Segunda instancia 540016001131201803663-01 [CI - 06] FABIÁN QUITIAN GARCÍA Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales agravados Magistrada Ponente Radicación Procesado Delitos:::: Decisión: Maria Lucía Rueda Soto 540016001131201803663-01 [CI - 06] Fabián Quitian García Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales agravados Confirma Aprobada en acta N° 100.
Cúcuta, Norte de Santander, septiembre diecisiete (17) de dos mil veinticuatro (2024). La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el procesado FABIÁN QUITIAN GARCÍA contra la sentencia condenatoria de mayo 20 de 20221, por cuyo medio el Juzgado 6° Penal del Circuito de Conocimiento de Cúcuta lo condenó como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales agravados.
HECHOS La a quo sintetizó en el fallo2 la situación fáctica de la siguiente manera: 1 2 Consecutivo No. 43, Expediente Digital del Juzgado. Ibídem. Segunda instancia 540016001131201803663-01 [CI - 06] FABIÁN QUITIAN GARCÍA Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales agravados “Los narró la Fiscalía en el escrito de acusación, de la siguiente manera: El señor FABIAN QUITIAN GARCIA, perpetró actos sexuales y acceso carnal abusivos a la niña Y.C.C.R, su hijastra de siete años de edad, cuando se encontraban haciendo unidad familiar en varias viviendas del Municipio de Tibú N.S., concretamente en los Barrios y Villa Paz.
El abuso sexual inicia cuando el agresor empieza a hacerle tocamientos de connotación sexual a la niña mientras esta se encontraba durmiendo al igual que su mamá quien se encontraba en estado de embarazo, induciéndola a tener prácticas sexuales al requerirle que le hiciera el sexo oral en el pene, situación que fue advertida por la madre de la niña la señora MAYERLY RINCON CAVIEDES.
Así mismo, el procesado amenazaba a la niña indicándole que si no permitía el abuso la golpearía. Después de ello, le introduce su miembro viril en la boca de la niña a la fuerza agarrándola de la cabeza y luego la coloca en posición sexual (en cuatro) de tal forma que la accedió carnalmente con el pene por el ano, lo que le generó dolor.
En otro hecho en marzo del 2017, cuando la hermanita de la menor víctima tenía un mes de nacida el señor FABIAN QUITIAN GARCIA la aborda y le exhibe el pene. Posteriormente, encontrándose haciendo unidad familiar en la vivienda barrio El bosque del municipio de Tibú, N.S., FABIAN QUITIAN GARCIA, le ordenó a la niña Y.C.C.R acostarse en la cama de ella, le quita la ropa interior y nuevamente la acomoda en posición sexual (en cuatro) introduciéndole el pene en la cola y en la boca”.
ACTUACIÓN PROCESAL 1. En noviembre 04 de 20193, se realizaron las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento en contra de FABIÁN QUITIAN GARCÍA, por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales agravados, consagrados en los artículos 208, 209 y 211.5 del Estatuto Adjetivo. 2.
El ente acusador presentó escrito de acusación en diciembre 19 de 20194, correspondiéndole el asunto al Juzgado 6° Penal del Circuito Especializado de Cúcuta, el cual celebró audiencia de formulación de acusación después de dos aplazamientos (marzo 3 4 Consecutivo No. 04, Expediente Digital del Juzgado. Consecutivo No. 05, Expediente Digital del Juzgado.
Segunda instancia 540016001131201803663-01 [CI - 06] FABIÁN QUITIAN GARCÍA Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales agravados 19 de 2020, abril 29 de 2020) en mayo 06 22 de 20205 ratificando los cargos de la imputación; la audiencia preparatoria se agotó en luego de un intento de realización sin éxito (agosto 03 de 2020) en septiembre 24 de 20206, dentro de la cual las partes elevaron sus pretensiones probatorias, no se presentaron solicitudes de inadmisión o exclusión probatorias y el Juez emitió decreto de pruebas. 3.
La audiencia de juicio oral se realizó después de varios aplazamientos (marzo 15 de 2021, junio 08 de 2021, mayo 04 de 2022) en sesiones de diciembre 04 de 20207, septiembre 09 de 20218, abril 20 de 20229 y mayo 12 de 202210. 4. El sentido de fallo y lectura de la decisión se materializó en mayo 20 de 202211, contra la cual se interpuso y sustentó el recurso de alzada por parte del procesado12 que hoy concita la atención de la Sala.
DECISIÓN IMPUGNADA13 El a quo, condenó a FABIÁN QUITIAN GARCÍA a la pena principal y accesoria de 228 meses de prisión como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y actos sexuales con menor de catorce años agravado, no accedió a la concesión de ningún subrogado penal por expresa prohibición legal.
Para sustentar su decisión, consideró que, según el artículo 9 del Código Penal, una conducta es punible cuando es típica, antijurídica y culpable, por consiguiente, para condenar, conforme a los artículos 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal, es necesario un conocimiento más allá de toda duda razonable sobre el delito y la responsabilidad del acusado, basado en pruebas presentadas durante el juicio.
Afirmó que, en el juicio oral, el testimonio fue la principal prueba, y el juzgado lo valoró bajo los principios del artículo 402, que exige que los testigos declaren sobre hechos que hayan percibido directamente. Además, consideró las circunstancias del 5 Consecutivo No. 09, Expediente Digital del Juzgado. Consecutivo No. 13, Expediente Digital del Juzgado. 7 Consecutivo No. 15, Expediente Digital del Juzgado. 8 Consecutivo No. 25, Expediente Digital del Juzgado. 9 Consecutivo No. 33, Expediente Digital del Juzgado. 10 Consecutivo No. 39, Expediente Digital del Juzgado. 11 Consecutivo No. 42, Expediente Digital del Juzgado. 12 Consecutivo No. 44, Expediente Digital del Juzgado. 13 Consecutivo No. 43, Expediente Digital del Juzgado. 6 Segunda instancia 540016001131201803663-01 [CI - 06] FABIÁN QUITIAN GARCÍA Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales agravados testigo y los principios técnico-científicos sobre percepción y memoria, según el artículo 404.
También se tuvo en cuenta la valoración del peritaje y la idoneidad del perito, conforme al artículo 420, y se aplicaron las reglas del artículo 437 sobre la admisibilidad de pruebas de referencia, especialmente en casos de menores víctimas de delitos sexuales. Conforme a ello, explicó que la Fiscalía debía demostrar más allá de toda duda razonable que FABIÁN QUITIAN GARCÍA cometió los actos imputados contra la menor Y.C.C.R., con tal propósito arribó a juicio la menor, de 12 años, quien narró los hechos ocurridos cuando tenía entre 8 y 9 años, describiendo de manera detallada y espontánea los actos de contenido libidinoso que sufrió. La declaración de la menor fue considerada creíble y sincera por el juzgado, ya que fue precisa en los detalles de los hechos y las secuelas psicológicas.
Agregó que el testimonio del padre de la menor corroboró su declaración, confirmando la conformación de la unidad familiar y los rumores que llevaron a la revelación del abuso. La defensora de familia, Dora Cárdenas Vega, también validó la información proporcionada, incluyendo las medidas tomadas para proteger a la menor. El informe médico forense, aunque no encontró evidencia de manipulación, tampoco descartó la posibilidad de abuso.
Manifestó que existía una armonía probatoria entre las declaraciones de la menor, los testimonios de su padre y la defensora de familia, y la evidencia medicolegal, lo cual permitió establecer la responsabilidad del acusado más allá de toda duda razonable. Aunque la defensa presentó al encartado como un padrastro atento y negó los hechos, sus argumentos no lograron desvirtuar las pruebas presentadas en su contra, por lo que se mantuvo la credibilidad de las declaraciones de la menor.
Respecto de los alegatos de la defensa, puntualizó que si bien el letrado sostuvo que la falta de detalles específicos (como la fecha, hora y lugar) en el testimonio de la menor y la ausencia de lesiones físicas respaldan la duda razonable sobre la culpabilidad del acusado, sin embargo, el juzgado en casos de abuso sexual infantil es común que no haya testigos presenciales y que la víctima, debido a su corta edad, no pueda proporcionar un relato exacto de los hechos.
El testimonio de la menor no debe Segunda instancia 540016001131201803663-01 [CI - 06] FABIÁN QUITIAN GARCÍA Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales agravados desestimarse por la falta de precisión en ciertos detalles, especialmente dado el contexto traumático de los abusos sufridos.
El juzgado subrayó además que, aunque el médico forense no encontró lesiones anales, esto no descalifica el testimonio de la víctima, ya que la penetración parcial puede constituir un acceso carnal según la jurisprudencia. Además, la descripción de los actos por parte de la menor, como el tener que cepillarse los dientes después de ser obligada a realizar actos sexuales, respalda su relato y evidencia que no miente sobre los hechos, ya que una niña de su edad no tendría conocimiento de tales detalles sin haberlos vivido.
Concluyendo que el defensor no presentó pruebas que refutaran el testimonio de la menor ni demostró que ella estuviera mintiendo. La teoría de la conspiración propuesta por la defensa, basada en una supuesta venganza de la madre, quedó sin sustento probatorio. En consecuencia, la conducta del acusado es típicamente antijurídica y dolosa, ya que tenía pleno conocimiento de la ilicitud de sus actos, confirmando su responsabilidad penal en la comisión de los delitos imputados.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN14 Del escrito de réplica presentado por el procesado se extractan los siguientes argumentos: 1. Argumentó que, se vulneraron sus derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la presunción de inocencia y el principio de congruencia toda vez que fue condenado por una conducta punible que no cometió. Narró que era miembro del Ejército Nacional, sin embargo, debido a un accidente fue retirado y reparado integralmente; refirió que desde el año 2016 hasta diciembre de 2017 convivió con la señora Mayerli Rincón, madre de la menor víctima, y debido a que decidió formar otro hogar, lo denunció con el fin de privarlo de la libertad, en razón a ello deprecó la revisión del informe de bienestar familiar y de medicina legal donde se verifique el abuso, toda vez que para proferir una sentencia condenatoria se requiere el conocimiento más allá de toda duda de la materialidad de 14 Consecutivo No. 091, Expediente del Juzgado.
Segunda instancia 540016001131201803663-01 [CI - 06] FABIÁN QUITIAN GARCÍA Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales agravados la conducta y de la responsabilidad penal del enjuiciado, no se puede fundamentar exclusivamente en prueba de referencia 2. Sostuvo nuevamente que la decisión de primera instancia vulneró el debido proceso y las garantías fundamentales, debido a que el ordenamiento penal protege el principio de la “no reforma en perjuicio”, en tales circunstancias advirtió una nulidad de la actuación porque de las pruebas documentales referidas no existen indicios de la comisión de este delito, señaló además que si bien los derechos de los niños son prevalentes, nunca soslayaría tales prerrogativas fundamentales, insistiendo en su inocencia. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.
Competencia. De conformidad con el artículo 34, numeral 1o, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta en este asunto, porque la sentencia objeto de la alzada fue proferida por un Juzgado Penal del Circuito Especializado de este Distrito Judicial. El ámbito funcional en cuanto al objeto del recurso, según el principio de limitación, está restringido a los aspectos objeto de disenso y a los que le estén inescindiblemente vinculados.
Sin perjuicio de la atribución que encuentra fundamento en el canon 10 ibídem, en armonía con el artículo 457, para verificar la legalidad del fallo y de la actuación que le brinda soporte, en específico, la preservación de las garantías fundamentales. 2. Cuestión previa. 2.1. Para sustentar la vulneración del principio de congruencia, el opugnante señaló que fue condenado por un delito que no cometió, lo cual equivale a cuestionar su responsabilidad penal.
Tal planteamiento no tiene simetría con la congruencia exigida entre la acusación y la sentencia, toda vez que lo que discute es la existencia de la conducta punible y la Segunda instancia 540016001131201803663-01 [CI - 06] FABIÁN QUITIAN GARCÍA Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales agravados responsabilidad del acusado, y no la correspondencia entre los hechos imputados, acusados y los valorados en la sentencia. En consecuencia, advierte anticipadamente la Sala que tal cargo no tiene ánimo de prosperar.
En este contexto, es importante destacar que el principio de congruencia, tal como se desprende de una interpretación sistemática de los artículos 29, 250 y 251 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal, establece que “el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”.
Esta prerrogativa tiene como objetivo evitar que se amplíe o modifique los hechos imputados de manera que agrave la situación del acusado, lo cual no se evidencia en este caso. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia15 ha reiterado que el principio de congruencia exige una correspondencia exacta entre los hechos imputados y los considerados en la sentencia, garantizando que el acusado se defienda de los cargos específicos por los que es juzgado.
La falta de congruencia puede manifestarse tanto por acción como por omisión, ya sea condenando por hechos o delitos no contemplados en la acusación, o al incluir circunstancias de mayor punibilidad no imputadas. De acuerdo con los artículos 28816 y 33717 del Código de Procedimiento Penal, la Fiscalía tiene el deber de enunciar de manera clara y detallada los hechos jurídicamente relevantes que constituyen la base de la imputación y la acusación, lo cual es fundamental para garantizar que el procesado conozca con precisión los cargos en su contra y pueda ejercer su defensa de manera adecuada.
Por lo tanto, la correcta aplicación de este principio no solo protege el derecho del acusado a un juicio justo, sino que también asegura que el proceso penal se conduzca dentro de los límites fijados por la acusación, evitando así que se introduzcan cambios inesperados en el curso del proceso que puedan afectar negativamente la posición del enjuiciado. 15 CSJ SP835-2024 (64633) de abril 17 de 2024, CSJ Rad. 48194 de julio 14 de 2017, CSJ Rad. 37111 de septiembre 21 de 2011, Artículo 288.
Contenido. Para la formulación de la imputación, el fiscal deberá expresar oralmente: 2°. Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible, lo cual no implicará el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física ni de la información en poder de la Fiscalía, sin perjuicio de lo requerido para solicitar la imposición de medida de aseguramiento.” (Negrillas fuera de texto) 17 “Artículo 337.
Contenido de la acusación y documentos anexos. El escrito de acusación deberá contener: 2°. Una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en un lenguaje comprensible” (Negrillas fuera de texto) 16 Segunda instancia 540016001131201803663-01 [CI - 06] FABIÁN QUITIAN GARCÍA Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales agravados Corolario, se itera que, en el presente asunto, dado que no se fundamentó una alteración en los hechos imputados o una adición de circunstancias agravantes no contempladas, no se demostró una vulneración del principio de congruencia que amerite invalidar la actuación. 2.2.
Como el recurrente adujó la configuración de una causal de nulidad por violación de garantías fundamentales, de forma concreta la violación del debido proceso en aspectos sustanciales, corresponde al Tribunal determinar este aspecto que haría nugatorio, en caso de prosperar, el examen del punto de acierto de la decisión de fondo proferida por el fallador de primer grado.
En tal virtud, esta Corporación debe comenzar por indicar que el Estatuto Procedimental Penal establece tres causales por las que procede la declaratoria de la nulidad, que según el artículo 458 ibídem, contentivo del principio de taxatividad que rige ese instituto procesal, son exclusivas. Ahora bien, aunque el Código de Procedimiento Penal no incluyó una regulación expresa de las nulidades, estas se rigen por los principios que estaban contemplados en el artículo 310 de la ley 600 de 2000, según lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en criterio inveterado al que baste remitirse.
En efecto, en palabras de dicha Corporación: “[S]olamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento (trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción-dado que las formas no son un fin en si mismo-, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado sin transgresión de alguna garantía fundamental de Segunda instancia 540016001131201803663-01 [CI - 06] FABIÁN QUITIAN GARCÍA Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales agravados los intervinientes en el proceso (instrumentalidad) y; además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad).” (Negrillas fuera de texto).
En el asunto que se examina, el enjuiciado fincó su disenso en la vulneración al derecho al debido proceso y a las garantías constitucionales, pero en manera alguna se ocupó de explicar cómo se materializó el quebrantamiento de tales axiomas en estricto acatamiento de los principios que rigen tal instituto, pues su fundamentación se encuentra edificada en desvirtuar el valor suasorio de los medios de prueba incorporados al juicio oral y su responsabilidad penal en las conductas punibles objeto de sanción, lo cual corresponde analizar de forma ulterior, tampoco adujó algún vicio durante la producción, incorporación o práctica de las pruebas, o que se haya cercenado de forma alguna su derecho a la contradicción o defensa respecto de tales medios cognoscitivos.
Por otro lado, señaló que el a quo desconoció el principio de no reformatio in pejus, empero, tal afirmación resulta huérfana al no estar soportada por algún razonamiento que pudiese derivar en una causal invalidaría del procedimiento, de manera que ante tales deficiencias argumentativas las cuales resultan imperativas con el fin anulatorio perseguido y al no evidenciarse algún yerro que amerite la nulidad deprecada, se despachará desfavorablemente tal pretensión. 3.
Conocimiento para condenar. 3.1. Sobre el análisis del fallo recurrido de carácter condenatorio, esta Corporación debe partir de la presunción consagrada en el artículo 29 de la Carta Política, reproducida y erigida en principio rector en el canon 7° del Código de Procedimiento Penal. Con sujeción a tal postulado, la inocencia constituye una verdad interina o provisional que sólo puede desatenderse cuando aparezca desvirtuada mediante la prueba incorporada e introducida en el juicio oral, público, concentrado, con respeto de los principios de inmediación y contradicción. De otra parte, en orden a efectivizar esta garantía de arraigo superior, el legislador exige la satisfacción de determinados requisitos o presupuestos sustanciales para la emisión de condena, de manera que la decisión de tal contenido y alcance Segunda instancia 540016001131201803663-01 [CI - 06] FABIÁN QUITIAN GARCÍA Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales agravados está subordinada, según el artículo 381 de la ley 906 de 2004, al convencimiento más allá de toda duda sobre la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado.
Ante tales regulaciones, conviene precisar, en el evento de echarse de menos las enunciadas exigencias, el pronunciamiento judicial no puede ser diverso a la absolución. En esa misma vía debe ser proferida la decisión cuando persisten dudas en torno a alguno de esos dos presupuestos, de obligatoria definición a favor del procesado en aplicación del principio in dubio pro reo.
Por lo tanto, la decisión en esta instancia está vinculada a la apreciación conjunta de los medios probatorios reivindicada en el artículo 380 del estatuto en referencia, todo ello en armonía con el principio de libertad probatoria contemplado en el canon 373 ejusdem, de conformidad con el cual los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso pueden probarse por cualquiera de los medios establecidos en dicha codificación o por cualquier otro de carácter técnico o científico que no viole los derechos humanos. Hecha la anterior precisión, el Tribunal se dispondrá a resolver la alzada propuesta por el recurrente y por ello parte por referir que la providencia de primera instancia fundó la condena en disfavor de FABIÁN QUITIAN GARCÍA, en que la Fiscalía cumplió con la carga de demostrar más allá de toda duda razonable, la materialidad de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales agravados.
Por su parte, el encartado controvirtió la decisión de instancia con fundamento en que no se llegó al convencimiento más allá de toda duda razonable de la materialidad de la conducta punible, pues los medios de conocimiento incorporados al juicio, concretamente el informe de bienestar familiar y la valoración practicada por medicina legal a la menor víctima, no resultan indicativos de su responsabilidad penal, agregando además que tal decisión no puede fundarse exclusivamente en prueba de referencia. Segunda instancia 540016001131201803663-01 [CI - 06] FABIÁN QUITIAN GARCÍA Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales agravados 3.2.
Para la solución del caso en efecto se tiene que el Estatuto Penal reza en su artículo 208 sobre el punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años: “El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años” conducta agravada por el artículo 211.5 ibídem de una tercera parte a la mitad, por la confianza depositada por la víctima en el autor al ser su padrastro y tener unidad familiar para la fecha de ocurrencia de los hechos, resultando una pena de 16 a 30 años de prisión. Descripción de la cual se extractan los elementos estructurales de dicha figura, pues el tenor literal de la norma permite discernir que respecto al tipo objetivo que el sujeto activo es indeterminado, lo cual significa que cualquier persona puede adecuar su comportamiento a la tipicidad de la conducta punible.
En lo que concierne al sujeto pasivo es cualificado por la edad, pues se exige que la víctima sea menor de 14 años, lo cual, en virtud del principio de libertad probatoria, puede demostrarse a través de cualquier medio cognoscitivo18. La acción típica se encuentra consagrada en el artículo 212 ejusdem de la siguiente manera “Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por acceso carnal la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto”.
Por su parte el canon 209 del Estatuto Adjetivo preceptúa frente al delito de actos sexuales con menor de catorce años: “El que realizaré actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años”, agravado en las mismas circunstancias del punible precedente, correspondiendo una pena de 12 a 19.5 años.
Al igual que la conducta de precedente la jurisprudencia ordinaria19 ha determinado que la realización de este injusto supone la presencia de un sujeto activo indeterminado y un sujeto pasivo calificado por la edad, vinculados por la conducta que subyace a tres acciones: (i) realizar con el menor prácticas sexuales; (ii) realizar actos sexuales en su presencia; o (iii) inducirlo a prácticas sexuales, lo que lo hace un tipo penal compuesto alternativo. 18 19 CSJ Sentencias SP564-2022 del 2 de marzo de 2022.
Radicado 56994 y SP1492-2022 4 de mayo de 2022. Radicado 47319 CSJ SP1094 de 2024, Rad. 56867. Segunda instancia 540016001131201803663-01 [CI - 06] FABIÁN QUITIAN GARCÍA Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales agravados En lo concerniente al alcance de esas tres modalidades de ejecución de la conducta la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia20 ha decantado que: “La primera forma – dijo la Corte – exige que el menor sea coprotagonista de los actos sexuales, esto es, que entre en contacto físico con el sujeto activo del delito, la segunda modalidad implica que sea únicamente espectador de los actos eróticos que frente a él se realizan y la última hipótesis requiere que se le instigue o persuada para que realice cualquier tipo de actividad de connotación sexual, así no se consiga el resultado querido”.
En esa línea interpretativa y referente a ambas conductas delictivas21 el Alto Tribunal en lo Ordinario22 sostuvo que, el bien jurídico que el legislador pretende proteger no reside en la libertad que todo individuo ostenta para otorgar su consentimiento en la realización de actos de índole sexual, sino en la salvaguarda a favor de quienes no tienen autonomía para determinar en dicho ámbito su comportamiento: “De ahí que la Sala haya señalado, a partir de la entrada en vigor del anterior ordenamiento sustantivo, que obra una presunción por parte del legislador en los delitos abusivos con menores, que de manera alguna está relacionada con el elemento normativo de la violencia, sino con la naturaleza del consentimiento proveniente del sujeto pasivo de la conducta [cf.
CSJ SP, 26 sept. 2000, rad. 13466]. En otras palabras, en el artículo 208 del actual estatuto (al igual que en el artículo 209 ibidem), el legislador cuenta con la aquiescencia de la víctima (o, en todo caso, con que su voluntad no sea doblegada ni subyugada por vías de hecho), pero a la vez presupone que de ninguna manera podría incidir a favor del procesado.
Es decir, dada la naturaleza del bien jurídico, no es predicable el criterio según el cual, actuar sobre la base del consentimiento del sujeto pasivo de la conducta excluye la realización del tipo. Por el contrario, se estima como ineficaz toda contribución voluntaria al resultado que provenga de la víctima si tan solo concurre la calidad especial exigida por la norma, que es la atinente a la edad.
(CSJ SP, 5 mar. 2014, rad. 41778)”. 3.3. Como una característica común de este tipo de conductas punibles que atentan contra la libertad, integridad y formación sexual de menores de edad, se 20 CSJ SP1867-2021, lineamientos reiterados en SP1094 de 2024, Rad. 56867, SP1492-2022 y SP2920-2021. Acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de catorce años. 22 CSJ SP150 de 2024, Rad. 60307. 21 Segunda instancia 540016001131201803663-01 [CI - 06] FABIÁN QUITIAN GARCÍA Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales agravados encuentra la ocurrencia de estas actuaciones en lugares reservados, privados, clandestinos y fuera de la vista de cualquier observador, motivo por el cual la víctima resulta constituyéndose como testigo único de tales agresiones o abusos, en contraprestación de tales circunstancias la jurisprudencia de la Alta Corporación en lo Ordinario23 ha recurrido a través del derecho comparado, concretamente a la jurisprudencia española a la metodología de la “corroboración periférica”, en virtud de ello el operador judicial deberá acudir a la comprobación de datos secundarios o marginales que puedan hacer más verosímil la versión del trasgredido.
Frente al tópico ha sostenido la jurisprudencia del Órgano en cita: “53.- Para evitar hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, la Sala ha indicado los siguientes ejemplos de corroboración en casos de delitos sexuales con menores de edad: “(i) el daño psíquico sufrido por el menor; (ii) el cambio comportamental de la víctima;
(iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual; (iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima; (vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera;
(vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros.” [footnoteRef:23] [23: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia SP3332-2016 del 16 de marzo de 2016. Radicado 43866.] 54.- El uso de esta metodología busca otorgar a los jueces mejores herramientas para resolver los casos sometidos a su conocimiento, especialmente en aquellos en los que se investigan delitos sexuales y son víctimas niños, niñas y adolescentes[footnoteRef:24]. [24: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia SP086-2023 del 15 de marzo de 2023. Radicado 53097.]” 3.4. En ese orden, pese a que el opugnante no abordó los planteamientos de réplica con suficiencia argumentativa, la Sala abordará la resolución del problema jurídico planteado, realizando el análisis de los medios suasorios arribados a sede de 23 CSJ SP086-2023, Rad. 53097.
Segunda instancia 540016001131201803663-01 [CI - 06] FABIÁN QUITIAN GARCÍA Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales agravados juicio oral a efectos de establecer si se demostró más allá de toda duda la materialidad de la conducta y la responsabilidad penal del procesado.
Dentro de ese contexto, comparecieron como testigos del ente acusador en primer lugar Juan Antonio Guzmán Guerrero (audiencia de juicio oral, abril 20 de 2022, registro de audio 07:41 en adelante) como perito fungible en reemplazo de Humberto Lizcano Rodríguez, que ya no labora con la entidad, quien en interrogatorio manifestó que desde hace 30 años es médico cirujano, desde hace 23 años labora en el Instituto Nacional de Medicina Legal en el área de patología forense realizando metodologías médicas legales y dictámenes en el área de clínica forense, con relación a los delitos sexuales, precisó que el procedimiento se encuentra establecido en la guía para determinación, respecto del dictamen sexológico practicado a la menor de iniciales Y.C.C.R., indicó que se llevó a cabo en junio 06 de 2018, a la edad de 09 años, dentro de las razones especificó que “el médico que realizó este, este reconocimiento dice la examinada refiere que hace mucho tiempo atrás la madre agrega Fabián Quitian García padrastro de la menor me manoseaba en la vagina me mostraba y hacía que le parara el pene y se lo tocara hasta que le salía un chorro blanco como leche que se limpiaba con papel higiénico hace cinco meses se fue de la casa”.
Agregó que la fecha de los hechos fue septiembre 17 de 2017, el dictamen pericial estableció como conclusión: “la edad clínica de nueve años de edad y sin lesiones de lesión reciente al momento del examen médico que permitan una incapacidad o fundamentar una incapacidad médico legal y se apreció un himen anular sin lesiones un ano sin lesiones con un tono normal”, referente a la pregunta planteada por la Fiscalía de si hubo o no manipulación sexual contestó: “al examen según lo que escribió el doctor Humberto no pudo establecer que haya habido un proceso de manipulación, ya por el tiempo en el que también que se presentó la paciente no, pero tampoco lo descartó”.
(Negrillas de la Sala). Así mismo compareció como testigo la menor víctima de iniciales Y.C.C.R. (audiencia de juicio oral, septiembre 09 de 2021, registro de audio 12:15 en adelante) quien en cuestionario realizado por el psicólogo adscrito a la Comisaría de Familia del municipio de Tibú, declaró tener 12 años de edad, haber nacido en diciembre 13 de 2008, nombre de sus padres Wilmer Cañizares Parada y Mayerli Rincón Caviedes, que para esa data residía con su padre y su abuela, así mismo, de forma coherente diferenció una verdad de una mentira y reconoció las partes íntimas del cuerpo femenino. Segunda instancia 540016001131201803663-01 [CI - 06] FABIÁN QUITIAN GARCÍA Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales agravados Respecto de los hechos narró que cuando tenía aproximadamente 09 años de edad vivía con su madre y su padrastro de nombre Fabián Quitian García, cuando su progenitora quedó embarazada de él, esta persona esperaba que ella se durmiera en las noches para ingresar a su habitación y abusar de ella, de forma posterior afirmó que ellos terminaron su relación sentimental y él se fue de su lugar de residencia. Concretamente describió que este sujeto desplegó esta conducta de forma reiterada alrededor de 01 año, durante todas las noches en las que por su condición de soldado permanecía en su vivienda de tablas ubicada en el barrio El Bosque, en algunas ocasiones la intentaba tocar, besar y tener relaciones sexuales intentando introducirle su miembro viril por la vagina, empero ella forcejeaba y lo sacaba de la habitación. No obstante en otras oportunidades afirmó que la despojaba de su ropa interior “panties”, le realizaba tocamientos en su cuerpo, la colocaba en la posición “en cuatro” penetrándola carnalmente vía anal “Pues, él nada más me agarraba duro de los brazos, así, no me maltrataba, sino que me agarraba de los brazos y como él tenía más fuerza que yo, pues me agarraba a besarme y lo único que él me hacía era meterme el pene en por el culo, pero no más, así que me tocaba no más”, además la accedía vía oral “Entonces, él me obligaba a que yo abriera la boca para metérmelo y entonces él quería que yo se lo tocara.
Y entonces a mí me tocaba y yo, pues, normal. Y después de que él se iba, yo de una salía de una pa el patio y me iba a lavar la boca. Y me cepillaba así para que, pues, no dejara ese olor feo”, precisando además que tales actos libidinosos no los ejercía a través de las amenazas u ofrecimientos, pero si ejerciendo presión. Manifestó que, le informó de tales circunstancias a su madre, en principio no le creyó, en otra ocasión le contó todo lo ocurrido y esta reaccionó entrando en llanto y reclamándole al enjuiciado por sus actos, la envió a jugar con “una muñeca” y después siguieron normal, su padrastro continuó viviendo en la casa, posteriormente le contó a su abuela materna y a su tía, empero, Mayerli Rincón Caviedes al enterarse de tal situación se enervó, diciéndole que donde le contará a alguien más le iba a pegar, sin perjuicio de ello, en una oportunidad le contó a su padre de lo sucedido.
En relación a la forma en la que se sintió subsiguientemente a la ocurrencia de tales conductas, puntualizó está más tranquila pues ahora duerme donde su abuela y no tiene a nadie que esté intentando aprovecharse de ella, sin embargo, enfatizó que Segunda instancia 540016001131201803663-01 [CI - 06] FABIÁN QUITIAN GARCÍA Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales agravados lo que quería es que se supiera que esta persona la abusaba, no que fuera privado de la libertad, puesto que es el padre de su hermana y ella sufre mucho, agregó que estuvo yendo al ICBF y que a veces se le venían a su mente esas escenas y los pensamientos de lo ocurrido, pero que no se había vuelto a encontrar con el agresor.
La Fiscalía arribó a audiencia de juicio oral el testimonio de Wilmer Cañizares Parada (audiencia de juicio oral, septiembre 09 de 2021, registro de audio 45:58 en adelante) de ocupación chofer, padre de Y.C.C.R., el cual refirió convivir con ella y su esposa María Isabel Moncada desde hace aproximadamente 03 años desde la ocurrencia de los hechos, también señaló encontrarse al cuidado de su señora madre, indicó que anteriormente la menor vivía con su madre Mayerli Rincón Caviedes y otra niña más pequeña de 01 año y medio en el barrio Villa Paz del municipio de Tibú, empero ella no se la permitía ver debido a que le adeudaba cuotas alimentarias y se encontraba denunciado en la Fiscalía, razón por la cual se acercó a su descendiente a la edad aproximada de 08 a 09 años, cuando realizó el pago por dichos conceptos adeudados, fecha en la cual se enteró a través de la tía de la niña que el “marido” su progenitora de nombre Fabián estaba usando, tocando y maltratando a su hija.
Por lo anterior, decidió hablar con Y.C.C.R. e indagarla sobre lo que le ocurría, al enterarse de tales actos de los cuales estaba siendo víctima (sin describir cuáles) y descubrir que la madre de la menor le había advertido que donde le contará a él la golpeaba “cascaba”, se acercó con ella al Instituto de Bienestar Familiar para informar tales circunstancias, donde se inició el proceso, en el cual se realizaron diferentes exámenes y valoraciones por parte de los profesionales adscritos a esa entidad, lo cual conllevó a que 15 días después le asignaron su custodia.
Respecto del padrastro de la menor expuso haberlo visto alguna vez cuando visitó a su hija, describiéndolo como: “un muchacho no muy alto, unos sesenta, unos sesenta y cinco, unos sesenta y ocho por ahí, trigueño, cari redondito, sí. Así es lo único, porque yo casi no lo, usted sabe que yo no veía pendiente de él” además agregó respecto a sus rasgos morfológicos:” …el cabello como motilón así, un poco oscuro, trigueño, porque yo no tuve ni trato con él, yo se lo digo, no tuve trato para nada, yo con él no tuve palabras, para decirle todo”.
De igual forma se practicó el testimonio de Dora Cárdenas Vega (audiencia de juicio oral, septiembre 09 de 2021, registro de audio 01:38 en adelante) en su condición de Segunda instancia 540016001131201803663-01 [CI - 06] FABIÁN QUITIAN GARCÍA Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales agravados Defensora de Familia del ICBF, quien manifestó laborar en la institución desde el año 2016, en el Centro Zonal Tibú, dio a conocer que dentro de sus funciones se encuentra la prevención, protección, garantía y restablecimiento de los niños, niñas y adolescentes cuando se tenga información sobre amenaza o vulneración conforme a lo establecido en la Ley 1098 de 2006, reseñó que en febrero de 2018 realizó un procedimiento donde la víctima era Y.C.C.R., toda vez que se informó por parte del progenitor de la menor que su padrastro le realizaba tocamientos y que la madre era conocedora de tal situación. Afirmó que con base en esa información se inició el proceso de restablecimiento de derechos, se entrevistó a la menor por parte de la profesional de psicología y se verificó que su derecho a la integridad personal y a la protección se encontraban vulnerados, puesto que existe una presunción de veracidad en sus declaraciones respecto de los abusos sufridos; de manera que inicialmente se constató que el victimario ya no convivía con la menor, al no encontrarse en el entorno, fue dejada al cuidado de su madre, empero, debido a que esta persona manifestó que se le dificultaba su cuidado porque laboraba todo el día, en la audiencia de fallo se asignó la custodia de la niña a su padre, quien convivía además con su abuela paterna.
En el contrainterrogatorio reiteró que dentro de sus funciones como ICBF no colocan en duda lo que relatan los menores en entrevista, pues mal harían en contradecir sus aseveraciones, ello corresponde a otras instancias, empero, tal información se corrobora dentro del procedimiento de restablecimiento de derechos, a través de las entrevistas de los progenitores y otros medios de prueba, inclusive para el caso concreto tales circunstancias fueron corroboradas con la información suministrada por el padre de la víctima y la madre en su entrevista.
Finalmente compareció a juicio oral en su propia defensa FABIÁN QUITIAN GARCÍA (audiencia de juicio oral, abril 20 de 2022, registro de audio 27:46 en adelante) quien indicó que antes de ser detenido se desempeñaba como mecánico en el municipio de Tibú, precisó que hasta diciembre 31 de 2017 convivió con Mayerli Rincón Caviedes madre de su hija, en el barrio Villa Paz, el motivo por el cual terminó su convivencia fue porque ella se enteró que le habían pagado un dinero y él ingería con frecuencia bebidas embriagantes, la unidad familiar estaba compuesta por su pareja, por la hija de ella de iniciales Y.C.C.R. y su hija, manifestó que fue miembro del Ejército Nacional, Segunda instancia 540016001131201803663-01 [CI - 06] FABIÁN QUITIAN GARCÍA Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales agravados institución dentro de la cual tuvo dos procesos por los delitos de centinela y abandono del servicio.
Agregó que durante el tiempo que convivió con la madre de su hija tuvieron una convivencia adecuada, empero, a partir de diciembre 31 de 2017 que finalizó su relación sentimental, ella quiso volver con él en varias oportunidades, él no accedió, no obstante en el mes de marzo su hija estuvo muy enferma, por lo cual permaneció una semana en la referida residencia para su cuidado, durante ese último lapso temporal, ella le manifestó su preocupación porque habían encontrado a la menor de iniciales Y.C.C.R. jugando con su primo al “papá y a la mamá”, ante lo cual él le expresó su preocupación. En relación con los hechos materia de investigación puntualizó que no cometió la conducta por la cual se lo acusa, a su criterio las circunstancias fácticas no existieron, desconoce porque la niña narró esa historia, pero de ser cierta, cuestiona el por qué la madre de la menor quería volver con él y además el por qué instauró la denuncia en el año 2018 y no antes (año 2017) para el momento de ocurrencia, además adujó que se había enterado que unas amenazas que recibió por parte de la “Guerrilla” fueron ocasionadas por Mayerli Rincón Caviedes para que se vaya del municipio, lo cual se hizo saber y esto la enervó, además fue hasta su taller diciéndole que lo tenía que ver en prisión, lo cual en efecto ocurrió. En el contrainterrogatorio detalló que convivió con la madre de su hija durante 02 años, desde el año 2016 al 2017, la casa donde vivían era de madera, tenía dos habitaciones en una de ellas dormía él con Mayerli Rincón Caviedes y en la otra la menor víctima de iniciales Y.C.C.R., precisó que su hija nació en febrero 21 de 2017, su relación con la otra infante era buena, pues la llevaba al colegio, la recogía, le llevaba alimentación, y la apoyaba en las tareas de la casa, relató que a la menor la cuidada su abuela materna mientras su madre laboraba, y que él solo la veía los sábados o domingos, antes de nacer su hija no estuvo pendiente de la niña debido a que se lesionó cuando estaba patrullando finalizando el año 2016, y tuvo una cirugía, estuvo en recuperación en la Brigada del Ejército Nacional de Cúcuta.
Por último, verbalizó que la vivienda donde residían tenía 02 baños a 05 metros de distancia, y contaba con todos los servicios públicos, respecto del padre de la Segunda instancia 540016001131201803663-01 [CI - 06] FABIÁN QUITIAN GARCÍA Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales agravados menor de apellido Cañizares, expuso que lo vio en 03 oportunidades, incluso le replicó a su excompañera sentimental el por qué no dejaba al progenitor ver a la menor, agregó además que nunca tuvo inconvenientes con él. Pues bien, conforme a las directrices jurisprudenciales referidas previamente se itera que este tipo de conductas que afectan los bienes jurídicos tutelados de la libertad, integridad y formación sexual de menores, al desarrollarse en escenarios de reserva, privacidad o clandestinidad, conlleva a que el infractor precisamente propenda por un actuar en ausencia de testigos o elementos que puedan develar su conducta, precisamente aprovechándose de quienes no tienen autonomía para determinar en dicho ámbito su comportamiento, en consecuencia, tales circunstancias conllevan de forma generalizada a que el menor víctima sea el único testigo que pueda dar a conocer la ocurrencia de tales sucesos, pues el agresor propenderá por rodear su actuación de aspectos favorables con el fin de probar su impunidad.
Dicho esto, advierte anticipadamente esta Colegiatura conforme a las precedentes constataciones que no cabe duda del acierto de la primera instancia al forjar su convencimiento más allá de toda duda frente a la materialidad de los punibles de acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos con menor de catorce años y la responsabilidad del enjuiciado en los mismos, pues los medios suasorios incorporados al plenario permiten afirmar con certeza la concurrencia de tales presupuestos normativos y jurisprudenciales como pasará a explicarse.
Se tiene entonces que con el testimonio del médico legista Juan Antonio Guzmán Guerrero, quedó demostrado que a la menor le fue practicado reconocimiento sexológico en junio 06 de 2018, a la edad de 09 años, toda vez que refirió que el padrastro la manoseaba en sus partes íntimas (vagina) y además la sugestionaba para que realizarle actos libidinosos tales como que le haga tocamientos a su miembro viril hasta producirse la eyaculación, si bien es cierto para esa data no se evidenciaron secuelas de manipulación sexual en el himen o en la región anal que permitieran dictaminar una incapacidad, tal circunstancia según lo relatado por el galeno puede obedecer al tiempo trascurrido desde la fecha de ocurrencia de los hechos en septiembre 17 de 2017, sin que ello implique descartar tales agresiones, para lo cual se debe acudir a la corroboración de los demás medios cognoscitivos.
Segunda instancia 540016001131201803663-01 [CI - 06] FABIÁN QUITIAN GARCÍA Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales agravados Con la declaración rendida por la menor víctima de iniciales Y.C.C.R. se constató de forma coherente con la vertida por el testigo previo que, entre la edad de 08 a 09 años fue víctima de las conductas de acceso carnal abusivo y actos sexuales por parte de su padrastro FABIÁN QUITIAN GARCÍA, con el cual convivía en compañía de su progenitora en una casa de tabla ubicada en el barrio El Bosque del municipio de Tibú, describiendo que en las noches cuando su mamá se dormía, este sujeto ingresaba habitación, en algunas ocasiones intentándola accederla vía vaginal, lo cual resistió. Empero, en otras múltiples oportunidades le quitaba su ropa interior, le hacía tocamientos en su cuerpo, la colocaba en la posición “en cuatro” y le introducía su miembro viril vía anal, así mismo la coaccionaba a realizarle tocamientos en el falo e introducirlo en su boca, lo cual le generaba deseos de trasbocar, a tal punto de describir que posterior a ello se cepillaba los dientes para quitar su desapacible hedor, sucesos que tuvieron ocurrencia durante el lapso de un año de forma reiterada según narró la infante, respecto de los cuales llama preocupantemente la atención de la Sala, tuvo conocimiento su madre, su tía y su abuela sin que se haya interpuesto la respectiva denuncia en contra del encartado, declaración que además merece credibilidad por cuanto de forma objetiva resulta concordante con los demás medios de convicción. Respecto del testimonio de Wilmer Cañizares Parada progenitor de la menor, se constató de forma sincrónica con las demás declaraciones y en concordancia con los hechos jurídicamente relevantes, que fue la persona que al enterarse sobre los presuntos abusos que estaba sufriendo su hija entre la edad de 08 a 09 años por parte del enjuiciado con quien convivió en compañía de Mayerli Rincón Caviedes y otra menor, la condujo de forma inmediata ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, entidad donde se inició el proceso de restablecimiento de derechos y se instauró la denuncia penal por parte de la Defensora de Familia, posterior a ello, le fue asignada su custodia y cuidado.
Se advierte nuevamente con este testigo que tales circunstancias ya habían sido reveladas precedentemente por la menor a su tía, quien fue la persona que le informó a su progenitor sobre la ocurrencia de tales sucesos y que permitió dar a conocer los mismos a las autoridades pertinentes, pero especialmente frente a Mayerli Segunda instancia 540016001131201803663-01 [CI - 06] FABIÁN QUITIAN GARCÍA Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales agravados Rincón Caviedes, la cual era principal conocedora de los vejámenes a los que era sometida la niña por parte de su padrastro y pese a ello, se constató que la amenazaba para que no cuente lo ocurrido so pena de ser castigada a través de golpes, lo cual además de resultar reprochable en su condición de madre quien decidió no comparecer a juicio oral, puede ser objeto de una conducta punible, en consecuencia se compulsará copias al ente acusador para que dentro de sus funciones constitucionales determine tal eventualidad.
Continuando de forma simétrica con la línea temporal posterior a la ocurrencia de los hechos, se demostró con la Defensora de Familia del ICBF Dora Cárdenas Vega que efectivamente ante esta institución compareció Wilmer Cañizares Parada progenitor de la menor, dando a conocer que su hija era abusada por parte de su padrastro, motivo por el cual se dio inicio al proceso de restablecimiento de derechos, durante el trámite, se evidenció que efectivamente la menor había sido víctima de tales abusos que vulneraron sus derechos fundamentales, especialmente a la integridad personal, que si bien para esa fecha ella y su progenitora ya no formaban unidad familiar con el acusado, la custodia fue asignada al padre, debido a que la madre ante la ocurrencia de tales sucesos y sustentando tal situación en su jornada laboral decidió tomar distancia. Ahora bien, en relación con la declaración rendida por el procesado FABIÁN QUITIAN GARCÍA se debe puntualizar que su reató permite corroborar el espacio temporal y espacial de ocurrencia de los hechos, toda vez que manifestó haber convivido en unidad familiar con Mayerli Rincón Caviedes y la menor víctima en los barrios El Bosque y Villa Paz del municipio de Tibú durante el periodo comprendido entre los años 2016 y 2017, así mismo, describió su lugar de residencia como una casa de tablas de dos habitaciones, una de ellas asignada a él y su excompañera sentimental y la otra a la NNA Y.C.C.R., acorde a lo narrado por esta última en su testimonio, en el que dio cuenta que esta persona esperaba que su madre se durmiera para ingresar a su recámara y ejecutar los actos obscenos. Respecto a las afirmaciones del acusado en las que intentó justificar que la madre de la menor lo denunció con el fin de perjudicarlo debido a su negativa de retomar la relación sentimental, al hecho de haber recibido una indemnización del Ejército Nacional, a su frecuente consumo de bebidas alcohólicas, e incluso de haber Segunda instancia 540016001131201803663-01 [CI - 06] FABIÁN QUITIAN GARCÍA Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales agravados sido amenazado por la “Guerrilla” presuntamente por intervención de ella, tales alegaciones resultan completamente desacertadas para desvirtuar su responsabilidad penal.
Esto se debe a que, más allá de la verosimilitud de las mismas, el conocimiento de los hechos por parte de las autoridades no se originó de la madre de la menor, sino por medio de su progenitor Wilmer Cañizares Parada, con quien el acusado declaró no haber tenido inconvenientes o enemistad alguna y viceversa. Además, la denuncia fue presentada por la Defensora de Familia Dora Cárdenas Vega en el ejercicio de sus funciones institucionales, lo que refuerza la objetividad y legitimidad del proceso y la ausencia de la subjetividad planteada por el recurrente.
Es menester precisar como lo ha sentado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que al juez de conocimiento le corresponde realizar un análisis del testimonio de manera individual y de forma conjunta con el universo probatorio incorporado al proceso “con estricta sujeción a los criterios de claridad y coherencia del testificante, su comportamiento en la diligencia y el estado anímico y la capacidad de rememoración, para luego, determinar si la declaración amerita credibilidad total o parcial o, si de plano no ostenta valor alguno”.
Sobre la base de tales lineamientos concluye esta Corporación que la declaración vertida por Y.C.C.R. se torna coherente, verosímil y consonante desde el aspecto interno, es decir desde las vivencias y experiencias propias de la víctima, y desde el aspecto externo, las circunstancias que rodean la ocurrencia del suceso, como lo es la secuencia temporal y espacial ocurrida en el municipio de Tibú, en los barrios El Bosque y Villa Paz durante el lapso comprendido entre 2016 a 2017, en el cual formaba unidad familiar con el procesado.
Cabe destacar que, frente a las particularidades de las conductas de índole sexual objeto de reproche, su narrativa se torna suficiente y circunstanciada, pues como acertadamente concluyó el juzgador de primera instancia, la menor dio cuenta de forma detallada de los actos lascivos de los que fue víctima, realizando una descripción con una claridad propia que una persona de su edad no podría hacerlo sin que los haya experimentado, y señalando sin dubitación alguna a FABIÁN QUITIAN GARCÍA como el responsable de las agresiones sexuales, mostrando además una desaprobación respecto a ellos, de forma armónica con sus expresiones corporales y anímicas que generar credibilidad.
Segunda instancia 540016001131201803663-01 [CI - 06] FABIÁN QUITIAN GARCÍA Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales agravados Desde otra arista, la metodología de la “corroboración periférica”24, permite acudir a la comprobación de datos accidentales o secundarios que constaten la veracidad del reato consignado y de esta manera construir de forma conjunta un soporte probatorio que permita desvirtuar la presunción de inocencia para proferir una sentencia de carácter condenatorio, pues bien, en aplicación de tales lineamientos, encuentra la Sala que la declaración rendida por Y.C.C.R. fue corroborada a través de otros elementos de convicción, tales como los testimonios rendidos en la práctica probatoria por Juan Antonio Guzmán Guerrero, Wilmer Cañizares Parada y Dora Cárdenas Vega, en los que se da cuenta además del lugar y fecha de ocurrencia de los hechos, la unidad familiar que conforma la víctima con el victimario, la valoración médico legal practicada y el proceso de restablecimiento de derechos, los siguientes: (i) El daño psíquico sufrido por la menor y su cambio comportamental de forma posterior a la ocurrencia de los hechos, a tal punto que narró sentirse tranquila en el lugar donde reside y duerme actualmente con su abuela pues no es objeto de abusos;
(ii) las características del inmueble donde ocurrieron las agresiones sexuales las cuales fueron armónicas; (iii) se verificó que el procesado y la víctima tenían contacto, así mismo que pudieron estar tiempo a solas, por cuanto convivían juntos, en compañía de la madre de esta y compartieron la misma unidad familiar durante 02 años, en los cuales tuvieron ocurrencia los sucesos;
(iv) se corroboraron las actividades que desplegaba el enjuiciado para estar a solar con la menor, se narró que este esperaba que Mayerli Rincón Caviedes se durmiera para ingresar a su habitación; (v) así mismo, se estableció la inexistencia de razones para que la infante o su progenitor mientan con la finalidad de perjudicar al acusado, incluso cuando este manifestó no tener enemistad con Wilmer Cañizares Parada y solo haberlo visto en 03 ocasiones.
En ese contexto, en cuanto a la responsabilidad de FABIÁN QUITIAN GARCÍA, se encuentra demostrado que en su condición de padrastro accedió carnalmente y ejecuto actos sexuales en contra de Y.C.C.R. cuando esta tenía menos de 14 años de edad, pues para el Tribunal, el testimonio incriminatorio de la víctima en corroboración con los demás medios cognoscitivos describieron las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que se perpetraron tales conductas, así mismo las 24 CSJ Sentencias SP086 de marzo 15 de 2023, Rad. 53097 y SP3332-2016 del 16 de marzo de 2016.
Radicado 43866, lineamientos reiterados en Sentencia CSJ SP150-2024, de febrero 07 de 2024, Rad. Febrero 07 de 2024. Segunda instancia 540016001131201803663-01 [CI - 06] FABIÁN QUITIAN GARCÍA Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales agravados modalidades de abuso que vulneraron la libertad, integridad y formación sexual de la NNA, además las respuestas de interrogatorio evidencian una espontaneidad, coherencia y veracidad, al punto que se reitera, se refirió a circunstancias que solo alguien de su edad que se haya sido víctima de estas conductas puede conocer, describiendo no solamente el tipo de penetración y los tocamientos que ejercía el agresor en su humanidad, sino el lapso espacial y temporal en que acaecieron.
En efecto, y como quedó demostrado en el acontecer fáctico, tal cadena de sucesos corresponde a un concurso homogéneo y sucesivo de acceso carnal abusivo con menor de catorce años consistente en la penetración del miembro viril por vía anal y oral, agravado en relación a la confianza depositada por la víctima en el autor al ostentar este la condición de padrastro y formar unidad familiar durante el periodo de ocurrencia de los hechos, en concurso heterogéneo con el delito de actos sexuales con menor de catorce años, en la modalidad de realizar prácticas sexuales con la menor, es decir que existió contacto físico entre el sujeto activo y pasivo, conducta igualmente agravado por la circunstancia precedente.
Corolario, el fallador aplicó de manera pertinente los artículos 208, 209 del Código Penal, en concordancia con la circunstancia de agravación consagradas en el canon 211.5 ejusdem, motivo por el cual se confirmará la decisión objeto de apelación. En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en Sala 04 de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.
CONFIRMAR la sentencia de fecha, naturaleza y origen indicados en los aspectos objeto del recurso de apelación. 2. COMPULSAR copias ante la Fiscalía General de la Nación a efectos que se determine si el actuar de Mayerli Rincón Caviedes constituyó una conducta objeto de sanción penal. Segunda instancia 540016001131201803663-01 [CI - 06] FABIÁN QUITIAN GARCÍA Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales agravados Contra este fallo el recurso extraordinario de casación en los términos y condiciones previstas en la Ley 1395 de 2010.
La notificación se surtirá por la Secretaría conforme a los criterios fijados por la Sala Penal de este Tribunal. Notifíquese, cúmplase y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen. MARIA LUCÍA RUEDA SOTO Magistrada