SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL Medellín, catorce (14) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Demandante: YOLANDA CHICA CASTRO Demandados: ACP COLPENSIONES, PORVENIR S.A., PROTECCIÓN S.A. Y COLFONDOS Radicado: 05001 31 05 022 2022 00164 01 Sentencia: S-134 AUTO En atención a la escritura pública 5034 del 28 de septiembre de 2023 allegada al expediente, en la que se otorga poder general para representar a la AFP COLFONDOS a la sociedad GÓMEZ MESA Y ASOCIADOS S.A.S., se le reconoce personería como apoderado judicial al Dr. JUAN FELIPE CRISTOBAL GÓMEZ ANGARITA, T.P. 223.559 del C. S. de la Judicatura.
Y se accede a la sustitución de poder presentada por el referido apoderado, a favor de la Dra. MONICA ALEJANDRA RODRÍGUEZ RUBIO portadora de la T.P. N° 353.935 del C. S. de la Judicatura, a quien se le reconoce personería judicial para actuar en los mismos términos que el apoderado principal. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En la fecha indicada, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Primera de Decisión Laboral, integrada por los Magistrados JOHN JAIRO ACOSTA PÉREZ quien obra en este acto en calidad de ponente, FRANCISCO ARANGO TORRES y JAIME ALBERTO ARISTIZÁBAL GÓMEZ, procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por las AFP PORVENIR S.A., PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS, e igualmente 2 05001 31 05 022 2022 00164 01 conocer del asunto en grado jurisdiccional de Consulta a favor de Colpensiones, con motivo de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Medellín el día 8 de agosto de 2023.
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 2213 de 2022, la presente decisión se profiere mediante sentencia escrita, aprobada previamente por los integrantes de la Sala. PRETENSIONES YOLANDA CHICA CASTRO demandó a COLPENSIONES y a PORVENIR S.A., pretendiendo se declare la ineficacia de la afiliación, debiéndose tener como válida, vigente y sin solución de continuidad la afiliación al Régimen de Prima Media administrado por COLPENSIONES, declarando a su vez que PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A. y PROTECCIÓN S.A. están obligados a devolver todos los aportes, rendimientos y cuotas de administración a COLPENSIONES.
Como consecuencia, solicita se condene a PORVENIR S.A., a COLFONDOS S.A. y a PROTECCIÓN S.A a trasladar a COLPENSIONES todos los aportes efectuados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad –RAIS-, incluidos los rendimientos financieros, cuotas de administración y seguros previsionales, factores que deben ser recibidos por COLPENSIONES.
Subsidiariamente solicita, dado de que cumple con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, se declare que COLPENSIONES le debe reconocer la prestación de conformidad con la ley 100 de 1993, modificada por la ley 797 de 2003. Y como consecuencia se condene a COLPENSIONES a reconocer y pagar la pensión de vejez desde el 25 de diciembre de 2019, con los intereses moratorios y/o indexación de las sumas reconocidas. 3 05001 31 05 022 2022 00164 01 LOS HECHOS Expone como fundamento de sus peticiones, que nació el 25 de diciembre de 1962, que inició a laborar en el año 1984 para el hospital San José de Samaná del Departamento de Caldas, posteriormente en el año 1991 se vinculó al servicio del Hospital de Caldas E.S.E e inició cotizaciones al Régimen de Prima Media administrado por Colpensiones.
Alega que en el año de 1995 fue visitada por un asesor de PORVENIR S.A. quien le indicó que se debía trasladar de régimen toda vez que el ISS iba a desaparecer y podía perder la posibilidad de pensionarse; que nunca se le explicaron las ventajas ni desventajas de ambos regímenes; tampoco la información consistente en la edad o el saldo que debía acreditar para obtener la pensión anticipada, ni mucho menos la redención del bono pensional.
Expone que se trasladó posteriormente a PROTECCIÓN, y luego a COLFONDOS S.A y a la fecha se encuentra afiliada en PROVENIR S.A.; que tanto los asesores de PROTECCIÓN S.A como de COLFONDOS S.A no le informaron sobre las ventajas y desventajas de seguir en el Régimen de Ahorro Individual faltando a su deber de información; que solicitó el traslado de régimen a PORVENIR S.A. y a PROTECCIÓN S.A. el cual fue negado, y de igual forma elevó solicitud a COLPENSIONES y a COLFONDOS sin obtener respuesta.
Dice que cuenta con 1.711 semanas y 59 años, por lo que cuenta con los requisitos para pensionarse. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Al contestar, COLPENSIONES admite la fecha de nacimiento, la vinculación al ISS y la solicitud realizada a esta entidad; frente a los demás hechos manifiesta que no le constan, toda vez que son ajenos a la entidad, y se atendrá a lo probado.
Se opuso a todas las pretensiones. Como excepciones propuso aspectos legales y financieros que impiden el retorno del demandante al régimen de prima media con prestación definida, inexistencia de la obligación de pagar pensión de vejez, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios, 4 05001 31 05 022 2022 00164 01 improcedencia de la indexación, buena fe, falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción y/o caducidad de la acción e imposibilidad de condena en costas.
PORVENIR S.A. al contestar, manifiesta que es cierta la fecha de nacimiento; no le consta la fecha exacta de la afiliación al ISS; que el traslado a COLPATRIA obedeció a una afiliación de manera libre, voluntaria y sin presiones luego de recibir la respectiva asesoría por parte del asesor encargado, el cual le explicó la naturaleza propia del RAIS y beneficios a los cuales tendría derecho; señala que se le explicaron todos los beneficios del RAIS e indica que la actora se trasladó a varios fondo privados, lo que demuestra su voluntad inequívoca, libre, sin presiones y espontánea.
Son ciertos las peticiones elevadas tal y como figuran en las pruebas; que los demás hechos van dirigidos en contra de otras entidades o son apreciaciones subjetivas de la parte actora. Se opuso a las pretensiones. Y como excepciones propuso buena fe, ausencia de requisitos legales para que se declare la nulidad o ineficacia del traslado, aceptación tácita de las condiciones del RAIS y enriquecimiento sin causa derivado de la omisión de la figura de restituciones mutuas.
PROTECCIÓN S.A. admitió la edad, pero no le consta la afiliación al RPM, ni le constan los hechos que van dirigidos en contra de otras administradoras privadas; es cierta la afiliación a este fondo y frente a la información suministrada señala que se le brindó a través del promotor de Protección una asesoría integral, clara, comprensible y objetiva sobre el RAIS, resaltando sus características principales y diferenciadoras, y señala que el monto de la pensión no constituye un vicio del consentimiento.
Se opuso a todas las pretensiones. Excepcionó inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, aprovechamiento indebido de los recursos públicos del sistema general de pensiones, reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP, inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración y seguros previsionales cuando se declarara la nulidad 5 05001 31 05 022 2022 00164 01 y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa, aplicación del precedente sobre los actos de relacionamiento al caso concreto, y traslado de aportes a otra administradora de fondos de pensiones.
COLFONDOS S.A., frente al traslado a este fondo, señala que obedeció a que se le brindó una asesoría integral y completa sobre el régimen general de pensiones a la demandante, analizando los beneficios y desventajas, y que, por tanto, fue esta la que optó por trasladarse de manera informada, libre y espontánea y sin presión alguna, como quedó consignado en la solicitud de vinculación donde quedó claramente plasmado su consentimiento; no le constan los demás hechos por ser dirigidos en contra de terceros.
Se opuso a las pretensiones y como excepciones expuso inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, ausencia de vicios del consentimiento, validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, ratificación de la afiliación del actor al fondo de pensiones obligatorias administrado por COLFONDOS S.A., prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado, compensación y pago.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 8 de agosto de 2023, el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Medellín, dispuso: “PRIMERO: Se DECLARA la ineficacia del traslado de la parte actora YOLANDA CHICA CASTRO de cédula de ciudadanía 30285917 que hizo en abril 4 del año 1995 desde el RSPMPD, cuando prestaba servicios a la ESE Hospital De Caldas entidad que asumía sus propias pensiones, al RAIS a la AFP COLPATRIA (Hoy PORVENIR) y de la continuidad en ese régimen RAIS y administradora hasta la actualidad luego de traslados entre AFPs en septiembre 8 del año 1995 a la AFP HORIZONTE (igualmente hoy PORVENIR), en junio 20 del año 1997 a la AFP PROTECCIÓN, en febrero 18 del año 1998 a la AFP COLPATRIA, en diciembre 17 del año 1999 a la AFP PORVENIR, en marzo 26 del año 2001 a la AFP COLFONDOS y en diciembre 19 del año 2001 a la AFP HORIZONTE.
Y se DISPONE que la parte actora ha estado vinculada, 6 05001 31 05 022 2022 00164 01 sin solución de continuidad, en el RSPMPD y se CONDENA a COLPENSIONES como actual administradora de ese régimen a tener a la parte demandante como su afiliada y a consolidar en la historia pensional de la parte demandante todo el tiempo servido o cotizado al SGP sólo en RSPMPD.
SEGUNDO: Se CONDENA a la codemandada PORVENIR como actual administradora de los recursos pensionales de la parte actora a trasladar a la ejecutoria de este fallo, al RSPMPD todos los valores de la cuenta de ahorro individual de la parte actora que incluyan además de los aportes y los rendimientos. Y también se CONDENA a PORVENIR (como ella y como COLPATRIA y HORIZONTE), a PROTECCIÓN y a COLFONDOS a entregar o devolver, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de este fallo, de sus propios peculios y debidamente indexados, los valores de los aportes pensionales que recibieron de la parte accionante o en su favor destinados a cuotas o gastos de administración del artículo 20 de la Ley 100 de 1993; y se CONDENA a COLPENSIONES a recibir y/o a cobrar esos dineros y a realizar las actuaciones del caso como administradora del RSPMPD (como bonos pensionales) para obtener los recursos para financiar las pensiones a su cargo.
TERCERO: Se DECLARA el derecho pensional vitalicio por vejez en favor de la demandante a cargo del SGP del RSPMPD administrado por COLPENSIONES con base en el artículo 33 de la Ley 100 del año 1993 con las modificaciones del artículo 9 de la Ley 797 del año 2003, desde diciembre 25 del año 2019, prestación disfrutable desde enero 1 del año 2021.
Y se fija como valor de la primera mesada pensional para enero 1 del año 2021 el de $1’407.839, actualizable año a año de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 del año 1993. Prestación a razón de 13 mesadas al año calendario (12 ordinarias y 1 adicional en diciembre de cada año). El valor pensional para los siguientes años es: AÑO IPC 2021 2022 2023 5,62 13,12 Mesada pensional $ 1.407.839 $ 1.486.960 $ 1.682.049 CUARTO: Se CONDENA a COLPENSIONES a pagar a la demandante la prestación en los términos dichos y ello de forma indexada, usando la fórmula que se enuncia a continuación: Mesada indexada= Índice Final/índice Inicial* Capital + Capital. 7 05001 31 05 022 2022 00164 01 Donde índice final, es el IPC acumulado a la fecha de pago efectivo, serie de empalme certificada por el DANE, el índice inicial es el IPC acumulado a la fecha de exigibilidad de cada mesada pensional causada insoluta, y el capital, es la suma nominal de a mesada pensional.
QUINTO: Se ORDENA Y AUTORIZA a COLPENSIONES a retener de cada mesada pensional causada y por causar los aportes correspondientes para el sistema de salud a cargo de la actora y a trasladarlos a la EPS a que esté afiliada la actora.
SEXTO: Se DECLARA en favor de COLPENSIONES probada la excepción de “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR INTERESES MORATORIOS” y se la absuelve de la pretensión correspondiente interpuesta en su contra por la parte demandante.
SÉPTIMO: Se DECLARAN como no probadas las demás excepciones de fondo propuestas por las codemandadas.
OCTAVO: Se CONDENAN a PORVENIR, COLFONDOS Y PROTECCIÓN en costas en favor del demandante, y como agencias en derecho, en cado uno de los 3 casos se fija el valor equivalente a 2 smmlv para el momento de liquidación de las costas. Sin costas ni a cargo ni en favor de COLPENSIONES.” RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con lo decidido, PORVENIR S.A. cuestiona el traslado de los gastos de administración, seguros previsionales y aportes al fondo de garantía de pensión mínima, dejando claro que el fondo siempre estuvo presto a resolver dudas durante la permanencia de la actora en el fondo, siempre informando las posibilidades del traslado de régimen, como se puede ver en los traslados horizontales realizados.
Que no está de acuerdo con la indexación de estos conceptos, pues no se ha perdido el poder adquisitivo, ya que se han generado, por el contrario, rendimientos, por lo que se generaría un enriquecimiento sin causa a la demandante y el Estado. Y que no se le debe condenar en costas, ya que el fondo no ha podido hacer cosa diferente de venir al proceso, pues tiene la prohibición expresa de permitir el traslado en los que el afiliado está a menos de 10 años de cumplir la edad de pensión. 8 05001 31 05 022 2022 00164 01 PROTECCIÓN S.A. pidió revocar la sentencia de forma parcial respecto de la devolución de los conceptos y más específicamente del recurso del fondo Fogafín, pues este concepto fue establecido para asegurar el depósito de los dineros en los bancos, corporaciones financieras, compañías de financiamiento y sociedades especializadas de depósito electrónicos, pues si bien, puede existir confusión respecto a la existencia de esta figura en el RAIS de acuerdo al artículo 99 de la ley 100 de 1993, la resolución 01 y 05 de 2009, no incluyeron a los fondos como encargadas de asumir el seguro Fogafín; que el artículo 163 de la ley 1450 de 2021 dispuso que los fondos del RAIS no estarían obligadas a asumir este tipo de seguro, pues debe quedar claro que a la demandante no se le hicieron descuentos para adquirir el seguro Fogafín, el cual siempre fue asumido por el fondo con sus propios recursos, lo que generaría un enriquecimiento sin justa causa a Colpensiones, pues esto no influye en la mesada pensional que pueda recibir la parte demandante en la mesada pensional.
COLFONDOS, no está de acuerdo con los conceptos a devolver e indica que los dineros para la administración de los recursos y el pago de los seguros previsionales están autorizados en el artículo 20 de la ley 100 de 1993, que operan tanto en el RPM y RAIS. Que al declararse la ineficacia de la afiliación solo es procedente la devolución de los aportes y rendimientos, mas no lo descontado por comisiones, pues esta es una contraprestación de una buena gestión que realizó el fondo, lo cual es legalmente permitido de acuerdo al artículo 1746 CC; señala que si la consecuencia de la ineficacia es que las cosas vuelvan al estado anterior, entonces se debe entender que el contrato de afiliación nunca existió y nunca le fue pedido al fondo administrar los recursos de la cuenta, rendimientos que produjo y tampoco se debió cobrar una cuota de administración, sin embargo, no se puede desconocer que se generaron unos frutos y mejoras con la administración de la cuenta, los cuales son los rendimientos generados, y el fruto de mejora es la comisión de administración, por lo que si se condena a trasladar los 9 05001 31 05 022 2022 00164 01 aportes, rendimientos, gastos de administración, se está enfrente de un enriquecimiento sin justa causa.
De igual forma, se conoce del asunto vía grado jurisdiccional de Consulta, en las condenas adversas a COLPENSIONES. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En esta instancia, una vez surtido el respectivo traslado, el apoderado de PORVENIR S.A. señaló que no hay lugar a la devolución de los gastos de administración, conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, como tampoco a la indexación de estos conceptos, y que no se le debe condenar en costas procesales.
COLFONDOS S.A. indica que se debe revocar la sentencia toda vez que no se alegó́ y menos probó, los eventos previstos en el artículo 1741 del Código Civil para declarar la nulidad absoluta o siquiera relativa del acto jurídico del traslado, lo que conduce a que este acto goce de plena validez. Indica que siempre se le garantizó a la parte demandante la posibilidad de retornar al régimen de prima media.
Que la demandante luego de recibir la información necesaria y suficiente, que pudo comparar con el conocimiento que tenía del RPM, decidió escoger el RAIS. Señala que no se le puede imponer cargas probatorias inexistentes a los fondos privados, debiendo realizar análisis crítico y en conjunto de las pruebas en cada caso. Que no se debe confundir la ineficacia de un acto jurídico con la nulidad absoluta.
Que no existe norma que prevea la situación de los efectos de declarar la ineficacia del traslado pensional como lo señala la Corte Suprema de Justicia. Señala que se debe aplicar la figura de las restituciones mutuas. Que, al no haberse discutido y menos probado la mala fe de COLFONDOS S.A. en la celebración del acto jurídico de traslado, no puede condenarse a restituir a favor del afiliado y, por ende, de un tercero como es COLPENSIONES los rendimientos financieros.
Que no se debe condenar a las cuotas de administración como tampoco a la devolución 10 05001 31 05 022 2022 00164 01 de las primas de seguros y mucho menos indexadas. Y que no se le debe condenar en costas. C O N S I D E R A C I O N E S: Se procede a desatar el recurso de apelación interpuesto por PORVENIR S.A., PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS, en contra de la sentencia de primera instancia, e igualmente conocer del proceso vía grado jurisdiccional de CONSULTA en favor de COLPENSIONES conforme a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 14 de la Ley 1149 de 2007.
Los siguientes hechos están indiscutidos: i) la Sra. YOLANDA CHICA CASTRO nació el 25 de diciembre de 19621; ii) se afilió por primera vez al Régimen de Prima Media, cotizando para el HOSPITAL SAN JOSE DE SAMANÁ y la E.S.E. HOSPITAL DE CALDAS, realizando la primera cotización el 11 de abril de 19842; iii) el 6 de abril de 19953 suscribió formulario de afiliación ante COLPATRIA; iv) el 20 de junio de 19974 se trasladó a PROTECCIÓN S.A.; v) el 18 de febrero de 19985 se trasladó a COLPATRIA; vi) el 17 de diciembre de 19996, se trasladó a PORVENIR S.A; vii) el 26 de marzo de 20017, se trasladó a COLFONDOS; viii) y el 19 de noviembre de 20018, se trasladó a HORIZONTE hoy PORVENIR S.A., entidad en la que se encuentra actualmente afiliada.
Ahora bien. La diferencia jurídica que se plantea en este caso, consistente en la pretensión de la parte actora en punto que se declare ineficaz el traslado que efectuó desde el Fondo público al Fondo privado de ahorro individual, representado en este caso por PORVENIR S.A., PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A., fundada en una insuficiente 1 Folio 1 del PDF 004Anexos Folio 18 de los anexos de la demanda 3 Folio 14 del PDF 004Anexos 4 Folio 16 del PDF 004Anexos y 38 de la contestación de PROTECCIÓN S.A. 5 Folio 125 de la contestación de PORVENIR S.A. 6 Folio 124 de la contestación de PORVENIR S.A. 7 Folio 19 de la contestación de COLFONDOS S.A. 8 Folio 128 de la contestación de PORVENIR S.A. 2 11 05001 31 05 022 2022 00164 01 información por parte de estas últimas entidades en cuanto a las consecuencias reales de dicha determinación. El tema, ha sido materia de múltiples decisiones judiciales, desde las sentencias 31.989 y 31.314, ambas del 9 de septiembre de 2008, cuyas consideraciones se han venido renovando y reiterando con el transcurso de los años.
Se dijo, por ejemplo, en la sentencia Rad. Nº 31.989 de 2008, lo siguiente: “Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.” Si bien es cierto, en principio, tal traslado se hizo como producto de un concurso de voluntades entre personas plenamente capaces, no lo es menos que se presentaba una relación asimétrica en el sentido de que los Fondos privados como agentes del sector financiero de la economía, tenían, desde su creación, el deber legal de suministrarle al afiliado una explicación completa pero concreta, hecha a la medida de la situación particular del interesado, de la consecuencias del traslado y con la esencial finalidad de que este pudiese tomar una decisión informada sobre un aspecto ligado a su proyecto de vida.
En efecto, desde la expedición del decreto 663 de 19939, o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el que en su Capítulo VIII incluye a Norma posteriormente actualizada por la ley 795 de 2003 “ley por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico Financiero” 9 12 05001 31 05 022 2022 00164 01 las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías, dispuso dicha obligación en los siguientes términos: “Art 97.
Información a los usuarios. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan, la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claro y objetivo, escoger las mejores opciones del mercado. Por su parte, la Ley 100 de 1993 también intervino el punto, pues en su artículo 271 estableció: “Art. 271.
Sanciones para el Empleador. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, se hará acreedor en cada caso y por cada afiliado a una multa, impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, o del Ministerio de Salud en cada caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente ni exceder 50 veces dicho salario.
El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente. La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador.” Así mismo, importa señalar al respecto, que la jurisprudencia ordinaria laboral ha sido consistente, reiterada, pacífica y uniforme desde el año 2008, en señalar que el deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, es un deber exigible desde su creación. Si bien es cierto, esa misma jurisprudencia ordinaria ha señalado, además, que en este tipo de casos la carga de la prueba recae sobre los fondos privados, especialmente por plantearse una negación indefinida como es el hecho que la persona afiliada no ha recibido la suficiente información, lo que solo podría ser desvirtuado con la prueba positiva del 13 05001 31 05 022 2022 00164 01 hecho por la cual se acredite que tal obligación sí se cumplió, es necesario advertir, como más adelante se ampliará, que en reciente decisión de la Corte Constitucional promulgada mediante la sentencia de unificación SU107 de 2024, esa Corporación moduló el tema de la carga probatoria en punto a que, en términos generales, el juez debe tener en cuenta todos los medios probatorios que sean pertinentes y conducentes, valorarlos por igual, y sin que el único criterio sea el de la inversión de la carga de la prueba pregonado por la Corte Suprema en la forma vista.
Ahora bien. Entre las reglas que se han adoptado por la Corte Suprema de Justicia y que no sufrirían desmedro alguno con la decisión de la Corte Constitucional, podrían enunciarse las siguientes, (i) El juez debe constatar el deber de información como un elemento ineludible de la ineficacia del acto jurídico; (ii) El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación, es insuficiente, pues ello no demuestra por sí solo que se hubiere brindado una información idónea, y se requiere en todo caso la prueba del consentimiento informado; y, (iii) No es necesario ser beneficiario del régimen de transición o estar próximo a causar el derecho para que se produzca la ineficacia del traslado.
Sin embargo, como se dijo, no puede soslayarse que el pasado 9 de abril del año en curso, la Corte Constitucional emitió la sentencia SU107 mediante la cual MODULA el precedente judicial de la Corte Suprema de Justicia en materia probatoria en este tipo de procesos. En síntesis, aquella Corporación califica de “desproporcionada” la tesis de ésta última al sostener que siempre que se indique en la demanda que una Administradora de Fondo de Pensiones no informó sobre las consecuencias de un cambio de régimen pensional, corresponde a la AFP demostrar que si brindó dicha información. Indica el Tribunal Constitucional que de conformidad con la Constitución y la ley procesal 14 05001 31 05 022 2022 00164 01 no se pueden imponer cargas imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado ni a la AFP), como tampoco se puede despojar al juez de su papel de director del proceso ni de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas.
Al respecto se indicó en la SU-107 lo siguiente: “Finalmente, el juez también podría, excepcionalmente, invertir la carga de la prueba, más no como único recurso. La inversión de la carga de la prueba no puede ser una regla de obligatorio uso en este tipo de procesos (como lo ordena la Corte Suprema de Justicia), pero, al mismo tiempo, tampoco puede ser prohibida.
En efecto, no se debe usar esa posibilidad cuando con las pruebas debidamente aportadas, decretadas, practicadas y valoradas se logra demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones de la demanda. Pero puede suceder que, en casos excepcionales, el juez esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de probar los hechos que le sirven de causa a sus pretensiones o en un proceso en el cual a pesar de los esfuerzos de las partes y de la facultad oficiosa desplegada por el juez no sea posible desentrañar por completo la verdad.” Puntualiza la Corte Constitucional que al juez le corresponderá seguir cuando menos las siguientes directrices: “(i) decretar todas las pruebas pedidas por las partes que sean pertinentes y conducentes o las que de oficio sean necesarias;
(ii) valorar por igual todas las pruebas decretadas y practicadas, de manera individual y en su conjunto con las demás, inclusive los indicios, que le permitan determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre los hechos ocurridos, y el conocimiento del afiliado sobre las consecuencias del traslado; (iii)no será posible aplicar como único recurso la inversión de la carga de la prueba” Aun aplicando esta nueva visión de la jurisprudencia constitucional al caso presente, no se observan en el plenario pruebas fehacientes que permitan tener por acreditado que los fondos privados brindaron, en el 15 05001 31 05 022 2022 00164 01 momento del traslado, una información integral de las condiciones subjetivas de la afiliada, con explicación de las ventajas y desventajas de la reubicación entre regímenes y su incidencia en su caso particular, de tal manera que aquel pudiera tener un panorama claro de sus futuras expectativas.
Se recibió como prueba oral el interrogatorio de parte de la actora, y de él no se vislumbra confesión alguna respecto del cumplimiento a ese deber de información; refiere la demandante las circunstancias de tiempo, modo y lugar del traslado de régimen, indicando que para el momento del traslado al RAIS en el año de 1995 con COLPATRIA hoy PORVENIR S.A., trabajaba para el Hospital Universitario de Caldas, y que su traslado obedeció a los dichos de que el ISS se iba a acabar y, al llegar un asesor de esta entidad se afilió de forma libre y voluntaria; que se trasladó a PROTECCIÓN S.A. cuando estaba de turno en su labor de enfermería y en una visita de 5 a 10 minutos, se le manifestó que tendría mejores beneficios, sin indicarle cuáles, y por la premura de atender a los pacientes, firmó inmediatamente; que su traslado a COLFONDOS obedeció, al igual que los demás, cuando estaba en turno, en donde le ofreció los mejores beneficios; señala que en estos traslados nunca le informaron que pasaría con las semanas cotizadas en los demás fondos, como tampoco sobre la incidencia de la expectativa de vida, ni sobre la figura de la garantía de pensión mínima; y señala que no le hablaron de las modalidades pensionales ni los saldos de libre disponibilidad.
Por parte de los fondos privados, se allegaron como pruebas documentales el formulario de afiliación y los recortes de prensa en donde se observa el comunicado sobre el período de gracia para el traslado, y tan solo en el caso de PORVENIR S.A. (primer fondo privado al cual se trasladó, en ese entonces COLPATRIA), se allegó la respuesta al derecho de petición elevado por la demandante en donde solicitó la entrega de la copia de la asesoría, entre otros documentos, dando 16 05001 31 05 022 2022 00164 01 respuesta PORVENIR S.A., que la asesoría brindada fue de manera verbal, como puede leerse a continuación: De lo anterior no se deriva –entonces- que aparezca clara la prueba de un reconocimiento de que los promotores de los Fondos privados hubieren informado en detalle las diferencias jurídico-financieras de los sistemas pensionales, con expresión de sus características propias, así como las repercusiones que una decisión de semejante calado podría traerle a la afiliada al momento de hacer efectiva la prestación. Y es que no significa que se desconozca que el formulario pudo ser válidamente firmado, sino que la información que reposa en el mismo hace alusión básicamente a los datos de los afiliados y no a la información sobre cada régimen, sus consecuencias, entre otros. 17 05001 31 05 022 2022 00164 01 Lo dicho permite dar aplicación al citado artículo 271 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de que cuando el empleador o cualquier persona natural o jurídica atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de instituciones del Sistema de Seguridad Social como lo son las AFP, “La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”.
No es de recibo tampoco el argumento planteado por la AFP PORVENIR S.A. relacionado con que la demandante se trasladó dentro del mismo RAIS, lo que demostraría su intención de permanecer en ese régimen. Y no lo es porque al respecto también se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia a través de su Sala de Casación Laboral en múltiples providencias como la SL 5280 del 3 de noviembre de 2021, rad. 85801 en la que sostuvo claramente que “… los traslados posteriores de un afiliado no pueden convalidar la actuación viciada en el traslado inicial, y como se ratificó en la sentencia CSJ SL1688-2019, las falencias en el suministro de información completa, veraz y efectiva sobre las consecuencias de un traslado, que pueden ocasionar su ineficacia, se deben examinar en el momento mismo del traslado y no con posterioridad”.
En consecuencia, en este aspecto, se CONFIRMARÁ la decisión adoptada en primera instancia. Conceptos a trasladar. Con la nueva directriz trazada por la Cote Constitucional en la misma sentencia de unificación pluricitada, este punto de la relación inter partes varió, en tanto expuso que: “En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se 18 05001 31 05 022 2022 00164 01 consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional”, Por ende, de contera, advierte el fallo que solo serían susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos que se causaron sobre los aportes que se encuentren en la cuenta y, de haberse pagado, el valor del bono pensional, pues los demás emolumentos no son aptos para ser devueltos.
Dicha apreciación, no sobra decirlo, también la extendió a los aportes voluntarios, pues sobre éstos el afiliado tuvo beneficios tributarios o compra de acciones que se consolidaron en el tiempo y que ahora, no es posible retrotraer. Como quiera que, en este caso, tanto PORVENIR S.A. como COLFONDOS apelaron este aspecto de la decisión, se revocará entonces la orden de trasladar a COLPENSIONES los valores pagados a título de primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, así como la indexación de estos conceptos.
Y, en lo que respecta a PROTECCIÓN S.A., solo se revocará lo concerniente a la devolución del concepto de la prima de reaseguros de Fogafín. La presente decisión se toma atendiendo el carácter vinculante de las sentencias de unificación de la Corte Constitucional, como salvaguarda del valor fundamental de la seguridad jurídica, entre otros.
Sobre el punto en sentencia SU 444 de 2024, se puntualizó que, “Entonces, no reconocer el alcance de los fallos constitucionales vinculantes, sea por desconocimiento, descuido, u omisión, genera en el ordenamiento jurídico colombiano una evidente falta de coherencia y de conexión concreta con la Constitución. Esto finalmente se traduce en contradicciones sistémicas entre la normatividad y la Carta, que dificultan la unidad intrínseca del sistema, y afectan la seguridad jurídica.
Con ello se perturba la eficiencia y eficacia institucional en su conjunto, en la medida en que se multiplica en forma innecesaria la gestión de las autoridades judiciales, más aún cuando, en definitiva, la Constitución tiene una 19 05001 31 05 022 2022 00164 01 fuerza constitucional preeminente que no puede negarse en nuestra organización jurídica10.
Pensión de vejez Finalmente, no existe duda alguna en cuanto a que, según lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, la demandante acredita todos los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez, pues al haber nacido 25 de diciembre de 1962, significa que los 57 años de edad los tiene acreditados desde el mismo día y mes del año 2019.
De otro lado, de acuerdo al reporte de cotizaciones a PORVENIR S.A. con fecha de generación del 22 de febrero de 2023, se evidencia que la actora acreditaba, para ese entonces, un total de 1.711 semanas cotizadas en toda su vida laboral, las que sin duda resultan superiores a las 1.300 exigidas en aquella disposición legal, por lo que la decisión del Juez de primera instancia de reconocer la pensión de vejez se encuentra ajustada a derecho.
Sin embargo, en lo que tiene que ver el disfrute de la prestación, aplica la necesidad ineludible en casos como este de acreditar la desafiliación del sistema, y en este punto se precisará la presente decisión. Incluso, el fundamento para adoptar esa determinación no son solo los artículos 13 y 35 del decreto 758 de 1990 que hacen referencia a la causación y disfrute de la pensión de vejez, sino también que esas cotizaciones que se vienen realizando pueden tener incidencia en el valor final de la prestación que se va a reconocer, en los términos del artículo 21 de la ley 100 de 1993.
Al respecto, esta Colegiatura ha estimado que la novedad de retiro registrada en forma explícita en la historia laboral del afiliado con la letra “R”, no es la única forma como puede entenderse que ha operado 10 Sentencia T-292 de 2006. 20 05001 31 05 022 2022 00164 01 la desafiliación al sistema, sino que también se configura la desvinculación cuando la persona demuestra, con hechos concretos e inequívocos, su intención de hacerlo, como por ejemplo, con el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos para pensionarse, acompañado del cese definitivo de las cotizaciones, a la par que presenta la solicitud a la entidad para el reconocimiento pensional, todo lo cual no deja duda de su intención de procurar la obtención de la prestación. De acuerdo a lo precedente, se corrobora que la última cotización de la demandante fue el 31 de diciembre de 2020, como se comprueba con la historia laboral de PORVENIR S.A., por lo que en el caso bajo examen, con las pruebas documentales aportadas al proceso, está acreditado el cumplimiento de las semanas mínimas de cotización (1.711), la edad de 55 años (cumplidos el 25 de diciembre de 2019) y la reclamación a la entidad, todo lo cual permite concluir la intención de retirarse o desafiliarse del sistema desde ese momento, lo que resulta suficiente para ordenar el reconocimiento de la prestación desde el cumplimiento de la última cotización, toda vez que este fue el último requisito reunido por la actora, como efectivamente lo realizó el Juez de primera instancia en su sentencia. Debiéndose CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en este sentido.
Decisión que implica confirmar, además situaciones accesorias tales como: i) el número de mesadas al año reconocidas, de 13, conforme a lo establecido en el parágrafo 6 del Acto Legislativo 01 de 2005; ii) la fecha de reconocimiento de la prestación a partir del 1° de enero de 2021, teniendo presente que no prosperó el fenómeno de la prescripción al interponerse la demanda el 30 de marzo de 2022; iii) el IBL reconocido para el año 2021, habida cuenta lo cotizado en los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, que arrojó un valor de $1’840.553 que al aplicarle la tasa de reemplazo del 76.49%, arrojó una mesada pensional para el 2021 por valor de $1’407.839; iv) el 21 05001 31 05 022 2022 00164 01 valor del retroactivo pensional liquidado desde el 1° de enero de 2021 al 1° de julio de 2023, v) y los descuentos en salud.
Por otro parte, coincide la Sala con el funcionario a quo en cuanto consideró procedente la indexación del retroactivo pensional, ya que con tal mecanismo se procura la corrección económica de los créditos demandados judicialmente, con base en la devaluación calculada desde que la respectiva obligación se hizo exigible, y hasta el momento en que se realice el pago efectivo de la misma, pues el valor del retroactivo pensional al no haberse pagado en tiempo oportuno, por el solo transcurso del tiempo, ha perdido poder adquisitivo.
De esta manera, el valor reconocido por retroactivo pensional debe ser indexado desde su causación y hasta que se realice el pago efectivo de la obligación. Costas procesales Para resolver esta inconformidad que plantea PORVENIR S.A., basta con señalar que el artículo 365 del Código General del Proceso ratificó el criterio objetivo en cuanto ordena que en los procesos y en las actuaciones posteriores en que haya controversia, se CONDENARÁ en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto, entre otros casos.
Resulta que en este caso PORVENIR S.A. presentó oposición a las pretensiones de la demanda alegando entre otras cosas el cumplimiento del deber de información y la validez del acto jurídico de traslado, lo que implica que deba entenderse como entidad vencida en juicio y por ende obligada al pago de las costas procesales, y mucho más cuando fue la que dio origen a la ineficacia de traslado.
Conforme a todo lo dicho, la sentencia que se revisa por vía de apelación y consulta merece ser CONFIRMADA y REVOCADA. 22 05001 31 05 022 2022 00164 01 Sin costas en esta instancia. Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Primera de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Medellín, el 8 de agosto de 2023, pero la REVOCA en cuanto ordenó la devolución de las cuotas de administración, las primas previsionales y los porcentajes del fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, para en su lugar ABSOLVER a PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A. de estas condenas.
Y, la REVOCA en el sentido de absolver de la devolución de la prima de reaseguro FOGAFÍN a cargo de PROTECCIÓN S.A. Sin costas en esta instancia. Notifíquese por EDICTO. Firmado Por: John Jairo Acosta Perez Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Jaime Alberto Aristizabal Gomez Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 29fa593807bafe648cc695c1298f2a00ed3ff9bc272c325a72e95ada838d344f Documento generado en 14/06/2024 02:06:53 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica