R.I. 16483 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA CIVIL Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Magistrada Ponente: Stella María Ayazo Perneth Proceso Demandante Demandado Radicado Instancia Asunto Verbal César Augusto Hoyos Álvarez y otros.
Acción Sociedad Fiduciaria S.A. y otros. 11001310303320220035801 Segunda Auto Procede el despacho a resolver el recurso de apelación1 interpuesto por la parte demandante, contra el acápite tercero del auto de 30 de agosto de 20232 proferido por el Juzgado 53 Civil del Circuito de Bogotá, mediante el cual se negó el decreto de la medida cautelar innominada que solicitó en su momento dicho extremo procesal.
I.
ANTECEDENTES 1.1. A través de ese ítem decisorio, el juzgado de primera instancia dispuso no ordenar la materialización de la siguiente precautela: “[o]rdenar a ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., en su calidad de vocera y de administradora del Patrimonio autónomo denominado “FIDEICOMISO LOTE COMPLEJO BACATÁ” (…) abstenerse de disponer, de distraer o de gastar, las sumas de dinero que reciba por concepto de los cánones de arrendamiento mensuales del total de 42 espacios destinados para arrendamiento (AREAS COMERCIALES FASE 1), del inmueble identificado con matrícula inmobiliaria 50C1979470 (…).” Lo anterior, con el argumento de que esta “no satisface los presupuestos establecidos en literal c) del numeral 1° del artículo 590 del C.G.P.”, en razón a que “no es proporcional” frente a los fines que se persiguen en el proceso, en el que se pretende, principalmente, la declaración de inexistencia de un contrato de fiducia y otros pedimentos consecuenciales. 1.2.
Inconforme con su contenido, el apoderado de la parte accionante interpuso recurso de apelación en el que se señaló que la 1 Recibido por reparto el 5 de diciembre de 2023, según consta en el archivo “03ActaReparto”. 2 Archivo 21 “AutoAceptaCauciónDecretaCautelas”, C001 Principal. Rad. 11001310303320220035801 solicitud de “inexistencia del contrato de fiducia” no es la única que compone las pretensiones de la demanda, toda vez que allí se invoca también la extinción y/o resolución del “Contrato de Fiducia Mercantil Fideicomiso Bacatá Área Comercial Fase 1”.
Y, de ese modo, el análisis que emprendió el a quo sobre el particular debió considerar también ese tipo de invocaciones. Aunado a ello, expresó que sí se cumplen los requisitos que consagra el literal c) numeral 1° del artículo 590 del Código General del Proceso para dar lugar al decreto cautelar correspondiente, debido a que aquel es “razonable para la protección del derecho objeto del litigio”, así como necesario, efectivo y proporcional para garantizar, en dado caso, el cumplimiento de la posible sentencia favorable. 1.3.
En proveído de 21 de noviembre de 20233 el juez de primer grado ratificó lo decidido y concedió la alzada en el efecto devolutivo, luego de insistir en que “al no existir certeza sobre la prosperidad de los pedimentos elevados en el libelo genitor (…) no es posible dar aplicación a la regla establecida en el precitado literal c) del artículo 590 del Código General del Proceso (…)”. 1.4.
Asignado por reparto el asunto de la referencia, corresponde a esta magistratura decidir lo propio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Luego de ser estudiado el caso sub examine, de entrada, advierte este despacho que la decisión recurrida debe confirmarse por las razones que se expondrán en el curso de esta providencia. 2.2. Recuérdese que las medidas previas son consideradas como instrumentos procesales destinados a asegurar la efectividad de los derechos judicialmente reclamados, y, con ello, la garantía de acceso a la administración de justicia. En todo caso, la procedencia de una u otra cautela se define por la naturaleza de la pretensión rogada; de modo que es deber verificar la existencia de una norma procesal que la autorice.
Incluso, en el caso específico de las innominadas, de acuerdo con lo preceptuado en el literal c) del artículo 590 del Código General del Proceso, el juez debe apreciar la legitimación o interés de las partes, la existencia de la amenaza o la vulneración, así como la necesidad, la 3 Archivo 52 Auto concede apelación, Ibidem. Rad. 11001310303320220035801 efectividad, la proporcionalidad de la medida y “la apariencia de buen derecho”. 2.3.
En el plano específico de ese último principio, reconocido también como “fumus boni iruis”, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SC19903-2017 lo define como el “juicio de valor realizado por el funcionario judicial facultado para emitir una medida cautelar, mediante el cual se formula una hipótesis que, con los medios de prueba aportados por el solicitante y los requisitos establecidos por ley para su concesión, permite colegir, con un grado de acierto, cuál sería el sentido de la sentencia que se dicte en el proceso, así como sus posibles efectos, tratando así de garantizar su cumplimiento en caso de salir airosas las pretensiones.”4 Entonces, su concreción se limita, en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud, en donde se evalúa si la providencia definitiva de instancia declarará o no el derecho en sentido favorable a aquél que solicita la medida cautelar. 2.4.
En ese entendido, frente a la medida innominada deprecada en el sub lite ciertamente se observa al efectuarse la valoración de los medios documentales aportados con la demanda junto con los hechos que la componen, que tales elementos, por sí solos, no permiten confluir que exista per se apariencia de buen derecho como lo exige el inciso 3° literal c) del canon 590 del Código General del Proceso, para dar lugar a su decreto.
Más aún, el presente asunto se encuentra plenamente abierto a la discusión, en tanto, el extremo pasivo cuenta legalmente con un amplio margen de excepciones con los que puede generar el debate acerca de la procedencia o no de tales invocaciones. Y, por lo mismo, acierta el juez de primer grado al negar esa cautela, debido a que la misma no busca otra cosa que detener los movimientos financieros que efectúa la fideicomisaria demandada Acción Sociedad Fiduciaria S.A., luego de que esta recibe los cánones de arrendamiento obtenidos en buena parte de las instalaciones del Edificio Bogotá Downtown Bacatá. Medida que, sin tener en cuenta las posibles defensas que se planteen en el litigio, podría, a la postre, desconocer derechos de terceros que se verían afectados con esa determinación judicial.
Más aun que, en este asunto, por la etapa procesal en la que nos 4 CSJ. SC19903-2017 de 29 de noviembre de 2017, exp. 73268-31-03-002-2011-00145-01. Rad. 11001310303320220035801 encontramos, de momento no es posible determinar la existencia de “amenaza o la vulneración del derecho” como lo requiere el inciso 2° literal c) del precepto 590 antes citado.
Punto que diluye, además, el criterio de proporcionalidad exigido por el legislador, respecto del cual, al ocuparse de la materia, la Corte Constitucional en las sentencias C-379 de 20045 y C-352 de 2017, reiterada por el Consejo de Estado en decisión de 25 de agosto de 20156, ha indicado lo siguiente: “aunque el Legislador, goza de una considerable libertad para regular el tipo de instrumentos cautelares y su procedimiento de adopción, debe de todos modos obrar cuidadosamente, por cuanto estas medidas, por su propia naturaleza, se imponen a una persona antes de que ella sea vencida en juicio.
Por ende, los instrumentos cautelares, por su naturaleza preventiva, pueden llegar a afectar el derecho de defensa y el debido proceso, en la medida en que restringen un derecho de una persona, antes de que ella sea condenada en un juicio. (…) Precisamente por esa tensión es que, la doctrina y los distintos ordenamientos jurídicos han establecido requisitos que deben ser cumplidos para que se pueda decretar una medida cautelar, con lo cual, la ley busca que esos instrumentos cautelares sean razonables y proporcionados (…)” Así las cosa, es plausible la conclusión a la que arribó el a quo, por cuanto la solicitud cautelar antes aludida verdaderamente luce desproporcionada y excesiva, de cara a las pretensiones que aquí se reclaman.
Por demás, al tratarse este de un proceso declarativo, no son de recibo los argumentos atinentes a cuestiones sustantivas o fácticas propias de los hechos del líbelo genitor, amén que su contenido está sujeto a una valoración probatoria posterior. Y, por lo mismo, dichas alegaciones no tienen la virtualidad de derruir el análisis que imprime el juez para justificar la ausencia de proporcionalidad y necesidad en la medida cautelar innominada. 2.5.
Por lo anterior, no es admisible acceder a la aludida medida. Cuestión que, valga aclarar, no impide que el demandante en el curso del proceso solicite precautelas distintas para alcanzar los fines perseguidos en esta instancia judicial. 5 MP. Alfredo Beltrán Sierra. 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta.
Consejera ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Radicación número: 110010328000201500018 – 00. Rad. 11001310303320220035801 En ese orden, es del caso confirmar la providencia de primer grado, sin mediar condena en costas en contra de la parte recurrente, por no evidenciarse causado ese concepto. En mérito de lo expuesto, la suscrita Magistrada, III.
RESUELVE
PRIMERO: Confirmar el auto de de 30 de agosto de 2023 emitido por el Juzgado 53 Civil del Circuito de Bogotá, por las razones expuestas anteriormente.
SEGUNDO: Sin costas, en los términos establecidos en el numeral 8° del canon 365 ibidem.
TERCERO: Por secretaría devuélvase el expediente al despacho de origen. Notifíquese, (firma electrónica) STELLA MARÍA AYAZO PERNETH Magistrada Firmado Por: Stella Maria Ayazo Perneth Magistrada Sala 04 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: c4bd3b1df225a8f7f33a3af916576a0a1ca21474aa85ebff6dfcbfaafb5ff7b9 Documento generado en 28/06/2024 04:31:36 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica