TRIBUNAL SUPERIOR DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA SIGCMA San Andrés, Isla, seis (06) de marzo de dos mil veinticinco (2025). Magistrado Sustanciador: Javier de Jesús Ayos Batista. Proceso: Ordinario Laboral Demandante: Calbert Gordon Martínez. Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES E.I.C.E. Radicación: 88-001-31-05-001-2022-00068 -01.
Numero de Providencia N°SL001-25 Aprobada en Acta Num. 002 I. VISTOS Procede la Sala de decisión del Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de Colpensiones contra la sentencia fechada veintitrés de mayo de 2023, proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de esta ínsula, dentro del proceso ordinario laboral de la referencia. II.
ANTECEDENTES El señor CALBERT GORDON MARTINEZ, por conducto de apoderado judicial, adelantó proceso ordinario laboral contra COLPENSIONES, con la finalidad de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993. Indica la demanda que el demandante nació el 23 de septiembre de 1954, se afilió al Instituto de Seguros Sociales (ISS), hoy Colpensiones, el 28 de julio de 1977 y realizó aportes a pensiones a través de diversos empleadores privados, reportándose en su historial laboral un total de 1.081.71 semanas cotizadas.
Argumentó el gestor judicial activo, que el demandante laboró para la sociedad Nirvana Inn Place desde el 05 de diciembre de 1990 hasta octubre de 2007; sin embargo, no se reportó la totalidad del tiempo trabajado porque dicha sociedad omitió efectuar los aportes a pensión correspondientes desde julio de 1995 hasta octubre de 2007 y actualmente la Sociedad empleadora se encuentra liquidada, representando esta omisión un período de 12 años y 10 meses, que equivalen a 668,57 semanas por cotizar.
Radicado: 88-001-31-05-001-2022-00068 -01 Sostiene que Colpensiones, en su calidad de Administradora de fondos de pensión, no realizó el recaudo de las cotizaciones incumplidas por el empleador durante el período mencionado y en consecuencia, el empleador incumplido está obligado a realizar el pago de los aportes pensionales adeudados a COLPENSIONES, junto con el respectivo cálculo actuarial y los intereses moratorios.
Manifiesta que con las 1.758.28 semanas que debió condensar el demandante serían suficientes para adquirir el derecho a la pensión de vejez, indicó además que elevó una reclamación administrativa a Colpensiones para obtener el pago de la pensión, pero ésta fue negada mediante la resolución 2021 8110474 del 27 de octubre de 2021, por tanto, considera el actor que la demandada no tuvo en cuenta todo el tiempo laborado ni los períodos no cotizados en cuanto al empleador NIRVANA INN PLACE.
I. - PRETENSIONES. Con fundamento en los hechos anteriormente expuestos, el apoderado judicial del demandante solicita que se condene a COLPENSIONES EICE a reconocer y pagar al señor CALBERT GORDON MARTÍNEZ la pensión de vejez, de manera retroactiva, a partir de la fecha en que cumplió 62 años de edad; que se condene a COLPENSIONES EICE al pago de intereses moratorios o, en su defecto, a la indexación del retroactivo pensional, así como a las costas del proceso. 1.2.
Trámite Procesal y Contestación de la Demanda. En auto de Sustanciación N°.0464-22, de fecha cuatro (04) de octubre de 2022, el Juzgado Laboral del Circuito de San Andrés, admitió la demanda y ordenó correr el respectivo traslado a la demandada, de igual forma ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica (pdf 03, Carpeta Primera Instancia).
Contestación Colpensiones: A raves de apoderada judicial, la entidad demandada, se opuso a todas y cada una de las pretensiones y condenas, en cuanto a los hechos manifestó constarle los 1, 3 y 4, los demás no le constan. Propuso excepciones de fondo las que denomino: inexistencia de la obligación demandada y falta de derecho para pedir, buena fe, cobro de lo no debido, innominada o genérica.
(Pdf 05, Carp. Primera Instancia). El 23 de mayo de 2023, se celebró de manera Concentrada la audiencia de Conciliación, Decisión de excepciones previas, Saneamiento y fijación del litigio. Seguidamente, se llevó a cabo la audiencia de Trámite y juzgamiento. En la etapa conciliatoria la apoderada de Colpensiones manifestó no tener ánimo conciliatorio, de acuerdo con lo establecido en el Acta N°. 034-2023 del 28 de febrero de 2023 del Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la Administradora Colombiana 2 Radicado: 88-001-31-05-001-2022-00068 -01 de Pensiones Colpensiones.
Posteriormente, se procedió al decreto de pruebas. Concluida la fase probatoria, incluyendo los testimonios pertinentes, se llevaron a cabo los alegatos finales. Posteriormente, se procedió a emitir sentencia en los siguientes términos. II.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de esta ínsula, resolvió reconocer al señor Calbert Gordon Martínez el derecho a acceder a una pensión de vejez, equivalente a un SMLMV para cada año. Ordenó a COLPENSIONES EICE incluir a Calbert Gordon Martínez en la nómina de pensionados del mes de junio de 2023, para el pago de su mesada pensional a partir de mayo de 2023, por un monto de $1.160.000, correspondiente a un SMLMV, condenó a COLPENSIONES a pagar al a Calbert Gordon Martínez, por concepto de retroactivo pensional desde mayo de 2020 hasta abril de 2023, la suma total, ya indexada, de $40.238.825.
Declaró no probadas las excepciones de fondo denominadas Inexistencia de la obligación demandada y falta de derecho para pedir, buena fe y cobro de lo no debido propuestas por COLPENSIONES y condenó a la entidad en costas del proceso. Consideró el despacho que Calbert Gordon Martínez cumple con los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993 para acceder a una pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida.
Argumentó que Colpensiones aceptó el hecho de que el demandante nació el 23 de septiembre de 1954, es decir, alcanzó la edad de 62 años el 23 de septiembre de 2016, y para esa fecha había cotizado 1.466.02 semanas, cumpliendo con ambos requisitos para acceder a una pensión de vejez, es decir, el tiempo y las semanas cotizadas. Adujo la juez aquo que, con los testimonios y las pruebas documentales aportadas, quedó acreditado que el hotel NIRVANA INN PLACE estaba obligado a realizar cotizaciones a favor del demandante desde el 05 de diciembre de 1990 hasta octubre de 2007.
No obstante, el demandante continuó afiliado al Sistema de Seguridad Social, efectuando aportes al fondo de pensiones en el régimen de prima media, siendo su última cotización en el sistema en abril de 2020, debiéndose reconocer la pensión de vejez a su favor a partir de mayo de 2020, por un valor equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente para cada año, teniendo en cuenta el valor de los salarios reportados en el historial allegado con la demanda.
Señaló que de acuerdo con la sentencia SL4282 de 2022, el trabajador afiliado no puede asumir las consecuencias adversas de las omisiones del empleador que no hizo el pago oportuno de las cotizaciones que estaba obligado a sufragar por cuanto las entidades AFP cuentan con mecanismos para exigir el pago de aquellos y no es el afiliado que debe soportar as consecuencias adversas de tal incumplimiento. 3 Radicado: 88-001-31-05-001-2022-00068 -01 III.- RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, la apoderada judicial de la entidad demandada interpuso recurso de apelación, argumentando que el demandante no cumple con los requisitos del número de semanas establecidos por la Ley para ser acreedor de la pensión de vejez que reclama.
Aduce que las declaraciones del señor Calbert Gordon Martínez y de las testigos presentadas en el proceso no fueron claras respecto a la identidad del verdadero empleador. En algunos apartes, se menciona que el empleador era el señor Eugene Ratner Lloyd, mientras que en otros se indica que era el Hotel NIRVANA INN PLACE. Ante esta falta de claridad, considera que no puede darse por sentado que el Hotel NIRVANNA IN PLACE fue efectivamente el empleador del demandante.
En virtud de lo anterior, solicita que sea revocada la decisión de primera instancia y en su lugar se absuelva a Colpensiones de todas y cada una de las pretensiones de la demanda. IV.- CONSIDERACIONES: 4.1 COMPETENCIA Y PRESUPUESTOS PROCESALES. Esta Sala de Decisión es competente funcionalmente para revisar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de esta ciudad, por mando del numeral 1 del literal B del artículo 15 del CPT. - Adicionalmente, revisada la actuación no se observa irregularidad procesal que pueda invalidar el proceso o que conlleve a emitir una sentencia inhibitoria, por lo que pasará a emitirse el fallo que en derecho corresponda. 4.2.
PROBLEMA JURÍDICO. De los argumentos de disentimiento expuestos en la sustentación del recurso de alzada surge como problema jurídico sometido a consideración de la sala determinar si es procedente reconocer la pensión de vejez como beneficiario del régimen de transición, para lo cual habrá de establecer si esa condición perduró en el tiempo.
TESIS: La tesis que sostendrá este Tribunal es que la sentencia debe confirmarse con fundamento en los siguientes razonamientos: 4.3.
FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES. Los fundamentos bajo los que se sustenta la presente sentencia son los siguientes: Acuerdo 049 de 1990: 4 Radicado: 88-001-31-05-001-2022-00068 -01 “Artículo 12: Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) años o más de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si es mujer; y b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o haber acreditado un número de mil (1.000) semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo” En lo que respecta a los requisitos exigidos para gozar de la pensión de vejez, el Art 33 de la Ley 100 de 1993 ha estipulado los siguientes: “Requisitos para obtener la pensión de vejez.
Para tener derecho a la pensión de vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco años (55) de edad si es mujer o sesenta (60) si es hombre. A partir del 1º de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2.
Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º de enero del 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1300 semanas en el año 2015”. Por su parte, respecto al régimen de transición, es regulado en el artículo 36 ib., del que se desprende, que para acceder a la pensión de vejez, las personas que al 1° de abril de 1994 contaban con 35 o 40 años de edad según el género, o tenían quince años de servicios cotizados, conservan los requisitos de edad y semanas exigidas “… en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.”, lo que claramente hace suponer que para encontrarse dentro de las hipótesis de la norma en cita, es necesario que exista una disposición anterior que sea más favorable.
Se puede concluir igualmente que la finalidad de esta figura jurídica es preservar bajo el principio de favorabilidad, las condiciones de edad, tiempo de servicio y monto de pensión, de aquellas personas que con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, se encontraban próximas a cumplir los requisitos para pensionarse; 5 Radicado: 88-001-31-05-001-2022-00068 -01 protegiendo sus expectativas legítimas.
En ese orden de ideas, es importante traer a colación lo dispuesto en el parágrafo transitorio 4 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 del año 2005, así: Artículo 1°. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: “(…)” "Parágrafo transitorio 4º. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014".
"Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen". A manera de precedente, en lo que a la aplicación del acto legislativo 01 de 2005, y a la vigencia del régimen de transición respecta, resulta pertinente citar, la sentencia SL 7042 del 26 de abril de 2017, M.P. Luis Gabriel Miranda Buelvas, que indicó: “… con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, se establecieron nuevos mecanismos en lo que tenía que ver con esas personas beneficiarias del régimen de transición, en cuanto en su parágrafo cuarto transitorio, dispuso lo siguiente: (…) Como puede observarse, el texto reproducido impuso varias condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transitorio pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, continuaran disfrutando de dicho régimen, así: En primer lugar, de manera general, estableció que el citado régimen de transición desaparecería el 31 de julio de 2010, de modo que las personas que a dicha fecha no hubieren cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicios o de cotizaciones conforme al régimen pensional anterior, perderían los beneficios transitorios y su régimen pensional vendría a ser entonces, el establecido en la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones posteriores.
Esta previsión es entendible en la medida que le señaló un límite de vigencia a un régimen que por su propia definición era de carácter transitorio, es decir que debía tener una vigencia temporal, valga la redundancia. En segundo lugar, a manera de excepción, el citado acto legislativo, justamente para salvaguardar las expectativas de quienes podían pensionarse conforme con el régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993, señaló que continuarían siendo beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la 6 Radicado: 88-001-31-05-001-2022-00068 -01 Ley 100 de 1993, aquellos que al momento de entrada en vigencia el acto tuvieran cotizadas 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios, pero igualmente señalándoles un límite a esa potencialidad de beneficiarios, que no fue otro que el 31 de diciembre de 2014.
Desde este momento, bien puede afirmarse que los regímenes de transición pensional no tienen existencia jurídica, por lo que quienes aspiren a obtener una pensión de vejez, lo deben hacer en las condiciones señaladas en la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones que la adicionaron o modificaron, es decir, con el nuevo régimen pensional que implementó dicha normativa.” Mora en el pago de aportes pensionales: Finalmente respecto al reconocimiento de la pensión de vejez cuando existe mora en el pago de las semanas cotizadas por parte del empleador en desarrollo de los arts. 22 a 26 de la ley 100 de 1993 que regulan las Obligaciones del Empleador, la Sanción Moratoria y las Acciones de Cobro, respectivamente, considera esta sala necesario traer a colación el precedente de antaño, contenido en la sentencia 34270 del 22 de julio de 2008, Sala de Casación Laboral, MP: Eduardo López Villegas, que al respecto explica: “Dentro de las obligaciones especiales que les asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993. … (…) Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado.(…) De esta manera se rectifica una larga tradición jurisprudencial, de no atribuirle responsabilidad a las administradoras de pensiones en el caso de mora del empleador en el pago de cotizaciones a la seguridad social.” 7 Radicado: 88-001-31-05-001-2022-00068 -01 De igual forma y en jurisprudencia más reciente, la sentencia del 25 de febrero de 2015, Exp: 44705, MP: Cecilia Dueñas Quevedo, de esa Corporación reitera: “(…) es de señalar que tal como lo ha sosteniendo esta Sala, corresponde a las entidades encargadas de la administración del Sistema de Seguridad Social el debido recaudo de las cotizaciones de los aportantes, para lo cual están revestidas de las acciones de cobro coactivo, contempladas en el art. 24 de la L. 100/1993, dado que en estas situaciones no pueden verse afectados, de ninguna manera, los derechos del afiliado ni de sus beneficiarios, los cuales constituyen el fin último del Sistema General de la Seguridad Social.
Así, en sentencia CSJ SL 763-2014, esta Sala reiteró lo dicho en la providencia CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 46079, en la que luego de hacer un recuento de la línea jurisprudencial concluyó: Por lo precedente, es que esta Sala de la Corte ha sostenido, que concurriendo las obligaciones de los empleadores (pago de aportes) y las administradoras de pensiones (cobro de aportes en mora), su incumplimiento no puede afectar al trabajador afiliado, que, habiendo cumplido con lo propio, esto es, trabajo y cotización descontada por su empleador, se vea abocado a no percibir el derecho pensional por razones no atribuibles a él.” Así las cosas, no incurrió el ad quem en el error endilgado por la censura, al haber confirmado la decisión de su inferior, frente a la condena del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a Protección S.A., toda vez que la administradora no demostró haber hecho ninguna gestión para obtener el recaudo de las cotizaciones correspondientes”.
CASO CONCRETO: Para desatar el caso que concita la atención de la sala, se advierte que el actor previamente a acudir al referido proceso ordinario, elevó reclamación administrativa a Colpensiones para obtener el pago de la pensión, sin embargo, esta le fue negada, por consiguiente, reclamó ante el Juez Laboral la condena del reconocimiento y pago de la pensión de vejez como beneficiario del régimen de transición, por considerar que cumple con los requisitos de la edad y el tiempo de cotización exigido por dicho régimen para acceder a ella. 8 Radicado: 88-001-31-05-001-2022-00068 -01 En el asunto bajo examen se debe tener en cuenta que aparece demostrado con certificado laboral aportado con la demanda visible a folios (pdf01demanda fol14) que el demandante estuvo vinculado a la sociedad NIRVANA INN PLACE desde el 5 de diciembre de 1990 hasta octubre de 2007, según consta en certificación laboral aportada al proceso con el libelo demandador, obrante en el (pdf-01demanda-folio-14 Cpta-primera-Instancia); al cual se le atribuye suficiente valor probatorio, en la medida que el extremo accionado omitió tacharlo de falso, y mucho menos fue controvertido con otro elemento de juicio, tal como se desprende de lo previsto en el artículo 246 del CGP, concordante con el artículo 262 ibídem, traído por analogía de conformidad con el art 145 del CPL, que al respecto señala: “DOCUMENTOS DECLARATIVOS EMANADOS DE TERCEROS.
Los documentos privados de contenido declarativo emanados de terceros se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación”. Partiendo de lo anterior y examinadas las pruebas allegadas al proceso se puede dar por demostrado que el señor Calbert Gordon Martínez nació el 23 de septiembre de 1954, se afilió al Instituto de Seguros Sociales (ISS), hoy Colpensiones, el 28 de julio de 1977; para la fecha en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, en materia de pensiones (1 de abril de 1994), contaba con 39 años y 7 meses de edad.
El tiempo de servicios se corrobora con la prueba testimonial que fue recaudada estos testigos confirman que, en efecto, el actor estuvo vinculado a dicha empresa a través de una relación laboral, por lo que resulta creíble que el demandante prestó sus servicios para el citado empleador. (Rec 0:24:30- 1:08:59). Además, se aprecia en la historia laboral aportada por Colpensiones en la resolución SUB 284098 del 27 de octubre de 2021, que efectivamente se advierten cotizaciones para el empleador NIRVANA INN PLACE y EUGENE LLOYD RATNER, entendiendo que se trata de la misma razón social, pues así aparece registrado en el historial pensional.
Ahora bien, en cuanto al número de semanas cotizadas, encuentra esta sala que obra en el expediente reporte de semanas cotizadas emitido por COLPENSIONES en el cual se indica que el afiliado al 30 de abril de 2020 reportó un total de 1018.71 semanas cotizadas (fol-15 pdf01demanda), sin embargo dicho reporte no contiene la totalidad de periodos que el actor laboró para NIRVANA INN PLACE, que van del 30 de julio de 1995 al 30 de octubre de 2007, según consta en la certificación laboral aportada al proceso con el libelo demandador, obrante a folio 14 pdf01demanda) al cual se le 9 Radicado: 88-001-31-05-001-2022-00068 -01 atribuye suficiente valor probatorio, en la medida que el extremo pasivo omitió tacharlo de falso, y mucho menos fue controvertido con otro elemento de juicio.
De igual manera debe inferirse que en los casos en que aparece acreditado el tiempo de servicios sin cotización por parte del empleador la Sala de Casación Laboral al igual que este Tribunal han determinado que el afiliado no puede cargar con dicha omisión, y en tal caso, se debe reconocer el tiempo laborado adicionando las semanas que corresponden, pues se trata de un hecho ajeno al trabajador, que no puede frustrar su derecho a obtener una pensión de vejez, sin perjuicio de las acciones de cobro que pueda ejercer COLPENSIONES contra el empleador incumplido de acuerdo con el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.
En un caso similar al que se estudia en esta oportunidad, esta sala se refirió1 de igual forma la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL1720-2022 M.P. Gerardo Botero Zuluaga, se pronunció, en los siguientes términos: “En esa medida, y ante esa omisión legislativa, no resultaba razonable cargarle las consecuencias a la parte débil de la relación laboral, por lo que se consideró, que «el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes»; tal criterio que se ha mantenido invariable y que ha sido expuesto entre otras, en las sentencias CSJ SL14388-2015, CSJ SL2138-2016, CSJ SL18398-2017, CSJ SL361-2018- CSJ SL287-2018, CSJ SL358-2018, CSJ SL13422019 y CSJ SL1356-2019, en esta última se consideró: (…) Así mismo, en la sentencia SL3506-2019, se recordó lo dicho en la providencia CSJ SL069-2018, reiterada en la SL1358-2018, donde se sostuvo que «(…) la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal» (Negrillas fuera del texto original). 1 Radicado: 88-001-31-05-001-2018-00124 -01.
Ines Ellis Jay vs Colpensiones-MP. Shirley Walters Álvarez. 10 Radicado: 88-001-31-05-001-2022-00068 -01 De suerte que es dable concluir razonadamente, que resulta procedente incluir el tiempo Certificado por NIRVANA IN PLACE, toda vez que siguiendo la línea jurisprudencial anteladamente citada, sabido es que para efectos pensionales han de tenerse en cuenta las semanas causadas y no pagadas por mora patronal, pues tanto el ISS como hoy Colpensiones, tiene a su haber los instrumentos jurídicos para obtener el pago coactivo de esos aportes a cargo del empleador moroso; sin embargo la demandada se sustrajo del derecho de demostrar las acciones que adelantó para el recaudo de los aportes del actor que figuran como no pagados por cuenta de ese empleador, óbice por el cual debe asumir las consecuencias judiciales de esa omisión. Lo que no se puede pasar por alto es que el demandante registra cotizaciones para varios empleadores desde julio de 1977 hasta mayo de 1995, por consiguiente, los periodos que figuran cotizados no pueden superponerse ni contabilizarse para efectos pensionales por expresa prohibición legal.
Por lo tanto, únicamente se pueden considerar los periodos en que no hubo ni afiliación ni cotización por el empleador, que van desde junio de 1995 hasta octubre de 2007, ya que el afiliado aparece cotizando nuevamente como independiente a partir de diciembre de 2008. Este tiempo en el que no hubo afiliación, es decir, 12 años y 3 meses, equivalentes a 638,52 semanas deben ser adicionadas a las 1018.71 que registra COLPENSONES, dado que ese periodo en el que no hubo cotizaciones no puede frustrar el derecho pensional que le pueda corresponder al demandante, sumado a que en la historia pensional del afiliado tampoco se registra novedad de retiro por parte del empleador.
Ahora bien, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, el señor Calbert Gordon nació el 23 de septiembre de 1954, es decir, que para el 1° de abril de 1994, fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con 39 años de edad, o sea que por el factor temporal no alcanzaba a hacerse benefactor del régimen de transición y para esa misma fecha apenas había alcanzado un total de 4.821 días equivalentes a 688.71 semanas cotizadas, sin alcanzar las 750 semanas que exige el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, lo que impide que sea beneficiario del mismo régimen, debe aclararse que el periodo laborado desde el año 1990 al 1995 no puede contabilizarse dos veces por expresa prohibición legal, por cuanto existen aportes realizados por varios empleadores en ese lapso.
Por lo anterior, considerando que aparecen 1018.71 semanas cotizadas en la historia pensional del demandante y a estas se le deben adicionar 638,52 semanas por tiempos no reportados por el empleador NIRVANA INN PLACE y EUGENE LLOYD RATNER, el afiliado logra condensar un total de 1.657,23 semanas, las cuales, son suficientes para reconocer el derecho pensional deprecado. 11 Radicado: 88-001-31-05-001-2022-00068 -01 V. CONCLUSIÓN: Discurrido lo anterior, serán estas las razones por las que se confirmará la sentencia recurrida, y en consecuencia imponer la improsperidad del recurso de alzada; en consecuencia, se condenará en costas a la parte vencida en el equivalente a un salario Mínimo mensual legal vigente de conformidad con el inciso final del numeral 1 art. 5 del Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016, y articulo 365 del C.G.P. VI.- DECISIÓN Por lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, providencia y Santa Catalina, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 23 de mayo de 2023, proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de esta ciudad, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por CALBERT GORDON MARTINEZ, contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
SEGUNDO: Condenar en costas a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, en el equivalente a un salario Mínimo mensual legal vigente.
TERCERO: Remitir oportunamente el expediente al Juzgado de origen. La presente sentencia queda notificada a las partes en estrados, y contra la cual no procede recursos ordinarios. - NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAVIER DE JESÚS AYOS BATISTA MAGISTRADO PONENTE FABIO MÁXIMO MENA GIL MAGISTRADO SHIRLEY WALTERS ÁLVAREZ MAGISTRADA (En uso de Permiso) 12