República de Colombia Rama Judicial del Poder Público TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA Magistrado Ponente: Dr. GABRIEL GUILLERMO ORTIZ NARVÁEZ Referencia: Proceso No.: Demandante: Demandados: Apelación de sentencia en proceso declarativo verbal 520013103001 2018 – 00153 – 01 (758 – 23) AMELIA MARGARITA ESPERANZA ZORRILLA BOLAÑOS TEKTON ARQUITECTURA E INGENIERÍA S.A.S. San Juan de Pasto, veintiséis (26) de marzo de dos mil veinticinco (2025).
Procede la Sala a emitir el fallo mediante el cual se resuelve el recurso de alzada interpuesto por la parte demandada, frente a la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Pasto en el marco del proceso verbal de la referencia, previos los siguientes: I.
ANTECEDENTES 1. La demanda, pretensiones y fundamento fáctico: La señora Amelia Margarita Esperanza Zorrilla Bolaños, a través de apoderado judicial presentó demanda de responsabilidad civil contractual en contra de Tekton Arquitectura e Ingeniería S.A.S., alegando un incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato Nro. 0019, suscrito el 2 de noviembre de 2012, junto con las prórrogas acordadas de manera escrita el 15 de julio de 2013 y el 6 de noviembre del mismo año. Al respecto, indicó que el mencionado acuerdo de voluntades tuvo por objeto la obtención de la licencia de construcción, elaboración de diseños, estudios técnicos, suministro en instalación de materiales de obra, dirección y Apelación de sentencia en proceso declarativo No. 2018 – 00153 – 01 (758 – 23) Magistrado Ponente: Gabriel Guillermo Ortiz Narváez supervisión de obra, para la ampliación y remodelación de la casa ubicada en la carrera 33 Nro. 20-89, específicamente el apartamento del primer piso con folio de matrícula inmobiliaria Nro. 240-184437, cuyos demás términos y cláusulas aparecen el documento anexo al libelo.
Se indicó que el inmueble fue entregado por la demandante el 28 de febrero de 2013, el 29 de enero de 2014 se inició la obra contratada, según la actora de manera apresurada con irregularidades e improvisaciones técnicas, sin licencia de reforma al régimen de propiedad horizontal, entregando el inmueble el 26 de marzo del mismo año, sin las condiciones técnicas, estructurales, arquitectónicas, eléctricas, hidráulicas y sanitarias, sin pagar el porcentaje que le correspondía por impuesto predial, ni constituyó pólizas de las que habla la décima cláusula contractual.
Detalló que la obra no cuenta con licencia de construcción expedida en forma legal y bajo las exigencias normativas de la época (estudio de suelos, estructurales y de vulnerabilidad, sin diseños y planos de redes sanitarias, eléctricas, ni estudio patológico y manejo técnico y adecuado del nivel freático); se realizó al margen de diseños, planos, materiales, presupuestos y cantidades de obra; no existió replanteo definitivo conforme a diseños y estudios, ni determinación de áreas reales de intervención y correspondientes a los apartamentos.
Finalmente, indicó que la entrega se hizo sin ninguna revisión técnica, de funcionamiento de redes, ni revisión de planos ni estudios, a una trabajadora de la inmobiliaria J y A, y como consecuencia de los anotados incumplimientos, con el paso del tiempo los apartamentos han presentado humedad en piso y paredes afectando repello, estuco, pintura, carpintería y en general, las condiciones de habitabilidad, incluida la falta de funcionamiento de unidades sanitarias, lo que ha evitado obtener provecho de aquellos.
Se aclaró que por la obra ejecutada se pactó la entrega y transferencia del 40% del área del inmueble a favor de la sociedad constructora (apto 101), a lo cual no hubo lugar debido al incumplimiento. Con fundamento en lo anterior se pretende se declare la existencia del contrato mencionado, su incumplimiento por la demandada y por ende, se la condene al pago de una suma de dinero por los siguientes conceptos: Apelación de sentencia en proceso declarativo No. 2018 – 00153 – 01 (758 – 23) Magistrado Ponente: Gabriel Guillermo Ortiz Narváez - Daño emergente consolidado $148.991.500 (por costo de la reintervención o reparaciones que han de hacerse a la construcción). - Daño emergente futuro: $78.000.000 (por afectación estructural – reforzamiento estructural) - Lucro cesante consolidado: $159.794.000 (por la pérdida de oportunidad de percibir arrendamientos por los aptos desde el 9 de diciembre de 2013 o al menos desde el 26 de marzo de 2014). - Lucro cesante futuro: $945.000 mensuales para apto 101 y $1.065.000 mensual para apto 102, cláusula penal: $21.992.904,52. - Perjuicios morales: 30 s.m.m.l.v. 2.
Contestación de la demanda: Tekton Arquitectura e Ingeniería S.A.S., dio contestación a la demanda señalando que el inmueble objeto del contrato fue desocupado por la demandante el 28 de febrero de 2013, incumpliendo su obligación contractual de entregarlo el día 20 de enero del mismo año. Luego, si bien las obras comenzaron en febrero de 2014, ello obedeció a que la licencia de construcción fue expedida el 29 de enero de 2014, resaltando que el trámite para su consecución se inició oportunamente en el mes de mayo de 2013.
Que no es cierto que se hubieran incumplido todos los plazos pactados para la entrega de la obra, pues en el contrato se estableció un término contado a partir de la suscripción del acta de inicio de la obra, que fue ampliado en otros acuerdos, en consideración a justas causas, situación que fue aceptada por la demandante, y el eventual retraso en la entrega no se debió a una razón atribuible a Tekton.
Además, tampoco es cierto que existan fallas en la construcción, pues a tal conclusión se llega con los estudios previos y demás pruebas obrantes en el proceso, pues actuó de manera diligente, responsable y profesional, por lo que el estado actual del inmueble se debe a la despreocupación de la demandante, quien antes de iniciarse la obra y hasta el momento reside en Estados Unidos.
Por lo demás agregó que no ha pagado el impuesto predial en atención a que no es una obligación que le correspondiera, y en cuanto corresponde a las pólizas de estabilidad, señaló que éstas sólo cubren un periodo máximo de Apelación de sentencia en proceso declarativo No. 2018 – 00153 – 01 (758 – 23) Magistrado Ponente: Gabriel Guillermo Ortiz Narváez 5 años, los cuales, para la fecha de interposición de la demanda, de haberse constituido, ya habrían perdido vigencia. Con fundamento en lo anterior, propuso las excepciones de mérito que denominó: ausencia de incumplimiento contractual por parte de la sociedad demandada, contrato no cumplido, deterioro de los dos apartamentos por causas imputables al abandono y desidia de la propietaria – culpa exclusiva de la demandante, mala fe, ausencia de material probatorio que acredite la existencia de los supuestos perjuicios inmateriales sufridos, injustificada y exagerada tasación de los perjuicios materiales e inmateriales pretendidos y la innominada. 3.
Trámite de primera instancia: El Juzgado Primero Civil del Circuito de Pasto a quien le correspondió en reparto, mediante auto de cinco (5) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) procedió a admitir la demanda, y luego, el siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) se admitió su reforma, por lo cual, una vez verificadas las notificaciones de rigor, el demandado procedió a darle contestación en la forma descrita.
Luego, la audiencia de instrucción y juzgamiento tuvo ocurrencia el veintiocho (28) de junio de dos mil veintidós (2022), agotándose las etapas que corresponden, para luego fijar la fecha en que se llevaría a cabo la vista pública de la que trata el artículo 373 del Código General del Proceso, misma en la que se practicaron las pruebas previamente decretadas y se escucharon los alegatos de conclusión, para posteriormente emitir el sentido del fallo de primera instancia, que a la postre fue proferido por escrito. 4.
La sentencia objeto de apelación: El veintitrés (23) de mayo de dos mil veintitrés (2023) el Juzgado Primero Civil del Circuito de Pasto, profirió la sentencia de primera instancia dentro del asunto de marras, en la cual resolvió: i) Declarar que Tekton Arquitectura e Ingeniería SAS incumplió el contrato de remodelación de vivienda urbana Nro. 19 ajustado el 02 de noviembre de 2012 con Amelia Margarita Esperanza Zorilla Bolaños, cuyo objeto contractual consistió en Apelación de sentencia en proceso declarativo No. 2018 – 00153 – 01 (758 – 23) Magistrado Ponente: Gabriel Guillermo Ortiz Narváez la obtención de licencia de construcción, elaboración de diseños, estudios técnicos, suministro en instalación de materiales de obra, dirección y supervisión de obra, para la ampliación y remodelación de la casa ubicada en la carrera 33 Nro. 20 – 89, apartamento primer piso 101, con folio de matrícula inmobiliaria Nro. 240-184437. ii) Consecuencialmente, ordenó a la demandada a pagar a favor de la demandante, en el término de los diez días siguientes a la notificación del fallo: $148.991.500 por concepto de daño emergente; $176.638.720 por lucro cesante consolidado; $2.010.000 mensuales a partir de la fecha de presentación de la reforma de la demanda, y hasta por el término adicional que tome la sociedad demandada para cancelar el valor completo de las indemnizaciones dispuestas en el fallo, como lucro cesante futuro; cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de daño moral y finalmente, 21.992.904.52 como cláusula penal.
En contra de la anterior determinación la apoderada judicial de la parte demandada propuso el recurso de alzada, mismo que fuera concedido. 5. Trámite de segunda instancia: Luego de admitido el recurso, dentro de la respectiva oportunidad legal, la parte actora procedió a presentar por escrito la sustentación del mismo, el cual admite el siguiente resumen: Señaló en primer lugar que la sentencia de primera instancia desconoció la realidad jurídica del proceso, destacando que el objeto del contrato suscrito entre las partes se cumplió a cabalidad, restando valor probatorio a las pruebas obrantes en el plenario.
Al respecto, comentó que el objeto del contrato era por una parte, la entrega de dos apartamentos modernos debidamente terminados con materiales de excelente calidad, con base en un presupuesto de CIENTO NUEVE MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTIDOS PESOS ($109.964.522.oo), suma que sería compensada con la transferencia del derecho de dominio en un porcentaje del 40% del predio de propiedad de la demandante.
Así, la entrega de la obra se hizo el día Apelación de sentencia en proceso declarativo No. 2018 – 00153 – 01 (758 – 23) Magistrado Ponente: Gabriel Guillermo Ortiz Narváez veintiséis (26) de marzo de dos mil catorce (2014), no obstante, tratándose de obligaciones mutuas, la demandante no cumplió con lo pactado. En segundo lugar, indicó que la decisión de primera instancia es contraria a la verdad y vulneró el derecho al debido proceso, pues en la audiencia del ocho (8) de mayo de dos mil veintitrés (2023) la parte demandada no pudo estar presente por cuanto no contó con el link que le permitiera su acceso, negándose así la oportunidad para ejercer su defensa técnica pues para dicho momento no contaba con apoderado judicial, en virtud de la renuncia que se presentó en la vista pública del ocho (8) de febrero del mismo año, aceptada por la A quo, sin que se le aclarara la fecha de continuación del acto al que se refiere el artículo 373 del C. G. del P., para controvertir la restante prueba y presentar sus alegatos de conclusión. Con fundamento en lo anterior solicito la revocatoria del fallo de primera instancia con su respectiva adición. Se procede entonces a resolver el recurso de apelación, conforme a las siguientes: II.
CONSIDERACIONES Procede la Sala a decidir sobre la alzada interpuesta por la apoderada judicial de la parte demandada contra el fallo proferido en primera instancia por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Pasto, al interior del presente asunto, resaltando que de los dos argumentos de reproche expuestos por alzadista, el orden lógico impone adelantar en primer lugar el análisis del segundo de ellos, en cuanto alude a un posible vicio del procedimiento, puesto que se cuestiona la validez de la actuación por vulnerar derechos fundamentales al debido proceso, contradicción y defensa.
En ese orden de ideas, debe partir la Sala por indicar que la apoderada judicial de la parte demandada pone de presente la presunta ocurrencia de una irregularidad procesal, relativa a la ausencia de representación judicial de la parte demandada al interior de la vista pública de la que trata el artículo 372 del C. G. del P., razón por la cual indica que se han vulnerado los derechos de defensa, contradicción y debido proceso, solicitando en Apelación de sentencia en proceso declarativo No. 2018 – 00153 – 01 (758 – 23) Magistrado Ponente: Gabriel Guillermo Ortiz Narváez consecuencia, de manera imprecisa, la revocatoria del fallo de primera instancia, efecto éste que no es propio o no corresponde a la existencia de un motivo de invalidez, sino que, en caso de acreditarse el vicio alegado y por estar expresamente establecido con tales efectos, lo que deviene es la nulidad de lo actuado a fin de que se renueve la actuación surtida.
Ahora, en cuanto a los motivos de invalidación, la solicitud que en tal sentido se eleve debe fundarse en una de las causas de nulidad establecidas en la ley, lo cual atiende a los principios de taxatividad y especificidad, pero además, también debe compadecerse de la concurrencia del interés de quien la solicita para obtener la nulidad que emerge del perjuicio que el vicio le ocasiona, y además, la falencia no debe haberse saneado.
En ese orden de ideas, se destaca que el hecho en que fundamenta la parte actora su petición, radica en que la parte demandada ni siquiera pudo acceder a la audiencia de instrucción y juzgamiento en atención a que no disponía del enlace que permitiera su ingreso, sumado al hecho que no disponía de apoderado judicial a efectos de ejercer la contradicción de las pruebas y presentar alegatos de conclusión. Así, según lo indica la alzadista en audiencia llevada a cabo el ocho (8) de febrero de dos mil veintitrés (2023), la anterior apoderada judicial de la sociedad demandada presentó renuncia al poder que le había sido conferido, situación que puede observarse de la revisión del registro de la mencionada vista pública, que desde sus actos iniciales la abogada María Alejandra Delgado Egas tomó la palabra a efectos de indicar que por motivos laborales se encontraba imposibilidad de seguir actuando en representación judicial de TEKTON ARQUITECTURA E INGENIERIA S.A.S., solicitando la suspensión del proceso, situación frente a la cual el apoderado de la parte actora, dejando en claro que era la segunda vez que ocurría al interior del trámite, sólo por lealtad procesal coadyuvaba a la mencionada petición, deprecando al Juzgado fijar una nueva fecha próxima a efectos de agotar las etapas restantes de la audiencia. Frente a la situación acontecida, en el mismo acto la Juzgadora de instancia y en presencia del representante legal de la mencionada sociedad, anunció que la continuación de la audiencia de la que habla el artículo 373 del C. G. Apelación de sentencia en proceso declarativo No. 2018 – 00153 – 01 (758 – 23) Magistrado Ponente: Gabriel Guillermo Ortiz Narváez del P. se llevaría a cabo el ocho (8) de mayo del año dos mil veintitrés (2023), suspendiendo el trámite del asunto hasta el día inmediatamente anterior a dicha calenda.
Ahora, respecto de lo anterior, el estudio de la Sala debe reparar en dos tópicos previos al análisis de la posible configuración de la nulidad, siendo el primero las causales de suspensión del trámite y el segundo la actuación mediante apoderado judicial y la finalización de los poderes. Así, en cuanto a la suspensión del proceso civil, se recuerda que tal temática es abordada por el C. G. del P., a partir de su artículo 161, norma que contiene dos supuestos de hecho de los que, para el caso, sólo interesa el contenido en el numeral segundo, mismo que advierte que la mencionada parálisis procede cuando las partes la pidan de común acuerdo y por un tiempo determinado, situación que se ajusta de manera precisa a lo ocurrido al interior de la audiencia que tuvo lugar el ocho (8) de febrero de dos mil veintitrés (2023), pues los apoderados de los extremos en litigio presentaron la correspondiente petición fijando como extremo temporal el siete (7) de marzo del mismo año, a efectos de que el día inmediatamente posterior se reanudara el trámite con la continuación de la audiencia del artículo 373 ibídem.
Ahora, el artículo 163 señala que en el caso que la suspensión del proceso fue solicitada por las partes, una vez vencido el término fijado, implica la reanudación de oficio del trámite, de ahí que la audiencia que tuvo ocurrencia el ocho (8) de marzo de dos mil veintitrés se desarrolló conforme a la normativa antes referida, debiendo resaltar que el representante legal de la sociedad demandada tenía pleno conocimiento al respecto por estar presente al momento en que se decretó la cesación. Por su parte, el artículo 76 del C. G. del P., determina con claridad en cuanto a la renuncia al poder, que esta no determina la finalización de la representación judicial sino cinco días después de presentada, que en el sub examine, como se reseñó, se presentó de manera verbal en audiencia siendo comunicada la parte demandada en el mismo acto, de ahí que para el día ocho (8) de marzo de dos mil veintitrés (2023), efectivamente el mandato que Apelación de sentencia en proceso declarativo No. 2018 – 00153 – 01 (758 – 23) Magistrado Ponente: Gabriel Guillermo Ortiz Narváez el representante legal de la sociedad demandada había otorgado a la abogada María Alejandra Delgado Egas, había terminado.
Ahora, el artículo 372 del Código General del Proceso en cuanto se refiere a los intervinientes a la correspondiente audiencia inicial, de entrada, precisa que además de las partes deben concurrir sus apoderados. Sin embargo, la misma norma a renglón seguido precisa que el acto puede realizarse, aunque no concurra ninguno de ellos, e inclusive permite que el extremo procesal comparezca aún sin su apoderado.
Luego en cuanto corresponde a la audiencia de instrucción y juzgamiento, si bien no existe una disposición expresa en cuanto a quienes deben comparecer, el numeral 5° determina con claridad que en dicho acto es posible proferir el fallo, aunque las partes o sus apoderados no hayan asistido o se hubieren retirado. Ahora, se insiste en que el mismo representante de la sociedad accionada tenía conocimiento de la continuación del proceso desde el ocho (8) de febrero de dos mil veintitrés (2023), sin que desde esa fecha y hasta el mismo día del mes de marzo, dicho sujeto procesal haya solicitado el link para asistir a la audiencia, como lo hizo por ejemplo la testigo Claudia Anabelly Guerrero Ortega, a través del correspondiente oficio que se reporta en el archivo PDF No. 92 del cuaderno principal.
Al respecto se recuerda que si bien es cierto que las partes de los procesos judiciales tienen unos derechos y garantías que el mismo ordenamiento jurídico protege, también lo es que tienen unos deberes que para el caso de los trámites civiles se encuentran consagrados en el artículo 78 del C. G. del P., entre ellos, el de abstenerse de obstaculizar el desarrollo de las audiencias y diligencias, y concurrir al despacho cuando sean citados por el juez y acatar sus órdenes en las audiencias y diligencias.
En ese orden de ideas, y a efectos no obstaculizar el desarrollo del proceso y concurrir, para el caso de manera virtual, a la audiencia que previamente había sido citado, el representante legal de la sociedad demandada debió dentro del amplio interregno transcurrido entre el ocho (8) de febrero hasta el ocho (8) de marzo de dos mil veintitrés (2023), conceder el correspondiente poder a un profesional del derecho, y además solicitar el enlace de acceso a Apelación de sentencia en proceso declarativo No. 2018 – 00153 – 01 (758 – 23) Magistrado Ponente: Gabriel Guillermo Ortiz Narváez través del correspondiente oficio, de lo cual no obra cuenta en el plenario, de ahí que deba asumir las consecuencias de ello.
Lo anterior, sin que constituya motivo alguno de nulidad por cuanto, tal como se advirtió, la suspensión del proceso ya había terminado por vencerse el término fijado por las mismas partes, y además, en la audiencia de la que trata el artículo 372 es posible proferir sentencia aún sin la presencia de las partes o sus apoderados, de donde se infiere que su comparecencia no es obligatoria para la validez de la actuación, sin que en el presente asunto se configure alguno de los eventos previstos en el artículo 133 del C. G. del P., en especial, el consagrado en los numerales 3°, 5° o 6° de la misma norma.
Ahora, tampoco se configura al interior del plenario la nulidad por indebida representación de algún sujeto procesal, bajo el entendido que, desde los actos iniciales del procedimiento, la sociedad demandada TEKTON ARQUITECTURA E INGENIERÍA S.A.S. estuvo representada por quien tenía facultades para ello, a través de los apoderados judiciales que hasta su momento ejercieron el poder debidamente concedido y reconocido, cosa distinta es que una vez aceptada la renuncia a la que hizo referencia párrafos atrás, no se haya concedido uno nuevo, cuestión que no da lugar al supuesto de hecho consagrado en la norma como motivo de invalidez.
Abordado así el primero de los motivos de reproche y descartada su prosperidad, la Sala analizará el segundo de ellos relacionado con el objeto contractual, las obligaciones derivadas por el acuerdo de voluntades y su cumplimiento o incumplimiento por quienes lo suscribieron, todo ello según lo acreditado en el plenario. Al respecto, la parte alzadista al momento de sustentar el recurso, señaló que la juzgadora de instancia había desconocido la realidad jurídica del proceso, en la medida que no atendió el objeto del contrato suscrito entre las partes, mismo que considera cumplido, restando valor al material probatorio, sin especificar a qué medios de convicción se refiere.
En ese orden de ideas, indicó que en cuanto correspondía al cumplimiento de las obligaciones a cargo de la sociedad demandada, éstas se habían cumplido, puesto que el veintiséis (26) de marzo de dos mil catorce (2014) Apelación de sentencia en proceso declarativo No. 2018 – 00153 – 01 (758 – 23) Magistrado Ponente: Gabriel Guillermo Ortiz Narváez se entregaron los dos apartamentos modernos con acabados en materiales de excelente calidad.
Sin embargo, la juzgadora de instancia no había tomado en cuenta los incumplimientos contractuales en que incurrió la demandante, resaltando que el acuerdo de voluntades era fuente de unas obligaciones mutuas. Al respecto, debe destacarse que el objeto contractual del acuerdo de voluntades que ahora es objeto del litigio, no se concreta en esa forma tan sencilla en que lo indica la alzadista: entregar dos apartamentos modernos debidamente terminados con materiales de excelente calidad a cabio de un precio de CIENTO NUEVE MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTIDOS PESOS ($109.964.522.oo), que se representarían en el 40% del inmueble intervenido.
Igualmente, pretender desvirtuar los fundamentos que apalancaron la decisión de primera instancia, con el argumento de que las obligaciones de la sociedad demandada se cumplieron con la entrega de la obra el veintiséis (26) de marzo de dos mil catorce (2014), resulta cuanto menos ingenuo. Así, en primera medida, si se trata de develar cuál era el objeto contractual y determinar específicamente cuáles eran las obligaciones a cargo de la sociedad constructora demandada, debe acudirse al contenido del contrato suscrito entre las partes el dos (2) de noviembre de dos mil doce (2012), acuerdo de voluntades que precisa que, de lo que se trataba, era de tramitar y obtener la licencia de construcción en debida forma, la elaboración de los diseños y estudios técnicos, suministro e instalación de los materiales de obra, dirección y supervisión de la construcción, todo ello con efectos a la ampliación y remodelación del inmueble ubicado en la carrera 33 # 20 – 89, apartamento 101.
Ahora, dicho acuerdo fijado brevemente en los términos antes anotados, se constituye como lo indicó la juzgadora de instancia, sin controversia por la parte alzadista, en un contrato de obra civil, el cual se define por la H. Corte Suprema de Justicia como aquel acto jurídico por el cual una persona asume para con otra, el compromiso de efectuar un trabajo material determinado, bajo un precio, siendo de naturaleza consensual, de ahí que Apelación de sentencia en proceso declarativo No. 2018 – 00153 – 01 (758 – 23) Magistrado Ponente: Gabriel Guillermo Ortiz Narváez resulta suficiente para su perfección el sólo acuerdo sobre las condiciones de la construcción y su pago1.
Ahora, el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la sociedad constructora, contrario a lo manifestado de manera tan sucinta por la apoderada apelante, no se limita simple y llanamente a la entrega de la obra conforme a las fechas convenidas, puesto que aquello debe ocurrir según se advirtió, bajo la acreditación del adecuado trámite para obtener en legal forma la correspondiente licencia de construcción ante la curaduría urbana competente, la elaboración de los diseños y estudios que debían atender los parámetros técnicos que para el caso de la construcción están legalmente establecidos, el suministro e instalación de los materiales de obra, que estaban calificados bajo la característica de ser de excelente calidad, sumada a la dirección y supervisión de la construcción, misma que también, como consecuencia de contratar con profesionales, ingenieros o arquitectos, debe realizarse conforme a parámetros técnicos que son propios del ramo, al respecto, se recuerda que el ejercicio de la Ingeniería Civil, profesiones afines y auxiliares, está regido por la ley 842 de 2003, y la Arquitectura y sus profesiones auxiliares se encuentran reguladas por la Ley 435 de 1998.
Ahora, si bien, tal como lo manifiesta la alzadista, la obra fue entregada efectivamente el veintiséis (26) de marzo de dos mil catorce (2014), a través de la Inmobiliaria J y A, contratada por la ahora demandante para tales efectos, lo cierto es que el plenario da cuenta de varios incumplimientos por parte de la sociedad constructora que podrían enlistarse como sigue: En primer lugar, respecto de la entrega de la obra de la cual hace gala la apoderada alzadista, si bien no existe discusión en que ello fue así, al plenario compareció en calidad de testigo la gerente de la Inmobiliaria J y A, quien manifestó que recibió el predio por parte de la constructora, bajo las instrucciones de la propietaria de ser administrado y arrendado, a lo cual procedió de manera inmediata celebrando sendos contratos de arrendamiento a término de un año. Sin embargo, dicho objeto contractual no pudo agotarse en la medida que se presentaron inconvenientes respecto del estado de los inmuebles, pues presentaban fuertes olores y problemas 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia de 18 de diciembre de 2019. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. Ref. SC5568. Apelación de sentencia en proceso declarativo No. 2018 – 00153 – 01 (758 – 23) Magistrado Ponente: Gabriel Guillermo Ortiz Narváez de humedad en paredes y techos, que se reflejaban incluso en daños en la ropa de los arrendatarios, razón por la cual los apartamentos eran devueltos, motivo que también dio lugar a que el contrato de administración con la referida inmobiliaria tampoco pueda tener continuidad.
Igualmente, los anotados deterioros también fueron referidos por la testigo Ángela María Bolaños Jiménez y se hacen evidentes en el material fotográfico que se adjuntó al escrito de pronunciamiento frente a las excepciones, obrante en el archivo 02 de la carpeta 03 del expediente, los cuales según el dicho de las mencionadas declarantes se hicieron evidentes desde el mes de septiembre de dos mil catorce (2014), resaltándose que la entrega de la obra se había realizado apenas seis meses antes.
En segundo lugar, en cuanto se refiere a la causa de los anotados detrimentos, dentro del legajo se reportaron los testimonios técnicos de los ingenieros Diego Paul Martínez Erazo y Carlos Alberto Caicedo Egas, quienes además de ingenieros, tienen estudios de postgrado, maestría y especialización respectivamente, en estructura. Igualmente, sobre la misma temática obra el dictamen pericial presentado por el Ingeniero Vicente Parra Santacruz.
Al respecto, si bien el ingeniero civil especialista en estructura, Carlos Alberto Caicedo Egas, afirmó en su relato que las intervenciones realizadas en el inmueble de propiedad de la demandante no implicaban un cambio sustancial que afectara la estructura del edificio, y por tanto no debía contar con autorización de la respectiva Curaduría Urbana, tanto el ingeniero y magister en el mismo tema, Diego Paul Martínez Erazo, como el perito de la Universidad de Nariño Vicente Parra Santacruz afirmaron completamente lo contrario.
Sobre el tema, debe destacarse que según se indicó en la contestación de la demanda, con las implicaciones que se derivan de la confesión a través de apoderado, la sociedad constructora indicó que las modificaciones realizadas a uno de los inmuebles consistieron en la inversión de la disposición de la sala y la cocina, sumada a la construcción de un baño adicional en cada uno de los apartamentos, lo que a juicio de la demandada, no implicaban una modificación estructural y por tanto, no requerían Apelación de sentencia en proceso declarativo No. 2018 – 00153 – 01 (758 – 23) Magistrado Ponente: Gabriel Guillermo Ortiz Narváez autorización de la curaduría urbana, lo cual encontraría apoyo probatorio en lo manifestado por el testigo ingeniero, Carlos Alberto Caicedo Egas.
Sin embargo, tal afirmación, según lo dicho por el también ingeniero Diego Paul Martínez Erazo y más especialmente, en lo explicado en el dictamen pericial por el ingeniero Vicente Parra Santacruz, no resulta coherente con las normas técnicas que regulan la materia, puesto que los cambios estructurales y arquitectónicos como los anotados en el anterior párrafo, no existían en los planos que se presentaron para la aprobación ante la curaduría, de ahí que, desde la perspectiva del experto, las inclusiones de los baños en las alcobas no hubieran afectado significativamente el desalojamiento de las aguas sanitarias, siempre que “se hubiese diseñado y construido un sistema de red sanitaria eficiente para servir a cada uno de los apartamentos”, cambios que se apartaron de lo autorizado y aprobado en la licencia de modificación y ampliación emitida por la curaduría competente.
En tal sentido, de la lectura del artículo 10 del Decreto 1469 de 2010 en armonía con lo establecido en el artículo 8° de la Ley 810 de 2003, normas vigentes para la época en se ejecutó el contrato de obra objeto del litigio, se encuentra que no se requiere licencia de construcción o modificación de la ya obtenida, las reparaciones o mejoras locativas, consideradas como aquellas que tienen como finalidad mantener el inmueble en debidas condiciones de higiene y hornato, pero, sin afectar su estructura portante, su distribución interior, sus características funcionales y formales, y volumetría. De ahí que se infiere, que las que sí afecten un inmueble en su estructura portante, su distribución interior, sus características funcionales y formales, y su volumetría sí requieren autorización de la curaduría urbana.
Para el caso, la inversión de la disposición de la sala y la cocina en una de las unidades habitacionales, sumada a la construcción de un baño adicional en cada uno de los apartamentos, sí se constituye como una afectación a la distribución interior del inmueble, razón por la cual, sí requería para este caso una modificación de la licencia de construcción inicialmente obtenida, lo cual no se hizo, dando entonces mayor credibilidad y certeza a lo mencionado por los ingenieros Diego Paul Martínez Erazo y Vicente Parra Santacruz, pues las aseveraciones vertidas en los correspondientes Apelación de sentencia en proceso declarativo No. 2018 – 00153 – 01 (758 – 23) Magistrado Ponente: Gabriel Guillermo Ortiz Narváez elementos de convicción en los que intervinieron, además de sus conocimientos técnicos, se ajustan a lo legalmente establecido en las normas que regulan la materia.
Ahora, en lo referido a los estudios técnicos que también hacían parte del objeto contractual a efectos de llevar a cabo las obras en debida forma, se encuentra que la norma vigente para la época en la que se llevaron a cabo las obras es el Reglamento Colombiano de Construcción Sismo Resistente, del 1° de enero de 2010 (NSR10), encargado de regular las condiciones con las que deben contar las construcciones con el fin de que la respuesta estructural a un sismo sea favorable.
Para el caso, en la regla H.3.1.1., se indica que las unidades de construcción se clasifican en baja, media, alta y especial, de acuerdo al número de niveles y total de cargas máximas del servicio, siendo de categoría baja los proyectos de hasta tres niveles, con cargas menores a 800 kN, siendo entonces ésta la categoría en la que se subsume la obra de la que habla el contrato que en el presente litigio.
Ahora, según el apartado H.3.2.3., se explica que el número de sondeos que debían verificarse en el terreno donde se llevaría a cabo la intervención, eran de mínimo 3 a una profundidad mínima de 6 metros (tabla H.3.2-1). Así, haciendo el cotejo entre lo relacionado con la norma antedicha con el estudio geotécnico presentado por la parte demandada como anexo a la contestación del libelo, puede observarse que éste no cumple con los requerimientos mínimos, pues solamente devela 2 sondeos de los 3 exigidos, y solamente uno de ellos se realizó en el terreno a intervenir.
Sumado a lo anterior, debe precisarse que según lo predica el punto A.10.1.3. de la norma bajo análisis, existen unos estudios de vulnerabilidad que no deben llevarse a cabo en edificaciones construidas antes del año 2010, siempre que la intervención en ellos sólo implique realizar reparaciones y cambios menores que no afecten el sistema de resistencia sísmica o la integridad estructural de la edificación, a partir de lo cual se infiere que los que sí lo hagan, sí requieren los mencionados estudios.
Para el caso se encuentra, según dictamen aportado por la misma sociedad demandada: “Se puede ver en el registro fotográfico la elaboración de una Apelación de sentencia en proceso declarativo No. 2018 – 00153 – 01 (758 – 23) Magistrado Ponente: Gabriel Guillermo Ortiz Narváez estructura portante de vigas y columnas, las cuales se encargan de reemplazar elementos de soporte modificados según se solicitó y se aprobó en la licencia de construcción. Se observa la ejecución de columnas, vigas y el amarre de acero de refuerzo.
En esa medida, puede evidenciarse que la intervención en la propiedad de la ahora demandante, en cuanto implicó la construcción de columnas y vigas, como elementos de soporte, sí involucró una afectación al sistema de resistencia e integridad estructural de la edificación, motivo por el cual se requería llevar a cabo los estudios de vulnerabilidad, los cuales no existe prueba en el plenario de que se hayan ejecutado.
Así, conforme con lo anterior se encuentra acreditado que al interior del plenario no se realizó un adecuado estudio de suelos a efectos de llevar a cabo la obra, los cuales hacían parte del objeto contractual, pues no solamente se trataba de entregar unos apartamentos, sino que aquel trabajo debía atender las normativas técnicas que la materia requería, sobre todo, se insiste, por la caracterización profesional de la entidad contratada, la cual relacionada con la actividad de la construcción, es decir, con la arquitectura e ingeniería, se encuentra regulada y reglamentada por el estado por una justificación válida, cual es que dicha actividad y labores genera riesgos directos e importantes para los ciudadanos, “pues aún los más pequeños errores de diseño, cálculo o cimentación producen consecuencias graves e irremediables”, que para el presente caso se describen así por el ya mencionado ingeniero Vicente Parra en su dictamen: En la visita que se hizo, el nivel del piso acabado del apartamento No. 1 está aproximadamente a 50cm por debajo del nivel correspondiente a la zona inmediata circundante del antejardín y por debajo también del inmueble ubicado al occidente del Edificio Casa Velazco Propiedad Horizontal, lo cual conlleva a tener presencia de aguas externas por escorrería y filtración, las cuales al no estar adecuadamente impermeabilizado el sistema de muros tanto en el mortero de pega como en el mortero de revoque causarán una humedad apreciable como la que en efecto se observa.
Agregando al respecto: Por tanto, se hacía necesario la construcción de un filtro externo en el costado sur de la edificación, un filtro que en efecto sea capaz de recoger las aguas de escorrería y filtración que se presenta por ese Apelación de sentencia en proceso declarativo No. 2018 – 00153 – 01 (758 – 23) Magistrado Ponente: Gabriel Guillermo Ortiz Narváez costado y conducirlas adecuadamente a las cajas de inspección de la instalación sanitaria y pluvial del apartamento No. 1.
Luego, sobre los estudios de suelo realizados para el estudio, señaló: Según el estudio de suelos realizado y considerando la información de los apiques se observa que el nivel freático está a una profundidad de 2.5 m, por tanto, este nivel de aguas no afecta ni origina la humedad por capilaridad. Según el mismo estudio de suelos, el perfil estratigráfico identificado, indica que entre la parte superior del terreno y el nivel freático, existe arena limosa con betas de color marrón y negras que es el estrato prácticamente donde se hace el desplante y a partir del que se realiza la construcción de la cimentación. En consecuencia de lo anterior: Las aguas recogidas en el área de la edificación por efectos de escorrentía y filtración en los tiempos de lluvia no descienden inmediatamente a profundidades mayores, estas se quedan en los estratos de arena limosas y de allí son tomadas las aguas por la cimentación y por los sobrecimientos y, posiblemente transportadas por capilaridad hacia la parte superior (muros) donde se muestran como eflorescencias y humedad notable que afecta la estética y la funcionalidad de los apartamentos.
Nótese entonces que, a partir de lo anteriormente analizado, pueden concluirse la serie de incumplimientos en los que incurrió la parte demandada frente a las obligaciones que se derivaban del contrato suscrito el dos (2) de noviembre de dos mil doce (2012), como por ejemplo, la ausencia de licencia de construcción para las intervenciones realizadas en los inmuebles conforme a los requisitos de ley, la falta de estudios técnicos tanto de suelos como de resistencia y vulnerabilidad, y mal manejo de la impermeabilización externa del edificio a través de la instalación de los correspondientes filtros, soslayos que expuestos por la juzgadora de instancia en el fallo objeto de apelación, no fueron objeto de pronunciamiento alguno parte de la alzadista, y que no pueden desvirtuarse con la simple manifestación de que el inmueble se entregó según lo acordado, el veintiséis (26) de marzo de dos mil catorce (2014), pues si bien ello fue así, tal cumplimiento fue, cuanto menos defectuoso, por las fallas que presentaron los apartamentos, sumado al hecho de la obra no se llevó a cabo conforme a las especificaciones técnicas que legalmente se exigían.
Apelación de sentencia en proceso declarativo No. 2018 – 00153 – 01 (758 – 23) Magistrado Ponente: Gabriel Guillermo Ortiz Narváez Ahora, descartada la prosperidad del argumento según el cual la parte demandada había cumplido con las obligaciones a su cargo, queda entonces sólo atender el relacionado con el incumplimiento endilgado a la parte actora, el cual de entrada se advierte que tiene una falencia desde su misma estructuración, en la medida que se encuentra fundamentado en una premisa falsa, cual es el señalamiento que se a la A quo, de no haber tenido en cuenta los soslayos de la señora Amelia Zorrilla a lo pactado, destacando que el contrato bajo análisis contiene obligaciones mutuas.
Al respecto, de entrada, debe resaltarse que no es cierto que la juzgadora de instancia no haya tenido en cuenta los incumplimientos de la parte demandada a efectos de emitir la decisión que ahora se censura, pues lo cierto es que sí los analizó, específicamente en el acápite destinado al estudio de las excepciones de mérito propuestas, cosa distinta es que se haya concluido que los mismos no resultaban relevantes para la cuestión debatida, o que encontraban una justificación válida.
Para el caso, los incumplimientos de los que se acusa al extremo promotor del presente trámite, pueden resumirse en que no entregó el inmueble desocupado para el día en que se había comprometido, treinta (30) de enero de dos mil trece (2013), sino el veintiocho (28) de febrero del mismo año; que no suscribió el proyecto de modificación a la propiedad horizontal que le fue presentado por la sociedad constructora; y que no se había surtido la transferencia del 40% de la propiedad a la demandada como la forma de pago que se había convenido.
Así, para resolver tales reproches conviene citar los apartes jurisprudenciales invocados por la juzgadora A quo, los cuales resultan completamente pertinentes para la materia que se analiza: Es decir, es bien sabido que la expresión incumplimiento tiene un significado técnico preciso en derecho, en cuanto con ello se hace referencia a la desatención por parte del deudor de sus deberes de prestación, que tiene como consecuencia la insatisfacción del interés del acreedor; se alude, igualmente, incluso a nivel legal, a diversas formas de incumplimiento, ya sea total o definitivo, cumplimiento defectuoso, cumplimiento parcial o retardo.
Sin embargo, no toda separación para parte del deudor respecto del “programa obligacional” previamente establecido, permite poner en funcionamiento los mecanismos encaminados a extinguir la relación que une al obligado con el acreedor – particularmente la resolución contractual -, toda vez Apelación de sentencia en proceso declarativo No. 2018 – 00153 – 01 (758 – 23) Magistrado Ponente: Gabriel Guillermo Ortiz Narváez que, en ciertas ocasiones, retrasos en el cumplimiento o cumplimientos parciales, que en principio podrían dar lugar a la resolución contractual, no se consideran de entidad suficiente como para justificar tan radical determinación, en cuanto se podrían producir con ello situaciones inequitativas, facilitar ejercicios abusivos o contrarios a la buena fe de la señalada facultad resolutoria, además de afectarse el principio de conservación del contrato.
Y luego, frente a la relevancia del incumplimiento, con mayor certeza agregó la Alta Corporación en cita: En rigor jurídico es verdad que en los procesos en que se pide la resolución de un contrato bilateral por incumplimiento del demandado, es deber inexcusable de juez, para que su fallo resulte equitativo, detenerse sobre el requisito de la importancia que la ley requiere para que el cumplimiento invocado dé asidero a la pretensión deducida; en justicia el contrato no se podrá resolver si el incumplimiento de una de las partes contratantes tiene muy escasa importancia en atención al interés de la otra (…) y en esa misma providencia se señaló que la gravedad del incumplimiento debe ser analizada de manera específica según el asunto particular objeto de estudio, para lo cual se impone el examen de todas las circunstancias de hecho aplicables al caso: la cuantía del incumplimiento parcial; la renuencia del acreedor a recibir el saldo; el propósito serio de pagar lo que el deudor mantuvo siempre; la aceptación del acreedor a recibir pagos parciales por fuera de los plazos estipulados y su exigencia de interés por esa mora que él consintió. Y para mayor claridad: El texto del artículo 1609 no puede pues apreciarse en el sentido de que el contratante que no cumple fracasa siempre en su pretensión de que se resuelva el contrato.
Si así se entendiera, sin distinguir las varias hipótesis que puedan presentarse, entonces, sería forzoso concluir que la resolución del contrato bilateral, prevista en el artículo 1546 no tiene cabida en un sin número de eventos en que sí la tiene: todos aquellos en que el demandado tenía que cumplir sus obligaciones antes que el demandante, o que teniéndolas que cumplir al mismo tiempo que las de éste, sólo el demandante ofreció el pago en la forma y tiempo debidos, o ninguno lo ofreció simplemente porque ni uno ni el otro concurrieron a pagarse.
El ejercicio de la acción resolutoria no se limita al caso de que el demandante haya cumplido ya e intente, en virtud de la resolución, repetir lo pagado; se extiende también a las hipótesis en que el actor no haya cumplido ni se allanó a cumplir porque a él ya se le incumplió y por este motivo legítimamente no quiere continuar con el contrato.
En ese orden de ideas, respecto del incumplimiento frente a la entrega del inmueble desocupado para efectos de poder adelantar las obras, se encuentra que efectivamente el compromiso contractual habla de que tal Apelación de sentencia en proceso declarativo No. 2018 – 00153 – 01 (758 – 23) Magistrado Ponente: Gabriel Guillermo Ortiz Narváez acto debería efectuarse el treinta (30) de enero de dos mil trece (2013), lo cual no ocurrió, sino para el veintiocho (28) de febrero del mismo año. Sin embargo, tal incumplimiento no tiene relevancia alguna frente al soslayo obligacional atribuible a la sociedad demandada, en tanto en cualquier caso el predio efectivamente le fue entregado, sin que se presentara requerimiento alguno por parte de la constructora, y las obras se realizaron dentro del término previsto, el cual no arrancó a contar sino a partir de la fecha del acta de inicio obra que aparece en la página 43 del archivo No. 3 de la carpeta 5 del expediente, es decir, desde el quince (15) de julio del mencionado año. Iguales argumentos tienen cabida en lo que se relaciona con el incumplimiento relativo a la negación a la suscripción del nuevo reglamento de la propiedad horizontal presentado por la sociedad constructora, pues se insiste, tal negativa en nada incide o tiene trascendencia en cuanto se refiere a los incumplimientos que se achacan y que, por virtud de lo previamente analizado, están acreditados en el plenario.
Así, tal negativa a imponer la correspondiente rúbrica, no es un soslayo del suficiente talante que le impida ejercer y menos aún, obtener una decisión favorable a la acción de resolución promovida. Ahora, en lo que corresponde al pago del precio por la labor contratada, deben ponerse de relieve dos cuestiones de trascendencia; la primera, que la norma indica que está legitimado para ejercer la acción de la que trata el artículo 1609 del Código Civil, no solamente el contratante cumplido, sino también quien se allana a cumplir.
Para el caso, la última condición anotada se encuentra satisfecha, en la medida que, según los términos de las modificaciones introducidas al contrato inicialmente suscrito, la señora Amelia Zorrilla mostró su disposición al cumplimiento de su prestación, con la suscripción de un pagaré por un valor igual al del contrato, tal como quedó consignado en el documento denominado “otro sí” del quince (15) de julio de dos mil trece (2013).
En ese orden de ideas, bien es cierto que a la fecha dicho valor o precio no se ha pagado, ni en efectivo en virtud de la presentación del pagaré, así como tampoco a través del traspaso del 40% de la propiedad a nombre de la constructora. Sin embargo, en cuanto se refiere al mencionado traspaso del Apelación de sentencia en proceso declarativo No. 2018 – 00153 – 01 (758 – 23) Magistrado Ponente: Gabriel Guillermo Ortiz Narváez derecho de dominio, debe recordarse que aquella obligación quedó sometida al cumplimiento de una condición previa, cual es la consignada en el documento que obra en la página 191 del archivo 1 de la carpeta 1 del expediente, según la cual, habría lugar dicha transferencia una vez “esté el replanteo topográfico con equipos de precisión donde se podrá determinar las áreas reales establecidas en el proyecto arquitectónico aprobado mediante licencia de construcción de la Curaduría Urbana Segunda de Pasto…”, de lo cual no existe prueba de su cumplimiento a efectos de hacer exigible dicha obligación. Luego, frente al pago de la mencionada suma líquida de dinero, aquella negativa queda justificada legítimamente, según los términos jurisprudenciales antes anotados, en virtud de que a dicho extremo contractual ya se le había incumplido según ha quedado demostrado en el plenario.
Así, en virtud de lo expuesto también queda descartada la prosperidad del segundo argumento de reproche que se esgrimió contra el fallo de primera instancia, el cual, al igual que el primero no resultaban del suficiente talante para derribar los pilares en que se sostiene la decisión que en consecuencia, deberá ser confirmada en su integridad.
Ahora, en virtud de que el recurso de apelación se ha resuelto de manera negativa a la parte que lo interpuso, conservando así su condición de extremo litigioso vencido en el proceso, se hace pertinente la imposición de costas de segunda instancia y la fijación de las agencias en derecho, las cuales ascenderán a una suma que equivale a un salario mínimo legal mensual vigente a favor de la demandante.
III. DECISION En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto en Sala de Decisión Civil Familia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve: Apelación de sentencia en proceso declarativo No. 2018 – 00153 – 01 (758 – 23) Magistrado Ponente: Gabriel Guillermo Ortiz Narváez PRIMERO. CONFIRMAR en su integridad la sentencia proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Pasto, al interior del presente asunto.
SEGUNDO. CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandada. Al momento de tasarlas, tener por agencias en derecho la suma equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente.
TERCERO. ORDENAR, una vez en firme la presente decisión, el envío del expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (En comisión de servicios) MARCELA ADRIANA CASTILLO SILVA Magistrada Firmado Por: Gabriel Guillermo Ortiz Narvaez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Civil Familia Tribunal Superior De Pasto - Nariño Aida Monica Rosero Garcia Magistrada Sala 002 Civil Familia Tribunal Superior De Pasto - Nariño Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: f862569a5db65e8d92a253847f02d3b750dfa2a2b0ffd3bf3da400bbb05f 7ea4 Documento generado en 26/03/2025 10:58:06 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica Apelación de sentencia en proceso declarativo No. 2018 – 00153 – 01 (758 – 23) Magistrado Ponente: Gabriel Guillermo Ortiz Narváez