TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI - SALA LABORAL - Santiago de Cali, veintidós (22) de julio de dos mil veinticuatro (2024). SENTENCIA N° 185 Acta de Decisión N° 058 El Magistrado Ponente CARLOS ALBERTO OLIVER GALÉ, en asocio de las Magistradas MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO y ARLYS ALANA ROMERO PÉREZ integrantes de la SALA DE DECISIÓN LABORAL proceden dictar SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA, en orden a resolver la apelación y consulta de la Sentencia N° 237 del 23 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado 15° Laboral del Circuito de Cali, dentro del proceso ordinario laboral de primera instancia instaurado por el señor JUAN FERNANDO CASTRO ALEGRIA, en contra de AZUL & BLANCO MILLONARIOS F.C. S.A., CLUB ATLÉTICO BUCARAMANGA S.A., ASOCIACIÓN DEPORTIVO CALI, siendo integrada como litisconsorte necesario por pasiva, la CORPORACIÓN 224 y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, proceso identificado bajo la radicación única nacional N° 760013105-015-2020-00056-01.
ANTECEDENTES Las pretensiones de la demanda están orientadas a que, se declare la existencia de una relación laboral con AZUL & BLANCO MILLONARIOS F.C. S.A., entre el 1 de enero de 1965 al 31 de diciembre de 1969, con la ASOCIACIÓN DEPORTIVO CALI, entre el 1 de enero de 1970 al 31 de diciembre del 1977 y el CLUB ATLÉTICO BUCARAMANGA S.A., entre el 1 de enero de 1978 al 31 de diciembre de 1984.
Como consecuencia de lo anterior, se condene al extremo pasivo AZUL & BLANCO MILLONARIOS F.C. S.A., CLUB ATLÉTICO BUCARAMANGA S.A. y 1 REF/. ORDINARIO: CALCULO ACTUARIAL JUGADOR DE FUTBOL PROFESIONAL DEMANDANTE: JUAN FERNANDO CASTRO ALEGRIA DEMANDADOS: AZUL & BLANCO MILLONARIOS F.C. S.A. Y OTROS RAD. 760013105-015-2020-00056-01 ASOCIACIÓN DEPORTIVO CALI, al reconocimiento y pago de las cotizaciones obligatorias al Sistema de Seguridad Social en Pensiones a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, por los periodos comprendidos entre el 10 de octubre de 1965 al 31 de diciembre de 1969, desde el 1 de enero de 1970 al 31 de diciembre de 1977 y desde el 1 enero de 1978 al 31 de diciembre de 1984.
Los hechos del libelo gestor narran que, el demandante nació el 28 de agosto de 1947, es decir que, a la fecha cuenta con 76 años; que se desempeñó como jugador de futbol profesional entre enero de 1965 hasta el año 1984, prestando sus servicios como trabajador de los clubes demandados. Sostiene que, fue contratado el 10 de octubre de 1965 por el Club Deportivo los Millonarios hoy AZUL & BLANCO MILLONARIOS F.C. S.A., para desempeñarse como jugador de futbol profesional en la posición de marcador de punta izquierda, volante de creación No. 10, centro delantero y hasta puntero izquierdo; que, para el 31 de diciembre de 1969, devengó la suma mensual de $250.000.
Informa que, entre enero y diciembre de 1969 fue llamado a integrar la Selección Colombia para la eliminatoria del Campeonato Mundial de Futbol de 1970, el cual se llevó a cabo en la Ciudad de México D.F., mediante la modalidad de préstamo otorgado por el Club Deportivo los Millonarios hoy AZUL & BLANCO MILLONARIOS F.C. S.A. Indica que, posteriormente fue contratado el 1 de enero de 1970 por la ASOCIACIÓN DEPORTIVO CALI, como jugador de futbol profesional en la posición de puntero izquierdo y con una remuneración mensual de $300.000.
Señala que, luego se vinculó laboralmente el 1 de enero de 1978 hasta el 31 de diciembre de 1984, con el CLUB ATLÉTICO BUCARAMANGA S.A., también como jugador futbol profesional, devengando un salario promedio mensual de $350.000. Manifiesta que, durante la relación laboral con los mencionados clubes deportivos, nunca lo afiliaron al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, por ende, para el 2 REF/.
ORDINARIO: CALCULO ACTUARIAL JUGADOR DE FUTBOL PROFESIONAL DEMANDANTE: JUAN FERNANDO CASTRO ALEGRIA DEMANDADOS: AZUL & BLANCO MILLONARIOS F.C. S.A. Y OTROS RAD. 760013105-015-2020-00056-01 10 de octubre de 1995, se afilió por su cuenta a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a fin de que eventualmente se le reconozca la pensión de vejez o en su defecto la indemnización sustitutiva.
REPLICA DEL EXTREMO PASIVO AZUL & BLANCO MILLONARIOS F.C. S.A. frente a los hechos de la demanda manifiesta que no le constan y/o no son ciertos. Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de mérito que denominó como: FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA; INEXISTENCIA DE RELACIÓN LABORAL; INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD SOLIDARIA;
COBRO DE LO NO DEBIDO; PRESCRIPCIÓN Y GENÉRICA. El CLUB ATLÉTICO BUCARAMANGA S.A. de los supuestos facticos de la acción refiere que, no le constan y/o no son ciertos. Se opuso parcialmente a las pretensiones y presentó como excepciones de fondo: INEXISTENCIA DE LA RELACION LABORAL ENTRE EL CLUB ATLETICO BUCARAMANGA S.A. Y JUAN FERNANDO CASTRO ALEGRIA;
AUSENCIA DE LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO; INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION SOLICITADA; COBRO DE LO NO DEBIDO; PRESCIPCIÓN DE LOS DERECHOS PENSIONALES; GERENCIA E INNOMINADA. La ASOCIACIÓN DEPORTIVO CALI a los hechos del libelo genitor expresa que, es cierto el 1°, que es parcialmente cierto el 10° y 13°, respecto del resto arguye que no le constan y/o no son ciertos.
Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones: PETICIÓN DE LO NO DEBIDO EN CUANTO VINCULACIÓN DE JUAN FERNANDO CASTRO ALEGRIA COMO TRABAJADOR JUGADOR DE FÚTBOL ENTRE EL 01 DE ENERO DE 1970 HASTA EL 31 DE DICIEMBRE DE 1977; OBLIGACIÓN INEXISTENTE DE AFILIAR AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL A JUAN FERNANDO CASTRO ALEGRIA;
PAGO, PRESCRIPCIÓN; COMPENSACIÓN; BUENA FE; LA INNOMINADA Y/O INDETERMINADA QUE RESULTARE PROBADA. La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES frente a los hechos de la demanda indica que, es cierto el 1°, en cuanto a los demás aduce que no le constan y/o no son ciertos. Se opuso parcialmente a las pretensiones y formuló como excepción previa: NO HABERSE PRESENTADO PRUEBA 3 REF/.
ORDINARIO: CALCULO ACTUARIAL JUGADOR DE FUTBOL PROFESIONAL DEMANDANTE: JUAN FERNANDO CASTRO ALEGRIA DEMANDADOS: AZUL & BLANCO MILLONARIOS F.C. S.A. Y OTROS RAD. 760013105-015-2020-00056-01 DE LA CALIDAD EN QUE SE CITA A COLPENSIONES1, de otro lado, impetró las excepciones de mérito que denominó: LA INNOMINADA; INEXISTENCIA DE RELACIÓN LABORAL;
COBRO DE LO NO DEBIDO; BUENA FE Y PRESCRIPCIÓN. La CORPORACIÓN 224 no contestó la demanda. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 15° Laboral del Circuito de Cali, a través de la Sentencia N° 237 del 23 de noviembre de 2022, resolvió: Se fundamento la decisión en que, se analizaron las certificaciones presentadas como prueba, tales como, certificado del año 2008 de la División Mayor del Fútbol 1 El Juzgado Cognoscente mediante Auto Interlocutorio No. 2863 del 3 de noviembre del 2022, declara no probada la excepción previa formulada por Colpensiones, sin que se formulara recurso alguno. 4 REF/.
ORDINARIO: CALCULO ACTUARIAL JUGADOR DE FUTBOL PROFESIONAL DEMANDANTE: JUAN FERNANDO CASTRO ALEGRIA DEMANDADOS: AZUL & BLANCO MILLONARIOS F.C. S.A. Y OTROS RAD. 760013105-015-2020-00056-01 Colombiano en la que se registra que el demandante estuvo registrado como jugador de futbol profesional con el Club Deportivo los Millonarias de 1965 a 1970, Asociación Deportivo Cali de 1970 a 1977 y el Club Atlético Bucaramanga 1977 al 1984; certificaciones del 2000 y 2008 de la Federación Colombiana de Fútbol en la que confirman que el demandante formó parte de las eliminatorias realizadas en 1969 de la Copa Mundo FIFA México 1970; certificado del 2000 del Club Deportivo Los Millonarios, en el que se confirma que el demandante fue futbolista del 10 de octubre de 1965 al 31 de diciembre de 1971 y certificado del 2000 de la Asociación Deportivo Cali en el cual se indica que estuvo vinculado de 1970 a 1977.
Adicionalmente, se presentaron recortes de prensa y fotografías en los que figura el demandante, y se realizaron interrogatorios al demandante, quien afirmó haber trabajado como futbolista para los demandados, lo cual es suficiente para demostrar que prestó sus servicios como futbolista profesional para los Clubes demandados, sin que se desvirtuara por estos la naturaleza de índole laboral de la relación con el demandante, toda vez que, resulta irrelevante que el demandante jugara o no, sino que estuviera en planta, lo que demuestra que prestó sus servicios como jugador de futbol.
La Corte Suprema de Justicia ha indicado que, aunque no exista una regulación específica sobre la vinculación laboral de los futbolistas, deben aplicarse las normas generales del estatuto laboral para proteger sus derechos. Esto incluye el reconocimiento de tiempos de servicio y semanas cotizadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993.
RECURSOS DE APELACIÓN La ASOCIACIÓN DEPORTIVO CALI mediante su apoderado judicial sostiene que, se mencionó que la presencia en planilla del exjugador era suficiente, no jugar o no jugar, y en efecto las pruebas lo que demuestran no era que estuviera en planilla ni que fuese titular o suplente, sino que no había sido convocado, que no había estado en planilla y que en numerosas ocasiones en esos lapsos el jugador no estuvo entonces vinculado con la Asociación Deportivo Cali. 5 REF/.
ORDINARIO: CALCULO ACTUARIAL JUGADOR DE FUTBOL PROFESIONAL DEMANDANTE: JUAN FERNANDO CASTRO ALEGRIA DEMANDADOS: AZUL & BLANCO MILLONARIOS F.C. S.A. Y OTROS RAD. 760013105-015-2020-00056-01 El CLUB ATLÉTICO BUCARAMANGA S.A. a través de su apoderada judicial manifiesta que, no se encuentra probada la relación laboral con su representada. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión Preliminar La Sala decide el recurso de apelación formulado por la parte disidente (art. 15, literal B, numeral 1 del CPTSS) y, de igual modo, el grado jurisdiccional de consulta por ser la decisión desfavorable a COLPENSIONES, ente sobre el cual es garante la Nación (art. 69, inciso 2 del CPTSS).
Objeto de la Apelación y Consulta Se circunscribe la causa en determinar si, entre el señor JUAN FERNANDO CASTRO ALEGRIA y la ASOCIACIÓN DEPORTIVO CALI y el CLUB ATLÉTICO BUCARAMANGA S.A., existió un contrato de trabajo y, por ende, si hay lugar al reconocimiento y pago del cálculo actuarial por aportes al sistema general de seguridad social en pensión. Conceptualización 1.
Contrato de Trabajo Desde un punto de vista amplio, se tiene que contrato de trabajo es aquel acuerdo por medio del cual una persona se obliga frente a otra, sea esta última natural o jurídica, con el fin de prestar un servicio y ser remunerado por dicha prestación, esto bajo la continua subordinación de aquella, según lo dispuesto en el artículo 22 del CST.
Tal figura se constituirá con la existencia de tres elementos esenciales, estos son: (I) La actividad personal del trabajador, es decir, el servicio prestado debe realizarlo directamente la persona contratada, (ii) continua dependencia o subordinación por parte del empleador, pues aquel está facultado para la emisión de ordenes con el 6 REF/.
ORDINARIO: CALCULO ACTUARIAL JUGADOR DE FUTBOL PROFESIONAL DEMANDANTE: JUAN FERNANDO CASTRO ALEGRIA DEMANDADOS: AZUL & BLANCO MILLONARIOS F.C. S.A. Y OTROS RAD. 760013105-015-2020-00056-01 fin de ser cumplidas; y (iii) Un salario como retribución del servicio, esto, de conformidad con lo establecido en el artículo 23 de la ya mencionada disposición normativa.
En ese sentido, se debe advertir que, reunidos los anteriores elementos, se entiende que existe un contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé, ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen, pues se presume que toda relación laboral está regida por un contrato de trabajo, conforme al artículo 24 del CST.
Al respecto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia SL6621-2017, MP. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, expuso: “… Vale la pena recordar, al igual que lo hizo el juez plural, que, como expresión de la finalidad protectora del derecho del trabajo, el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que toda relación de trabajo personal se presume regida por un contrato de trabajo, regla que le otorga un alivio probatorio al trabajador puesto que le basta demostrar la ejecución personal de un servicio para que se presuma en su favor la existencia de un vínculo laboral.
En contraste, al empleador le incumbe desvirtuar el hecho presumido a través de elementos de convicción que acrediten que el servicio se ejecutó de manera independiente y autónoma …” De manera que, en miras al cumplimiento de tal presunción laboral conferida al trabajador, pues aquel es considerado como la parte débil del vínculo contractual, no le es atribuible la obligación de demostrar dicha vinculación, aunque en principio probatorio se establece que: “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.
Consagrado en el artículo 177 del C. de P. Civil, en armonía con lo establecido en el artículo 1757 del C. Civil, dicha obligación será invertida en materia laboral, quedando al deber del empleador desvirtuar tal presunción. De vieja data, la Alta Corporación ha precisado lo siguiente: “…De acuerdo con reiterada jurisprudencia de esta Sala, demostrada la prestación personal del servicio, obra la presunción a favor de quien lo ejecutó y le incumbe al patrono demostrar que la relación fue independiente y no subordinada.
Acreditando el hecho en que la presunción legal se funda, queda establecido que ese trabajo fue dependiente o subordinado, mientras la contraparte no demuestre lo contrario” (C.S.J. sentencia de diciembre 1º de 1981). 7 REF/. ORDINARIO: CALCULO ACTUARIAL JUGADOR DE FUTBOL PROFESIONAL DEMANDANTE: JUAN FERNANDO CASTRO ALEGRIA DEMANDADOS: AZUL & BLANCO MILLONARIOS F.C. S.A. Y OTROS RAD. 760013105-015-2020-00056-01 La Jurisprudencia del citado órgano de reflexiona sobre la presunción del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo.
A modo de ejemplo, en la Sentencia de 1 de julio de 20092, precisó: “Para la Corte, ese raciocinio jurídico, que es el que controvierte adecuadamente el cargo, es por completo equivocado, pues el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo establece que “se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo” y no establece excepción respecto de ningún tipo de acto, de tal suerte que debe entenderse que, independientemente del contrato o negocio jurídico que de origen a la prestación del servicio, (que es en realidad a lo que se refiere la norma cuando alude a la relación de trabajo personal), la efectiva prueba de esa actividad laboral dará lugar a que surja la presunción legal.” “Por esa razón, como con acierto lo argumenta el recurrente, en ningún caso quien presta un servicio está obligado a probar que lo hizo bajo continuada dependencia y subordinación para que la relación surgida pueda entenderse gobernada por un contrato de trabajo.” “Y aunque esa posibilidad sí fue contemplada por el inciso 2 del artículo 2 de la Ley 50 de 1990, que subrogó al 24 del Código Sustantivo del Trabajo, aquel precepto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-665 de 1998…” Así las cosas, forzoso resulta concluir que incurrió el tribunal en el quebranto normativo que se le atribuye, porque, desde sus orígenes, ha explicado esta sala de la Corte que, como cabal desarrollo del carácter tuitivo de las normas sobre trabajo humano, para darle seguridad a las relaciones laborales y garantizar la plena protección de los derechos laborales del trabajador, el citado artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra una importante ventaja probatoria para quien alegue su condición de trabajador, consistente en que, con la simple demostración de la prestación del servicio a una persona natural o jurídica se presume, iuris tantum, el contrato sin que se necesario probar la subordinación o dependencia laboral.” 2.
Principio de primacía de la realidad sobre las formas Este principio constitucional, es interpretado como aquel precepto por medio del cual, en casos donde exista divergencia entre lo ocurrido en la realidad y lo que se haya plasmado en los documentos, se dará prevalencia a lo que surja en la práctica, circunstancia que, en materia laboral es interpretada como aquella situación en la que se encubre una verdadera relación laboral a través de contratos de prestación de servicios pese a la indiscutible existencia de los elementos esenciales de un contrato de trabajo.
En ese marco, el Máximo Órgano de Cierre en materia laboral, mediante sentencia SL1639; radicado No. 68162, del 11 de mayo de 2022, Ms.Ps. Gerardo Botero Zuluaga y Fernando Castillo Cadena, indico: 2 M.P. Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza. 8 REF/. ORDINARIO: CALCULO ACTUARIAL JUGADOR DE FUTBOL PROFESIONAL DEMANDANTE: JUAN FERNANDO CASTRO ALEGRIA DEMANDADOS: AZUL & BLANCO MILLONARIOS F.C. S.A. Y OTROS RAD. 760013105-015-2020-00056-01 “…Resulta pertinente rememorar, que esta Sala de la Corte ha resaltado en múltiples determinaciones, que uno de los principios tuitivos del derecho del trabajo es el de la primacía de la realidad sobre las formas, incorporado a la cláusula constitucional 53 en donde se dispone en forma concreta que impera «la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales», decantado por vía de doctrina jurisprudencial, que es el que permite descartar las formas o las apariencias dadas por los particulares, para en su lugar dar valor a los vínculos que verdaderamente nacen del trabajo subordinado, y derivar de ellos las consecuencias jurídicas que prevé la disciplina, sin que por el solo hecho alegarse una vinculación a través de un contrato de otra naturaleza, y se exhiba el mismo, desvirtúe la presunción de la existencia de la relación laboral (sentencia C-665/98 CC)… Ese pilar se ha desarrollado en tanto no es atendible que la entrega libre y voluntaria, de energía física o intelectual que hace una persona a otra, bajo continuada subordinación, pueda negársele tal carácter, y por ello es que se ha entendido en amparo del propio artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, que toda prestación personal de servicio remunerada se presume regida por un contrato de trabajo, disposición que asigna un paliativo probatorio al trabajador, a quien le basta demostrar la ejecución personal para que opere en su favor la existencia del vínculo laboral, mientras que el empleador deberá desvirtuar el hecho presumido a partir de elementos de convicción que avalen Radicación n.° 85577 SCLAJPT-10 V.00 51 que el servicio se ejecutó bajo una relación jurídica autónoma e independiente (CSJ SL1664-2021).” Por otra parte, resulta imperioso mencionar lo señalado en La Recomendación No. 198 de la OIT, en la cual se ha determinado la existencia de distintos indicios que permiten establecer la indudable existencia del elemento de subordinación en el tipo de relación que se haya establecido, esto en los casos en los que exista duda de su naturaleza.
En ese sentido, la Citada Recomendación, ha afirmado que, frente a la existencia de datos facticos, que, de acuerdo al análisis que se realice de cada uno, denotan el ejercicio de facultades constitutivas de poder sobre las condiciones de trabajo que finalmente desembocan en el elemento de la subordinación y en consecuencia reviste el contrato pactado en una vinculación de tipo laboral.
Al respecto, lo adoptado en la CIT 95ª Reunión de 15 de junio de 2006, en la que se dispuso: “13. Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los siguientes: - (a) el hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única o principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el 9 REF/.
ORDINARIO: CALCULO ACTUARIAL JUGADOR DE FUTBOL PROFESIONAL DEMANDANTE: JUAN FERNANDO CASTRO ALEGRIA DEMANDADOS: AZUL & BLANCO MILLONARIOS F.C. S.A. Y OTROS RAD. 760013105-015-2020-00056-01 suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y - (b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, u otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador.” Finalmente, en providencia SL3070 del 16 de agosto del 2023, M.P. Iván Mauricio Lenis Gómez, destacó: “En este punto es oportuno destacar que a partir de la Recomendación 198 de la Organización Internacional del Trabajo –OIT-, la Corte ha consolidado un criterio sólido respecto a que uno de los indicios fundamentales para determinar la existencia de una verdadera relación laboral, es precisamente «la integración del trabajador en la organización de la empresa» (CSJ SL 4479-2020, CSJ SL5042- 2020, CSJ SL1439-2021 y CSJ SL3345-2021), lo que sumado a otros indicios como el cumplimiento de horario, que se requiera disponibilidad del trabajador, que la labor implique el suministro de herramientas, materiales o maquinarias por parte de la persona que la requiere, que tenga cierta continuidad, entre otros, puede revelar claramente la existencia de un verdadero contrato de trabajo. … Adicionalmente, de cara al análisis de las demás pruebas denunciadas, es importante subrayar que la Corte ha descartado que el simple hecho de que la persona trabajadora ejerza una profesión calificada, como la de médico, implique por sí mismo su independencia y autonomía en el trabajo.
La independencia técnica que tienen estos profesionales no anula de plano la subordinación del empleador, dado que este puede ejercerla, como en este caso lo advirtió el Tribunal, exigiendo la disponibilidad de la trabajadora o integrando su capacidad de trabajo según sus necesidades organizativas, pues esto implica que aquella no goce de una libre disposición de su tiempo de trabajo. … Sobre este particular, lo primero que hay que destacar es que el Tribunal no pasó por alto hechos como que la demandante cumplía una labor de coordinación y planeación de actividades, implementaba los protocolos de atención de pacientes y que en ese marco organizativo se sustituían entre los médicos radiólogos a fin de cumplir la programación del servicio, aspectos que ciertamente no solo se evidencian efectivamente de la declaración de parte de la actora, sino de las demás pruebas calificadas hasta ahora analizadas, así como del testimonio de María Sthefanía Rengifo Correa, de quien el Tribunal esclareció que esos acuerdos entre médicos realmente se acordaban para salir a vacaciones. … Téngase presente que la subordinación en los profesionales liberales no se restringe simplemente a la impartición de órdenes o instrucciones, que es a lo que se limita la atención de la censura, sino a otros indicios como la disponibilidad de la trabajadora, su integración a la organización -en este caso como coordinadora-, la continuidad del trabajo, el cumplimiento del horario, etc., hechos acreditados que, a juicio del ad quem, evidenciaron que esa aparente supervisión del servicio desbordó esta facultad contractual de la entidad demandada y se vislumbrara así, razonablemente, como subordinación…” 10 REF/.
ORDINARIO: CALCULO ACTUARIAL JUGADOR DE FUTBOL PROFESIONAL DEMANDANTE: JUAN FERNANDO CASTRO ALEGRIA DEMANDADOS: AZUL & BLANCO MILLONARIOS F.C. S.A. Y OTROS RAD. 760013105-015-2020-00056-01 Caso Concreto La censura de la parte recurrente se limita a la ASOCIACIÓN DEPORTIVO CALI y el CLUB ATLÉTICO BUCARAMANGA S.A., como únicos apelantes del fallo de primer grado, en el cual se declaró la existencia de un contrato de trabajo entre el señor CASTRO ALEGRIA y la ASOCIACIÓN DEPORTIVO CALI del 1 de enero de 1970 al 31 de diciembre del 1977, y con el CLUB ATLÉTICO BUCARAMANGA S.A., entre el 1 de enero de 1977 al 31 de diciembre de 1984, lo que derivó en la condena del pago del cálculo actuarial con destino a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
La Sala de Descongestión No. 1 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en providencia SL103 del 30 de enero del 2019, radicación 70747, M.P. Martin Emilio Beltrán Quintero, frente al tema indicó: “… la Corte estima necesario comenzar por recordar que al no existir en el Código Sustantivo de Trabajo una regulación específica en punto a la vinculación laboral de los jugadores de fútbol a los clubes profesionales, imperiosamente se ha tenido que acudir a las normas generales de ese compendio.
Así lo ha recordado la Corte en múltiples oportunidades, baste para ello citar la sentencia CSJ SL, 12 Jun. 1990. rad. 3751, en la que al efecto se dijo: En el Código Sustantivo del Trabajo no existen regulaciones especiales atinentes al contrato de trabajo de lo jugadores profesionales de futbol, de forma que el vínculo laboral de estos trabajadores ha de seguirse por las normas generales previstas en dicho estatuto […] Ahora bien, el hecho de que el legislador o el Gobierno nacional se hubiesen ocupado de regular aspectos específicos de la práctica deportiva con posterioridad a la entrada en vigor del CST, como lo hizo precisamente al dictar la Ley 181 de 1995, no significa que los jugadores de fútbol estuvieran desprotegidos frente a las vinculaciones subordinadas que realmente los unía a un determinado equipo de fútbol, pues con ello, lo único que ha intentado hacer el legislador es proteger a los deportistas profesionales en aspectos que, per se, escapan a la regulación general del ordenamiento sustantivo laboral.
Así se afirma, en tanto para regular temas específicos referidos a los jugadores de fútbol no solo se expidió la citada Ley 181 de 1995, sino que han sido muchas otras disposiciones que se dictaron al respecto… Importante es precisar que esta Ley 181 de 1995, en momento alguno establece, prevé o dispone que sólo a partir de su vigencia los clubes profesionales podían contratar laboralmente a sus jugadores de fútbol.
Por el contrario, esa normativa. da por sentado que los jugadores de fútbol profesional debían estar vinculados mediante un contrato de trabajo, pero desde luego, con aplicación en los temas generales de lo regulado por el Código Sustantivo de Trabajo, pues frente a las materias o temas específicos que además reglamenta tal ley, entre otras, en lo que atañe al registro, inscripción, 11 REF/.
ORDINARIO: CALCULO ACTUARIAL JUGADOR DE FUTBOL PROFESIONAL DEMANDANTE: JUAN FERNANDO CASTRO ALEGRIA DEMANDADOS: AZUL & BLANCO MILLONARIOS F.C. S.A. Y OTROS RAD. 760013105-015-2020-00056-01 transferencias, especial. etc. de tales jugadores, se observa en preferencia esa norma Así las cosas, es dable concluir que, aun desde antes de la expedición de la Ley 181 de 1995, los jugadores de fútbol profesional, frente a una relación laboral subordinada, se regían por las normas generales del Código Sustantivo de Trabajo, siendo aplicable el principio legal y constitucional de la primacía de la realidad. … De otra parte, tampoco le asiste razón a la censura al sostener que se equivocó el Tribunal al desatar la alzada a la luz del principio de la primacía de la realidad sobre las formas previsto por el artículo 53 constitucional, bajo el argumento que para las fechas que se declara la existencia del contrato de trabajo, (31 de diciembre de 1967 al 30 de junio de 1980), aún no estaba en vigor tal mandato constitucional.
No le asiste razón en tal argumentación, por demás jurídica y no fáctica, de una parte, porque tal principio constitucional para la data en que se desata la presente controversia ya estaba vigente y, por tanto, no podía hacerse caso omiso del mismo; y, de otra, porque con independencia a que sólo hasta 1991 hubiera sido elevado a rango constitucional, la prevalencia de la realidad sobre las formas constituye uno de los pilares fundamentales del Código Sustantivo de Trabajo, en tanto envuelve un reconocimiento a la desigualdad existente entre trabajadores y empleadores, así como a la necesidad de garantizar los derechos de aquellos, sin que puedan verse afectados o desmejorados en sus condiciones por las simples formalidades, tanto así que el Tribunal, de manera juiciosa y atinada, cita jurisprudencia dictada al respecto en las fechas que se ejecutó la relación laboral (CSJ SL, 24 abr. 1975).
Asimismo, carece de todo asidero la argumentación del recurrente, igualmente jurídica, al sostener que el Tribunal para declarar la existencia del contrato de trabajo entre los aquí contendientes aplicó de manera retroactiva lo previsto por la Ley 181 de 1995; pues, según su decir, los equipos de fútbol profesional que tenían a su servicio jugadores con anterioridad a la vigencia de tal disposición no estaban obligados a vincularlos laboralmente, pues tal obligación para el censor sólo surgió a partir de la entrada en vigor de esa regulación. Es equivocada tal argumentación, en tanto, como se vio en precedencia, las diferentes disposiciones que se han dictado al respecto y con posterioridad a la vigencia del Código Sustantivo de Trabajo, entre las cuales se encuentra la Ley 181 de 1995, lo que en verdad buscan es regular aspectos específicos de la práctica deportiva que, per se, escapan a la regulación general de ese estatuto laboral, no para regular las situaciones propias de una vinculación subordinada, pues estas, en los aspectos generales, se insiste, están regidas por el ordenamiento sustantivo laboral desde su creación, máxime que tal normativa (Ley 181 de 1995) lo que hace es corroborar que la relación con los jugadores de fútbol debe regirse por un contrato de trabajo, lo cual, entre otras obligaciones, conlleva el pago de los aportes a la seguridad social.
Dicho en breve, antes y después de la expedición de la citada Ley 181 de 1995, los contratos de trabajo de los jugadores de fútbol profesional se rigen por las normas generales del CST. Dicho de otra manera, si bien no existe en Colombia una regulación específica incorporada al Código Sustantivo de Trabajo en punto a la vinculación laboral de los jugadores de fútbol a los clubes profesionales, es imperioso acudir a las normas generales contenidas en ese estatuto (CST), con independencia a la época en que se hubiera ejecutado la relación subordinada, pues no sería lógico, jurídico y menos justo, dejar desprotegidos a los jugadores de fútbol que real y efectivamente hubiesen tenido un contrato de trabajo.” 12 REF/.
ORDINARIO: CALCULO ACTUARIAL JUGADOR DE FUTBOL PROFESIONAL DEMANDANTE: JUAN FERNANDO CASTRO ALEGRIA DEMANDADOS: AZUL & BLANCO MILLONARIOS F.C. S.A. Y OTROS RAD. 760013105-015-2020-00056-01 En ese orden, afirmó el demandante que prestó sus servicios como jugador profesional de futbol para los clubes deportivos en mención, para tal fin allegó con la demanda los siguientes certificados: 13 REF/.
ORDINARIO: CALCULO ACTUARIAL JUGADOR DE FUTBOL PROFESIONAL DEMANDANTE: JUAN FERNANDO CASTRO ALEGRIA DEMANDADOS: AZUL & BLANCO MILLONARIOS F.C. S.A. Y OTROS RAD. 760013105-015-2020-00056-01 14 REF/. ORDINARIO: CALCULO ACTUARIAL JUGADOR DE FUTBOL PROFESIONAL DEMANDANTE: JUAN FERNANDO CASTRO ALEGRIA DEMANDADOS: AZUL & BLANCO MILLONARIOS F.C. S.A. Y OTROS RAD. 760013105-015-2020-00056-01 15 REF/.
ORDINARIO: CALCULO ACTUARIAL JUGADOR DE FUTBOL PROFESIONAL DEMANDANTE: JUAN FERNANDO CASTRO ALEGRIA DEMANDADOS: AZUL & BLANCO MILLONARIOS F.C. S.A. Y OTROS RAD. 760013105-015-2020-00056-01 Así mismo, milita con la demanda recortes y notas de prensa en los que se hace referencia al demandante con el nombre de “Bombillo” y su participación en el escenario deportivo, sin que se pueda establecer una conexión con los mencionados clubes en los lapsos temporales alegados, sin embargo, resultan suficiente las certificaciones allegadas para demostrar la prestación personal del servicio del demandante, operando la presunción contenida en el del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, en el entendido, de que dicho servicio se dio bajo la continua subordinación y dependencia del empleador, circunstancia que en este punto corresponde a la ASOCIACIÓN DEPORTIVO CALI y el CLUB ATLÉTICO BUCARAMANGA S.A. desvirtuar, en cumplimiento de la carga probatoria que a ellas compete, lo que se determinara a partir del análisis de las pruebas arrimadas al plenario.
Del material probatorio aportado por la ASOCIACIÓN DEPORTIVO CALI se presentó registro fotográfico y de prensa con el cual se “evidencia la no prestación personal y continuada del servicio del demandante”, con los cuales no consigue desvirtuar los certificados allegados por el demandante, pues recuérdese que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en providencia SL2600 del 27 de junio del 2018, radicación 69175, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, indicó la presunción de veracidad de las certificaciones laborales, y la labor de quien la expidió de desvirtuarla: “Ahora, si bien esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha dicho que los hechos consignados en los certificados laborales deben reputarse por ciertos pues no es usual que una persona falte a la verdad y dé razón documental de la existencia de aspectos tan importantes que comprometen su responsabilidad, paralelamente también ha sostenido que el empleador tiene la posibilidad de desvirtuar su contenido mediante una labor demostrativa y persuasiva sólida (SL14426-2014;
SL6621-2017).” Por su parte, el CLUB ATLÉTICO BUCARAMANGA S.A. no allegó documental para controvertir la demanda, además al sustentar las razones de su disenso solo se limitó a sostener que no se probó el vínculo laboral con el club. De la declaración de parte absuelta por el demandante refiere que, disputó todos los partidos en el periodo que sostiene que jugó con el Deportivo Cali; que tenía un contrato por un año y pagadero en 4 trimestres, sin embargo, no tiene copia de dicho 16 REF/.
ORDINARIO: CALCULO ACTUARIAL JUGADOR DE FUTBOL PROFESIONAL DEMANDANTE: JUAN FERNANDO CASTRO ALEGRIA DEMANDADOS: AZUL & BLANCO MILLONARIOS F.C. S.A. Y OTROS RAD. 760013105-015-2020-00056-01 contrato, pero cuenta con las certificaciones de la Federación y la Dimayor; aduce que recibía un sueldo mensual; luego afirma que no recibía pago por partidos disputados, sino que se hacía una reunión ante de inicial.
Así las cosas, se tiene por acreditada la relación de índole laboral entre el señor JUAN FERNANDO CASTRO ALEGRIA y la ASOCIACIÓN DEPORTIVO CALI, y el CLUB ATLÉTICO BUCARAMANGA S.A., sin que se discutiera en la alzada los extremos determinados por el A quo. Ahora, respecto de la condena del cálculo actuarial a cargo de los clubes recurrentes, si bien no fue objeto de apelación, en gracia de discusión, se tiene que, declarada la existencia del contrato realidad, quedando el demandante como trabajador dependiente de la ASOCIACIÓN DEPORTIVO CALI, y el CLUB ATLÉTICO BUCARAMANGA S.A. y conforme a lo memorado por la Corte Suprema de Justicia en reiterada jurisprudencia, corresponde al empleador la afiliación de los trabajadores a su cargo al Sistema General de Seguridad Social, esto, en armonía de los artículos 22, 157, 160 y 161 de la Ley 100 de 1993.
Ahora bien, respecto a los aportes al sistema general de pensiones, se tiene que de conformidad con lo reiterado por la Corte Suprema de Justicia, todos aquellos tiempos trabajados y no cotizados con ocasión de la negligencia u omisión del empleador, deben ser asumidos y financiados por este, pues su objetivo fundamental responde a que no se vea afectado el eventual derecho pensional del trabajador, esto debido a la ausencia del requisito de semanas necesarias para acceder a dicha prestación correspondiente a un tiempo en el que sí prestó sus servicios.
Aunado a lo anterior, a través de dichos recursos se garantiza el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo de la administradora de pensiones, por lo cual los misma deberán reconocerse a través del denominado calculo actuarial. Al respecto, el literal d del parágrafo 1 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 según el cual para el computo de semanas para la pensión de vejez se debe tener en cuenta “El tiempo de servicio 17 REF/.
ORDINARIO: CALCULO ACTUARIAL JUGADOR DE FUTBOL PROFESIONAL DEMANDANTE: JUAN FERNANDO CASTRO ALEGRIA DEMANDADOS: AZUL & BLANCO MILLONARIOS F.C. S.A. Y OTROS RAD. 760013105-015-2020-00056-01 como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador”, en cuyo caso, el empleador debe trasladar al fondo de pensiones que escoja el trabajador un cálculo actuarial a satisfacción de la entidad de Seguridad Social.
Sobre el particular, en cuanto a la obligación de los empleadores de efectuar el aprovisionamiento necesario para garantizar el pago de los aportes pensionales por tiempos laborados desde 1946 y hasta antes de 1967, la Corte Constitucional en sentencia T-770 del 07 de noviembre de 2013, MP. Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, puntualizó: “7.
Los empleadores particulares, cualquiera sea su capital, deben responder por las cotizaciones a pensiones de sus trabajadores, causadas por los servicios prestados desde 1946, independientemente de la entrada en funcionamiento del I.S.S. y en respuesta al deber legal de aprovisionamiento. A partir de las consideraciones normativas, históricas y conceptuales expuestas en los capítulos anteriores, considera esta Sala de Revisión que pese a las dificultades que ocasionó la entrada en funcionamiento parcial y progresiva del Instituto de Seguros Sociales en nuestro país, todo empleador particular estaba en la obligación de aprovisionar el capital necesario para responder por las cotizaciones a pensiones de sus trabajadores, una vez el Instituto hiciera el llamado a afiliación. 7.1 Desde un plano estrictamente legal, se observa que una característica definitoria del sistema originario de aseguramiento privado era su vocación transitoria y limitada en el tiempo.
En efecto, se estipuló que las prestaciones “patronales” especiales en materia de pensiones solo permanecerían vigentes, hasta que el Instituto de Seguros Sociales subrogara tales obligaciones. Este principio rector del sistema se encuentra consagrado, en términos similares, en la Ley 6ª de 1945 (art. 12), Ley 90 de 1946 (art. 72 y 76), Código Sustantivo del Trabajo3 (art. 193-2 y 259-2) y Decreto 3041 de 1966 (art. 59, 60, 61 y 62).
Conforme a lo anterior, todo empleador de la época debía estar consciente de la entrada en funcionamiento del sistema central de seguros sociales como un hecho futuro pero cierto. Por ello, no resulta admisible que empleador alguno esgrima el desconocimiento del nuevo modelo de aseguramiento oficial que el legislador de la época había diseñado, ni de la inminencia de su entrada en marcha.
Aun si transcurrieron más de dos décadas desde el momento en que se creó legalmente el Instituto de Seguros Sociales (1946) hasta que empezó a realizar los llamamientos a inscripción para la cobertura de los riesgos de vejez (1967), es innegable que el sistema (i) ya había comenzado a regir en materia de salud y riesgos profesionales, (ii) continuó siendo desarrollado por normas posteriores, y (iii) permaneció legalmente vigente y vinculante, en tanto de la ineficacia parcial (demora en la implementación) de una disposición no se sigue su derogatoria. 3 Decreto Ley 2663 de 1950. 18 REF/.
ORDINARIO: CALCULO ACTUARIAL JUGADOR DE FUTBOL PROFESIONAL DEMANDANTE: JUAN FERNANDO CASTRO ALEGRIA DEMANDADOS: AZUL & BLANCO MILLONARIOS F.C. S.A. Y OTROS RAD. 760013105-015-2020-00056-01 Ahora bien, para el momento en que efectivamente comenzó a funcionar el I.S.S. en relación con el riesgo de vejez en distintas regiones del país, la subrogación de obligaciones con el empleador privado podía ser total, parcial o ni siquiera existir, dependiendo del número de años servidos por un trabajador para una misma compañía. El Decreto 3041 de 1966 reguló así los tres escenarios principales que podían presentarse: 1- Si al iniciarse la obligación de asegurarse contra los riesgos de vejez, el trabajador había cumplido veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa, de capital superior a $800.000, no tenía que inscribirse en el I.S.S. En consecuencia, al llegar a la edad prevista por el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, podía retirarse y solicitar, en su totalidad, la pensión de jubilación al “patrono” responsable (art. 59). 2- Si al iniciarse la obligación de asegurarse contra los riesgos de vejez, el trabajador llevaba quince (15) años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa, de capital superior a $800.000, ingresaría al Seguro Social Obligatorio como afiliado en el riesgo de vejez.
Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo tendría derecho a exigir la jubilación a cargo del patrono pero el empleador podría seguir cotizando en el nuevo seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto, caso en el cual la entidad pública entraría a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del “patrono” únicamente el mayor valor, de haberlo (art. 60). 3- Si al iniciarse la obligación de asegurarse contra los riesgos de vejez, el trabajador llevaba diez (10) años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa, de capital superior a $800.000, ingresaría al Seguro Social Obligatorio como afiliado en el riesgo de vejez, en las mismas condiciones de la norma anterior.
En caso de ser despedido sin justa causa, tendría derecho, al cumplir la edad requerida, al pago de la pensión restringida contemplada en la Ley 171 de 1961, con la obligación de seguir cotizando hasta cumplir los requisitos mínimos exigidos por el Instituto (art. 61). No obstante, en relación con (a) los trabajadores que no habían completado siquiera diez años de servicios continuos o discontinuos para un mismo empleador, o (b) aquellos que llevaban cualquier tiempo pero laboraban para empresas cuyo capital no alcanzaba $800.000, parecería, prima facie, haber una omisión relativa por parte del Gobierno Nacional al reglamentar los distintos escenarios de transición dispuestos en el Decreto 3041 de 1966.
En efecto, dicho cuerpo normativo no contiene cláusula específica alguna para estos dos supuestos de hecho. Una interpretación sistemática del marco normativo dispuesto para el régimen de pensiones debe entonces conducirnos al estatuto orgánico del Instituto de Seguros Sociales (Ley 90 de 1946), como el lugar donde hay que rastrear la suerte de aquellos trabajadores que no hubieran completado 10 años de servicios para un mismo empleador, o que lo hubiesen hecho en una compañía con capital inferior a $800.000.
En este mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia aclaró que dicha categoría de empleados si bien fueron excluidos del derecho a la pensión dispuesto por el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, “quedó sujeto a las normas que regulan el derecho a la pensión de 19 REF/. ORDINARIO: CALCULO ACTUARIAL JUGADOR DE FUTBOL PROFESIONAL DEMANDANTE: JUAN FERNANDO CASTRO ALEGRIA DEMANDADOS: AZUL & BLANCO MILLONARIOS F.C. S.A. Y OTROS RAD. 760013105-015-2020-00056-01 vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales”4.
Ahora bien, la Ley 90 de 1946 consagró, en dos artículos, la cláusula general de transición para el nuevo sistema de aseguramiento social: “Artículo 72. Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso.
Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores”. (…) “Artículo 76. El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.
Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley”.
(Resaltado fuera del original). De este modo, el legislador previó, desde un comienzo, que para que el Instituto asumiera el riesgo de vejez en aquellas relaciones laborales que ya venían ocurriendo para el momento de su creación, era obligación del empleador privado -con independencia del número de años servidos por el trabajador o del capital total de la empresa- realizar una contribución previa, es decir, aportar las cuotas proporcionales correspondientes al tiempo laborado.
Es en este punto que adquiere sentido y trascendencia la distinción que trazó la Corte Constitucional entre la obligación de cotizar al I.S.S. por los riesgos de vejez, de un lado, y del otro la obligación de realizar los aprovisionamientos necesarios por este mismo concepto para el momento en que entrara en funcionamiento dicha entidad: “En resumen, desde la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar las cotizaciones al sistema de seguro social, mientras entraba en vigencia éste.
Aunque, el llamado de afiliación a las empresas que se dedicaban a la actividad petrolera y a los trabajadores de éstas, se hizo con posterioridad, esto no significa que la obligación haya quedado condicionada en el tiempo, pues únicamente lo que se prorrogó en el tiempo es que las cotizaciones se transfirieran al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, hoy Instituto de Seguros Sociales”5. 4 CSJ, SCL Expediente No. 10557.
Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. Sentencia del 6 de mayo de 1998. 5 Sentencia T-784 de 2010. 20 REF/. ORDINARIO: CALCULO ACTUARIAL JUGADOR DE FUTBOL PROFESIONAL DEMANDANTE: JUAN FERNANDO CASTRO ALEGRIA DEMANDADOS: AZUL & BLANCO MILLONARIOS F.C. S.A. Y OTROS RAD. 760013105-015-2020-00056-01 Siendo así, aunque no era responsabilidad de la empresa realizar al I.S.S. los aportes a pensión antes de 1967, por cuanto no habiendo entrado en funcionamiento el Instituto nadie está obligado a lo imposible, sí constituía un deber jurídico de cada empleador realizar los aprovisionamientos necesarios para hacer las transferencias al I.S.S. una vez la entidad hiciera el llamado a afiliación (Ley 90 de 1946, art. 72 y 76).
Como se dijo anteriormente, la entrada en operación del Instituto era un hecho futuro pero cierto, por lo que era responsabilidad de cada empresario actuar con la diligencia propia del “buen padre de familia”6 en el cuidado de sus negocios, según la máxima prescrita en el Código Civil desde el año de 1887. En esta misma dirección, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en reciente providencia (C258 de 2013), sostuvo, al explicar el desarrollo histórico de la seguridad social en nuestro país, que la Ley 90 de 1946 “creó la obligación en cabeza de las empresas de realizar la provisión correspondiente de la pensión de cada trabajador para que ésta fuera entregada al Instituto de Seguros Sociales cuando se asumiera por parte de éste su pago”.
(…) (…) En este caso específico, no resultaría admisible que dentro de un Estado Social de Derecho se niegue la pensión de vejez, debido a la entrada en funcionamiento paulatina del I.S.S., a quien trabajó el número de años requeridos y llegó a la edad fijada por las normas. Especialmente, cuando se trata de grupos poblacionales en condiciones de debilidad manifiesta, cuyo mínimo vital se encuentra gravemente comprometido.
(…) 7.3 En suma, la Sala Quinta de Revisión concluye que la fórmula que mejor armoniza y salvaguarda los derechos de la clase trabajadora ante la entrada en funcionamiento progresiva y difusa del Instituto de Seguros Sociales, es la responsabilidad de los empleadores de sufragar el título o bono pensional por el número de semanas efectivamente laboradas para una misma empresa, atendiendo el deber de aprovisionamiento dispuesto legalmente.
Las conclusiones jurídicas producto de este fallo pueden, entonces, resumirse así: 1) Si bien el Instituto de Seguros Sociales solo comenzó a funcionar en relación con el riesgo de vejez a partir del año de 1967, la Ley 90 de 1946 estableció expresamente que los empleadores particulares estaban en la obligación de realizar el aprovisionamiento necesario de modo que pudiesen girar los respectivos aportes una vez el Instituto hiciera el llamado a afiliación. 2) En la medida que el Gobierno Nacional omitió (al proferir el Reglamento General del Seguro Social, Decreto 3041 de 1966) contemplar la situación de los trabajadores (a) que no habían completado diez años de servicios continuos o discontinuos para un mismo empleador y de (b) aquellos que llevaban cualquier tiempo pero laboraban para empresas cuyo capital no alcanzaba $800.000, se hace necesario acudir al estatuto orgánico y original del Instituto del Seguro Social (Ley 90 de 1946) y a partir de allí desarrollar jurisprudencialmente el régimen que cobija a este grupo de trabajadores. 6 Código Civil (Ley 57 de 1887), art. 63: (…) 21 REF/.
ORDINARIO: CALCULO ACTUARIAL JUGADOR DE FUTBOL PROFESIONAL DEMANDANTE: JUAN FERNANDO CASTRO ALEGRIA DEMANDADOS: AZUL & BLANCO MILLONARIOS F.C. S.A. Y OTROS RAD. 760013105-015-2020-00056-01 3) La Ley 90 de 1946 consagró, a manera de régimen de transición (art. 72 y 76), la obligación de los empleadores particulares de realizar el aprovisionamiento necesario para que, una vez el Instituto de Seguros Sociales comenzara a realizar el llamado a afiliación, cada empresa pudiese responder con las cuotas proporcionales correspondientes el tiempo de servicio laborado y no cotizado ante el I.S.S.. 4) Se trata de una solución que además se compagina con el espíritu del Estado social de derecho, y sus pilares que pregonan el respeto por la dignidad, el trabajo y la solidaridad de las personas… [Resaltado y negrilla fuera de texto] Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sentencia SL046-2020 del 20 de enero de 2020, radicación No. 69610, M.P. Dr. CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO, en lo que interesa a este asunto dijo: (…) Al respecto, es oportuno recordar que mediante la Ley 90 de 1946, se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, luego ISS, hoy COLPENSIONES, y se estableció el seguro social obligatorio.
Para ello se implementó un sistema gradual de cobertura según dicho Instituto lo fuera asumiendo, quedando a cargo de los empleadores el pago de la pensión de jubilación de los servidores que no ingresaran en el sistema; así se precisó en los artículos 72 y 76 de la misma ley. En dicha normatividad se estipuló la carga de afiliación para las empresas de los que «[…] dispusieran los reglamentos, cumplir con la obligación de cotizar, junto con ellos y con el Estado y para los demás que no ingresaron, continuar cumpliendo con su obligación de reconocimiento directo de la pensión […]», por lo que la aludida subrogación se daba sólo en el momento en que se hiciera el llamado general e individual de afiliación y se asumiera, por ende, la administración de aquellas por parte del Instituto de Seguros Sociales De ahí que, en principio, se consideró que el patrono, que omitiera afiliar al subordinado al sistema pensional antes de la entrada en vigencia del Decreto 2665 de 1988, debía pagar una indemnización por los perjuicios que con dicha conducta le hubiera podido ocasionar.
Así mismo, se dijo que, si la falta de afiliación se producía después de la expedición de dicho decreto, aquél estaba en la obligación de reconocerle al servidor las prestaciones, en los mismos términos que lo hubiera cubierto el ISS, de haberlo afiliado. Paralelamente, en sentencia de la CSJ SL, 18 abr. 1996, rad. 8453, la Corte ciertamente sostuvo que no era responsabilidad de los empleadores la no afiliación de sus trabajadores durante la época en que el Instituto de Seguros Sociales no había asumido la cobertura de los riesgos de IVM, en los municipios en los que dichos servidores laboraban, pues se entendía que la obligación del ISS de pagar por los riesgos de invalidez, vejez y muerte empezaba en el momento mismo en que los asumía, vale decir, cuando se iniciaba la cobertura de tales riesgos en las zonas geográficas del territorio.
No obstante, en decisión mayoritaria CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, la Corporación varió su posición y estimó que cuando existiere falta de cobertura del sistema general de pensiones en determinado territorio, se hacía necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, entendidos como todos aquellos en que se prestó el servicio sin que se efectuaran aportaciones a una entidad de seguridad social, fueran «habilitados», a través de cálculos actuariales o títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de pagos exigida por la ley.
Sin embargo, a través de la sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914, la Sala volvió a reexaminar 22 REF/. ORDINARIO: CALCULO ACTUARIAL JUGADOR DE FUTBOL PROFESIONAL DEMANDANTE: JUAN FERNANDO CASTRO ALEGRIA DEMANDADOS: AZUL & BLANCO MILLONARIOS F.C. S.A. Y OTROS RAD. 760013105-015-2020-00056-01 el tema, reevaluó la anterior tesis y afirmó que no se le podía atribuir al empleador el pago de cotizaciones al ISS durante un lapso en el que no existió cobertura legal en determinado espacio geográfico, dado que no tenía la obligación de afiliarlo a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lo que se traducía, «en un hecho no imputable a aquél».
Empero, en la sentencia CSJ SL9856-2014, la Sala procedió a consolidar el nuevo y actual criterio, pues, como quedó expuesto, se habían presentado diversos discernimientos al respecto, que lograban ofrecer cierta confusión en torno al tema. Así, se decidió eliminar totalmente la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a su trabajador al sistema de seguridad social, por falta de cobertura en un determinado lugar y se estableció que, en los lapsos de no afiliación, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, pues respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades.
En este punto, como lo ha asentado la jurisprudencia, resulta importante memorar lo dicho en sentencia CSJ SL17300-2014, en el sentido que: Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exegesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.
El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.
Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador.
En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir 23 REF/.
ORDINARIO: CALCULO ACTUARIAL JUGADOR DE FUTBOL PROFESIONAL DEMANDANTE: JUAN FERNANDO CASTRO ALEGRIA DEMANDADOS: AZUL & BLANCO MILLONARIOS F.C. S.A. Y OTROS RAD. 760013105-015-2020-00056-01 aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado. Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.
El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.
(…) -Sobre que la sociedad demandada no era un empleador que tuviera a su cargo el reconocimiento de la pensión. En este punto en particular si bien, como lo dice el censor, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, consagró en su aparte pertinente que, Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 13 se tendrá en cuenta: […] c).
El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente Ley. De allí que, en correspondencia con tal disposición, el artículo 1º del Decreto 1887 de 1994, señaló lo siguiente: Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (Subraya fuera de texto).
Lo cierto es que el correcto entendimiento del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, es el expuesto en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, en la cual se explicó que cuando se hacía referencia a empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, comprendía aquellos que tuvieran un deber pensional, entre otras razones, por no haber afiliado o no cumplir oportuna y suficientemente con el deber de cotizar.
En virtud de lo expuesto, considera la Sala que el empleador que no realice la afiliación de un trabajador debe efectuar el pago de la reserva actuarial en la Entidad de Seguridad Social en Pensiones a la que encuentre afiliado aquél, o se afiliare si 24 REF/. ORDINARIO: CALCULO ACTUARIAL JUGADOR DE FUTBOL PROFESIONAL DEMANDANTE: JUAN FERNANDO CASTRO ALEGRIA DEMANDADOS: AZUL & BLANCO MILLONARIOS F.C. S.A. Y OTROS RAD. 760013105-015-2020-00056-01 no lo está, de acuerdo con el salario que percibía y, determinando el periodo laborado.
Así las cosas, se confirmará en este sentido la decisión de primer grado correspondiente al cálculo actuarial ordenado, ahora si bien se impone condena a Colpensiones, la misma únicamente se centra en realizar el respectivo calculo actuarial, sin que comporte una condena onerosa. Costas en esta instancia a cargo de los apelantes infructuosos.
Finalmente, descorrido el traslado de rigor, las partes presentaron alegatos de conclusión los cuales se circunscribe a lo debatido en primera instancia y en el contexto de la providencia se le da respuesta a los mismos. En mérito de lo expuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley;
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia N° 237 del 23 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado 15° Laboral del Circuito de Cali.
SEGUNDO: COSTAS en esta instancia a cargo de la ASOCIACIÓN DEPORTIVO CALI y el CLUB ATLÉTICO BUCARAMANGA S.A., como agencias en derecho se le fija a cada una la suma de $2.000.000, en favor del señor JUAN FERNANDO CASTRO ALEGRIA.
TERCERO: Una vez surtida la publicación por Edicto de la presente Sentencia, al día siguiente comienza a correr el término para la interposición del recurso extraordinario de casación, para ante la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, si a ello hubiere lugar. En caso de no interponerse casación por las partes en la oportunidad legal, por Secretaría, devuélvase el expediente al juzgado de origen. 25 REF/.
ORDINARIO: CALCULO ACTUARIAL JUGADOR DE FUTBOL PROFESIONAL DEMANDANTE: JUAN FERNANDO CASTRO ALEGRIA DEMANDADOS: AZUL & BLANCO MILLONARIOS F.C. S.A. Y OTROS RAD. 760013105-015-2020-00056-01
NOTIFÍQUESE POR EDICTO Se firma por los magistrados integrantes de la Sala: CARLOS ALBERTO OLIVER GALÉ Magistrado Ponente MÓNICA TERESA HIDALGO OVIEDO Magistrada Sala ARLYS ALANA ROMERO PÉREZ Magistrada Sala Firmado Por: Carlos Alberto Oliver Gale Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 005 Laboral Tribunal Superior De Cali - Valle Del Cauca Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 95411176f30a715451de3841f8900a57c6113f45f349500888ae14b00ad08936 Documento generado en 22/07/2024 01:06:18 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica 26 REF/.
ORDINARIO: CALCULO ACTUARIAL JUGADOR DE FUTBOL PROFESIONAL DEMANDANTE: JUAN FERNANDO CASTRO ALEGRIA DEMANDADOS: AZUL & BLANCO MILLONARIOS F.C. S.A. Y OTROS RAD. 760013105-015-2020-00056-01