada por la jurisprudencia: 𝑣𝑝 = 𝑣ℎ 𝐼𝐹 𝐼𝐼 Vp: es el valor presente que desea obtener;
Vh: es el valor histórico para indexar, en este caso el valor de cada rubro cancelado al encargo fiduciario; IF: es el índice final, que se obtiene del monto índice del IPC a la fecha presente o más reciente para indexar, para el caso concreto el del mes de agosto de 2025 (150,99). II: es el índice inicial del IPC desde la cual se va a indexar, que para el caso el mes en que se realizó cada desembolso.
Efectuada la operación aritmética, los valores actualizados equivalen a $105.637.139,69 con corte a agosto de 2025, como se discrimina a continuación: IPC IPC FINAL INICIAL $ 5.600.000 150,99 74,77 $ 11.308.599,70 Diciembre de 2011 $ 7.440.000 150,99 76,19 $ 14.744.265,65 3 Enero de 2012 $ 500.000 150,99 76,75 $ 4 Abril de 2012 $ 7.000.000 150,99 77,42 $ 13.651.898,73 No. MES DE PAGO VH 1 Marzo de 2011 2 VP 983.648,20 5 Mayo de 2012 $ 500.000 150,99 77,66 $ 6 Diciembre de 2012 $ 2.000.000 150,99 78,05 $ 3.869.058,29 972.122,07 7 Abril de 2013 $ 2.000.000 150,99 78,99 $ 3.823.015,57 8 Abril de 2013 $ 2.000.000 150,99 78,99 $ 3.823.015,57 9 Septiembre de 2013 $ 2.000.000 150,99 79,73 $ 3.787.532,92 10 Septiembre de 2013 $ 2.000.000 150,99 79,73 $ 3.787.532,92 Para consultar página web de donde se obtuvieron los IPC, ver el siguiente link: https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/precios-y-costos/indice-de-precios-alconsumidor-ipc. 13 48 Verbal 11001-31-99-003-2023-05503-01 de Iván Fernando Díaz Ortiz y otra contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A. 11 Enero de 2014 $ 2.000.000 150,99 79,95 $ 3.777.110,69 12 Enero de 2014 $ 2.000.000 150,99 79,95 $ 3.777.110,69 13 Enero de 2014 $ 2.000.000 150,99 79,95 $ 3.777.110,69 14 Agosto de 2014 $ 1.000.000 150,99 81,90 $ 1.843.589,74 15 Noviembre de 2014 $ 1.000.000 150,99 82,25 $ 1.835.744,68 16 Diciembre de 2014 $ 1.000.000 150,99 82,47 $ 1.830.847,58 17 Diciembre de 2014 $ 2.000.000 150,99 82,47 $ 3.661.695,16 18 Diciembre de 2014 $ 2.000.000 150,99 82,47 $ 3.661.695,16 19 Enero de 2015 $ 2.000.000 150,99 83,00 $ 3.638.313,25 20 Marzo de 2015 $ 2.000.000 150,99 84,45 $ 3.575.843,69 21 Marzo de 2015 $ 1.000.000 150,99 84,45 $ 1.787.921,84 22 Julio de 2015 $ 2.000.000 150,99 85,37 $ 3.537.308,18 23 Julio de 2015 $ 1.000.000 150,99 85,37 $ 1.768.654,09 24 Noviembre de 2015 $ 1.000.000 150,99 87,51 $ 1.725.402,81 25 Febrero de 2017 $ 1.500.000 150,99 95,01 $ 2.383.801,70 26 Marzo de 2017 $ 1.000.000 150,99 95,46 $ 1.581.709,61 27 Mayo de 2017 $ 460.000 150,99 96,12 $ TOTAL RECURSOS 722.590,51 $56.000.000 TOTAL VP $ 105.637.139,69 12.
Corolario de lo anterior, se modificará el numeral cuarto de la decisión adoptada por el funcionario de primera instancia, para señalar que el monto de la condena actualizada equivale a $105.637.139,69. En consecuencia, se impondrán costas de esta instancia al apelante vencido, conforme a lo previsto en la regla 1ª, del artículo 365 del C. G. del P. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala Quinta Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2024, por la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, única y exclusivamente en el sentido de indicar que el monto de la condena impuesta a la pasiva corresponde a la suma de $105.637.139,69. 49 Verbal 11001-31-99-003-2023-05503-01 de Iván Fernando Díaz Ortiz y otra contra Acción Sociedad Fiduciaria S.A.
SEGUNDO: CONFIRMAR las demás disposiciones adoptadas en la sentencia objeto de alzada.
TERCERO: CONDENAR en costas de esta instancia a la parte demandada. El Magistrado sustanciador fija como agencias en derecho la suma de tres millones de pesos ($3.000.000). Liquídense de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del C.G.P.
CUARTO: En oportunidad, por Secretaría ofíciese al Despacho de origen informándole sobre la presente decisión y remítasele copia magnética de esta providencia, para que haga parte de la actuación respectiva.
NOTIFÍQUESE, GAMAL MOHAMMAND OTHMAN ATSHAN RUBIANO Magistrado (00320230550301) SANDRA CECILIA RODRÍGUEZ ESLAVA Magistrada (00320230550301) Firmado Por: Gamal Mohammand Othman Atshan Rubiano Magistrado Sala 009 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Sandra Cecilia Rodriguez Eslava Magistrada Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 2be0b2c35b9d76302f420cea424f38daa553bbb558d205a766abd0ed7a97db62 Documento generado en 15/09/2025 04:52:34 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica 50