SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL Medellín, veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Demandante: MÓNICA VELÁSQUEZ MARTÍNEZ Demandados: COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A., SKANDIA S.A. y PORVENIR S.A. Llamada en Garantía: MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. Radicado: 05001 31 05 023 2021 00433 01 Sentencia: S-142 AUTO En atención a la escritura pública 3377 del 2 de septiembre de 2019, en la que se otorga poder general para representar a la ACP COLPENSIONES a la sociedad RST ASOCIADOS PROJECTS S.A.S., se le reconoce personería como apoderado judicial al Dr. RICHARD GIOVANNY SUAREZ TORRES, T.P. 103.505 del C. S. de la Judicatura.
Y se accede a la sustitución de poder presentada por el referido apoderado, a favor de la Dra. NATHALIA CAROLINA ROSERO MONCAYO portadora de la T.P. N° 331.159 del C. S. de la Judicatura, a quien se le reconoce personería judicial para actuar en los mismos términos que el apoderado principal. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En la fecha indicada, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Primera de Decisión Laboral, integrada por los Magistrados JOHN JAIRO ACOSTA PÉREZ quien obra en este acto en calidad de ponente, FRANCISCO 2 05001 31 05 023 2021 00433 01 ARANGO TORRES y JAIME ALBERTO ARISTIZÁBAL GÓMEZ, procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por las AFP SKANDIA S.A. y PORVENIR S.A., así como por MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A., e igualmente conocer en grado jurisdiccional de Consulta a favor de COLPENSIONES, con motivo de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Medellín el día 5 de marzo de 2024.
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, la presente decisión se profiere mediante sentencia escrita, aprobada previamente por los integrantes de la Sala. PRETENSIONES MÓNICA VELÁSQUEZ MARTÍNEZ demandó a COLPENSIONES, a PROTECCIÓN S.A., a SKANDIA S.A. y a PORVENIR S.A., para que se declare la nulidad o la ineficacia del traslado o la afiliación al Régimen de Ahorro Individual, declarando válida, vigente y sin solución de continuidad la afiliación al RPM y con derecho a regresar a este fondo público.
Igualmente, pide se declare que debe ser COLPENSIONES quien reconozca la pensión de vejez, si cumple con los requisitos a la fecha de proferir la sentencia. Como consecuencia de lo anterior, pretende se CONDENE a PROTECCIÓN S.A. a trasladar a Colpensiones todos y cada uno de los aportes, incluidos rendimientos sin descuento por cuotas de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima debidamente indexados, debiendo COLPENSIONES reactivar la afiliación y recibir los aportes trasladados.
De forma subsidiaria solicita se declare que por no brindarle los fondos privados una reasesoría antes de cumplir los 47 años de edad, deben reconocer a título de indemnización de perjuicios correspondiente a 3 05001 31 05 023 2021 00433 01 lucro cesante futuro, la diferencia existente entre la mesada que fuese a recibir en el RAIS y la que debió recibir en COLPENSIONES, asimismo el daño extrapatrimonial en la suma de 100 SMLMV LOS HECHOS Expone como fundamento de sus peticiones, que nació el 5 de noviembre de 1967, que efectuó aportes en el Régimen de Prima Media entre marzo de 1987 y agosto de 1994 para un total de 247.43 semanas cotizadas en el Instituto de Seguros Sociales, y que se trasladó al Régimen de Ahorro Individual a la AFP COLMENA - hoy PROTECCIÓN S.A. - el 25 de agosto de 1994, luego a PENSIONAR hoy SKANDIA el 14 de agosto de 1998, a PORVENIR S.A. el 16 de abril de 2012, retornó a SKANDIA el 5 de diciembre de 2012, y a PROTECCIÓN S.A. el 27 de marzo de 2014.
Afirma que ha cotizado 1.363 semanas al RAIS, contando con un total de 1.619 semanas en toda su vida laboral. Que las administradoras del RAIS no le brindaron asesoría al momento de su afiliación ni al cumplir 47 años, como tampoco se le suministró información sobre las características y condiciones del régimen al que se trasladaba; que presentó diferentes solicitudes a las administradoras del RAIS, de las cuales el 25 de agosto de 2021 SKANDIA le informó que el traslado provino de la AFP COLMENA por lo cual, no era procedente dejar sin efectos la afiliación, además de que la vinculación fue realizada de forma directa y personalizada.
Que PROTECCIÓN S.A. en diferentes respuestas le manifestó que su afiliación se presumía válida y vigente, y que ninguna administradora tiene la facultad de anular su vinculación, sosteniendo que la asesoría al momento del traslado fue verbal. PORVENIR S.A. le informó que no era posible anular su vinculación y que no contaba con documentos físicos que soporten su asesoría por ser verbal.
Y que el 18 de agosto de 2021 radicó ante COLPENSIONES reclamación administrativa solicitando que se tenga como ineficaz su 4 05001 31 05 023 2021 00433 01 afiliación, a lo cual, la entidad le indicó que no era posible reactivar su afiliación ni recibir los aportes realizados en las AFP. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Al contestar, COLPENSIONES aceptó los siguientes hechos: la fecha de nacimiento, la afiliación al RPM precisando que cotizó un total de 264.86 semanas en este régimen, la solicitud presentada ante la entidad y la respuesta dada.
A los demás hechos, señala que no le constan por ser situaciones en las cuales la entidad no tuvo injerencia alguna. Se opuso a las pretensiones y como excepciones propuso falta de causa para demandar, inexistencia de la obligación de aceptar la vinculación al Régimen de Prima Media administrado por Colpensiones, desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones, prescripción, compensación, buena fe e imposibilidad de condena en costas.
PROTECCIÓN S.A. aceptó la fecha de nacimiento de la actora, los traslados realizados en el RAIS, las semanas cotizadas en dicho régimen y en toda su vida laboral, la no reasesoría brindada por el fondo y las respuestas entregadas a la parte actora; negó lo afirmado respecto de que no se le había brindado información al momento de su vinculación con la entidad, indicando que en virtud de que sus asesores son capacitados permanentemente, cuentan con el conocimiento técnico y la lealtad moral para orientar a los posibles afiliados sobre las condiciones propias del RAIS, indicando además que se le explicó a la actora las características del régimen al que se estaba trasladando y sus diferencias con el RPM; negó que el fondo haya engañado a la actora y le haya causado un perjuicio por las condiciones de cada régimen; frente a los demás hechos, no le constan por estar referidos a una entidad diferente.
Se opone a las pretensiones. Y como excepciones propuso inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada, inexistencia de la obligación de devolver la comisión de 5 05001 31 05 023 2021 00433 01 administración y el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe.
SKANDIA S.A. al contestar, aceptó la fecha de nacimiento de la actora y las vinculaciones de esta con la AFP en el año de 1998 y 2014; negó lo dicho respecto de que este fondo no le brindó asesoría al momento de la afiliación, indicando que el mismo no fue al que se trasladó de forma inicial, y en consecuencia no era la llamada a informar sobre las consecuencias de su traslado, o ventajas y desventajas, mencionando además, que para el momento de la afiliación se le entregó toda la información a la que había lugar; niega que se le hayan causado perjuicios a la demandante; frente a los demás hechos, expresa que no le constan por ser situaciones de terceros en los cuales no tuvo injerencia. Se opuso a las pretensiones.
Como excepciones propuso prescripción, prescripción de la acción de nulidad y cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación. PORVENIR S.A. señaló que es cierta la respuesta brindada por la entidad en la cual se le informaba que no contaba con soportes documentales que den cuenta de la asesoría; negó la fecha de la afiliación de la demandante a esta entidad, aclarando que la solicitud de afiliación se realizó el 16 de abril de 2012, pero se hizo efectiva el 1º de junio de 2012; no es cierto que no se le haya brindado información a la actora, en razón a que se le explicó todo sobre los regímenes pensionales, riesgos, condiciones, ventajas y desventajas, al igual que sus características, obteniendo así información suficiente y necesaria; aclaró que, si bien es cierto en el mes de septiembre de 2021 la AFP allegó comunicación a la demandante, también puso de presente que el traslado se dio en primer lugar a la administradora COLMENA hoy PROTECCIÓN S.A., al igual que las asesorías realizadas por esta fueron de forma verbal y que no se contaba con competencia para tornar ineficaces los traslados; que tampoco es cierto que se le haya causado un perjuicio a la actora.
Se opuso a las pretensiones. 6 05001 31 05 023 2021 00433 01 Como excepciones de mérito propuso prescripción, prescripción de la acción de nulidad, cobro de lo no debido y buena fe. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA SKANDIA S.A. formuló llamamiento en garantía a la aseguradora MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A., indicando que suscribió contrato de seguro previsional para cubrir los riesgos de invalidez de origen y muerte de origen común, incapacidad temporal y auxilios funerarios desde el año 2007 hasta el 2018, realizando los pagos correspondientes a las primas de seguro previsional de invalidez y sobrevivientes desde el 1º de enero de 2007 al 31 de mayo de 2012, y del 1º de febrero de 2013 al 20 de abril de 2014, por tal motivo, la AFP no cuenta con dichos recursos dentro de su patrimonio; por tal razón, se debe condenar a esta aseguradora a devolver tales aportes.
MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A., contestó primero a la demanda, manifestando que no le consta ninguno de los hechos toda vez que no conoce a la demandante y propuso excepciones de fondo. Por otro lado, frente al llamamiento en garantía manifestó que es cierta la expedición de las pólizas de los seguros previsionales, la vigencia del contrato de seguro aclarando que ello se dio entre el 1º de enero de 2007 y 30 de abril de 2014.
Excepcionó inexistencia del derecho por parte de la llamante en garantía, el contrato de seguro previsional es un contrato autónomo y obligatorio, el juez en sus decisiones debe respetar el imperio de la ley, pacta sunt servanda, el contrato de seguro previsional es oponible al asegurado quien carece de legitimación para demandarlo, el contrato de afiliación de la demandante y los fondos es inoponible a mi representada, la pretendida devolución de todo no puede comprender el importe de las primas devengadas, que no está en la obligación de soportar una carga que constituya un gravamen excepcional, convalidación del acto, entre otras.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 7 05001 31 05 023 2021 00433 01 Mediante sentencia del 5 de marzo de 2024, el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Medellín, i) DECLARÓ la ineficacia del traslado de la actora del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual; ii) DECLARÓ que la afiliación al Régimen de Prima Media ha sido permanente y sin solución de continuidad; iii) CONDENÓ a PORVENIR S.A., SKANDIA S.A. y PROTECCIÓN S.A. a trasladar a COLPENSIONES el valor de la cuenta de ahorro individual de la actora, incluidos los rendimientos financieros, cuotas de administración, primas previsionales y porcentajes del Fondo de Garantía de Pensión Mínima debidamente indexados estos últimos tres conceptos, advirtiendo que al momento de cumplir la orden, remitan a COLPENSIONES la relación discriminada de los conceptos, con sus respectivos valores, el detalle pormenorizado de los IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen; iv) ORDENÓ a COLPENSIONES a recibir los aportes ordenados a trasladar, convertirlos en semanas efectivamente cotizadas, actualizar la historia laboral de la demandante y tenerla como afiliada sin solución de continuidad; v) CONDENÓ en costas a PORVENIR S.A., SKANDIA S.A. y PROTECCIÓN S.A. y en favor de la parte actora; y vi) ABSOLVIÓ a MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. de las pretensiones incoadas en su contra.
RECURSOS DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, la apoderada de SKANDIA S.A. interpuso recurso de apelación solicitando que se revoquen las condenas impuestas, en razón a que la vinculación de la demandante se dio conforme al contexto normativo que estaba vigente para la época, el cual no exigía dejar una constancia escritural de la información brindada a la demandante, y que si bien, el Juez señala que el formulario de afiliación no es una prueba idónea para acreditar la entrega de información, este formulario es el único soporte que se debía dar de esta decisión libre, voluntaria e informada tomada por la demandante, recordando que la prueba documental en que conste la 8 05001 31 05 023 2021 00433 01 entrega de dicha información es una obligación que nació con la Circular 016 de 2016 de la Superintendencia Financiera.
Expresa que la demandante se trasladó a diferentes administradoras de los fondos de pensiones, dejando en evidencia su deseo y decisión de pertenecer a este régimen, y que si bien, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que lo mismo no subsana el acto de traslado, es cierto que la demandante tuvo acceso a la información, pudo hacer preguntas y se le explicaron las características del Régimen de Ahorro Individual, decidiendo pertenecer a este régimen, recibiendo los beneficios de los rendimientos que se generan en el RAIS, denotándose la intencionalidad de retornar a COLPENSIONES solo por un beneficio económico, el cual no puede ser óbice para entender que existe una falta al deber de información. Solicita que en el caso en que se deje en firme la ineficacia, se revoque la orden de trasladar gastos de administración en razón a los buenos rendimientos generados en la cuenta de ahorro individual de la demandante, superando los que se pudo generar en COLPENSIONES.
También solicita que se condene a MAPFRE al pago de las primas del seguro previsional, en razón a que fue esta la que recibió tales ingresos de las primas. Sobre la indexación, señala que es una doble sanción en contra de la AFP, puesto que cuando la actora se trasladó en el año 2014, esto se dio con todos los dineros que reposaban en su cuenta de ahorro individual junto con los rendimientos, entendiéndose que con dichos rendimientos se compensa la depreciación del poder adquisitivo del dinero a retornar, solicitando entonces que esta orden sea revocada.
Y, por último, sobre las costas, estima que deben ser revocadas en razón a que la AFP no fue la causante del traslado, actuando de buena fe. MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. interpuso recurso de forma parcial respecto de la condena en costas, en razón a que el artículo 365 del Código General del Proceso señala que dicha condena procede contra la parte o persona de quien se resuelva de forma desfavorable el trámite, siendo SKANDIA la vencida al no prosperar el llamamiento en garantía. Indica que la jurisprudencia tiene sentado que 9 05001 31 05 023 2021 00433 01 el concepto de costas incluye las agencias en derecho, los cuales son los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora conforme a los criterios del artículo 366 de la misma codificación. Señala que no existe norma aplicable que exonere a quien formuló el llamamiento en garantía de la condena en costas, por lo que solicita se condene en costas a SKANDIA S.A. y en favor de MAPFRE.
PORVENIR S.A. en su recurso señala que la sentencia debe ser revocada, considerando que no hay lugar a la declaratoria de ineficacia de la afiliación en razón a que la actora manifestó en su interrogatorio de parte, que se trasladó de manera voluntaria al RAIS, no siendo aplicable de manera extensiva los efectos de los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, además de que la misma se dio acompañada por un asesor comercial del fondo.
Que el formulario de afiliación suscrito por la actora reunía los requisitos establecidos para la época. Señala que la actora realizó diferentes traslados horizontales entre fondos privados, los cuales se hicieron también acompañada por asesores de dichas entidades, brindándole las múltiples características del Régimen de Ahorro individual tales como los rendimientos que se ocasionan en el RAIS, la no exigencia de la edad para obtener la pensión de vejez, aportes voluntarios, entre otros, además, en su interrogatorio de parte manifestó que se trasladaba para buscar unos mejores rendimientos, permitiéndole tener claridad de que la demandante conocía como funcionaba el RAIS, y que la única motivación de declarar la ineficacia es debido a un incumplimiento de una expectativa económica.
Manifiesta que, los actos de relacionamiento pueden subsanar el déficit de información que alega la demandante, al demostrar su interés de permanecer en este régimen. Afirma que la actora faltó al deber de diligencia y cuidado de sus propios negocios, en razón a que la misma no leía los formularios de afiliación, no hacia preguntas de las dudas que tuviese ni se acercaba a las oficinas de los fondos privados, considerando entonces, que no existe razón para que la demandante se beneficie de su propia culpa.
Que en el caso de que se confirme la 10 05001 31 05 023 2021 00433 01 decisión proferida de primera instancia, solicita se revoque la condena respecto a trasladar las cotizaciones, rendimientos, los descuentos de las primas de seguros previsionales, cuotas de administración y al fondo de garantía de pensión mínima, pues los mismos fueron realizados en disposición normativa en beneficio de la demandante, y mucho menos que se devuelva dichos valores con cargo a su propio patrimonio.
Que también se debe revocar la condena de la indexación de los conceptos a devolver, con el fin de evitar un enriquecimiento sin justa causa a favor de COLPENSIONES y una condena doble en contra de la AFP; y que se debe revocar la condena en costas por cuanto PORVENIR S.A. no tuvo injerencia en el acto de traslado inicial de régimen pensional que dio paso a que se instaurara la presente demanda.
De igual forma, se conoce el asunto en grado jurisdiccional de Consulta en favor de COLPENSIONES. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En esta instancia, una vez surtido el respectivo traslado, la parte demandante, presentó sus alegatos de conclusión, insistiendo en que se confirme la sentencia de primera instancia toda vez que al actor no se le brindó una asesoría clara, completa y eficiente, permitiéndole tomar una decisión consciente de las implicaciones que le acarrearía dicho traslado, considerando que en este sentido no puede hablarse de que el traslado de régimen se dio de forma libre y voluntaria, tornándose este como ineficaz según el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 271 de la misma legislación. Trae a colación el pronunciamiento realizado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 46292 del 3 de septiembre de 2021, precedente reiterado hasta la fecha, siendo este deber de información para cualquier afiliado que se vaya a trasladar o afiliar al Régimen de Ahorro Individual. 11 05001 31 05 023 2021 00433 01 Por su parte, COLPENSIONES manifestó que la demandante, de forma insuficiente demostró que no se le brindó información por parte del fondo privado, no permitiendo en el caso concreto la aplicación de la inversión de la carga de la prueba a los demandados en este caso en particular.
Señala que, la finalidad de la parte actora es la búsqueda del reconocimiento de una prestación por vejez en el Régimen de Prima Media, a pesar de no haber realizado cotizaciones por un largo periodo de tiempo en el régimen pensional público y a su vez poniendo en peligro la sostenibilidad financiera del sistema. Por último, manifiesta que en el evento en que se accedan a las pretensiones de la demanda, se les ordene a los fondos privados realizar la devolución integral de las cotizaciones efectuadas, sin descuento alguno por el tiempo de la afiliación de la demandante a dicho régimen.
SKANDIA S.A. indica que siempre actuó de buena fe en relación con la afiliación, la cual fue realizada de manera libre, voluntaria y consciente, tal y como quedó expresado en el formulario de afiliación. Señala que la información brindada se entregó de forma verbal y personalizada a la actora, cumpliendo todos los parámetros legales establecidos para la validez de la afiliación, no siendo posible imponerles a las administradoras la carga de allegar un documento diferente al formulario de afiliación según los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994.
Pone de presente que, la Superintendencia Financiera de Colombia ha precisado la importancia de respetar las restituciones mutuas en el caso de que se declarara la ineficacia del traslado de régimen pensional. Indica que, en el caso de confirmarse la sentencia, la entidad llamada a devolver la prima de seguros es MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A., la cual recibió la prima pagada por la entidad.
Conforme a lo anterior, solicita se revoque la sentencia de primera instancia en su totalidad. PORVENIR S.A. sostiene que no puede aplicarse en forma discriminada una inversión de la carga de la prueba para exigirle prueba de la información que se le ha debido dar a la actora en virtud de la 12 05001 31 05 023 2021 00433 01 Sentencia SU-107 de 2024, en la cual la Corte Constitucional consideró que el precedente de la Corte Suprema de Justicia era desproporcional, extendiendo estos efectos de forma inter pares y de inmediato cumplimiento.
Señala que no existen razones fácticas o jurídicas para declarar la ineficacia del traslado de régimen, puesto que el mismo fue realizado de forma espontánea, sin presiones o apremios de alguna naturaleza, cumpliendo así los requisitos exigidos en la ley, resaltando que la actora contó con varias oportunidades para trasladarse nuevamente de régimen y no lo hizo, concluyendo que su interés era permanecer en el RAIS.
Manifiesta que los documentos que acreditan la entrega de información, la obligación del buen consejo y la doble asesoría fueron obligaciones que surgieron de forma posterior a la afiliación de la actora. Frente a la condena de trasladar los valores ordenados por el Juez, indica esta debe ser revocada, de conformidad con la validez de la afiliación, y en el caso de dejarse en firme la condena de ineficacia, solicita que no se condene a devolver los valores en forma indexada.
Y, frente a la condena en costas, indica que la AFP siempre actuó de buena fe objetiva, cumpliendo las disposiciones legales vigentes para el momento del traslado, máxime cuando este fondo no tuvo injerencia en el traslado de régimen. Y finalmente, MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A., solicita se revoque la sentencia proferida en primera instancia respecto de la no condena en costas a cargo de SKANDIA S.A., reiterando que la jurisprudencia del Tribunal Superior de Medellín y la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia han señalado que la declaratoria de ineficacia es por parte de las administradoras de fondos pensionales, más no de la aseguradora, siendo obligación de estas AFP el devolver las primas de seguros previsionales con cargo a sus propios recursos.
Menciona que el convocar a esta parte a este proceso le impone un deber de comparecer y tener una activa participación en el proceso, siendo SKANDIA S.A. vencida al absolverse a esta parte de las pretensiones del llamamiento en garantía, por lo cual debe asumir el pago de las costas del proceso. Por lo anterior, ruega que se revoque la sentencia 13 05001 31 05 023 2021 00433 01 de primera instancia en este punto, y en su lugar, condene en costas a SKANDIA S.A. a favor de esta parte.
C O N S I D E R A C I O N E S: Entre los hechos que a esta altura del proceso han quedado acreditados, se encuentran los siguientes: i) la Sra. MÓNICA VELÁSQUEZ MARTÍNEZ nació el 5 de noviembre de 19671; ii) se afilió por primera vez al sistema pensional régimen de prima media en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –ISS- y realizó cotizaciones allí desde el 30 de marzo de 19872; iii) el 25 de agosto de 19943 elevó solicitud de afiliación y traslado a COLMENA hoy PROTECCIÓN S.A; iv) el 14 de agosto de 19984 elevó solicitud de traslado a PENSIONAR hoy SKANDIA S.A.; v) el 16 de abril de 20125 se trasladó a PORVENIR S.A.; vi) el 5 de diciembre de 20126 retornó a SKANDIA S.A.; y vii) el 27 de marzo de 20147 se regresó a PROTECCIÓN S.A., entidad en la que se encuentra actualmente afiliada.
Ahora. La diferencia jurídica que se plantea en este caso, consistente en la pretensión de la parte actora en punto que se declare ineficaz el traslado que efectuó desde el Fondo público y común administrado por el ISS, al Fondo privado de ahorro individual, representado en este caso por PROTECCIÓN S.A., SKANDIA S.A. y PORVENIR S.A., fundada en una insuficiente información por parte de estas entidades en cuanto a las consecuencias reales de dicha determinación. El tema, ha sido materia de múltiples decisiones judiciales, desde las sentencias 31.989 y 31.314, ambas del 9 de septiembre de 2008, cuyas consideraciones se han venido renovando y reiterando con el transcurso de los años.
Se dijo, por ejemplo, en la sentencia Rad. Nº 31.989 de 2008, lo siguiente: 1 Folios 1 y 2 de los anexos de la demanda. Archivo 43 contestación Colpensiones. 3 Folio 57 de la contestación de PROTECCIÓN S.A. 4 Folio 35 contestación de SKANDIA S.A. 5 Folio 41 de la contestación de PORVENIR S.A. 6 Folio 36 de la contestación de SKANDIA S.A. 7 Folio 39 anexos de la demanda. 2 14 05001 31 05 023 2021 00433 01 “Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad.
Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.” Si bien es cierto, en principio, tal traslado se hizo como producto de un concurso de voluntades entre personas plenamente capaces, no lo es menos que se presentaba una relación asimétrica en el sentido de que los Fondos privados como agentes del sector financiero de la economía, tenían, desde su creación, el deber legal de suministrarle al afiliado una explicación completa pero concreta, hecha a la medida de la situación particular del interesado, de la consecuencias del traslado y con la esencial finalidad de que este pudiese tomar una decisión informada sobre un aspecto ligado a su proyecto de vida.
En efecto, desde la expedición del decreto 663 de 19938, o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el que en su Capítulo VIII incluye a las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías, dispuso dicha obligación en los siguientes términos: “Art 97. Información a los usuarios. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan, la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claro y objetivo, escoger las mejores opciones del mercado.
Norma posteriormente actualizada por la ley 795 de 2003 “ley por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico Financiero” 8 15 05001 31 05 023 2021 00433 01 Por su parte, la Ley 100 de 1993 también intervino el punto, pues en su artículo 271 estableció: “Art. 271. Sanciones para el Empleador. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, se hará acreedor en cada caso y por cada afiliado a una multa, impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder 50 veces dicho salario.
El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.” Así mismo, importa señalar al respecto, que la jurisprudencia ordinaria laboral ha sido consistente, reiterada, pacífica y uniforme desde el año 2008, en señalar que el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, es un deber exigible desde su creación. Si bien es cierto, esa misma jurisprudencia ordinaria ha señalado, además, que en este tipo de casos la carga de la prueba recae sobre los fondos privados, especialmente por plantearse una negación indefinida como es el hecho que la persona afiliada no ha recibido la suficiente información, lo que solo podría ser desvirtuado con la prueba positiva del hecho por la cual se acredite que tal obligación sí se cumplió, es necesario advertir, como más adelante se ampliará, que en reciente decisión de la Corte Constitucional promulgada mediante la sentencia de unificación SU107 de 2024, esa Corporación moduló el tema de la carga probatoria en punto a que, en términos generales, el juez debe tener en cuenta todos los medios probatorios que sean pertinentes y conducentes, valorarlos 16 05001 31 05 023 2021 00433 01 por igual, y sin que el único criterio sea el de la inversión de la carga de la prueba pregonado por la Corte Suprema en la forma vista.
Ahora bien. Entre las reglas que se han adoptado por la Corte Suprema de Justicia y que no sufrirían desmedro alguno con la decisión de la Corte Constitucional, podrían enunciarse las siguientes, (i) El juez debe constatar el deber de información como un elemento ineludible de la ineficacia del acto jurídico; (ii) El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación, es insuficiente, pues ello no demuestra por sí solo que se hubiere brindado una información idónea, y se requiere en todo caso la prueba del consentimiento informado; y, (iii) No es necesario ser beneficiario del régimen de transición o estar próximo a causar el derecho para que se produzca la ineficacia del traslado.
Sin embargo, como se dijo, no puede soslayarse que el pasado 9 de abril del año en curso, la Corte Constitucional emitió la sentencia SU107 mediante la cual MODULA el precedente judicial de la Corte Suprema de Justicia en materia probatoria en este tipo de procesos. En síntesis, aquella Corporación califica de “desproporcionada” la tesis de ésta última al sostener que siempre que se indique en la demanda que una Administradora de Fondo de Pensiones no informó sobre las consecuencias de un cambio de régimen pensional, corresponde a la AFP demostrar que si brindó dicha información. Indica el Tribunal Constitucional que de conformidad con la Constitución y la ley procesal no se pueden imponer cargas imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado ni a la AFP), como tampoco se puede despojar al juez de su papel de director del proceso ni de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas. 17 05001 31 05 023 2021 00433 01 Al respecto se indicó en la SU-107 lo siguiente: “Finalmente, el juez también podría, excepcionalmente, invertir la carga de la prueba, más no como único recurso.
La inversión de la carga de la prueba no puede ser una regla de obligatorio uso en este tipo de procesos (como lo ordena la Corte Suprema de Justicia), pero, al mismo tiempo, tampoco puede ser prohibida. En efecto, no se debe usar esa posibilidad cuando con las pruebas debidamente aportadas, decretadas, practicadas y valoradas se logra demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones de la demanda.
Pero puede suceder que, en casos excepcionales, el juez esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de probar los hechos que le sirven de causa a sus pretensiones o en un proceso en el cual a pesar de los esfuerzos de las partes y de la facultad oficiosa desplegada por el juez no sea posible desentrañar por completo la verdad.” Puntualiza la Corte Constitucional que al juez le corresponderá seguir cuando menos las siguientes directrices: “(i) decretar todas las pruebas pedidas por las partes que sean pertinentes y conducentes o las que de oficio sean necesarias;
(ii) valorar por igual todas las pruebas decretadas y practicadas, de manera individual y en su conjunto con las demás, inclusive los indicios, que le permitan determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre los hechos ocurridos, y el conocimiento del afiliado sobre las consecuencias del traslado; (iii)no será posible aplicar como único recurso la inversión de la carga de la prueba” Aun aplicando esta nueva visión de la jurisprudencia constitucional al caso presente, no se observan en el plenario pruebas fehacientes que permitan tener por acreditado que los fondos privados brindaron, en el momento del traslado, una información integral de las condiciones subjetivas de la afiliada, con explicación de las ventajas y desventajas de la reubicación entre regímenes y su incidencia en su caso particular, de tal manera que aquel pudiera tener un panorama claro de sus futuras expectativas. 18 05001 31 05 023 2021 00433 01 Se recibió como prueba oral el interrogatorio de parte de la actora, y de él no se vislumbra confesión alguna respecto del cumplimiento a ese deber de información; refiere la demandante las circunstancias de tiempo, modo y lugar del traslado de régimen, que tanto en el traslado inicial de régimen como en los traslados horizontales realizados de forma posterior, los asesores de cada fondo llegaban a su lugar de trabajo y realizaban una charla grupal indicándole que su mejor opción eran los fondos privados, toda vez que el ISS se iba a acabar, y que con este traslado ella podría acceder a una pensión, la cual podría heredarse; indica que sus traslados horizontales se dieron en virtud de una búsqueda de una mejor rentabilidad; que conocía la existencia de la posibilidad de hacer aportes voluntarios, pero no que su finalidad era acceder a una pensión más alta; que no le explicaron la posibilidad de retornar al RPM, ni los requisitos para pensionarse con una edad inferior, como tampoco que sucedería en el caso en que no cumpliera con los requisitos pensionales.
Por parte de los fondos privados, allegaron como pruebas documentales del cumplimiento al deber de información únicamente los formularios de afiliación, y los recortes de prensa en donde se observa el comunicado sobre el período de gracia para el traslado, sin embargo, se tiene que por parte de PROTECCIÓN S.A. y PORVENIR S.A. indicaron que no contaban con documentos físicos de la asesoría en razón a que la misma fue realizada de forma verbal9, tal y como se evidencia a continuación: PROTECCIÓN S.A. indicó en respuesta a la petición elevada por la actora, lo siguiente: 9 Folio 12 al 14, folio 16 al 20, y folio 51 al 53 de los anexos de la demanda. 19 05001 31 05 023 2021 00433 01 PORVENIR S.A. por su parte señalo que: Es menester recalcar que, PROTECCIÓN S.A. en la contestación de la demanda señaló además que es cierto que “… no brindó re-asesoría a MÓNICA VELÁSQUEZ MARTÍNEZ justo antes de cumplir los 47 años de edad”, acreditando aún más el incumplimiento de las obligaciones del buen consejo.
Por parte de SKANDIA S.A., tan solo señaló que la demandante al firmar el formulario de afiliación aceptó la información pertinente, conociendo las implicaciones del traslado de régimen, así como el término que tenía para la posibilidad del retracto de su afiliación10: 10 Folio 5 al 7 de los anexos de la demanda. 20 05001 31 05 023 2021 00433 01 Asimismo, indicó que la información suministrada se realizó de forma directa y personalizada, conforme a las normas y condiciones del RAIS, resaltando el plan de formación y capacitación de sus asesores según lo establecido por la Superintendencia Financiera de Colombia, y adelantando diferentes campañas de Educación Financiera a través de su página web y ASOFONDOS sobre los tipos de Fondos de Pensiones Obligatorias del RAIS, con sus beneficios y riesgos pensionales, tal y como puede leerse a continuación: De lo anterior no se deriva –entonces- que aparezca clara la prueba de un reconocimiento de que los promotores del Fondo privado hubieren informado en detalle las diferencias jurídico-financieras de los sistemas pensionales, con expresión de sus características propias, así como las repercusiones que una decisión de semejante calado podría traerle al afiliado al momento de hacer efectiva la prestación. Y es que no significa que se desconozca que el formulario pudo ser válidamente firmado, sino que la información que reposa en el mismo hace alusión 21 05001 31 05 023 2021 00433 01 básicamente a los datos de los afiliados y no a la información sobre cada régimen, sus consecuencias, entre otros.
Lo dicho permite dar aplicación al citado artículo 271 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de que cuando el empleador o cualquier persona natural o jurídica atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de instituciones del Sistema de Seguridad Social como lo son las AFP, “La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”.
Sin que tampoco sea de recibo el argumento planteado por las AFP relacionado con que la demandante se trasladó dentro del mismo RAIS, lo que demostraría su intención de permanecer en ese régimen. Y no lo es porque al respecto también se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia a través de su Sala de Casación Laboral en múltiples providencias como la SL 5280 del 3 de noviembre de 2021, rad. 85801 en la que sostuvo claramente que “… los traslados posteriores de un afiliado no pueden convalidar la actuación viciada en el traslado inicial, y como se ratificó en la sentencia CSJ SL1688-2019, las falencias en el suministro de información completa, veraz y efectiva sobre las consecuencias de un traslado, que pueden ocasionar su ineficacia, se deben examinar en el momento mismo del traslado y no con posterioridad”.
En consecuencia, en este aspecto, se CONFIRMARÁ la decisión adoptada en primera instancia. Conceptos a trasladar Con la nueva directriz trazada por la Corte Constitucional en la misma sentencia de unificación pluricitada, también este punto de la relación inter partes varió, en tanto expuso que: “En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de 22 05001 31 05 023 2021 00433 01 garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”.
Por ende, de contera, advierte el fallo que solo serían susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos que se causaron sobre los aportes que se encuentren en la cuenta y, de haberse pagado, el valor del bono pensional, pues los demás emolumentos no son aptos para ser devueltos. Dicha apreciación, no sobra decirlo, también la extendió a los aportes voluntarios, pues sobre éstos el afiliado tuvo beneficios tributarios o compra de acciones que se consolidaron en el tiempo y que ahora, no es posible retrotraer.
Como quiera que, en este caso, tanto SKANDIA S.A. como PORVENIR S.A. apelaron este aspecto de la decisión, se REVOCARÁ la orden de trasladar a COLPENSIONES por parte de PORVENIR S.A.: los valores pagados a título de primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, así como la indexación de estos conceptos; y respecto a SKANDIA S.A.: las primas, gastos de administración y la indexación; en lo que tiene que ver con el fondo de garantía de pensión mínima a cargo de SKANDIA S.A. se CONFIRMARÁ por no ser objeto de apelación. La presente decisión se toma atendiendo el carácter vinculante de las sentencias de unificación de la Corte Constitucional, como salvaguarda del valor fundamental de la seguridad jurídica, entre otros.
Sobre el punto en sentencia SU 444 de 2024, se puntualizó que, “Entonces, no reconocer el alcance de los fallos constitucionales vinculantes, sea por desconocimiento, descuido, u omisión, genera en el ordenamiento jurídico colombiano una evidente falta de coherencia y de conexión concreta con la Constitución. Esto finalmente se traduce en contradicciones sistémicas entre la 23 05001 31 05 023 2021 00433 01 normatividad y la Carta, que dificultan la unidad intrínseca del sistema, y afectan la seguridad jurídica.
Con ello se perturba la eficiencia y eficacia institucional en su conjunto, en la medida en que se multiplica en forma innecesaria la gestión de las autoridades judiciales, más aún cuando, en definitiva, la Constitución tiene una fuerza constitucional preeminente que no puede negarse en nuestra organización jurídica11. Ahora, frente a la petición de SKANDIA S.A. en el sentido que se condene a la llamada en garantía MAPFRE a devolver lo descontado a la accionante y girado a dicha entidad por concepto de seguros previsionales, no tiene vocación de prosperidad, pues en primera medida la declaratoria de ineficacia realizada en el presente proceso encuentra sustento es en la falta del cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados y no la aseguradora, y además, al revocarse la condena por este concepto, se deja sin piso dicha petición. Costas procesales Finalmente, en lo que tiene que ver con el tema cuestionado por la apoderada de MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. frente a la no condena en costas a SKANDIA S.A. en virtud del llamamiento en garantía, para resolver esta inconformidad basta con señalar que el artículo 365 del Código General del Proceso ratificó el criterio objetivo en cuanto ordena que en los procesos y en las actuaciones posteriores en que haya controversia, se CONDENARÁ en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto, entre otros casos.
Resulta que en este caso SKANDIA S.A. hizo un llamamiento en garantía a la recurrente con el fin de que la misma fuera condenada al pago de las primas de seguros previsionales en el caso de que se 11 Sentencia T-292 de 2006. 24 05001 31 05 023 2021 00433 01 ordenara la devolución de estos conceptos, sin embargo, se absolvió a la llamada en garantía de dicha pretensión, lo que implica que SKANDIA S.A. al ser vencida en juicio debe ser obligada al pago de las costas procesales a favor de MAPFRE SEGUROS DE VIDA COLOMBIA S.A., debiéndose REVOCAR la absolución que en este sentido efectuó el juez de primera instancia. Ahora, en cuanto a la condena en costas impuesta a cargo de SKANDIA S.A. y PORVENIR S.A. y en favor de la parte actora, resulta que en este caso, el primer traslado de la demandante a un fondo privado se realizó a COLMENA hoy PROTECCIÓN S.A., y que la afiliación a SKANDIA S.A. y PORVENIR S.A. fue producto de un movimiento dentro del mismo régimen, de manera que no fue propiamente su incumplimiento al deber de información el que dio lugar al presente proceso ni a la declaratoria de ineficacia de traslado, por lo que no es procedente la condena en costas en contra de éstas entidades, debiéndose REVOCAR la decisión de primera instancia en tal sentido.
Sin costas en esta instancia. Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Primera de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Medellín el día 5 de marzo de 2024, pero la REVOCA en los siguientes aspectos:
PRIMERO: en cuanto a la devolución de las cuotas de administración, las primas previsionales y los porcentajes del fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, para en su lugar ABSOLVER a PORVENIR S.A. de estas condenas; y frente a SKANDIA S.A., de 25 05001 31 05 023 2021 00433 01 las cuotas de administración y primas previsionales, debidamente indexados SEGUNDO: en cuanto a la condena en costas del llamamiento en garantía, para en su lugar, CONDENAR a las mismas a cargo de SKANDIA S.A. y en favor de MAPFRE SEGUROS DE VIDA COLOMBIA S.A.
TERCERO: en lo que se refiere a la condena en costas en primera instancia a cargo de SKANDIA S.A y PORVENIR S.A., para en su lugar ABSUELVER de ellas a estas entidades, conforme se dijo en la parte motiva. Sin costas en esta instancia. Notifíquese por EDICTO. Firmado Por: John Jairo Acosta Perez Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Jaime Alberto Aristizabal Gomez Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Francisco Arango Torres Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 779fa5e238899a5c74335a5287c7e4a3edfe2ac062d7c9534298ee1329b1b224 Documento generado en 20/06/2024 02:42:50 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica