TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR SALA DE DECISIÓN PENAL Valledupar, Cesar, quince (15) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA: RADICADO: PROCESADO: DELITO: ASUNTO: ORIGÉN: DECISIÓN: M. PONENTE: 030 20001 60 01074 2020 00434 00 LUIS MIGUEL BARBOSA CASTILLO FABRICACIÓN, TRAFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES.
APELACIÓN SENTENCIA JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO MIXTO DE VALLEDUPAR, CESAR. CONFIRMA JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ Aprobado Acta No. 066
1. EL ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del señor LUIS MIGUEL BARBOSA CASTILLO, en contra de la decisión proferida el día veintiséis (26) de octubre de dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Mixto de Valledupar. 2.
ANTECEDENTES 2.1. De los hechos Refirió el ente acusador en el escrito de acusación, que son los mismos por los cuales se presento preacuerdo y se emitió sentencia condenatoria, son los siguientes: “El día 23 de mayo de 2020, siendo aproximadamente las 6:30 horas, los patrulleros EDUARDO BARRIOS OROZCO y ADOLFO PORTELA RINCONES se encontraban en labores de patrullaje registro y control sobre la vía Pueblo Nuevo a Valledupar a la altura del kilómetro 114 se observan dos ciudadanos que venían en una motocicleta se les hace la señal de pare y al notar la presencia policial el parrillero se retira de la motocicleta y sale corriendo hacia el monte siendo perseguido por los patrulleros y es alcanzado metros más adelante, se le practica un registro a persona se verifica un bolso negro que llevaba y en su interior se encuentran dos armas de fuego 01 revolver calibre 38 marca Smith Wesson cacha de nácar color crema con marron y una pistola calibre 9MM sin marca con numero externo 73C96152 con 1 proveedor para la misma y 10 cartuchos calibre 9mm, se le pregunta sobre la documentación de estas armas, manifiesta que no porta ninguna documentación, se procede a CALLE 15 5-06.
EDIFICIO ANTIGUO TELECOM, “PLAZA ALFONSO LÓPEZ”, VALLEDUPAR, CESAR. CORREO ELECTRÓNICO: des03sptsvpar@cendoj.ramajudicial.gov.co Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar identificarlo como LUIS MIGUEL BARBOSA CASTILLO cc.77023058 expedida en Valledupar, se le hacen saber sus derechos como persona capturada y es dejado a disposición de la autoridad competente (…).” 2.2.
De la actuación procesal. El día 23 de mayo de 2020, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Pueblo Bello con Funciones de Control de Garantías se celebraron las audiencias de legalización de captura y legalización de elementos incautados, se formuló imputación contra LUIS MIGUEL BARBOSA CASTILLO, como presunto autor material del punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones que trata el artículo 365 del C.P. El imputado no se allanó a cargos y en la misma diligencia se le impuso medida de aseguramiento intramural.
El día 23 de julio de 2020, se avocó el conocimiento del presente proceso por parte del Juzgado Tercero Penal del Circuito Mixto de Valledupar. El día 10 de mayo de 2022, en el transcurso de la audiencia de acusación, se indicó que se presentaría un preacuerdo al que se allegó, se realizó audiencia de presentación y verificación de preacuerdo, diligencia en la que se expusieron los términos del mismo, por el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones y se constató por parte del juzgado que el imputado aceptó los cargos de manera libre, consciente y voluntaria.
Al encontrar el preacuerdo ajustado a la Constitución y la Ley, se impartió legalidad por el Juez de conocimiento. Términos del preacuerdo: ➢ El señor LUIS MIGUEL BARBOSA CASTILLO manifiesta que acepta los cargos como autor por el punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de arma de fuego, accesorios, partes o municiones, de manera libre, consciente y voluntaria. 2 de 16 RADICADO: 20001 60 01074 2020 00434 00 PROCESADO: LUIS MIGUEL BARBOSA CASTILLO DELITO: FABRICACIÓN, TRAFICO, PORTE O TÉCNICA DE ARMA DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES.
Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar ➢ Se le concede la rebaja de la complicidad por ficción legal y solo para el evento de tasar la pena a imponer. El día 29 de septiembre de 2022, se lleva a cabo la audiencia de individualización de la pena. Pronunciamiento audiencia de Individualización de la Pena: La Fiscalía: Presento una plena identificación del procesado, afirmo que contaba con antecedentes penales bajo el proceso con radicado 20606104647201708129, en el que fue condenado a la pena de cuatro (4) años y seis (6) meses de prisión, emitida por el Juzgado Penal del Circuito de Chiriguaná el día 5 de diciembre de 2018.
Asimismo, se hace referencia a otras sentencias penales a las que fue condenado el procesado en años anteriores al 2018. Finalmente, solicita que al momento de imponer la pena se parta del cuarto medio. Delegada del Ministerio Público: Manifiesta que el condenado es beneficiario de la rebaja de la complicidad por los términos del preacuerdo, solicita que al momento de imponer la pena se parta del cuarto mínimo.
Solicita que no se imponga la pena mínima, ya que hubo dilación en el proceso y no se observó una ayuda sustancial a la administración de justicia. Además, debido a que el procesado cuenta con un antecedente penal dentro de los 5 años anteriores a la emisión de la sentencia y no cumple con el requisito del artículo 38B, no es procedente conceder ningún subrogado penal.
Defensa técnica: Indicó que su representado cuenta con anotaciones, pero no con sentencias penales vigentes, que solo son un historial que no debe tenerse en cuenta y que por ello es procedente otorgarle la prisión domiciliaria. Además, menciona que la pena por la que se va a condenar es menor de ocho (8) años, por lo que se le puede otorgar la prisión domiciliaria, ya que cumple con los demás requisitos como el arraigo familiar.
Aparte 3 de 16 RADICADO: 20001 60 01074 2020 00434 00 PROCESADO: LUIS MIGUEL BARBOSA CASTILLO DELITO: FABRICACIÓN, TRAFICO, PORTE O TÉCNICA DE ARMA DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar de ello, señala que su representado ya se encuentra resocializado y que trabaja para la entidad Colpatria.
Finalmente, solicita que al momento de imponer la pena se parta de la pena mínima con la rebaja de la complicidad y reitera la solicitud de que se le conceda el subrogado penal de la prisión domiciliaria. El día 26 de octubre de 2022, se emite sentencia condenatoria por parte del Juzgado Tercero Penal del Circuito Mixto de Valledupar, Cesar, en contra del señor Luis Miguel Barbosa Castillo.
“PRIMERO. Declarar como autor responsable a LUIS MIGUEL BARBOSA CASTILLO, identificado con C.C. No. 77.023.058 de Valledupar del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, tipificado en el Código Penal artículo 365, a título de autor, conforme a las consideraciones esbozadas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO. Como consecuencia impóngase como pena principal sesenta y dos punto dos (62.2) meses de prisión, por las razones expuestas en la parte motiva.
TERCERO. Impóngase como pena accesoria la inhabilitación de derechos y funciones públicas; así como la privación del derecho a la tenencia o porte de armas de fuego por un periodo igual a la pena principal.
CUARTO: Niéguese el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural al sentenciado, de conformidad a las precedentes consideraciones.
QUINTO. Comuníquese a la Fiscalía General de la Nación y las demás autoridades para darle cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 166 del C.P.P. una vez en firme la presente providencia.
SEXTO. Ejecutoriada esta providencia envíese a la secretaria del centro de servicios de los juzgados de ejecución de penas para darle cumplimiento a lo señalado en el artículo 41 y 453 del C.P.P.
SEPTIMO: Ordénese el comiso del arma de fuego y municiones incautadas en favor del Estado, dejándose estos elementos a disposición de la Décima Brigada Blindada - Batallón de Artillería N° 2 La Popa de esta ciudad.
OCTAVO. Líbrese la orden de captura en contra del procesado LUIS MIGUEL BARBOSA CASTILLO a fin de que cumpla la pena impuesta dentro de este asunto en el establecimiento carcelario que determine el INPEC. 4 de 16 RADICADO: 20001 60 01074 2020 00434 00 PROCESADO: LUIS MIGUEL BARBOSA CASTILLO DELITO: FABRICACIÓN, TRAFICO, PORTE O TÉCNICA DE ARMA DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES.
Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar NOVENO. Contra la presente decisión procede el recurso de apelación ante el Honorable Tribunal Superior de Valledupar.” Decisión que fue recurrida por la defensa técnica del condenado.
3. DECISIÓN QUE SE REVISA El juez de primer grado se refirió frente a las circunstancias que son motivo de reparo en el recurso de alzada, en lo concerniente directamente a la dosificación punitiva y a que no se concediera el subrogado penal de la prisión domiciliaria. El artículo 3 del C.P. determina los fines de las sanciones penales, las cuales son: necesidad, prevención, proporcionalidad y racionalidad.
Corresponde entonces imponer la sanción por el punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones de conformidad con lo estatuido en los Art. 59, 60 y 61, del C.P. Para determinar cuantitativa y cualitativamente la sanción de acuerdo con lo señalado en el Art. 59 de C.P. se hace necesario partir de lo establecido en el artículo 365 del C.P. modificado por la ley 1453 de 2011 artículo 19 que determina una pena de nueve (09) a doce (12) años de prisión es decir de 108 meses a 144 meses de prisión. Ahora, es necesario precisar que el ultimo inciso del artículo 61 del C.P. reza “<Inciso adicionado por el artículo 3 de la Ley 890 de 2004:> El sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la Fiscalía y la defensa.” Sin embargo, jurisprudencialmente se planteó una excepción, referida a que el sistema de cuartos solo es aplicable por el juez de conocimiento cuando la pena a imponer no sea objeto de negociación, de conformidad con el Auto del 07 de Febrero de 2007 de la Sala de Casación Penal de la CSJ M.P Alfredo Gómez Quintero.
Para el caso concreto las partes no acordaron la pena imponible, por lo que se hará necesario la aplicación del sistema de cuartos. A su turno el artículo 351 del C.P.P. reza: “También podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias. Si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo”, ello significa que será el único beneficio a que tendrá derecho el procesado por esa negociación; lo que excluye cualquier otro beneficio, tal como se pactó por la fiscal, el procesado y su defensor.
Tal y como lo ordena el artículo 61 del C.P., para efectos de individualizar la sanción básica consistente en prisión, se dividirá el ámbito punitivo, en cuartos 5 de 16 RADICADO: 20001 60 01074 2020 00434 00 PROCESADO: LUIS MIGUEL BARBOSA CASTILLO DELITO: FABRICACIÓN, TRAFICO, PORTE O TÉCNICA DE ARMA DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES.
Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar y para ello partiremos de la pena de prisión antes señalada nueve (9) a doce (12) años de prisión, es decir de 108 meses a 144 meses de prisión. Dado que en virtud del preacuerdo se le impondrá al procesado la pena establecida como cómplice, se le debe dar aplicación a lo que prevé el artículo 30 parágrafo segundo que determina una rebaja de una sexta 1/6 parte a la mitad ½ de la pena prevista para la sanción, ello en consonancia con el artículo 60 del C.P. que dispone que cuando la pena se disminuye en dos proporciones, la mayor se aplicará al mínimo y la menor al máximo de la infracción básica como ocurre en este caso.
En consecuencia se le debe aplicar la mayor rebaja al mínimo de la pena y la menor al extremo máximo; así las cosas al mínimo de la pena se le rebajará cincuenta y cuatro (54) meses de prisión y al extremo máximo veinticuatro (24) meses de prisión, quedando el ámbito punitivo para fijar la pena entre cincuenta y cuatro (54) meses de prisión y ciento veinte (120) meses de prisión, obteniéndose el ámbito de movilidad el cual corresponde a dieciséis punto cinco 16.5 meses de prisión, luego de restársele al máximo de la pena la mínima imponible y dividir entre 4 el resultado de la resta.
Quedando los cuartos para la definición punitiva de a siguiente manera: ➢ Cuarto mínimo: de 54 meses a 70.5 meses de prisión ➢ Primer cuarto medio: de 70.5 meses de prisión a 87 meses de prisión ➢ Segundo cuarto medio: de 87 meses de prisión de prisión, a 103.5 meses de prisión ➢ Cuarto máximo: de 103.5 meses de prisión a 12 meses de prisión. Como quiera que el procesado de marras no registra circunstancias de menor ni mayor punibilidad, la pena imponible por la conducta básica habrá de ubicarse en el primer cuarto, es decir, dentro de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión hasta setenta puntos cinco (70.5) meses de prisión. Ahora bien, teniendo como órbita lo establecido en el inciso 3º del artículo 61 del estatuto penal, la pena deberá imponerse tomando en consideración aspectos tales como, la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.
En consecuencia, como la conducta se consumó y lesionó el bien jurídico tutelado, además dada la naturaleza de la conducta, la necesidad de la pena y la función que ella debe cumplir el objetivo como es afirmar la validez del derecho como instrumento necesario para la convivencia en sociedad, debe ser por tanto ejemplarizante y resocializadora, atendiendo la manera como acaecieron los hechos, los factores de reincidencia en el delito que registra el procesado, el poco ahorro hacia la administración de justicia como quiera que la aceptación de cargos no se dio en el inicio del proceso sino luego de que en 6 de 16 RADICADO: 20001 60 01074 2020 00434 00 PROCESADO: LUIS MIGUEL BARBOSA CASTILLO DELITO: FABRICACIÓN, TRAFICO, PORTE O TÉCNICA DE ARMA DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES.
Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar varias oportunidades se programara la audiencia de formulación de acusación, habiendo trascurrido en ese intervalo un tiempo considerable, se le impone una pena principal y definitiva de sesenta y dos punto dos (62.2) meses de prisión por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
Además, conforme al artículo 52 del C.P, se impondrá al sentenciado, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas; así como la privación del derecho a la tenencia o porte de armas de fuego por el mismo tiempo de la pena principal y el comiso de las armas de fuego en favor del Estado. En cuanto a que se concedieran subrogados penales la Juez de Instancia: De la suspensión condicional de la ejecución de la pena: El artículo 63 del C.P. modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, establece unos requisitos o presupuestos para gozar del beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
El primero de carácter “objetivo” que hace referencia a la pena de prisión, la cual no debe ser superior o exceder de cuatro años de prisión. El segundo de carácter “subjetivo”, que los antecedentes familiares, sociales y personales del sentenciado, como también la modalidad y gravedad de la conducta punible de donde se infiera que no existe necesidad de ejecución de la pena.
En el presente caso, no se encuentran satisfechos a cabalidad los presupuestos para conceder el subrogado de la ejecución de la pena a LUIS MIGUEL BARBOSA CASTILLO por cuanto no se cumple con el requisito “objetivo” del mencionado artículo, como quiera que la pena impuesta supera los cuatro años de prisión. De la prisión domiciliaria: El artículo 38B del C.P., establece unos requisitos o presupuestos para gozar de este beneficio, el primero de carácter “objetivo”, referente a la pena mínima de prisión prevista en el tipo penal, la cual no debe exceder de 8 años de prisión y no se trate de uno de los delitos excluidos de beneficios y subrogados penales contemplados en el artículo 68 A inciso 2 del C.P. El segundo de ellos de carácter “subjetivo” referente al arraigo familiar y antecedentes de todo orden.
En el presente caso observa este despacho que no se cumplen a cabalidad estos presupuestos exigidos al no cumplirse el requisito objetivo, pues la pena mínima establecida para el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego (9 a 12 años de prisión) es superior a los 8 años que señala la norma, en consecuencia se negará la prisión domiciliaria como sustitutiva 7 de 16 RADICADO: 20001 60 01074 2020 00434 00 PROCESADO: LUIS MIGUEL BARBOSA CASTILLO DELITO: FABRICACIÓN, TRAFICO, PORTE O TÉCNICA DE ARMA DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES.
Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar de la prisión intramural al sentenciado quien deberá cumplir la pena en el establecimiento penitenciario y carcelario que el INPEC disponga para ello. 4.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 4.1. La sustentación del recurso de apelación. La defensa del señor Luis Miguel Barbosa Castillo, inconforme con la decisión, solicita que la sentencia condenatoria del 26 de octubre de 2022 sea revisada por el Tribunal Superior Sala Penal de Valledupar, y se corrija el quantum de la pena y se revoque la decisión de negarle el beneficio de prisión domiciliaria, al que considera tiene derecho su defendido debido al preacuerdo en el que se degradó su papel de autor a cómplice.
El togado defensor sostiene que el Juez de instancia consideró factores de reincidencia y el poco ahorro hacia la administración de justicia para fijar la pena, ignorando el progreso y la reinserción social de su prohijado. Además, alega que el desgaste a la justicia no puede atribuirse a su defendido, ya que las dificultades en las audiencias fueron causadas por el desconocimiento de su paradero por parte del Juzgado y problemas logísticos del sistema judicial.
Destaca que el condenado no podía asistir a las audiencias si no era informado adecuadamente, lo que no puede ser responsabilidad suya. Asimismo, el togado defensor manifestó que frente al subrogado de la prisión domiciliaria, el Juez de primera instancia cometió un error al no otorgar el referido beneficio, ya que considera que el delito por el que fue condenado su representado (Fabricación, tráfico, porte o tenencia de arma de fuego, accesorio, partes o municiones) en calidad de cómplice, condenado a una pena de sesenta y dos punto dos meses (62.2) de prisión, es una pena que cumple con los presupuestos del Numeral 1° del Artículo 38B del Código Penal, ya que es una pena inferior a los ocho (8) años de prisión. Alude a que en cuanto al segundo requisito del artículo 68ª, la conducta por la que es condenado el señor Barbosa Castillo no se encuentra en las prohibiciones normativas.
Además, argumenta que, en cuanto al arraigo, su 8 de 16 RADICADO: 20001 60 01074 2020 00434 00 PROCESADO: LUIS MIGUEL BARBOSA CASTILLO DELITO: FABRICACIÓN, TRAFICO, PORTE O TÉCNICA DE ARMA DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar defendido cuenta con una dirección domiciliaria en la Manzana D casa 22 del barrio Villa Andrés de Valledupar, donde convive con su esposa e hija.
Finalmente, expone el apelante que frente a los antecedentes penales no se cuenta con acreditación de que su defendido se encuentre inmerso en la prohibición del inciso 1 del artículo 68ª para la concesión del beneficio de la prisión domiciliaria. Solicita: ➢ Modificar el quantum temporal de prisión impuesta a su defendido y se le imponga una pena de 54 meses de prisión. ➢ Se le concede el subrogado penal de la prisión domiciliaria a su prohijado. ➢ Se ordena la cancelación de la orden de captura del señor LUIS MIGUEL BARBOSA CASTILLO. 4.2.
No recurrentes. Las partes no recurrentes guardaron silencio. 5. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia Esta Sala de decisión es competente para conocer del recurso de alzada propuesto por la defensa técnica en contra de la sentencia del Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento del Distrito Judicial de Valledupar, Cesar, debido a lo prescrito en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. 5.2.
Problema jurídico 9 de 16 RADICADO: 20001 60 01074 2020 00434 00 PROCESADO: LUIS MIGUEL BARBOSA CASTILLO DELITO: FABRICACIÓN, TRAFICO, PORTE O TÉCNICA DE ARMA DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Determinar si en la presente causa penal se pueden analizar circunstancias determinantes de la pena a imponer, en cuanto a considerar disminuir el quantum punitivo impuesto en primera instancia, y si es procedente conceder algún subrogado penal al condenado, de acuerdo con lo expuesto en los argumentos del recurso de apelación. 5.3.
Régimen jurídico del delito de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. El artículo 365 del Código Penal prescribe: “Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones: El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones, incurrirá en prisión de nueve (9) a doce (12) años.
Descendiendo al caso en cuestión, el funcionario de primer grado determinó la pena a imponer acorde al preacuerdo presentado por las partes esto en razón a que la pena no fue pactada en el preacuerdo. Tomó en cuenta la forma en la cual se materializaron las circunstancias fácticas, argumentando que, si bien existió una aceptación en la audiencia de acusación, también se dio después de reiteradas audiencias fallidas por lo que no se puede indicar que acepto cargos de manera inmediata, sino después de realizado ya un desgaste por parte de la administración de justicia. Además, argumentó que se debía imponer una pena ejemplar, especialmente dado que el condenado es una persona reincidente en el delito, y por ello se le impuso una pena de sesenta y dos (62) meses de prisión. Frente a tal consideración, el defensor afirmó que la pena impuesta en primera instancia debió haber sido de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión, ya que su defendido aceptó los cargos vía preacuerdo en la audiencia de acusación. Sostuvo que no se puede hablar de que no existió ahorro para la administración de justicia y que mucho menos se deben tener en cuenta los antecedentes penales de su defendido. 10 de 16 RADICADO: 20001 60 01074 2020 00434 00 PROCESADO: LUIS MIGUEL BARBOSA CASTILLO DELITO: FABRICACIÓN, TRAFICO, PORTE O TÉCNICA DE ARMA DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES.
Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Ahora bien, para iniciar está sala tendrá en cuenta el límite de la pena preacordada, esto es la establecida en el artículo 365 del código penal, la cual, con la ficción de complicidad, quedaría una pena de cincuenta y cuatro (54) meses a una pena máxima de ciento vente (120) meses pena dividida en 4 cuartos, quedando el primer cuarto de 54 a 70.5 meses, cuarto dentro del cual se ubicó el Juez de primera instancia al momento de fijar la pena.
Teniendo presente lo anterior y la argumentación del Juez de primera instancia, considera este cuerpo colegiado que le asiste razón en cuanto a que si bien se presentó una aceptación de cargos vía preacuerdo en sede de audiencia de acusación, el procedimiento normal estuvo truncado en el tiempo, desde el día 23 de julio de 2020, fecha en que se avocó conocimiento por parte del Juez Tercero Penal del Circuito Mixto de Valledupar, hasta el día 26 de octubre de 2022, fecha en que se emitió la sentencia condenatoria en primera instancia. Se observó que, del total de doce (12) audiencias fallidas, siete de las vistas públicas no realizadas son atribuibles a la bancada defensiva.
Tales fechas son el 9 de noviembre de 2020, 15 de marzo de 2021, 8 de abril de 2021, 21 de mayo de 2021, 20 de enero de 2022, 30 de marzo de 2022 y 09 de agosto de 2022. Lo que significa que razón tuvo el Juez a-quo al momento de tasar la pena, no partiendo del mínimo de esta, sino que la aumento de manera progresiva acorde al tiempo que se desgasto la administración de justicia en el presente caso.
Esta claro en el presente caso si se debió una rebaja de pena, la cual es considerable si tenemos en cuenta que la misma incluso se dio de manera posterior a que se presentara el escrito de acusación y después de varias audiencias fallidas, por lo que no le asiste razón al defensor al indicar que la rebaja debió ser mayor. Ahora bien, otra de las razones que tuvo en cuenta el Juez al momento de tasar la pena, es referente a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos, lo cual, si es un argumento válido para determinar el incremento de esta, sin que con ello se afecte el principio del non bis in ídem.
Miremos como el procesado emprendió la huida al observar a los Agentes Policiales, quienes 11 de 16 RADICADO: 20001 60 01074 2020 00434 00 PROCESADO: LUIS MIGUEL BARBOSA CASTILLO DELITO: FABRICACIÓN, TRAFICO, PORTE O TÉCNICA DE ARMA DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar por su pronta reacción y pericia lograron la captura del señor LUIS MIGUEL BARBOSA CASTILLO.
Además, el condenado, al momento de su retención, portaba no solo un arma de fuego, sino dos, las cuales estaban aptas para producir el fenómeno para el que fueron creadas. Esto determina una alta trasgresión al bien jurídico tutelado por el legislador “La Seguridad Publica”. Frente al argumento de resocialización, esta Sala debe señalar que está conectado con la reincidencia en el comportamiento delictivo, pero desde un punto de vista axiológico valorativo que permite ser considerado al momento de cuantificar la pena a imponer en una condena.
Lo anterior encuentra sustento en el argumento de la Honorable Corte Constitucional, Sentencia C-181 de 2016, que indicó: “Una visión unidireccional de la finalidad resocializadora de la pena negaría todo objetivo de reinserción social a una sanción fundada en la reincidencia, pues a priori e intuitivamente se llegaría a la conclusión relativa de que el origen mismo de la recaída en el delito es el fracaso de las medidas estatales tendientes a la rehabilitación social del delincuente.
Sin embargo, esta posición argumentativa no consulta la realidad de la función resocializadora de la pena, pues la misma no impone deberes unilaterales solamente en cabeza del Estado, sino que implica una serie de obligaciones de doble vía en los que necesariamente participa el delincuente que es objeto de sanción. Conforme a lo expuesto, la función resocializadora de la pena no se agota en los esfuerzos estatales por lograr la resocialización del delincuente, sino que también implica la participación de aquel, a través de la asunción de compromisos personales y sociales que permitan materializar su rehabilitación en la vida en sociedad, es decir, el condenado penal no es un convidado de piedra en el cumplimiento de los objetivos de la pena impuesta, pues está en la obligación de asumir una actitud activa en su proceso de rehabilitación. Una actitud diferente por parte del sentenciado en la que prime su falta de compromiso y de obligaciones para su rehabilitación, tornaría nugatorio cualquier esfuerzo estatal para su resocialización e implicaría un costo social muy alto en términos de bienestar y convivencia pacífica, por lo que tal medida de agravación punitiva se justifica a partir del fin resocializador de la pena.
Lo anterior se deduce igualmente de la característica objetiva de la reincidencia contenida en la norma demandada, puesto que la verificación de la recaída en el delito para efectos de la punibilidad, se hace a partir de criterios formales que constituyen la objetivización de una circunstancia personal y actual del procesado al momento de cometer el nuevo delito, por lo que no se hace una nueva revisión de los hechos ni de las penas que ya fueron sancionadas y se encuentran amparadas por la cosa juzgada.” 12 de 16 RADICADO: 20001 60 01074 2020 00434 00 PROCESADO: LUIS MIGUEL BARBOSA CASTILLO DELITO: FABRICACIÓN, TRAFICO, PORTE O TÉCNICA DE ARMA DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES.
Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Entonces, es claro que la valoración que puede hacer el juez de instancia es frente a una recaída en el delito, más no frente a circunstancias concretas de hechos pasados que ya fueron sancionados, como se vislumbra en el presente proceso. De acuerdo con lo expuesto, quedan evidenciadas las razones que permiten al Juez de primera instancia haber aumentado en ocho punto dos (8.2) meses la pena de prisión mínima, de cincuenta y cuatro (54) meses a sesenta y dos punto dos (62.2) meses, por lo que es claro que se está frente a una acertada decisión del quantum punitivo determinado por el juez de primera instancia. Abordemos ahora el segundo problema jurídico, en cuanto a si era procedente el otorgamiento del subrogado penal de la prisión domiciliaria.
Considera esta Sala que no le asiste razón al togado defensor, y, por el contrario, la decisión adoptada en este sentido por el A Quo es congruente, pues encuentra sustento en el artículo 38B del Código Penal, que reza: Requisitos para conceder la prisión domiciliaria: Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2.
Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. 3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo. 4.
Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: a. No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial; b. Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito. El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; 13 de 16 RADICADO: 20001 60 01074 2020 00434 00 PROCESADO: LUIS MIGUEL BARBOSA CASTILLO DELITO: FABRICACIÓN, TRAFICO, PORTE O TÉCNICA DE ARMA DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES.
Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar c. Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; d. Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además, deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.
De acuerdo con lo citado, es claro que la normativa prohíbe al Juez de primera instancia otorgar el subrogado penal solicitado por la defensa en favor de su defendido, ya que este no cumple ni siquiera el primer requisito para su procedencia. Debemos recordar que el delito que originó la condena del señor BARBOSA CASTILLO es el de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de arma de fuego, accesorios, partes o municiones; tipificado en el artículo 365 del Código Penal, que conlleva una pena mínima de nueve (9) años de prisión. En cuanto al argumento de apelación, de que era procedente otorgar dicho beneficio en razón a que el ámbito de movilidad de la pena se había reducido al ser condenado en calidad de cómplice, es un sustento errado.
Si bien se condenó al señor BARBOSA CASTILLO en calidad de cómplice, esto fue a razón del preacuerdo y como único beneficio otorgado por el ente acusador, y solo por ficción legal para establecer una pena a imponer menor a la consagrada. Sin embargo, la pena mínima prevista en la ley para el delito por el cual aceptó cargos seguía siendo de nueve (9) años, tema que ha sido tratado en diversas ocasiones por la Honorable Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, donde la línea jurisprudencial indica que, en materia de preacuerdo, para conceder beneficios o subrogados penales, se debe de tener en cuenta el delito real, no el preacordado, porque de lo contrario se estaría concediendo un doble beneficio.
En esta oportunidad observa la Sala que, ajustada a la normatividad y a los criterios jurisprudenciales, la primera instancia cuando indica que el requisito objetivo que debe tenerse en cuenta respecto de la conducta punible en los términos que fue objeto de imputación y no bajo la modalidad en la que se aceptó vía preacuerdo, por lo que le asiste la razón; el delito objeto de juzgamiento, 14 de 16 RADICADO: 20001 60 01074 2020 00434 00 PROCESADO: LUIS MIGUEL BARBOSA CASTILLO DELITO: FABRICACIÓN, TRAFICO, PORTE O TÉCNICA DE ARMA DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES.
Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar conforme al ajuste de tipicidad efectuado en curso de la audiencia de verificación de preacuerdo con base a la situación fáctica es el de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y fue sólo fruto del negocio suscrito entre las partes que se reconoce la complicidad se presenta por ser un cambio favorable en relación con la pena a imponer.
Bajo este contexto, el delito aceptado por el acusado fue el de Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones sin ningún dispositivo amplificador de tipo y es el delito del cual resulta responsable penalmente, y es por la suscripción de un preacuerdo que se impone pena distinta, en consecuencia, es a partir de los extremos punitivos de este comportamiento que debe valorarse el cumplimiento de los requisitos para hacerse merecedor de la prisión domiciliaria.
No puede ser de otra manera, por cuanto la calificación jurídica mediante la cual se realizó la formulación de imputación se encuentra en firme, los hechos en la forma como han sucedido y se han narrado no pueden ser objeto de modificación, recordemos que de tiempo atrás la jurisprudencia ha señalado la inmutabilidad del factum, postura que se mantiene a la fecha en el precedente, incluso, la aplicable para la época de la suscripción del preacuerdo. 1 Por lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito de Valledupar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 6.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR EN SU INTEGRIDAD la decisión proferida el 26 de octubre de 2022 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Mixto de Valledupar, por medio de la cual se condenó al señor LUIS MIGUEL BARBOSA CASTILLO, identificado con C.C. No. 77.023.058 de Valledupar, por el delito de Fabricación, Tráfico, Porte O Tenencia De Armas De Fuego, Accesorios, Partes O Municiones, tipificado en el Código Penal artículo 365, a título de autor con la ficción legal de la complicidad, y se impuso una pena de sesenta y dos punto dos (62.2) meses de prisión, y donde 1 C.S.J SP4225-2020, 51,478 15 de 16 RADICADO: 20001 60 01074 2020 00434 00 PROCESADO: LUIS MIGUEL BARBOSA CASTILLO DELITO: FABRICACIÓN, TRAFICO, PORTE O TÉCNICA DE ARMA DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES.
Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar se le negaron los subrogados penales, esto conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: SE ORDENA la captura inmediata del señor LUIS MIGUEL BARBOSA CASTILLO, para que inicie a purgar la pena de prisión impuesta en el centro penitenciario y carcelario que determine el INPEC. El tiempo que acredite haber estado detenido por este proceso se descontará de la pena principal impuesta.
TERCERO: Contra la presente determinación procede el recurso extraordinario de casación, el cual deberá interponerse en los términos establecidos en la Ley para ello.
CUARTO: A su ejecutoria, regresar la carpeta y sus anexos al Juzgado de origen, para lo de su cargo. El Magistrado ponente citará a la audiencia en la que dará lectura y notificará en estrados el contenido de este fallo. CÚMPLASE. JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ Magistrado EDWAR ENRIQUE MARTÍNEZ PÉREZ Magistrado DIEGO ANDRÉS ORTEGA NARVÁEZ Magistrado 16 de 16 RADICADO: 20001 60 01074 2020 00434 00 PROCESADO: LUIS MIGUEL BARBOSA CASTILLO DELITO: FABRICACIÓN, TRAFICO, PORTE O TÉCNICA DE ARMA DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES.