Rad.: 05001 3105 024 2021 00432 01 Dte.: Claudia Patricia Acosta Posada Ddas.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones REPÚBLICA DE COLOMBIA SALA TERCERA DE DECISION LABORAL PROCESO Ordinario DEMANDANTE Claudia Patricia Acosta Posada DEMANDADO AFP Porvenir S.A. y Colpensiones PROCEDENCIA Juzgado 027 Laboral del Cto. de Medellín RADICADO 05001 3105 024 2021 00432 01 INSTANCIA Segunda PROVIDENCIA Sentencia Nro. 100 de 2024 TEMAS Y SUBTEMAS Ineficacia de traslado afiliado DECISIÓN confirma En la fecha, veinte (20) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, Sala Tercera de Decisión Laboral integrada por los magistrados: Orlando Antonio Gallo Isaza, María Nancy García García, y como ponente, Luz Amparo Gómez Aristizábal, procede a emitir pronunciamiento frente al recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la AFP Porvenir S.A. y el grado especial de consulta en favor de Colpensiones, ordenado en sentencia proferida por el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito, dentro del proceso ordinario promovido por Claudia Patricia Acosta Posada.
Radicado único nacional 05001 3105 024 2021 00432 01. La Magistrada ponente, en acatamiento de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, sometió a consideración el proyecto discutido y aprobado mediante acta Nº. 008, que se plasma a continuación: Rad.: 05001 3105 024 2021 00432 01 Dte.: Claudia Patricia Acosta Posada Ddas.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones Antecedentes Las pretensiones de la actora se orientan a que se declare la ineficacia de su traslado del RPM al RAIS y como consecuencia, que se le tenga siempre inmersa en el primero, ordenándose a Porvenir S.A. la restitución del total a Colpensiones de los aportes, el bono pensional, los rendimientos y los dineros cobrados por comisión, desde el 1 de mayo de 1995 hasta la fecha de reintegro.
Pide también condena por perjuicios materiales causados por indebida asesoría al momento del cambio de régimen, intereses moratorios del articulo 141 de la Ley 100 de 1993, indexación de las prestaciones reconocidas y costas. En sustento afirma que, nació el 25 de julio de 1963, se afilió al RPM el 22 de enero de 1985; el 1º de mayo de 1995 se trasladó al RAIS – AFP Porvenir S.A., mediante… publicidad engañosa de asesores comerciales de fondos privados, diciendo que el ISS se iba a acabar, con ausencia de conocimiento informado, claro y eficaz de las ventajas y desventajas de los regímenes pensionales, no le hicieron bien hecha la proyección de las mesadas… explicadas de manera clara, detallada, concreta y oportuna las implicaciones del traslado… constituyéndose la ineficacia … y la nulidad por vicio del consentimiento al suscribir un contrato lesivo a los derechos constitucionales.
Agrega que desde su vinculación al fondo privado ha cotizado de manera ininterrumpida, siendo su empleador actual la Clínica del Campestre S.A., cobrándosele por la AFP comisiones del 4.5% sobre su base salarial, violándose las normas reguladoras que autorizan un 3,5%. Puntualiza que tiene derecho al pago de perjuicios por la indebida asesoría y a los intereses moratorios regulados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, ambos conceptos a cargo de Porvenir S.A., y que, en aras de agotar la reclamación administrativa, radicó en Colpensiones solicitud de autorización de cambio de régimen, lo que le fue negado.
Rad.: 05001 3105 024 2021 00432 01 Dte.: Claudia Patricia Acosta Posada Ddas.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones En Auto del 07 de marzo de 2022 se admitió y ordenó dar trámite a la acción. Enteradas de la actuación, las entidades convocadas allegaron escritos de contestación, así: Colpensiones, acepta la fecha de nacimiento de la actora, su traslado al RAIS el 1º de mayo de 1995 y la continuidad de las cotizaciones en el fondo privado, el derecho de petición para la movilidad entre regímenes y la respuesta negativa, por encontrarse a menos de diez años de la edad para pensión. Los restantes supuestos no le constan. enfrentó las pretensiones y propuso las excepciones de: falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de nulidad o ineficacia del traslado; inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP a Colpensiones; indebida aplicación del artículo 1604 del C. C.; desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema de pensiones en el RPM; equivalencia del ahorro o diferencias pensionales; devolución de aportes y cuotas de administración debidamente indexados; buena fe, prescripción, entre otras.
AFP Porvenir S.A., no le consta la fecha de nacimiento de la actora, debe probarla con registro civil de nacimiento; tampoco le consta su pertenencia al RPM, al ser el ISS una entidad ajena a esa sociedad; los demás supuestos, no son ciertos. Explica que el traslado a esa AFP se dio el 13 de marzo de 1995, producto de una decisión libre e informada después de haber sido ampliamente asesorado sobre las implicaciones de su decisión, sobre el funcionamiento del RAIS y de indicarle sus condiciones pensionales, tal como se aprecia en la solicitud… documento público – en el que se observa la declaración escrita a que se refiere el artículo 114 de la Ley 100 de 1993; documento que se presume auténtico en los términos de los artículos 243 y 244 del CGP y el parágrafo del artículo 54 A del CPT, … Así mismo, … al momento de la afiliación realizó la entrega de información, clara completa y veraz, por ello, comunicó acerca de las diferencias de cada régimen pensional, su funcionamiento, características, modalidades y criterios para el reconocimiento pensional; aunado a ello, a la parte actora se le mencionaron los criterios de administración conforme lo determina el articulo 20 de la Ley 100 de 1993.
Rad.: 05001 3105 024 2021 00432 01 Dte.: Claudia Patricia Acosta Posada Ddas.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones … jamás se ha valido de artimañas o engaños en el trámite de vinculación de sus afiliados. …le brindó la asesoría pertinente, clara y oportuna para que la decisión de la parte demandante de suscribir los formularios de afiliación fuera libre, voluntaria e informada, ha efectuado comunicaciones periódicas con la parte actora conforme a la generación de extractos trimestrales en los que se puede verificar capital acumulado, variable y condiciones de rendimientos, temporalidad para el reconocimiento pensional, distribución del ahorro pensional, rentabilidad y movimientos de la cuenta, motivo por el cual, se demuestra que PORVENIR ha cumplido a cabalidad con sus obligaciones.
Sin perjuicio de lo anterior, en el evento de que se ordene la nulidad, se deberán trasladar los rendimientos financieros de la cuenta de ahorro individual del afiliado, por lo que resulta incompatible el reconocimiento de la indexación sobre estas sumas, por cuanto comportaría una doble sanción a cargo de Porvenir S.A. Finalmente, le causa extrañeza que después de 27 años se afiliación se pretenda la nulidad de la afiliación al RAIS.
Enfrentó las pretensiones, y propuso las excepciones de: prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación, compensación, y la genérica. La primera instancia culminó con sentencia dictada por el Juzgado 24 Laboral del Circuito. En la parte resolutiva dispuso:
PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA del traslado de régimen pensional efectuado por la señora CLAUDIA PATRICIA ACOSTA POSADA del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad realizado en el año 1995 a PORVENIR S.A., por las consideraciones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR a PORVENIR S.A a que en el término de un (1) mes contado a partir de la ejecutoria de esta providencia, traslade a COLPENSIONES todos los saldos de la cuenta de ahorro individual, con los rendimientos financieros, así como los gastos de administración, que incluyen comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales, con cargo a sus propios recursos debidamente indexados a la fecha de pago.
Al momento de cumplir la orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen y deberán normalizar la afiliación en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones –SIAFP, conforme lo analizado en esta decisión. Rad.: 05001 3105 024 2021 00432 01 Dte.: Claudia Patricia Acosta Posada Ddas.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES, a reactivar de manera inmediata la afiliación de la demandante al régimen de prima media con prestación definida, y a recibir la devolución de los dineros ordenados en este proveído.
CUARTO: ABSOLVER a PORVENIR SA de las demás pretensiones de la demanda incoadas en su contra, por las razones expuestas. QUINTO CONDENAR en COSTAS a PORVENIR S.A., se agencias en derecho a favor del demandante, la suma de 2 salario mínimos mensuales legales vigentes para la fecha en que se liquiden las costas.
SEXTO: CONCEDER el Grado Jurisdiccional de Consulta ante la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en favor de COLPENSIONES, de conformidad con lo indicado en el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007. Para la juzgadora en este trámite no quedó evidenciado el cumplimiento del deber de información por parte de la AFP, al no haber allegado esta medio de convicción frente al particular, en los términos de los arts. 13 – b) y 271 de la Ley 100 de 1993 y decretos reglamentarios, al igual que la tesis vigente en la jurisprudencia especializada, en línea pacifica frente al tema de la ineficacia del traslado de régimen, de la que cita algunas radicaciones que considera ilustrativas frente a cada punto del fallo, sin que sea suficiente la suscripción del formulario, razones por las que acogió la súplica de la ineficacia, con las consecuencias indicadas.
Descartó la prosperidad de perjuicios materiales al no haberse acreditado y disponerse el retorno al RPM, e igualmente estimó improcedentes los intereses moratorios del articulo 141 de la Ley 100 de 1993, al no estarse ante la obligación de reconocimiento y pago de mesadas. El fallo fue recurrido por el apoderado judicial de Porvenir S.A., arguyendo que esta sociedad no debe ser condenada a retornar monto distinto al que reposa en la cuenta de ahorro individual, esto es, cotizaciones y rendimientos financieros alcanzados, pues los gastos de administración y dineros destinados a seguros previsionales y garantía de pensión mínima no se deben devolver al ser descontados en virtud del mandato legal y no financiar el reconocimiento de la pensión de vejez en Rad.: 05001 3105 024 2021 00432 01 Dte.: Claudia Patricia Acosta Posada Ddas.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones ninguno de los regímenes, luego, no se encuentran ligados a este derecho y son susceptibles de extinción periódica por el fenómeno de la prescripción. Los gastos de administración se destinan a la generación de rendimientos que hacen más cuantioso el ahorro de la demandante, los seguros previsionales, cubren los riesgos de invalidez y muerte hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia; el fondo de garantía de pensión mínima es una prerrogativa para los afiliados que reúnan 1.150 semanas.
Pide revocar esta condena y considerar que los rendimientos financieros compensan cualquier detrimento o perdida del valor o poder adquisitivo, por lo que resulta incompatible la actualización mediante la indexación. El porcentaje aplicado al fondo de garantía de pensión mínima fue destinado a tal fondo, por tanto, al declararse ineficaz el negocio la situación retorna al estado anterior, privándose el acto de los efectos jurídicos, teniendo tal fondo destinación especifica como es la de amparar los afiliados al RAIS, pero la demandante vuelve al RPM donde no hay lugar a su uso, entonces deben sustraerse tales valores del referido fondo.
En favor de Colpensiones se conoce en grado jurisdiccional de consulta. De la etapa de alegaciones se hizo uso así: Demandante. Después de efectuar un recuento de los hechos y argumentos que sustentan la acción, pide el reconocimiento de la totalidad de las pretensiones de la demanda de la referencia, y ordenar el reconocimiento y pago de pensión de vejez bajo régimen común de prima media con sus respectivos retroactivos e indexaciones y la condena en costas a cargo de las entidades demandadas en favor de mi poderdante.
Porvenir S.A., ruega revocar la decisión de primer grado, para lo que argumenta que en este asunto no se alegó y menos probó ninguna de las causales previstas en artículo 1741 del Código Civil, en concordancia con el artículo 1508 de la misma obra, y si bien el artículo 271 de la Ley 100 de Rad.: 05001 3105 024 2021 00432 01 Dte.: Claudia Patricia Acosta Posada Ddas.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones 1993 menciona que quedará sin efecto la afiliación, también lo es que, bajo ninguna circunstancia se refiere si quiera por aproximación a lo dispuesto en los artículos 1740 y ss. del C.C., por un principio básico de derecho, cual es el de la inescindibilidad de las normas, que impide acudir en forma indiscriminada a diferentes preceptos para resolver un asunto en concreto; y finalmente el artículo 899 Código del Comercio, también enseña que, el acto o negocio jurídico, contrario a una norma, tenga causa u objeto ilícito o lo celebre una persona absolutamente incapaz, es nulo absolutamente, sin que NINGUNO DE ESTOS PRESUPUESTOS LEGALES, SE ALEGARAN NI MENOS RESULTARON DEMOSTRADOS EN EL PROCESO, descartándose la existencia de causal de nulidad del acto jurídico, pues la demandante realizó el cambio de régimen de forma libre y voluntaria, recibiendo previamente información oportuna y completa, como lo aseveró al suscribir el formulario, cumpliendo la AFP con la carga procesal impuesta, en la medida en que aportó los documentos que tenía en su poder.
Seguidamente ilustra sobre el derecho de retracto, que estima fue debidamente garantizado, al igual que la libre escogencia. Refiere la imposibilidad de imponer cargas probatorias no previstas para el momento de la movilidad, el deber del análisis crítico y en conjunto de las pruebas en cada caso, la diferencia legal entre ineficacia y nulidad de los actos y sus efectos jurídicos; la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral sobre la inexistencia del acto jurídico de traslado pensional; la improcedencia de restitución de los conceptos que se ordenan, pues en los términos del artículo 1746 del CC debe atenderse a la buena fe; la improcedencia de la indexación de las condenas.
Colpensiones, expresa que al momento de promover la acción, año 2021, la actora contaba con 28 años de edad, por lo que está inmersa en la restricción de 10 años para retorno al RPM impuesta por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, sin que en tiempo oportuno se intentaran las acciones para ello. En caso de confirmarse el veredicto ruega mantener la orden de Rad.: 05001 3105 024 2021 00432 01 Dte.: Claudia Patricia Acosta Posada Ddas.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones devolución de todos los conceptos debidamente indexados, ello con sustento en el precedente especializado.
En orden a decidir, basten las siguientes, Consideraciones: Como hechos debidamente acreditados se tienen: la fecha de nacimiento de la demandante, 25 de julio de 1963, su incorporación al sistema pensional en el RPM el 22 de enero de 1985, cotizando un total de 94,43 semanas, conforme historia laboral actualizada a 09 de julio de 2021; y posterior movilidad al RAIS – AFP Porvenir S.A. con formulario suscrito el 13 de marzo de 1995, marcándose la casilla vinculación inicial.
En historia laboral aportada por el fondo privado con escrito de contestación, generada el 22 de marzo de 2022, registra un total de 1.292 semanas, discriminadas así. 8,5 traslado de aportes, 1.283,7 con cotizaciones directas y 87,7 pendientes por confirmar. Conforme al recuento realizado, los argumentos de la apelación y el grado jurisdiccional de consulta para Colpensiones, el problema jurídico en esta instancia se circunscribe a establecer, si hay lugar a la declaratoria de ineficacia de la incorporación de la demandante al RAIS a través de Porvenir S.A., y como consecuencia de ello, a su inmersión automática en el RPM, con las correspondientes restituciones económicas, los conceptos que estas comprenden y si se debe ordenar o no su actualización mediante el mecanismo de la indexación. Tal como se expone por la parte que promueve el litigio y fue ampliamente explicado por la a quo, para la fecha existe una línea jurisprudencial reiterada mayoritariamente por la Sala de Casación Laboral desde las sentencias con radicación 31314, 31989 ambas de 2008 y 33083 de 2011, en las que se estableció que la sanción al acto de selección o cambio de Rad.: 05001 3105 024 2021 00432 01 Dte.: Claudia Patricia Acosta Posada Ddas.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones régimen sin consentimiento informado seria la nulidad, lo que varió a partir de la proferida el 03 de septiembre de 2014, rad. 46292, en que quedó definido que a la luz de lo regulado en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, lo que procede es la ineficacia de la movilidad, con efectos ex ante, que implican el retorno de la situación al estado anterior, como si el negocio viciado no hubiese existido jamás. Ha de tenerse en cuenta que conforme se ilustra por la jurisprudencia especializada, el deber de información ha tenido una evolución en su regulación, por lo que se hace referencia a etapas acumulativas.
Frente al particular la sentencia SL1688-2019, efectuó una reseña históriconormativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, sobre las administradoras recae la obligación de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 Superior, siendo las dos primeras actividades una manifestación típica de política pública y, la última, la materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.
En la providencia con la radicación citada, se presenta un cuadro-resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las Administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender que desde el comienzo de funcionamiento del sistema éste existió y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, según la siguiente sucesión normativa acumulativa: Rad.: 05001 3105 024 2021 00432 01 Dte.: Claudia Patricia Acosta Posada Ddas.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones Etapa acumulativa Deber información de Deber información, asesoría y consejo de Deber información, asesoría, consejo y asesoría. buen de buen doble Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 (sic) de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Artículo 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Ley 1748 de 2014.
Artículo 3° del Decreto 2071 de 2015. Circular Externa No. 016 de 2016 Contenido mínimo y alcance del deber de información Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
Luego, como se ilustra en sentencia SL4322-2022 en la que se analizó asunto análogo, demandante: LUIS EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT y demandadas Porvenir S.A. y Colpensiones: Las normas aplicables para la época del traslado de régimen exigían a las AFP brindar ilustración sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de ventajas y desventajas de cada régimen pensional, lo cual en el presente caso no se demostró. Que no se diga, tampoco, que para la época en que el demandante se trasladó, la selección del régimen pensional no tenía relación con el monto de la pensión, pues lo que se espera al momento del traslado no es precisamente que se le informe el valor futuro de la prestación, sino que se le explique que aquella depende del capital acumulado en la cuenta individual, por lo que, las AFP como expertas en el aseguramiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, cuentan con los soportes técnicos, estadísticos y actuariales para realizar proyecciones del capital que en el tiempo puede acumular el afiliado para acceder a su derecho pensional, teniendo en cuenta las condiciones particulares de cada uno al momento del traslado, como la edad, sexo, nivel de ingreso, persistencia en la cotización, etc; información con que cuenta la AFP por encontrarse registrada en el formulario de afiliación y en la historia laboral del afiliado. … Rad.: 05001 3105 024 2021 00432 01 Dte.: Claudia Patricia Acosta Posada Ddas.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones De paso, se controvierte la tesis esgrimida por el juez de segundo grado respecto de la improcedencia del quebrantamiento del traslado por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder y, por ello, ha de recordarse que existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo que ordena dejar sin efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con la ley, los laudos, pactos, convenciones y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto, así como los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC o al desconocimiento de la ley a que alude el artículo 9 del mismo Código.
Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento «consentimiento» para buscar en él la prueba de uno de los vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para, en vez de ello, centrar el análisis en el «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado Se sigue de lo anterior que el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, como erradamente parece haberlo entendido el Tribunal y, mucho menos, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma el mentado deber (CSJ SL1741-2021 en la que se memoraron las sentencias CSJ SL1421-2019;
CSJ SL4964-2018 y CSJ SL19447-2017), ni la suscripción de ese preimpreso remueve la obligación que le asistía a las AFP de cumplir con el requisito de brindar la debida información y de probarlo en el proceso, así como tampoco lo hace la aceptación en el interrogatorio de parte del demandante de haber recibido una información, pero no con las características y profundidad debidas. ….
No tiene incidencia, en principio, el hecho de que el recurrente haya seleccionado una segunda administradora del Régimen de Ahorro Individual en el año 2012, primero, porque con ello no se está convalidando la ineficacia cuando se hizo el traslado de régimen (CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, entre otras) y, en segunda medida, porque si se decreta el acaecimiento de tal figura, esa declaratoria afecta a todas las administradoras que se hayan sucedido desde la inicial a la cual se hizo el traslado, por cuanto la aspiración en el fondo entraña que se entienda que el afiliado permaneció en el Régimen de Prima Media, es decir, que para todos los efectos nunca lo abandonó. Vale la pena insistir en que lo que la Corte al respecto ha determinado es que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado.
Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta Rad.: 05001 3105 024 2021 00432 01 Dte.: Claudia Patricia Acosta Posada Ddas.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia (CSJ SL16882019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019).
En esa línea es que la Sala ha explicado que por no encontrarse una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación Civil, es pertinente acudir al precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, es decir, al artículo 1746 del Código Civil, y así concluir que el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, como se memoró en la sentencia CSJ SL2877-2020. … De la misma manera, encuentra la Sala que tampoco le asistió la razón al Tribunal al sostener que actos posteriores al traslado de régimen pensional efectuado en el año 2000, de aparente asentimiento con el RAIS, o las calidades personales o profesionales del demandante acumulados a lo largo de su vida, per se, convalidaron de alguna manera el hecho de que al momento de la afiliación la AFP no cumplió con el deber que le competía, como se ha explicado a lo largo de esta providencia (CSJ SL 3349-2021). … Téngase presente, es factible que los jueces se aparten del precedente jurisprudencial, pero para ello se requiere esgrimir una argumentación suficiente, tal como lo explicó esta misma Sala de Casación, en la sentencia CSJ SL4402021: Ahora, es cierto que los jueces del trabajo deben considerar en sus sentencias el precedente judicial vertical que emana de la Sala de Casación Laboral.
En efecto, al ser esta el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, sus decisiones tienen fuerza vinculante en virtud de los principios de igualdad, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, pero siempre que tengan la capacidad de responder adecuadamente a la realidad fáctica del asunto concreto, así como la social, económica y política del momento (CC C-836-01 y CC -6212015).
En este sentido, de existir un precedente aplicable, los jueces laborales deben identificarlo -carga de transparencia- y, hecho esto, acatarlo o disentir del mismo. Si es lo segundo, asumen la obligación de desplegar una carga argumentativa suficiente que explique las razones del disenso -requisito de suficiencia-, bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto, (ii) cambios normativos, (iii) transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a determinada cuestión, dado que los jueces deben adaptarse a las exigencias que impone la realidad y reconocer la evolución del derecho (CC T-446-2013), o (iv) divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales (CC C-621-2015).
Negrillas intencionales. En la decisión de instancia se concretó: Rad.: 05001 3105 024 2021 00432 01 Dte.: Claudia Patricia Acosta Posada Ddas.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones De otro lado, la Corte ha sostenido que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. En tal sentido, ha dicho que exigir al afiliado una prueba de esta naturaleza es un despropósito, en la medida que la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación. El artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conozca las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Asimismo, cabe destacar que la documentación que soporte el traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la obligada a brindar la información aludida y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su cabal cumplimiento. En ese sentido, no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo y experticia, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera, hoy en día, una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (v. gr. art. 11, literal b, Ley 1328 de 2009).
Conforme lo anterior, es claro que la carga de probar el deber de información recae sobre las administradoras de pensiones. … De otra parte, no es cierto que para que proceda la ineficacia del traslado, el afiliado deba contar -al momento del cambio de régimen pensional- con un derecho adquirido o expectativa legítima, pues, como con insistencia lo ha señalado esta Sala de la Corte, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, un beneficio transicional o si se está próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.
Y en la providencia SL1055-2022, dictada en proceso en que también fue convocada la AFP Porvenir S.A., se dijo: Ahora, si bien en el presente asunto uno de los argumentos del accionante fue el relativo a demostrar que su pensión en prima media sería más favorable que en el RAIS, esto de ningún modo debe permitir desviar la atención a lo importante, esto es, verificar si al momento del traslado efectivo el afiliado accedió a una información clara y precisa sobre las ventajas, desventajas y riesgos de cada régimen en los términos explicados.
Y tampoco difumina lo anterior el hecho de que la persona no haya retornado a prima media en los términos de ley, pues se reitera, lo que concierne a estos asuntos es constatar Rad.: 05001 3105 024 2021 00432 01 Dte.: Claudia Patricia Acosta Posada Ddas.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones el obedecimiento de dicho deber legal de información, independientemente de que la persona tenga o no aquella posibilidad legal de retorno. Precisamente en este punto la Corte advierte que la opositora Old Mutual S.A. sugiere que la afiliación entre regímenes privados es un acto de relacionamiento que implica su voluntad de permanecer al RAIS.
Si bien el Tribunal no acudió expresamente a este argumento, lo cierto es que destacó que el afiliado tuvo la oportunidad de trasladarse en el periodo de gracia que estableció la Ley 797 de 2003 para retornar a Colpensiones y no lo hizo, lo que a su juicio ratificaba su voluntad de continuar en el RAIS. Pues bien, como se explicó en las sentencias CSJ SL5686-2021 y SL5688-2021, los argumentos de esta índole son inadmisibles pues desatienden que el eje central de estas discusiones está en determinar si al momento del traslado de prima media al RAIS la persona contó con información suficiente para tomar esa decisión. En este sentido, los actos u omisiones posteriores del afiliado, bien sea porque se trasladó entre fondos privados o no retornó a prima media en las oportunidades legales previstas, no pueden validar el desacato legal que genera la ineficacia del acto jurídico del traslado de régimen, precisamente porque al ser posteriores dejan intactos los hechos u omisiones que anteceden al acto jurídico ineficaz, el cual no puede sanearse como la nulidad.
De modo que no es dable siquiera sugerir que los posteriores traslados entre administradoras pueden configurar un acto de relacionamiento capaz de ratificar la voluntad de permanencia en ellas, como se infiere de las decisiones de la Sala de Descongestión de esta Corte CSJ SL2492022 y SL259-2022. Nótese que, conforme la perspectiva explicada, esa voluntad de permanencia en el RAIS es inane dado que no desvirtúa el incumplimiento del deber de información y además ubica la discusión en actuaciones que estarían respaldadas en un acto jurídico ineficaz, esto es, el del traslado inicial.
Justamente lo anterior explica que la acción para demandar estos asuntos no sea la de nulidad -como también lo sugieren de forma equivocada aquellas providencias- sino la de ineficacia, en la cual, se reitera, lo relevante es determinar, sin más agregados, si la persona al momento de suscribir el acto de traslado de régimen pensional ha sido debidamente informada sobre las ventajas, desventajas y consecuencias de su traslado y permanencia en el RAIS.
Por tanto, nuevamente se enfatiza que este es el precedente vigente y en vigor de la Sala de Casación Laboral de esta Corte, y recoge cualquier otro que le sea contrario, en especial el condensado en aquellas providencias. Sin que ninguno de los argumentos de las convocadas tenga vocación de prosperidad, pues no obra en el plenario prueba alguna de la información suministrada a la actora al momento del tránsito entre regímenes, teniendo en cuenta que se estaba en el primer estadio de regulación normativa, quedando tal aserto en simples afirmaciones efectuadas en el Rad.: 05001 3105 024 2021 00432 01 Dte.: Claudia Patricia Acosta Posada Ddas.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones escrito de contestación e intervenciones posteriores, ya que del formulario de solicitud de vinculación, certificados de afiliación, historia laboral adjuntas e interrogatorio de parte nada sobre el particular se infiere, sumado a los indicios sobre la falta de estudio de la situación particular, al quedar demostrada su pertenencia al RPM, con incorporación de historia laboral, que ni siquiera fue consultada por la AFP, ni al momento de la movilidad, al registrarse afiliación inicial, ni para efectos de la contestación; tampoco se le ha brindado el debido acompañamiento, a pesar de generarse una comisión por gastos de administración que incluyen además de la gestión de los recursos, la toma de las mejores decisiones frente al futuro pensional, al punto que no se le ha consolidado la historia laboral, a pesar de los años transcurridos, y tampoco se superan las exigencias para apartarse de la tesis vertical, acogida por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-191 de 2020: 88.
La libertad de elección presupone conocimiento1 de los regímenes pensionales, así como de las consecuencias que implica la elección2. Este conocimiento, a su vez, se rige por el principio de la información, el cual vincula al empleador al momento de enganchar al trabajador3, así como a la administradora de fondos de pensiones, al momento de afiliarse o trasladarse. 89.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha derivado este principio del artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 3 literal c) de la Ley 1328 de 2009 y ha indicado que las administradoras de fondos de pensiones tienen la obligación de brindar asesoría seria y concreta, conforme con un análisis o estudio previo de la posición, la condición y la situación fáctica del afiliado4.
Esta información tiene como finalidad permitirle a los afiliados o usuarios del sistema pensional a adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional5, así como las ventajas y desventajas de la elección6. 1 C. Sup. Jus., SL 1688-2019, p. 16. 2 C. Sup. Jus., SL 1688-2019, p. 16. C. Sup. Jus., SL 19447-2019, p. 18.
C. Sup. Jus., SL 2817-2019, p. 17. 5 C. Sup. Jus., SL 1688-2019. 6 C. Sup. Jus., SL 2817-2019, p. 17. 3 4 Rad.: 05001 3105 024 2021 00432 01 Dte.: Claudia Patricia Acosta Posada Ddas.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones 90. El principio de información se concreta, a su vez, en las siguientes obligaciones7: a) se debe suministrar información y asesoría a través de un lenguaje claro, simple y comprensible, y; b) debe darse a conocer toda la verdad objetiva –y comparada– de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar lo malo y parcializar lo neutro. *Negrillas y subrayas intencionales.
Y al efectuar la actora en los hechos que sustentan la acción afirmaciones indefinidas frente al no suministro de la debida información, desproporcionado, imposible, y contrario a la ley resultaría imponerle la carga de la prueba frente a ello. Dispone el inciso final del artículo 167 del CGP: Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.
Frente al particular la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 07 de octubre de 1992, radicado 4442, expuso: Sobre este aspecto han sido unánimes las jurisprudencias de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado al, considerar que las afirmaciones o negaciones indefinidas son aquellas que ni indirecta o implícitamente conllevan ninguna afirmación o negación opuesta: que no sólo son indeterminables en el tiempo y en el espacio, sino que, en la práctica, no son susceptibles de probar por medio alguno. En estos casos, de acuerdo a las reglas generales sobre la carga de la prueba, el fardo probatorio se invierte, correspondiéndole a la parte demandada probar el supuesto de hecho contrario.
Se confirma entonces la ineficacia del traslado que del RPMPD hizo la demandante al RAIS, y consecuente con ello la orden de su incorporación automática al primero, hoy administrado por Colpensiones. 7 C. Sup. Jus., SL 1688-2019, p. 18: “Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a los usuarios la información necesaria para lograr la transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.
Rad.: 05001 3105 024 2021 00432 01 Dte.: Claudia Patricia Acosta Posada Ddas.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones De cara a los rubros a devolver, su actualización mediante el mecanismo de la indexación, y la obligación de la AFP de asumir lo descontados por gastos de administración, seguros previsionales y garantía de pensión mínima con su propio patrimonio, surgen, entre otras, a partir de las sentencias SL3202-2021, SL3706, SL3707, SL3708, SL3710, SL3349-2021, SL4803-2021, SL4609-2021 reiteradas, entre otras en las SL755-2022, SL756-2022, SL843-2022, SL10192022, SL1055-2022, SL2229-2022, SL2484-2022, SL3188-2022, SL4322-2022, SL610-2023, SL554-2023, SL1084-2023, SL3872024 y SL 509- 2024, sin que sea una decisión caprichosa, pues como ya se advirtió, se obedece el precedente vertical reiterado en más de 3 providencias que constituyen doctrina probable y no se cuenta con elementos para superar las subreglas establecidas para apartarse del mismo, esto es: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto, (ii) cambios normativos, (iii) transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a determinada cuestión, dado que los jueces deben adaptarse a las exigencias que impone la realidad y reconocer la evolución del derecho, o (iv) divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales.
Tampoco tiene acogida la tesis de enriquecimiento sin causa en favor de COLPENSIONES o de la demandante, ni de doble condena, ya que se trata de la reivindicación de unas sumas que integran la cotización y que deben dirigirse a la administradora a la que ha pertenecido siempre sin solución de continuidad, máxime que fue la conducta de las AFP la que generó la ineficacia aquí declarada.
Por lo que se confirma la sentencia revisada en cuanto ordenó a la AFP Porvenir S.A., reintegrar a Colpensiones, además del saldo de la cuenta de ahorro individual con los rendimientos financieros, los valores descontados por gastos de administración, seguros previsionales y Rad.: 05001 3105 024 2021 00432 01 Dte.: Claudia Patricia Acosta Posada Ddas.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones porcentaje aplicado a garantía de pensión mínima, estos tres debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, adjuntando documento en que aparezcan discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
COLPENSIONES, debe aceptar el retorno de la actora al RPMPD, recaudar los recursos que se ordena devolver y validar en la historia laboral las semanas a las que corresponden, para efectos del reconocimiento de las prestaciones a que haya lugar. En cuanto a la solicitud en escrito de alegaciones ante esta instancia, de reconocimiento de pensión de vejez a la actora, a ello no hay lugar, toda vez que lo que se pretende es subsanar una falencia del escrito de demanda, si se tiene en cuenta que esta se instauró el 05 de noviembre de 2021, siendo la fecha de nacimiento el 25 de julio de 1963, por lo que para entonces superaba los 57 años, y además computaba más de 1.300 semanas, 1.259 contabilizadas por la AFP y 87,7 pendientes por confirmar, luego no se configura el hecho sobreviniente alguno, quedando entonces facultada, para que una vez se dé el traslado de recursos por parte del fondo privado, formule la correspondiente reclamación directamente a Colpensiones.
Las costas en esta instancia quedan a cargo de la AFP Porvenir S.A., a quien se desata adversamente el recurso. Las agencias en derecho se cuantifican en la suma de $1.300.000,oo a favor de la demandante. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, confirma en su integridad la sentencia proferida por el Juzgad 24 Laboral del Circuito Rad.: 05001 3105 024 2021 00432 01 Dte.: Claudia Patricia Acosta Posada Ddas.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones dentro del proceso ordinario promovido por Claudia Patricia Acosta Posada, contra la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones.
Costas en esta instancia a cargo de la AFP Porvenir S.A. a quien se desata adversamente el recurso. Las agencias en derecho se cuantifican en la suma de $1.300.000,oo a favor de la demandante. Lo resuelto se notifica a las partes por EDICTO, que se fijara por secretaria por el término de un día, en acatamiento a lo dispuesto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en auto AL2550-2021.
Los magistrados (firmas escaneadas) LUZ AMPARO GÓMEZ ARISTIZÁBAL ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA