Rdo. 05 001 31 05 019 2023 00282 01 019-24 PROCESO DEMANDANTE DEMANDADAS RADICADO TEMA DECISIÓN Ordinario laboral Viola María Velásquez Arenas Colpensiones, Porvenir SA y Protección SA 05 001 31 05 019 2023 00282 01 Ineficacia de traslado Adiciona y confirma sentencia SENTENCIA Medellín, 13 de diciembre de 2024 La Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín procede a desatar los recursos de apelación propuestos por Colpensiones, Porvenir SA y la demandante y el grado jurisdiccional de consulta que cobija a Colpensiones.
AUTOS Se acepta el impedimento manifestado por la magistrada María Patricia Yepes García, en los términos de los artículos 140 y siguientes del Código General del Proceso (CGP). Se reconoce personería al abogado Jorge Eliecer Pabón Morales, titular de la tarjeta profesional (TP) 241510, para que actúe como apoderado principal de Colpensiones.
En condición de apoderada sustituta de la misma entidad se reconoce a la abogada Jennifer Cuello Castro portador de la TP 273616.
ANTECEDENTES Pretensiones El demandante solicitó la declaratoria de ineficacia de su traslado del régimen de prima media con prestación definida (RPMPD) al de ahorro Rdo. 05 001 31 05 019 2023 00282 01 019-24 individual con solidaridad (RAIS) o, en subsidio, la nulidad del cambio de administradora. También pidió que se ordenara el regreso al RPMPD y, como consecuencia, que se condenara a Protección SA a devolver todos los valores recibidos: cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales y comisiones con sus frutos e intereses.
Además, que se le ordenara a Colpensiones aceptar su regreso y le reconociera y pagara la pensión de vejez. Hechos Como base fáctica de tales pretensiones, relató que su afiliación inicial fue al ISS; que, en marzo de 1995, se trasladó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones Invertir Organismo Cooperativo, hoy Porvenir SA; que no le explicaron sobre las consecuencias e implicaciones ni las ventajas o desventajas del traslado; que, en septiembre de 1996, se afilió a Porvenir SA; que se trasladó a Protección SA en marzo de 1997; que, a la fecha, tiene 1340.29 semanas cotizadas; que nació el 10 de diciembre de 2023, de manera que contaba con 59 años para la fecha de la presentación de la demanda; que, el 8 de junio de 2023, presentó derecho de petición a Protección SA para que autorizara el traslado de régimen pensional, solicitud que fue rechazada por tener menos de 10 años para tener derecho a la pensión de vejez; y que, el 14 de junio de 2023, presentó reclamación administrativa ante Colpensiones, sin recibir respuesta.
Contestaciones Colpensiones manifestó que no le consta ninguno de los hechos. Se opuso a todas las pretensiones y, como excepciones de fondo, planteó las de inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en caso de ineficacia de traslado, imposibilidad de declarar la ineficacia o nulidad de traslado cuando el demandante adquirió el estatus de pensionado o tiene una situación jurídica consolidad, inexistencia de la obligación de pagar intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, devolución de aportes debidamente indexados, buena fe de Colpensiones, prescripción, excepción innominada e imposibilidad de condena en costas.
Rdo. 05 001 31 05 019 2023 00282 01 019-24 Porvenir SA tuvo por cierta la primera afiliación, su traslado a Invertir, a Horizonte y a Protección SA. Negó haberle brindado información insuficiente acerca de las características del RAIS, así como de las consecuencias e implicaciones de su traslado de régimen. De los demás hechos, sostuvo que no le constan.
Se opuso a todas las pretensiones y, como excepciones de mérito, planteó las de validez y eficacia de la afiliación al RAIS e inexistencia de vicios en el consentimiento; aplicación del artículo 1746 del Código Civil en relación con los rendimientos financieros, gastos de comisión y primas de seguro; pago; compensación; prescripción; buena fe; e innominada o genérica.
Protección SA se opuso a las pretensiones y, sobre los hechos, mencionó que es cierta su afiliación a esta AFP, la edad, las semanas cotizadas por la demandante y el derecho de petición en el que solicitó traslado de régimen. Indicó que era falso que no le brindara información acerca de las características del RAIS, sus consecuencias, ventajas y desventajas.
Expresó que no le constaban los demás fundamentos fácticos. Como excepciones de fondo, planteó las de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, aprovechamiento indebido de los recursos públicos del sistema general de pensiones, innominada o genérica, reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP: inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declarara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa, inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe y aplicación del precedente sobre los actos de relacionamiento al caso concreto.
Sentencia de primera instancia El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia proferida el 19 de enero de 2024 (Archivo21, min. 01:14:28), dispuso:
PRIMERO: DECLARAR INEFICAZ el traslado de GABRIEL JAIME MONTOYA ARISTIZÁBAL y VIOLA MARÍA VELÁSQUEZ ARENAS del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, materializado inicialmente a través de la AFP Rdo. 05 001 31 05 019 2023 00282 01 019-24 PORVENIR S.A., para el proceso 2023-00282 y dentro del proceso 2023-00236 se hizo frente a la AFP PROTECCION S.A.; y consecuencialmente, para efectos pensionales, se DECLARA que, los demandantes estuvieron afiliados sin solución de continuidad ante el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
SEGUNDO CONDENAR a las AFP PORVENIR S.A., AFP PROTECCIÓN S.A., para que en el término de un (1) mes, contado a partir de la ejecutoria de esta providencia, según sea el caso respecto de cada fondo con relación a cada demandante, a que DEVUELVAN o TRASLADEN a COLPENSIONES, los saldos de la cuenta de ahorro individual de GABRIEL JAIME MONTOYA ARISTIZABAL y VIOLA MARIA VELÁSQUEZ ARENAS, con los rendimientos financieros, los gastos de administración, que se componen de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivientes, primas de seguros y los pagos destinados al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados con cargo a sus propios recursos, por el lapso de tiempo en que cada demandante ha permanecido en cada fondo.
Al momento de cumplir la orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen y deberá normalizar la afiliación en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones – SIAFP, conforme lo analizado en esta decisión.
TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES, a reactivar de manera inmediata la afiliación de GABRIEL JAIME MONTOYA ARISTIZABAL y VIOLA MARIA VELÁSQUEZ ARENAS y a recibir la devolución de los dineros ordenados en este proverbio, y que una vez se efectué el retiro del sistema de la señora VIOLA MARIA VELÁZQUEZ ARENAS a reconocer y pagar una pensión de vejez a razón de 13 mesadas al año. El IBL se calculará en los términos del artículo 21 de la Ley 100 del año 1993 y la tasa de reemplazo conforme al artículo número 10 de la Ley 797 del año 2003.
CUARTO: DECLARAR No Probadas las excepciones propuestas por las demandadas, las cuales quedan implícitamente resueltas en el contenido de la providencia en calidad de meras oposiciones. Rdo. 05 001 31 05 019 2023 00282 01 019-24 QUINTO: CONDENAR en COSTAS a la sociedad PORVENIR S.A. en favor de VIOLA MARIA VELÁSQUEZ ARENAS y a PROTECCION S.A. en favor de GABRIEL JAIME MONTOYA ARISTIZABAL, incluyendo como agencias en derecho la suma de 3 SMLMV.
SEXTO: CONCEDER el Grado Jurisdiccional de Consulta en ambos procesos ante la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en favor de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, de conformidad con lo indicado en el artículo 69 del CPTSS. Como argumentos de su sentencia, precisó que la administradora del RAIS debía brindarle al afiliado la información necesaria, clara, veraz y oportuna, para que adquiriera conocimiento orientado a tomar la decisión de traslado de régimen, de modo que este fuera consciente, libre y responsable, lo que no se probó dentro del proceso.
En cuanto al reconocimiento pensional, expresó que, si bien a la fecha de la resolución, la demandante tiene los requisitos exigidos por la Ley 797 para adquirir la pensión, aunque tenga más de 57 años y una densidad superior a 1300 semanas, no se evidenciaba una debida desafiliación, según el artículo 13 del Decreto 758 de 1990, pues es necesario el retiro efectivo del sistema para reconocer la prestación pensional solicitada.
En consecuencia, resolvió que, una vez el retiro del sistema se haga efectivo, Colpensiones deberá reconocer la pensión de vejez en razón de 13 mesadas al año, al causarse con posterioridad al Acto legislativo del 2005, de modo que debe tener en cuenta la última semana efectivamente cotizada y calcular el IBL en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con una tasa de reemplazo como la prevista en el artículo 10 de la Ley 797 de 2003.
Recursos de apelación Colpensiones manifiesta que la afiliación al RAIS es válida por no existir ningún vicio del consentimiento y la parte demandante ya cumplió la edad para pensionarse, debido a esto, ya no es posible el traslado y es la AFP quien debe asumir la carga pensional. Además, indica que la afiliación fue un acto libre y voluntario, de modo que no se puede alegar Rdo. 05 001 31 05 019 2023 00282 01 019-24 un desconocimiento de la Ley o afirmar que no era su intención trasladarse al RAIS, lo cual descarta cualquier tipo de nulidad.
Considera que no existe la obligación de reconocer y pagar la pensión de vejez, por cuanto las administradoras de fondos solo están obligadas a definir la situación pensional únicamente a sus afiliados. Por esto, debería tener la oportunidad de que reciba la totalidad de los saldos con sus respectivos soportes, para que pueda la demandante solicitar el reconocimiento pensional por vía administrativa.
Porvenir sostiene que quedó plenamente acreditado el cumplimiento del deber de asesoría y de información por parte de las AFP, así como los actos de relacionamiento ejercidos por la demandante que demuestran su intención de permanecer en el RAIS. Menciona que los argumentos de la actora carecen de respaldo probatorio que los avale, pues el formulario de afiliación era la única exigencia legal para el momento de su vinculación. Además, comenta que ya giró con destino a Protección SA los rubros depositados en la cuenta de ahorro individual de la accionante, junto con los rendimientos financieros.
En igual sentido, repara que, constituye un enriquecimiento sin justa causa y una doble condena, que se imponga el traslado de los gastos de administración, ya que estos cumplieron su destinación legal y generaron sus respectivos rendimientos; los seguros previsionales, en cuanto fueron girados con destino a las aseguradoras para cubrir las contingencias de invalidez y sobrevivencia; y los aportes al Fondo de Pensión de Garantía Mínima, dado que estos ya no se encuentran en las arcas de la AFP, sino en el fondo administrado por la Nación, por lo que la orden emanada debió haber estado dirigida a tal entidad.
Por último, solicita también revocar la condena en costas en vista de que su actuar estuvo ajustado a derecho y en consonancia con el principio de buena fe constitucional. Por su parte, la demandante presenta recurso para que se le impongan costas a Protección SA, pues alega que es el fondo en el que se encuentra afiliada y a quien también le solicitó autorizar el traslado de régimen, negándose a realizarlo y oponiéndose a sus pretensiones a través de excepciones.
En tal sentido, al ser vencida dentro del proceso, requiere que se ajusten costas en contra de dicha AFP. Rdo. 05 001 31 05 019 2023 00282 01 019-24 Alegatos de segunda instancia Porvenir indica que quedó suficientemente probado que la AFP cumplió con el deber de asesoría e información según la normatividad vigente para la fecha del traslado; que la AFP le explicó las ventajas y desventajas, además de las consecuencias e implicaciones del RAIS y el RPMPD; que al haberse trasladado horizontalmente, quedó demostrada su voluntad de permanecer en el régimen privado; que al momento en que decidió trasladarse, se encontraba inmerso en la prohibición del literal e) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003; que si se condena, se revoque trasladar los rendimientos financieros, los descuentos al Fondo de Pensión de Garantía Mínima, los gastos de administración y comisiones, por ser cuantías no susceptibles de retrotraerse; que la consecuencia de la declaratoria de ineficacia es devolver todo a un estado inicial y que en este evento, no deben ser devueltos los rendimientos que en el RPMPD no se hubieran generado; que se debe autorizar a devolver las restituciones mutuas a que haya lugar; que las primas de reaseguro Fogafín y las de seguros previsionales ya fueron pagadas; que el pago del porcentaje destinado a Fogapemi ya fue cancelado con cargo especial, por lo que es injusto que se le obligue a asumir un doble pago por el mismo concepto; y que debe revocarse también la condena en costas en tanto su actuar fue acorde a la normatividad vigente.
Colpensiones manifiesta que, para la fecha de traslado, las AFP cumplieron con el deber de información que se encontraba establecido en el Decreto 663 de 1993; que debe valorarse bajo la normativa vigente en la fecha de la afiliación y la información suministrada por la AFP; que no es jurídicamente válido imponer a los fondos privados obligaciones y soportes no previstos en el ordenamiento jurídico a la fecha del traslado, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima, el principio de legalidad y el debido proceso; que no es admisible que sea desestimado el formulario de afiliación suscrito por el afiliado, por ser prueba de la voluntad libre que ejerció; que la regla general es que las partes deben probar el supuesto de hecho que exhibe y no puede invertirse la carga de la prueba, eximiendo al demandante de aportar soporte que demuestre la existencia de un vicio, fuerza o Rdo. 05 001 31 05 019 2023 00282 01 019-24 dolo al momento de suscribir el formulario; que el silencio en el transcurso del tiempo se debe entender como una decisión consciente de permanecer en el régimen privado y solo puede desvirtuarse esta regla legal, si se demuestra la preexistencia de una fuerza que hubiera viciado el consentimiento; que la declaratoria injustificada de ineficacia de traslado del RPMPD al RAIS, afecta la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones (SGP) y pone en peligro el derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados; y, que en caso de confirmarse, se mantenga la decisión de devolver todas las sumas depositadas en la cuenta de ahorro individual y se ordene el traslado de los rendimientos, los descuentos efectuados por garantía de pensión mínima, los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, con cargo a sus propios recursos.
CONSIDERACIONES No es objeto de controversia que el traslado de la actora, del RPMPD al RAIS, por medio de Invertir SA, operó a partir del 1 de febrero de 1995, y sus posteriores traslados horizontales a ING, Colmena SA y Protección SA, según consta en el historial de vinculaciones del SIAFP (PDF 13, folio 87). También está fuera de debate que nació el 10 de diciembre de 1963 (PDF 03, folio 20).
El Tribunal debe definir si es ineficaz el traslado efectuado por la parte actora y, en caso de proceder tal declaratoria, se analizarán los rubros que deberían devolver los fondos privados, así como la prosperidad de la excepción de prescripción. Lo anterior, con ocasión a la apelación presentada por Porvenir SA, la demandante y Colpensiones, y el grado jurisdiccional de consulta que cubre al fondo público, según el art. 69 del CPTSS, que también habilita el estudio de la viabilidad de la pensión de vejez a su cargo.
Antes de resolver los problemas jurídicos, la sala observa que la reforma al sistema pensional contenida en la Ley 2381 de 2024, reglamentada por el Decreto 1225 del mismo año, incorporó, en el artículo 76, la oportunidad de traslado voluntario de régimen. Así, los Rdo. 05 001 31 05 019 2023 00282 01 019-24 afiliados tienen la posibilidad de trasladarse durante los 2 años contados a partir de la promulgación de esa ley (16 de julio de 2024), con lo que se dejó de lado la restricción de movilidad entre regímenes prevista en el literal e) del artículo 13 de Lay 100 de 1993 modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003.
Esto significa que se levantó la barrera impuesta a quienes estuvieran a 10 años o menos de cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez contemplada en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Para permitir ese movimiento, esa norma dispuso que los afiliados debían tener 750 semanas cotizadas, en el caso de las mujeres, y 900, para los hombres; no tener reconocida la pensión o no haber aceptado la devolución de saldos o indemnización sustitutiva; y haber recibido la doble asesoría regulada en la Ley 1748 de 2014.
Asimismo, la nueva disposición señaló que los aportes seguirían siendo administrados por la AFP hasta cuando se consolide la pensión. Pues bien, la sala advierte que la aplicación de la nueva ley implica profundas diferencias en comparación con la figura de la ineficacia de traslado, que es la que se plantea en estos procesos, pues esta última (i) no requiere un número determinado de semanas para el traslado, (ii) tampoco impide lograr su cometido a los litigantes a quienes les faltaren menos de 10 años para trasladarse, (iii) es aplicable a los afiliados que tienen una única afiliación en cualquier régimen, y (iv) el dinero de los conceptos trasladados, en caso de salir avante la pretensión, es trasladado, en su totalidad, a la administradora en la que queda legalizada la afiliación. Por otro lado, lo que se estudia en los conflictos por ineficacia es la posible omisión en el deber de información a cargo de las entidades que promovieron el traslado, con el regreso de todas las sumas o valores pagados por la afiliada.
Por lo anterior, dado que la entrada en vigor de la nueva ley tiene supuestos y efectos que difieren de los que se discuten en sede judicial, y por estar en debate derechos sociales imbuidos por los principios y reglas de la seguridad social, la sala continuará con el análisis de la figura de la ineficacia de la afiliación o traslado, conforme al principio de consonancia establecido en el artículo 66A del CPTSS.
Rdo. 05 001 31 05 019 2023 00282 01 019-24 Precedente jurisprudencial en materia de deber de información en el traslado de régimen pensional Inicialmente, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia advirtió: (i) que el traslado de régimen debe estar precedido de toda la información relevante para la toma de la decisión; (ii) que es necesario que el fondo de pensiones proporcione, a quien pretenda captar como su afiliada, una información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones de dejar el anterior régimen;
(iii) que la ineficacia es una consecuencia prevista en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 para aquellos casos en que el fondo de pensiones omitió suministrar información que permitiera la selección de régimen de forma libre y voluntaria, acto indebido que tiene como consecuencia no producir efectos; y (iv) que el Estatuto Financiero de la época, en los artículos 97 y siguientes, consagró que las administradoras debían obrar, no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios que orientan la buena fe, por lo que se sanciona la falta de información relevante.
Más adelante, hizo estas precisiones: (i) que es deber de las administradoras de pensiones ofrecer información en todas las etapas del proceso de afiliación, desde la antesala hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) que la información debe ser completa, comprensible y ha de proporcionarse con prudencia, en ejercicio de la obligación de buen consejo, lo que puede llevar, incluso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica; y (iii) que la carga de la prueba de demostrar que se informó de forma detallada, clara y documentada recae en la AFP.
La misma corte ha fijado un precedente pacífico sobre el origen del deber de información y ha señalado que este involucra un mayor nivel de exigencia a medida que se genera conciencia acerca de las implicaciones, derechos y deberes que involucra la afiliación al Sistema General de Pensiones, identificando tres etapas de acuerdo con la normativa vigente que regula y desarrolla este tema: Rdo. 05 001 31 05 019 2023 00282 01 019-24 La etapa inicial es la de un deber de información básico, a partir de los artículos 13 (literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97, numeral 1.º, del Decreto 663 de 1993, modificado por el 23 de la Ley 797 de 2003 y disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal.
En esta, los fondos debían ilustrar, al menos, las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada régimen pensional, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la pérdida de beneficios pensionales. La segunda fase es la del deber de información, asesoría y buen consejo. Su base normativa incluye el artículo 3, literal c), de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010.
Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes de la afiliada y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación a la afiliada acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle. La etapa tercera y última corresponde al deber de información, buen consejo y doble asesoría. Se apoya en la Ley 1748 de 2014, el artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 y la circular externa 016 de 2016 de la Superfinanciera.
Junto con todo lo que incluyen las etapas anteriores, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales, antes de adoptar la decisión. Las acotaciones previas, que cimentan esta determinación, se consignaron, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314; CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989;
CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL12136-2014; CSJ SL9519-2015; CSJ SL19447-2017; CSJ SL3496-2018; CSJ SL1421-2019, CSJ SL1668-2019, CSJ SL4426-2019; CSJ STL3716-2020; CSJ STL4001-2020; CSJ STL40842020; CSJ SL2611-2020; CSJ SL1217-2021; CSJ SL1055-2022 y CSJ SL445-2022. Según esa jurisprudencia, el núcleo del deber de información a cargo de las AFP está establecido desde la creación de estas entidades, en el marco regulatorio de la primera etapa descrita, y se complementa con Rdo. 05 001 31 05 019 2023 00282 01 019-24 las normas posteriores, expedidas en atención a las reformas paramétricas que le sobrevinieron, como la limitación de los traslados en el tiempo (Ley 797 de 2003) y la creación de los multifondos (Ley 1328 de 2009), que determinaron el deber de asesoría y buen consejo, al igual que la doble asesoría (Ley 1748 de 2014).
Se debe tener en cuenta que la Corte Constitucional, en los apartes 317 a 321 de la sentencia SU-107 de 2024, enfatiza que las AFP están obligadas a honrar el deber de información y que el efecto de la omisión se concreta en la ineficacia del acto jurídico, si no estuvo precedido de la información sobre las características esenciales del régimen al que la persona pretendía trasladarse.
Esa corte destaca que, si bien la obligación fue modificándose y haciéndose más exigente con el tiempo, ha estado vigente desde la creación del Sistema General de Pensiones definido en la Ley 100 de 1993. La prueba del cumplimiento del deber de información en el traslado entre regímenes En primer lugar, el órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria, en sentencia CSJ SL4426-2019 expuso que las AFP tienen la carga de demostrar que suministraron información clara y transparente, pues en estos eventos se parte de la premisa de que la iniciadora del proceso plantea una negación indeterminada —la de que no recibió información—, de modo que la administradora debe refutarla probando que cumplió con sus deberes en esa materia.
Como regla general, se estima que esa entidad está en mejor posición para ilustrar ese punto, por cuanto debe conservar en sus archivos la documentación que soporta el traslado y, como compañía especializada, posee los conocimientos para que, a través de sus asesores, los afiliados que pretende captar se enteren de los pormenores de sus situaciones pensionales y las implicaciones que acarrea elegir el régimen ofrecido.
En los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlos, de modo que las AFP deben traer convicción acerca de que la asesoría fue idónea, lo que no se satisface con llenar los espacios vacíos de un formulario de Rdo. 05 001 31 05 019 2023 00282 01 019-24 vinculación preimpreso, sino con la evidencia real que muestre que la información fue suficiente para adoptar una decisión libre.
Se añade que, según los artículos 97 y 98 del Estatuto Financiero vigente en 1994, referidos a la debida diligencia que compete a las AFP, estas deben demostrar que la persona afiliada recibió elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión de cambiar el RPMPD por el RAIS, sin importar que estuviera o no cobijada por el régimen de transición. En tal sentido, no es suficiente con verificar que el interesado completó un formato de vinculación ni que se adhirió a una cláusula genérica, por haber firmado en el espacio indicado en ese documento.
Como se vio, antes del traslado, la persona afiliada debió conocer la lógica del RAIS y la esencia de su funcionamiento sustentado en la capacidad efectiva del ahorro vital para garantizar el derecho a una pensión de vejez. También debió tener claro lo relacionado con el monto y los requisitos de causación de esa prestación, además de las particularidades relativas a los bonos pensionales y la eventual opción de no acceder a ella.
Estos aspectos debieron ser expresamente informados para que pudiese comparar las disposiciones que regulan el derecho pensional de los afiliados en cada régimen. Así, al estar consciente de las diferentes alternativas, tras el análisis de su caso, podría tomar la decisión mejor sustentada, conforme a los artículos 13, en sus literales b) y k), 106 y 114 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, normas que establecen que la selección de régimen debe ser libre, espontánea y sin presiones, como requisitos para afirmar su eficacia, derivada del cumplimiento de la obligación de las AFP de suministrar a los usuarios la información necesaria para escoger las mejores opciones del mercado y tomar decisiones informadas.
Por otro lado, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-107 de 2024, quiso flexibilizar el precedente de la Corte Suprema de Justicia en lo relativo a la inversión de la carga de la prueba en estos debates. Para ello, dispuso que se deben tener en cuenta, de manera exclusiva, las reglas del debido proceso contenidas en la Constitución Política, en el Rdo. 05 001 31 05 019 2023 00282 01 019-24 Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso.
En ese sentido, enfatizó que la inversión de la carga de la prueba es una opción que puede usar el juez en casos excepcionales, pero indicó que no puede configurar una regla general para resolver este tipo de diferendos. Entonces, consideró necesario que, tanto las partes como el juez contribuyan a la reconstrucción de los hechos, usando las herramientas ya dispuestas en el CPTSS y en el CGP.
Señaló que esta regla debe aplicarse en todos los procesos que siguen su trámite actualmente, y en los que se inicien después de esa providencia. Así, prescribió una regla de unificación con efectos inter pares, que debe ser aplicada en los procesos que cursan en la Jurisdicción Ordinaria, así como también en aquellos litigios que se susciten ante los jueces de tutela.
Al efecto, pueden verse los acápites 327, 328 y 329 del fallo unificador, que, en resumen, invitan a los jueces a desplegar una actividad probatoria amplia y suficiente para encontrar la certeza que avale la base fáctica de la pretensión de ineficacia del traslado. Caso objeto de estudio y análisis de la prueba Se debe indicar que, en principio, Porvenir SA no desvirtuó la negación indefinida propuesta en la demanda, pues solo demostró que la actora se vinculó a dicha administradora al suscribir el formulario de traslado el 30 de enero de 1995, como consta en el historial de vinculaciones del SIAFP (PDF 13, folio 87).
Asimismo, la AFP indicó en su contestación que la demandante suscribió el formulario de vinculación al RAIS de manera libre y con consentimiento expreso, sin embargo, ese documento no es prueba idónea para afianzar que, antes de su suscripción, se brindó una asesoría calificada y completa acerca de los efectos positivos o adversos de trasladarse de un régimen pensional a otro.
No sobra advertir que, la labor de los asesores de los fondos privados en la fase prenegocial —es decir, la anterior a la materialización del consentimiento—, consistía en proporcionar información transparente, Rdo. 05 001 31 05 019 2023 00282 01 019-24 completa, detallada y comprensible, puesto que lo que se revisa en sede judicial es si la administradora de fondos de pensiones que pretendía captar a la demandante como su afiliada cumplió con los imperativos profesionales de información cualificada.
Además, no se advierte confesión de la actora en el interrogatorio de parte (Archivo 21, min 18:30), ya que esta solo manifestó que cuando empezó a trabajar, se afilio al ISS; que a la empresa Frisby, donde trabajaba, llegaron unas asesoras y le enseñaron que los fondos privados tenían mucha rentabilidad y podía pensionarse, por lo que se trasladó a Protección; que posteriormente, en vista de que a Porvenir SA le fue mejor en la rentabilidad, le hicieron una presentación y se pasó nuevamente a su fondo; que, cuando se fue para Medellín, le dijeron que Protección SA era muy fuerte en esa locación y tenía mejores rendimientos, por lo que firmó el traslado; que no leyó el formulario de traslado porque no entiende de términos jurídicos y confió en la información que le brindó el asesor; que le dijeron que la rentabilidad era mayor y era el factor que determinaba la cuantía de la pensión, además, que podía retirar el dinero si no se quería pensionar y era heredable; y que su motivación para regresar a Colpensiones es por la diferencia pensional.
Con estas manifestaciones se reafirma lo planteado en la demanda, esto es, que antes de adoptar la decisión de traslado al RAIS, la actora no obtuvo información suficiente y veraz, negación indefinida que no requiere prueba, según el artículo 167 del CGP, y que la parte demandada no refutó con otros medios de convicción, menos con una eventual confesión en la que no incurrió la parte accionante, por lo tanto, queda establecido que la AFP no demostró el cumplimiento de su deber profesional de suministro de información calificada.
Por otro lado, es importante advertir que, aunque la mayoría de los precedentes judiciales citados por esta sala corresponden a afiliados beneficiarios del régimen de transición, la declaración de la ineficacia del traslado no considera esta circunstancia, pues el hecho determinante es que la AFP omitió el deber de entregarle a la afiliada una asesoría personalizada en ese momento, analizando sus Rdo. 05 001 31 05 019 2023 00282 01 019-24 circunstancias particulares y mostrando aspectos concretos de su situación pensional, carga que el fondo privado no satisfizo.
Con base en lo expuesto, la ineficacia es una respuesta jurídica a la transgresión de un deber legal y ello implica que el acto declarado ineficaz carece de vida jurídica, por tanto, no produce efectos. Sobre este punto, la sentencia CSJ SL4360-2019 indica que «la sanción impuesta en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagra una ineficacia en sentido estricto, lo que conlleva que la consecuencia allí contenida es la exclusión de todo efecto al traslado».
Por eso, no se analiza el caso a la luz del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 sobre el traslado de régimen cuando a un afiliado le faltan 10 años o menos para adquirir la pensión de vejez, pues este aspecto es irrelevante. Por otra parte, como se dijo en párrafos anteriores, la Corte Suprema fijó unos grados de exigencia de la información dependiendo de las normas vigentes para la fecha en que se efectuó el vínculo (sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL4426-2019).
En el caso presente, el traslado de la demandante al RAIS se hizo efectivo en 1995, lo que corresponde al primer periodo descrito, por lo que, según lo expresa en CSJ SL1452-2019, la obligación de la administradora privada era la de brindar una información necesaria y transparente. Sobre dicha carga, en la providencia CSJ SL782-2021 se indicó que se debe declarar la ineficacia bajo estas condiciones: […] i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil, corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
Rdo. 05 001 31 05 019 2023 00282 01 019-24 En ese orden, la sala consolida su convicción de que Porvenir SA no acreditó que la asesoría ofrecida fuese suficiente, clara, detallada y concreta en relación con la situación particular de la parte actora, en la etapa previa a la suscripción del formulario de afiliación, por tanto, su traslado es ineficaz, lo que acarrea que la vinculación válida es la del RPMPD.
Tal conclusión da lugar a que esta corporación confirme la providencia de primera instancia en cuanto a ese aspecto. Efectos de la ineficacia y recursos que deben devolver los fondos privados En cuanto a las sumas de dinero que se deben trasladar al RPMPD, se parte de que la jurisprudencia de ambas corporaciones determina que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado.
Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional por transgresión del deber de información debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o de la inexistencia (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4322- 2022). En esa línea, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha explicado que, por no encontrarse en la legislación civil una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico, se acude al precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, es decir, al artículo 1746 del Código Civil.
Se concluye que la declaratoria de ineficacia retrotrae las cosas al estado en que estarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, mediante las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes (CSJ SL2877-2020). Ese precedente ha decantado que, como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas se deben retrotraer a su estado anterior, como si el acto de traslado jamás hubiera existido.
En ese contexto, cuando se trata de afiliados, la doctrina de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que tal declaratoria obliga a las administradoras del RAIS a trasladar a Colpensiones, además del saldo de la cuenta de ahorro individual, sus rendimientos y los bonos Rdo. 05 001 31 05 019 2023 00282 01 019-24 pensionales, los porcentajes correspondientes a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como la tasa destinada al Fondo de Garantía de Pensión Mínima (FGPM), rubros debidamente indexados, y con cargo a sus propios recursos, pues desde el nacimiento del acto ineficaz estos dineros han debido ingresar al régimen administrado por Colpensiones.
Ahora bien, advierte esta corporación que, en los numerales 298 al 314 del fallo SU-107 de 2024, se describen las sumas que se deben trasladar a Colpensiones. La Corte Constitucional señala que, a pesar de que se declare la ineficacia del traslado, materialmente no es posible retrotraer a la afiliada al día previo a ese acto, por lo que solo se debe trasladar el saldo ahorrado en la cuenta individual, los rendimientos que generaron las cotizaciones y el bono pensional, si ya se ha pagado su monto, pues no toda la cotización es susceptible de trasladarse, dado que el aporte se dispersa, entre otros destinos, en primas de seguros, gastos de administración y el porcentaje para el FGPM.
En la SU-107 de 2024 se afirma que la naturaleza de las primas de seguros y el riesgo que amparan hacen que mes a mes se pague la prima para cubrir tanto el evento de invalidez como el de muerte. Al respecto, se retoma el análisis efectuado en la sentencia SU313 de 2020 y lo consagrado en el inciso primero del artículo 70 de la Ley 100 de 1993.
En cuanto a los gastos de administración, indica el reciente fallo que, si bien no hay un pronunciamiento expreso en pensiones, en la sentencia C-262 de 2013 sí se abordó dicho aspecto, respecto del Sistema General de Salud1. En la providencia en comento se hace referencia a la sentencia C-687 de 2017, que analizó una demanda de inconstitucionalidad sobre la imposición de la contribución para el FGPM.
Aunque en aquella oportunidad la Corte Constitucional se declaró inhibida, dentro de sus razones se destaca que la cotización en el RAIS no solo tiene por destino 1 «[…] que es legítimo desde el punto de vista constitucional que los particulares que participan en el sistema de salud sean recompensados por los gastos de administración en los que incurren y perciban una utilidad razonable, pero que la consecución de esa retribución no puede afectar el derecho fundamental de los usuarios a un servicio de calidad, oportuno y eficiente.
Tal interpretación es acorde con la protección de la libertad de empresa y del derecho de propiedad de las EPS». Rdo. 05 001 31 05 019 2023 00282 01 019-24 nutrir la cuenta de ahorro individual, sino que incluye un componente de solidaridad. Agrega que, según las pruebas recaudadas, se constató que con los recursos del FGPM «han sido reconocidas 3568 pensiones de vejez bajo la Garantía de Pensión Mínima»2.
Finalmente, en el numeral 303, dicha corte expresa: En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional.
También se observa que en el pie de página se señala: Por las razones expuestas en esta providencia, se advierte que la restitución que dispone la Corte Suprema de Justicia es sumamente compleja. Al tiempo, no podría ordenarse, por ejemplo, a las aseguradoras que han recibido la prima con el objeto de cubrir pensiones de invalidez o de sobrevivientes, restituir esos dineros.
Esto último porque en la inmensa mayoría de casos, aquellas no han hecho parte del proceso judicial que declara la ineficacia del traslado y, por tanto, dicha declaratoria les es inoponible. [Énfasis del tribunal] Se advierte así que, en relación con las sumas que se deben transferir a Colpensiones, existe discrepancia de criterios entre las altas cortes.
Ello da lugar a que esta sala de decisión proceda a presentar sus argumentos para separarse de lo definido en la sentencia SU-107 de 2024, y por tal razón, se acoge a lo señalado por la jurisprudencia del órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria, como se expone a continuación: En primer lugar, la Sala de Casación Laboral es el órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria en la especialidad laboral, luego, sus decisiones tienen fuerza vinculante en virtud de los principios de igualdad, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, siempre que tengan la capacidad de responder adecuadamente a la realidad 2 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-687 de 2017.
Rdo. 05 001 31 05 019 2023 00282 01 019-24 fáctica del asunto concreto, así como la social, económica y política del momento (C-836 de 2001 y C-621 de 2015). En segundo término, ante la postura plasmada en la sentencia SU-107 de 2024, las razones del disenso de esta sala se sustentan, no solo en divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permitan un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales (C-621 de 2015), sino en el mandato contenido en el artículo 4 de la Constitución Política.
En ese contexto, se observa que la tesis de la Corte Suprema de Justicia propugna, en mayor medida, por no afectar la sostenibilidad financiera del RPMPD, pues ordena devolver la totalidad de los aportes recibidos por el RAIS. Dicho principio vincula a todas las ramas y órganos que integran el Poder Público, como se expresa en la sentencia SU313 de 2020, en la que se enfatiza que la Corte Constitucional ha reconocido en varias ocasiones que ese precepto, de naturaleza constitucional, específico del sistema de seguridad social, debe ser consultado en todas las medidas de dirección y control del SGP, lo que lo convierte en un mandato hermenéutico para los operadores judiciales.
Así, se recuerda que la sentencia SU-063 de 2023 sostiene que «[e]l inciso séptimo del artículo 48 de la Constitución, adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, le impuso al Estado el deber de garantizar “la sostenibilidad financiera del sistema pensional”». Esta corporación encuentra que la administradora que convenció a la afiliada para trasladarlo al RAIS, sin brindarle la información requerida para adoptar dicha decisión, está obligada a transferir al RPMPD el 100% de los aportes que captó a través de un negocio inválido.
Ello implica trasladar, no solo los montos que acepta la sentencia SU-107 de 2024, sino también las cuotas de administración, el dinero destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y las sumas adicionales que se pagaron a las aseguradoras que descontó durante el periodo de afiliación3. La decisión se sustenta en el artículo 10 del Decreto 720 de 3 Ver sentencias SL4964-2018, SL1688-2019, SL2877-2020, SL4811-2020, SL373- 2021, SL 3202-2021, SL 2769-2021, SL3708-2021, SL 3710-2021- SL 3706-2021, SL 3571-2021 y SL 3709-2021.
Rdo. 05 001 31 05 019 2023 00282 01 019-24 1994, según el cual, los errores, infracciones u omisiones que perjudiquen a los afiliados serán responsabilidad de las administradoras de fondos de pensiones. La norma dispone: Artículo
10. RESPONSABILIDAD DE LOS PROMOTORES. Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones.
Así pues, la devolución total de los dineros recibidos a través de cotizaciones se justifica en virtud de la prevalencia del principio constitucional de sostenibilidad financiera y, fundamentalmente, con el fin de garantizar la no afectación económica del régimen administrado por Colpensiones, para que pueda satisfacer las prestaciones que se generan a su cargo, producto de la declaratoria de ineficacia. Por ese motivo, considera la sala que tanto Protección SA como administradora en donde se encuentra afiliado el actor, así como Porvenir SA, deben trasladar todos los recursos recibidos con motivo de la afiliación de la demandante al RAIS, tal y como lo señaló la juez.
Y al momento de cumplir la orden, deberán discriminar los conceptos con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. No se puede obviar que las sumas que la Corte Constitucional estima que son de difícil devolución repercutirán en la consolidación de un eventual derecho pensional, dado que el RPMPD se funda en la consolidación de un fondo común, al que ingresan, de forma indistinta, todos los recursos que aportan los afiliados y que, a través del sistema de reparto intergeneracional —figura que materializa el principio de solidaridad—, permite la cobertura de las prestaciones causadas, de Rdo. 05 001 31 05 019 2023 00282 01 019-24 modo que el traslado de todas las sumas cotizadas no acredita un enriquecimiento sin causa a favor de Colpensiones.
En lo que se refiere al argumento de Porvenir SA, según el cual no deben trasladarse los gastos de administración y la prima del seguro previsional, se debe indicar que estos son procedentes, toda vez que esta sala comparte lo señalado por la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en donde ha encontrado 2 razones fundamentales para soportar esta orden: (i) la declaración de ineficacia implica que las administradoras del RAIS nunca debieron recibir estos beneficios, (ii) la devolución debe ser plena y con efectos retroactivos, porque estos recursos serán utilizados para la financiación de una pensión, aspecto que busca mantener el principio de sostenibilidad financiera del sistema de pensiones.
En cuanto a los aportes para financiar la garantía de pensión mínima, es oportuno señalar que el artículo 14 de la Ley 797 de 2003 estableció tales aportes adicionales sobre el ingreso base de cotización con destino al Fondo de Solidaridad Pensional, para financiar la garantía de pensión mínima, a cargo de quienes devengaran entre 4 y 16 a 20 salarios mínimos legales mensuales, así como un fondo para su manejo.
Dicho artículo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de sentencia C-797 de 2004, pero quedaron vigentes los aportes adicionales, de modo que dichos recursos los manejan las administradoras de pensiones privadas en una subcuenta separada, hasta que se cree de nuevo un fondo similar que se encargue de su administración. De hecho, de la subcuenta de cada AFP se financian aquellas prestaciones.
Así lo regula el artículo 8.º del Decreto 510 de 2003, hoy compilado en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1833 de 2016. Aunado a lo anterior, el artículo 7 del Decreto 3995 de 2008 contempla que, cuando se efectúe un traslado de recursos del RAIS al RPMPD, debe incluirse la cotización correspondiente para la garantía de pensión mínima. Así, en criterio de esta corporación, no le asiste razón a las AFP cuando refiere que las sumas depositadas en el fondo de garantía mínima no están en su poder, debido a que el recaudo y manejo de Rdo. 05 001 31 05 019 2023 00282 01 019-24 estas, actualmente, está en cabeza de las administradoras de pensiones.
De otro lado, se encuentran fundamentos normativos suficientes para señalar, contrario a lo que se define en la sentencia SU-107 de 2024, que se trata de unas sumas que se deben trasladar a Colpensiones. Las consideraciones precedentes llevan a esta corporación a confirmar la providencia que se revisa en apelación. Indexación En igual sentido, la sala comparte la decisión adoptada por la Sala de Casación Laboral referida a que se debe realizar el traslado de estas sumas debidamente indexadas, con el fin de que se satisfagan en su valor actualizado, siendo claro que esta condena no implica el incremento del valor del crédito, ya que la función de esa indización consiste, únicamente, en evitar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda colombiana, que constituye un hecho notorio.
Tampoco puede verse esta orden como una sanción, ya que, lejos de castigar a la AFP, lo que garantiza es que estas sumas no pierdan su valor real. Así, se impone proferir una condena que ponga a la administradora del RPMPD en la situación más cercana al supuesto en que se hallaría de no haberse producido el menoscabo, tal como lo dispone el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, según el cual, dentro de cualquier proceso que se surta se sede jurisdiccional, la valoración de los daños irrogados atenderá a los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.
La forma en que ello se garantiza, en el marco de la protección especial de los derechos laborales y de la seguridad social, es a través de la indexación como consecuencia de la incontenible depreciación de la moneda (CSJ SL359-2021). En tal virtud, se confirmará la decisión, por vía del recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta, en el sentido de que las sumas trasladadas deben ser indexadas.
Rdo. 05 001 31 05 019 2023 00282 01 019-24 Bono pensional No es objeto de discusión que la fecha de redención normal del Bono Pensional tipo A modalidad 2, tiene lugar en la fecha en la cual la demandante alcanza la edad de 57 años, siempre y cuando tenga 150 o más semanas cotizadas al ISS (literal c) del artículo 3 del Decreto 1748 de 1995 y artículo 115 Ley 100 de 1993), conforme lo señala el literal a) del artículo 20 del Decreto 1748 de 1995, recopilado en el Decreto 1833 de 2016.
Si bien, la sala había considerado procedente ordenar en casos como el presente que se adelantaran los trámites dirigidos a la correspondiente anulación del bono para que la AFP devolviera a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público las sumas que por este concepto hubiere recibido debidamente indexadas, al reexaminar el asunto, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 63 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 49 de la Ley 1328 de 2009, y el artículo 115 ibidem, los bonos pensionales hacen parte de las contribuciones destinadas a financiar las prestaciones del Sistema General de Pensiones y al redimirse, pertenecen a la cuenta individual de ahorro pensional de la afiliada.
Por tal razón, en caso de que haya lugar a un bono y éste ya se haya redimido, haciendo parte del capital de la cuenta de ahorro individual de la afiliada, lo procedente es que dicho monto sea trasladado a Colpensiones junto con los dineros correspondientes a los aportes y los rendimientos que esas sumas hayan generado dado que, la declaración de ineficacia de traslado de régimen pensional y de retorno de la afiliada al de prima media constituye un hecho sobreviniente, tal y como lo ha señalado el órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria en sentencias SL3676-2020 y SL3109-2021.
Así pues, se deberá adicionar la orden dada por la juez, para ordenar a Colpensiones y a la Oficina de Bonos Pensionales, que de manera conjunta y coordinada realicen las gestiones necesarias con el fin de establecer las fuentes de financiación de la respectiva pensión y devolverle a esta Oficina del Ministerio de Hacienda y Crédito Público el valor que corresponda.
Rdo. 05 001 31 05 019 2023 00282 01 019-24 Excepción de prescripción Las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL373-2021 y CSJ SL40622021 han señalado que la ineficacia es el resultado del incumplimiento respecto de un elemento estructural del negocio, por lo que, al no haber producido efectos, el transcurso del tiempo no impide el retorno al estado previo a la suscripción del formulario de traslado al RAIS.
Dicha postura la comparte esta sala, por lo que no está llamada a prosperar la excepción en estudio. Se añade que el vicio de ineficacia del traslado es insubsanable por el paso del tiempo, de modo que puede ser alegado en cualquier momento. En la sentencia CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4360-2019 y CSJ SL1055-2022, se explicó la inoperancia de ese medio exceptivo, no solo por su conexidad con un derecho fundamental e irrenunciable, sino porque el sustento fáctico del proceso da lugar a consolidar el estatus de pensionada, y, en consecuencia, propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el transcurso del tiempo.
Pensión de vejez Al verificar el cumplimiento de los requisitos consagrados en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se tiene que, a la fecha, la actora acredita 1348,86 semanas, es decir, más de las 1300 requeridas (PDF 13, folio 41-55) y tiene la edad de 60 años (PDF 02, folio 20), pues nació el 10 de diciembre de 1963.
En cuanto al disfrute y liquidación de la prestación económica, en su interrogatorio de parte, la actora expuso que sigue trabajando en Línea Directa y que la empresa hace las cotizaciones reglamentarias, por lo cual el juez determinó que no se evidenciaba una desafiliación al sistema, siendo necesario el retiro efectivo para su reconocimiento.
En ese orden, la sala, al revisar las pruebas, observa que el último registro de aportes, según la historia laboral emitida por Protección SA, data de junio de 2023 (PDF 13, folio 55), en tanto que la demanda se presentó Rdo. 05 001 31 05 019 2023 00282 01 019-24 el 17 de julio del mismo año (PDF 01ActaReparto.pdf); adicionalmente, la parte demandante no hizo reparo alguno en cuanto a este tema, recalcando que lo que se revisa es la inconformidad presentada en el recurso de apelación de Colpensiones y en el grado jurisdiccional de consulta que le enviste.
Por lo anterior, resulta procedente confirmar lo ordenado por la juez, en cuanto al reconocimiento de la pensión de vejez a cargo de Colpensiones, enfatizando que se debe realizar la liquidación bajo los parámetros previstos en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y teniendo en cuenta la tasa de reemplazo establecida en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003.
Costas procesales Para resolver esta inconformidad basta con señalar que el artículo 365 del CGP ratificó el criterio objetivo en cuanto ordena que, en los procesos y en las actuaciones posteriores en que haya controversia, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto, entre otros casos.
En tal sentido, resulta que el primer traslado de la demandante a un fondo privado se realizó a Porvenir SA y que la afiliación a Protección SA fue de un movimiento dentro del mismo régimen, de manera que no fue propiamente su incumplimiento al deber de información el que dio lugar al presente proceso ni a la declaratoria de ineficacia de traslado, por lo que no es procedente la condena en costas en contra de esta entidad, debiéndose confirmar la decisión de primera instancia en tal sentido.
Sin costas en esta instancia Así las cosas, la sentencia de primera instancia será modificada, revocada y confirmada, conforme se explicó en párrafos precedentes. Rdo. 05 001 31 05 019 2023 00282 01 019-24 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Sexta de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: Adicionar la sentencia de primera instancia en cuanto se ordena a Colpensiones que, de manera conjunta y coordinada con la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, y en caso de existir un bono pensional tipo A, modalidad 2, que haya sido redimido y que haga parte del capital que integra la cuenta de ahorro individual, realice las gestiones necesarias con el fin de establecer las fuentes de financiación de la respectiva pensión y se devuelva a la Oficina de Bonos Pensionales el valor que corresponda.
Segundo: Sin constas en esta instancia. Tercero: En lo demás se confirma la sentencia de primera instancia. La presente sentencia se notifica por edicto. Los magistrados, HUGO JAVIER SALCEDO OVIEDO Con impedimento aceptado MARÍA PATRICIA YEPES GARCÍA ANA MARÍA ZAPATA PÉREZ