REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN Medellín, diecisiete (17) de julio de dos mil veinticuatro (2024) La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, integrada por los Magistrados CARLOS ALBERTO LEBRÚN MORALES (ponente), VICTOR HUGO ORJUELA GUERRERO y MARÍA EUGENIA GÓMEZ VELÁSQUEZ, procede a dictar la decisión correspondiente en este proceso ordinario de doble instancia instaurado por CLAUDIA MARÍA CASTAÑEDA LAVERDE en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS PENSIONES Y CESANTIAS S.A. (Radicado No. 05001-31-05010-2022-00289-01).
Se RECONOCE PERSONERIA para actuar a favor de la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a la abogada Bella Lida Montaña Perdomo, con tarjeta profesional No. 80593 del C.S. de la J., conforme al poder que le fue conferido.
ANTECEDENTES Pretende la demandante que se declare la ineficacia y/o nulidad del traslado entre regímenes pensionales ocurrida del RPMPD, administrado por el ISS, hoy Colpensiones, al RAIS, administrado por Porvenir S.A., Colfondos S.A. y Protección S.A.; de conformidad con lo anterior, se ordene a las administradoras privadas anteriores a autorizar la devolución del RAIS al RPMPD y devolver los aportes cotizados a dicho fondo privado con su correspondiente rendimiento financiero y ponerlos a disposición de Colpensiones para que sea esta administradora quien realice el proceso de 2 validación de esas cotizaciones; asimismo, se ordene a Colpensiones aceptar la devolución y recibirla nuevamente como su afiliada a fin de resolver su derecho pensional a la luz de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993; como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a Porvenir S.A., Colfondos S.A., Protección S.A. y a Colpensiones a reconocer y pagar, los siguientes conceptos: la indemnización de perjuicios ocasionados por el ineficaz traslado del RPMPD al RAIS, correspondientes a las mesadas pensionales causadas desde el cumplimiento de los requisitos para la pensión de vejez hasta que Colpensiones asuma el pago de las mesadas pensionales; además, que Colpensiones reconozca y pague la pensión de vejez, a partir del momento en que cumpla con cabalidad los requisitos legales para ello; y por último, que se condene en costas a las entidades demandadas.
Como sustento de sus pretensiones manifestó sucintamente lo siguiente: nació el 03 de abril de 1964; ha servido para el sector privado como trabajadora dependiente un total de casi 40 años, con más de 1575 semanas; manifiesta que fue afiliada por su primer empleador, Tejidos Wilson y Cía. en calidad de empleada dependiente al RPMPD, administrado en ese momento por ISS, desde el 01 de diciembre de 1984 y por sus subsiguientes empleadores, que en reunión grupal y en la incertidumbre de lo que sucedía con los seguros sociales, ahora Colpensiones, y del apenas naciente sistema general de pensiones, resultó siendo esta la motivación principal para darle continuidad a su vinculación laboral con la empresa de la época; debido a que inicialmente un asesor comercial de Protección S.A., quien con muy deficiente e incompleta explicación de los pormenores de la concreta situación pensional, no le explicó que al cambiarse de régimen pensional perdería las prebendas y la forma de liquidar la pensión que tenía con el extinto ISS, sin explicarle en detalle la forma como en el RAIS liquida las pensiones y las modalidades de pensión que allí ofrecen como lo hacían en otros fondos privados de pensiones; ni le habló del mejor consejo sino de rendimientos o rentabilidad; lo anterior, la indujo a firmar sendos formularios de traslado de administradora en administradora de fondos privados, sin la debida información clara y oportuna y completamente viciada de su consentimiento; pues, los fondos privados de pensiones entre otros como Porvenir S.A., Protección S.A. y Colfondos S.A. esta última entidad, que también vendió un mal consejo de su rentabilidad, donde estuvo desde abril del año 2009 hasta septiembre del año 2012; en vista de esa precaria información, interpuso derecho de petición, pero las administradoras respondieron de una manera evasiva, dando respuestas incorrectas; adicional, 3 no recibió por ninguna de las administradoras de los fondos privados una reasesoría; solicitó que, ante la falta de asesoría clara por parte de Porvenir S.A., solicitó por medio de un derecho de petición en base a 10 preguntas las proyecciones, historiales laborales y otras preguntas con la idea de aclarar esa incertidumbre y la administradora privada contestó frente a la proyección de su pensión y solo le calculan a partir de 3 variables, como es la edad del afiliado y su grupo familiar.
Afirma que se le vició su consentimiento, concretamente por la inducción en error, específicamente al error subjetivo, debido a que los de las AFP privadas estaban en la obligación de informarle cuál era su futuro pensional en caso de que se trasladara para dicho fondo; a la igual conducta incurrió el ISS en su momento, por la falta de información necesaria, completa y clara al momento de trasladarse al RAIS; y, por último, elevó reclamación administrativa ante Colpensiones.
La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), dio respuesta oportuna a la demanda, en la cual se opuso a todas las pretensiones formuladas en el escrito de la demanda, en tanto no se encuentran soportes fácticos y legales para acceder el reconocimiento de las peticiones incoadas. Frente a los hechos tuvo como ciertos que la demandante nació el 03 de abril de 1964, estuvo afiliada al ISS hoy Colpensiones, se trasladó del RPMPD al RAIS en 1995 y que elevó derecho de petición, agotando la reclamación administrativa.
Para su defensa propuso excepciones de fondo que denominó: inexistencia de la obligación, ausencia de prueba de engaño, indebida aplicación de la carga probatoria, desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones, buena fe, prescripción e inexistencia de la nulidad de traslado de régimen pensional, entre otras.
Protección S.A., también contestó el escrito de la demanda, en el cual, se opuso a cada una de las declaraciones en las que se involucre, y en especial a que se declare la ineficacia o nulidad del traslado de la parte demandante al Fondo de Pensiones Obligatorias, toda vez que es un acto existente, válido, exento de vicios del consentimiento y de cualquier fuerza para realizarlo, haciendo referencia al formulario de vinculación suscrito por la parte actora, que dicho acto se realizó en forma libre y espontánea, solemnizándose de esta forma su afiliación. Frente a los hechos tuvo como ciertos que la demandante nació el 03 de abril de 1964; de los demás dijo que no son ciertos o que no le constaba.
Como excepciones de mérito propuso las que denominó: 4 inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, aprovechamiento indebido de los recursos públicos del sistema general de pensiones, innominada o genérica, reconocimiento de restitución mutua en favor de la AFP, inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación y traslado de la totalidad de los aportes a Colfondos.
Colfondos S.A., igualmente dio respuesta oportuna al libelo petitorio, presenta oposición frente a la prosperidad de las declaraciones y condenas, y en especial a que se declare la nulidad y/o ineficacia del traslado a la administradora, ya que ésta se presentó en virtud de su derecho a libremente escoger el régimen y el fondo de pensiones que administra sus aportes, por lo tanto, la decisión de su traslado; además, hizo énfasis en que no existe razón para declarar nulo o ineficaz el acto de traslado que pretende la demandante porque en ningún momento se está vulnerando su derecho pensional, puesto que la actora puede obtener una pensión de vejez en el RAIS, siempre y cuando cumpla con los requisitos de ley.
Frente a los hechos tuvo como ciertos que la demandante nació el 03 de abril de 1964, para el 01 de abril de 1994 contaba con más de 30 años y con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se crearon las administradoras de fondos de pensiones. Como excepciones de fondo propuso las que denominó: inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, ausencia de vicios del consentimiento, validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, ratificación de la afiliación del actor al fondo de pensiones obligatorias administrado por Colfondos S.A., prescripción, compensación, inexistencia de perjuicios e improcedencisno procede de reconocimiento de pensión de vejez en el RAIS, bajo condiciones del RPM.
Porvenir S.A., asimismo que las anteriores, contestó el escrito de la demanda. Frente a los hechos manifestó que no le constaban y que no eran ciertos. Se opuso a las declaraciones y condenas formuladas en la demanda, entre otros argumentos, porque la vinculación efectuada con la AFP Horizonte S.A. el 18 de octubre de 2012, fue libre e informada, luego de que la demandante recibiera información de manera, clara, precisa, veraz y suficiente de acuerdo con las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, la determinación de suscribir el formulario de afiliación de afiliación N° 1009902, fue producto de una decisión libre, espontanea e informada.
Para su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó: prescripción, inexistencia 5 del daño, enriquecimiento sin causa, buena fe, inexistencia de la obligación, compensación y restituciones mutuas, entre otras. El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia proferida el 22 de mayo de 2024; ordenó lo siguiente:
PRIMERO: DECLARAR ineficaz el cambio de sistema pensional que efectuó CLAUDIA MARÍA CASTAÑEDA LAVERDE con CC 42.762.163 (archivo 02 pág. 209) al afiliarse a PROTECCIÓN S.A. proveniente del RPM, lo que incluye sus posteriores afiliaciones a COLFONDOS S.A y a PORVENIR S.A; en consecuencia, DECLARAR que aquella ha permanecido afiliada sin solución de continuidad al RPM administrado por COLPENSIONES.
SEGUNDO: CONDENAR a PORVENIR S.A. a trasladar dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia a COLPENSIONES la totalidad de los saldos obrantes en las cuentas de ahorro individual de la demandante, con sus rendimientos financieros frutos e intereses, así como el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
CONDENAR a PROTECCIÓN S.A. Y A COLFONDOS S.A. a trasladar dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia a COLPENSIONES con indexación los porcentajes correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, que descontaron durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada en dichos fondos.
Al momento de cumplirse estas órdenes, tales valores deberán aparecer discriminados con sus respectivos montos, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES a recibir de las AFP accionadas los valores aludidos, e incorporarlos como aportes pensionales en la historia laboral de la demandante, imputándolos a los periodos en que fueron cotizados en el RAIS y de acuerdo al IBC que fueron aportados, cotizaciones que habrán de tenerse como semanas válidamente aportadas para el futuro reconocimiento de las prestaciones económicas del sistema general de seguridad social en pensiones que lleguen a causarse.
CUARTO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar la pensión de vejez a CLAUDIA MARÍA CASTAÑEDA LAVERDE en 6 cuantía de $3.264.910 causada a partir del 3 de abril de 2021, en 13 pagos por año, con un retroactivo generado entre el 3° de abril de 2021 y el 30 de abril de 2024 equivalente a $145.022.671, suma que deberá indexarse al momento del pago del retroactivo se autorizan los descuentos con destino al sistema de seguridad social en salud.
A partir del 1° de mayo de 2024 se seguirá reconociendo por mesada $4.262.825, la que deberá incrementarse anualmente según los disponga el gobierno nacional.
QUINTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción. Las demás implícitamente resueltas en forma negativa. ABSOLVER a Protección S.A., Porvenir S.A. y Colfondos S.A. de la pretensión de indemnización de perjuicios.
SEXTO: Sin costas en esta instancia. Inconforme con la decisión interpuso recurso de apelación el apoderado de Colpensiones. Manifiesta que el traslado de régimen por la demandante es válido, pues desde tanto del expediente administrativo obrante en el proceso y el interrogatorio de parte que rindió la demandante, se encuentra que el consentimiento dado por ésta para efectos del traslado de régimen fue voluntario, libre y ajeno de presión alguna; reafirma lo anterior el gran número de semanas cotizadas y los distintos traslados horizontales entre las mismas entidades del RAIS; en razón a todo esto, hizo referencia a la sentencia con radicado No. 88720, específicamente al salvamento de voto, y expresa que la demandante en esta ocasión tuvo la posibilidad de retractarse de su decisión de traslado al régimen de ahorro individual, situación que lo pudo haber hecho hasta el año 2011, pero no lo hizo, decidiendo permanecer en el RAIS; hace además referencia a la sentencia SU 107 de 2024 proferida por la Corte Constitucional, indicando que la carga probatoria del actor a la entidad demandada de conformidad con la constitución y la ley procesal, no se pueden imponer, pues las cargas probatorias son imposibles de cumplir ni para el afiliado ni para la AFP.
Por lo dicho, solicita absolver a su representada de todas las pretensiones que busca la demandante en lo que atañe a la ineficacia del traslado. En materia de la pensión de vejez y el retroactivo ordenado, considera que con tales valores se evidencia una violación directa del principio de la estabilidad financiera. Para el caso de que no se estime así, solicita que se adicione la sentencia de instancia, en el sentido de que previamente a cualquier reconocimiento de pensión de vejez, deben estar reintegrados los dineros correspondientes, y para el evento en que la sumatoria de todos los conceptos que se ordena trasladar, sean inferiores al valor total del aporte legal correspondiente, más los rendimientos que se hubieran generado en caso de 7 que la demandante hubiera permanecido en el régimen de prima media, sean las AFP privadas, quienes asuman la diferencia que resultare en proporción al período que la accionante permaneció afiliada a cada una de las administradoras de pensiones referidas y será también necesario que en la decisión judicial se especifique que la obligación de Colpensiones queda sujeta a una condición, hasta en tanto, no se cumplan con las obligaciones a cargo de la AFP en la medida en que en primer momento depende la gestión a cargo de dichas AFPS de anular el traslado de la demandante afiliada al SIAFP, sin lo cual, las personas no quedan válidamente afiliadas a Colpensiones sin solución de continuidad y en un segundo momento, queda sujeta a la debida devolución de los porcentajes de gastos de administración, primas de seguros provisionales de invalidez y sobrevivencia y porcentajes destinados al fondo de garantía mínima, todos los anteriores indexados y la migración de información por parte de las AFPS hacia la administradora del régimen de prima media.
Asimismo, Protección S.A. interpuso recurso de apelación. Afirma que no puede predicarse una falta de información, cuando la demandante en ejercicio de su autonomía y su voluntad decidió vincularse en el RAIS con su representada; además, indicó que tuvo una asesoría completa, clara y efectiva sobre su situación pensional; menciona la sentencia la SU 107-2024, donde indica que se resalta y se reitera que para los fondos privados es imposible cumplir una orden judicial de trasladar todos los descuentos efectuados, toda vez, que los únicos dineros que se deben de trasladar son los recursos tales como rendimientos y bonos si este se hubiese acreditado; pues, respeto a los gastos de administración son descuentos legales, exequibles y vigentes que se realizan en ambos regímenes; es decir, que si la demandante hubiese permanecido al régimen de prima media, esos descuentos se hubiesen efectuado con los mismos porcentajes; aunado a lo anterior, estos dineros tienen una destinación específica determinado por la ley, que no influye en el cálculo de la mesada pensional; también, se tiene los seguros previsionales, son dineros que no se encuentran en poder de su representada, debido a que fueron trasladados a una aseguradora quien es tercero de buena fe en el presente proceso; sin embargo, el hecho de que esto no se haya materializado no implica la devolución de los dineros por parte de la entidad aseguradora y los aportes al fondo de garantía, ya que estos son situaciones consolidadas y no son posibles de retrotraer.
Por los anteriores argumentos, solicita que se 8 absuelva a su representada de todas y cada una de las pretensiones que fueron incoadas en su contra. Igual que las anteriores, Colfondos S.A., presenta recurso de apelación. Afirma que no es de recibo que un poco más de 20 años de estar afiliada en el RAIS, la demandante manifieste que no recibió información suficiente, cuando tenía conocimiento de los rendimientos, conocía de la pensión anticipada y adicionalmente, le informo al despacho que no se acordaba de los requisitos del régimen individual con solidaridad; sin embargo, no significa que no se le haya hablado, cuando tenía otra información clara; por otro lado, lo que respeta en la condena del traslado del porcentaje de garantía de pensión mínima, seguro previsional, y gastos de administración, no es viable conseguir la entrega de esos ítems al RPM; toda vez, que la demandante no se vio afectada por el cobro de esos conceptos, dado que si hubiera estado en el RPM, igual se hubiera causado un 3% para subrogar los gastos de administración y obtener la cobertura de los riesgo de invalidez y muerte.
De acuerdo con la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, los gastos de administrador son procedentes bajo el argumento de proteger los afiliados, resaltando que en cualquiera de los regímenes, se cobra la comisión del 3%, dicho porcentaje en ningún caso corresponde a un capital destinado para financiar la pensión, razón por la cual, la no devolución de este concepto, no afecta el monto de la pensión de vejez de la afiliada en el RPM; al contrario, el traslado de dichos conceptos a Colpensiones significaría un enriquecimiento sin justa causa; de otro lado, cuanto a las primas de seguro previsional son contratadas por las AFP con las aseguradoras en beneficio y provecho de sus afiliados, razón por la cual, la entidad solo tiene un rol de intermediario y en consecuencia de esto, la AFP recauda las primas de seguros por cuenta de la aseguradora y dicho recursos no ingresan a patrimonio del administrador; por al anterior, es improcedente que la AFP devuelva unos recursos que nunca recibió, asume los riesgos de invalidez y muerte de la afiliada y así mismo sí se hubiera materializado le hubiera correspondido bajo la suma adicional para financiar las correspondientes pensiones.
Solicita que, si se encuentra una prueba necesaria dentro del presente proceso, sea decretada de oficio en segunda instancia, teniendo en cuenta la sentencia SU 107-2024 y también se dé la aplicación de la misma, en cuanto a la carga de la prueba; afirma que siempre la administradora actuó de buena fe, razón por la cual, solicita que su representada sea exonerada de cualquier condena en contra. 9 Por último, Porvenir S.A, presenta recurso de apelación contra la totalidad de la sentencia. Solicita que se tengan en cuenta los argumentos consignados en la contestación de la demanda; así las cosas, afirma que la decisión de la demandante de trasladarse al RAIS ha sido voluntaria, una decisión libre e informada; después, de haber sido ampliamente asesorada por los distintos fondos de pensiones, específicamente por Horizonte S.A., hoy Porvenir S.A., conforme a lo señalado la Corte Suprema Sala laboral en sentencia SL 22092021, del 26 de mayo del 2021, el deber de información a la AFP en primera instancia, consistencia en el deber de una información necesaria y transparente, en consecuencia, para la época en la que la demandante se vinculó con su representada, no existía tantas obligaciones de suministrar a los futuros afiliados conocer las doble asesorías o conocer los beneficios que ofrecía esa doble asesoría; ahora encontrándonos en un estado social de derecho no es viable jurídicamente imponerle a la administradora cargas distintas a las ya establecidas en la ley, en este acto jurídico de vinculación con la demandante y su representada únicamente debía de dejar constancia de la libre escogencia a través del formulario de afiliación; pero en el caso hipotético de considerar que el negocio jurídico celebrado entre las partes no tuviera una validez porque Porvenir S.A. no probó el deber de información; solicita ordenar el traslado de recurso a Colpensiones y a los términos del artículo 113 de la Ley 100 de 1993, esto es, el saldo de la cuenta individual, incluidos los rendimientos y demás que implique legalmente para ordenar la devolución, sin que este tenga una doble sanción, como es la de declarar la devolución indexada de las cuentas de beneficios que tiene el fondo; lo anterior en consideración con la decisión del a quo a que se debe reintegrar en totalidad los rendimientos solicitados, manifiesta que sería desconocer los rendimientos que ha hecho y el trabajo que ha generado Porvenir S.A.; en cuanto a las indexaciones, solicita tener en cuenta las sentencias emitidas por el Tribunal Superior de Cundinamarca, bajo el radicado 25899 del 31 de mayo de 2021 y radicados 011101; en el cual, el Tribunal de Cundinamarca, manifestó que frente a la devolución de los rendimientos financieros, los rubros que incluyen los frutos e intereses que se obtuvieron con los dineros recibidos por la AFP, como consecuencia de la afiliación del demandante, pues ya están suplidos sin que sea necesario indexarlos, ya que ello, es una doble sanción; en consecuencia, solicita absolver en todo a su representada.
En el término correspondiente dispuesto por la ley, los apoderados de Colpensiones, Porvenir, Colfondos y parte demandante, presentaron sus 10 alegatos de segunda instancia. En éstos solicitan, los tres primeros, que se revoque la sentencia de primer grado pues los supuestos de hecho y de derecho no fueron demostrados por la parte demandante.
También los de las AFP privadas, piden q se revoque la orden de devolver los descuentos que realizaron por gastos de administración, seguros previsionales y Fondo de Garantía de Pensión Mínima, con la correspondiente indexación. El apoderado del demandante, luego de hacer referencia puntual al distinto material probatorio que obra en el expediente, pide que confirme la decisión de primera instancia, CONSIDERACIONES La Sala restringirá su estudio a los puntos objeto de apelación planteados por los apoderados recurrentes (Colpensiones, Protección S.A., Colfondos S.A. y Porvenir S.A.) conforme a las directrices que para el efecto traza el artículo 57 de la ley 2ª de 1984, en concordancia con el artículo 35 de la ley 712 de 2001.
Aquellas condenas u órdenes impuestas a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones que no hayan sido apeladas, serán estudiadas por la vía de la consulta (art. 69 del C.P. del T. y de la S.S.). Fuera de toda discusión, por existir prueba de ello en plenario, se encuentran los siguientes hechos: la fecha de nacimiento de la demandante: 03 de abril de 1964 (archivo 02, pág. 209); su afiliación inicial al ISS, hoy Colpensiones, el 01 de diciembre de 1984 (archivo 02, pág. 214); el traslado al RAIS, inicialmente a Protección S.A. en junio de 1995 (archivo 02, pág. 215); posteriormente, a Colfondos S.A. en mayo de 2009 (archivo 02, pág. 216); y, por último, a Horizonte S.A., hoy Porvenir S.A. desde el 01 de diciembre de 2012 (archivo 09, pág. 108).
Atendiendo a estos hechos, el problema jurídico en esta instancia, partiendo de lo que debe estudiarse por los recursos de apelación interpuestos y del grado de consulta, del contexto de los hechos y pretensiones de la demanda, y por supuesto de lo decidido, es esclarecer si el traslado realizado por la demandante del RPMPD al RAIS fue o no ajustado a la ley, y en caso de que no hubiere sido, analizar si hay lugar o no a la devolución de aportes, rendimientos y demás ítems.
Esto implica establecer entre otros asuntos, si la voluntad de la accionante al momento de trasladarse del RPMPD al RAIS estuvo afectada por un vicio en el consentimiento o conducta antijurídica 11 semejante que pueda llevar al reconocimiento de la ineficacia declarada. De resultar afirmativas las respuestas a los anteriores interrogantes, se estudiará también si la accionante tiene o no el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez por parte de Colpensiones.
Para estos fines, y dado el poder vinculante de la jurisprudencia de las altas cortes, entre otras razones porque una de sus funciones esenciales es la de velar por la unidad e integridad del ordenamiento jurídico (art. 86 del CPTSS y 333 del CGP), criterio que ha destacado la Corte Constitucional en muchas de sus decisiones (véase entre otras la C 539 de 2011 y la SU 354 de 2017), la Sala estima del caso hacer referencia textual a algunos apartes de la sentencia dictada por la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia el 8 de mayo de 2019 (SL1688-2019, Rad. 68838, ratificada, entre otras, en las sentencias SL1741-2021, SL1743-2021 y SL1942-2021), la cual compendia para el día de hoy, con total claridad y precisión, además de una adecuada sustentación, el estado de la materia en asuntos de ineficacia de traslados de régimen pensional por falta de una adecuada información, las consecuencias de la declaración dada por los afiliados en los documentos de traslado de régimen, la carga de la prueba, y los alcances de la ineficacia, entre otros, y que le dan respuesta adecuada, de manera directa o indirecta a los distintos puntos que habrán de estudiarse en esta providencia, en especial al de determinar si la decisión del fallador de primer grado puede o no avalarse.
Sobre el deber de información, en ésta quedó dicho: El anterior recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones podría, a grandes rasgos, sintetizarse así: 12 1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible. Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Así las cosas, el Tribunal cometió un primer error al concluir que la responsabilidad por el incumplimiento o entrega de información deficitaria surgió con el Decreto 019 de 2012, en la medida que este exista desde la expedición de la Ley 100 de 1993, el Decreto 663 de 1993 y era predicable de la esencia de las actividades desarrolladas por las administradoras de fondos de pensiones, según se explicó ampliamente. 13 Adicionalmente, la Sala no puede pasar por alto la indebida fundamentación con la que la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal de Medellín emitió su sentencia, pues sin razón alguna se limitó a señalar que a partir del Decreto 019 de 2012 es imputable responsabilidad por omisión o cumplimiento deficitario del deber de información a las AFP, sin especificar la norma de ese decreto que le daba sustento a su dicho y sin la construcción de un argumento jurídico que soportara su tesis.
Es decir, la sentencia estuvo desprovista de una adecuada investigación normativa y un discurso jurídico debidamente fundamentado. En cuanto a las consecuencias de las constancias que se registran en los formularios de afiliación o traslado, se dijo: 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente. Necesidad de un consentimiento informado.
Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre impresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre U voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Sobre el particular, en la sentencia CSJ SI. 19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de 14 interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.
Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SI.19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al sostener que el acto jurídico de traslado es válido con la simple anotación o aseveración de que se hizo de manera libre y voluntaria y, por esa vía, descartar la necesidad de un consentimiento informado.
En materia de carga de la prueba del deber de información, se razonó en los términos siguientes: En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, corno el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y 15 desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. Por último, en cuanto al alcance de la ausencia del deber de información y de los nulos efectos que pueden generar las reasesorías posteriores, quedó dicho: Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.
Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. Ahora, si bien la AFP brindó a la actora una reasesoría el 26 de noviembre de 2003, en virtud de la cual se concluyó la inconveniencia de continuar en Protección S.A., la Sala considera que este servicio no tiene la aptitud de subsanar el incumplimiento de la obligación de información en que incurrió la AFP al momento del traslado, por dos razones: En primer término, porque el traslado al RAIS implicó la pérdida de los beneficios derivados de la transición al no contar la demandante con 15 años de cotización o servicios a 1. 0 de abril de 1994.
Es decir, así se hubiese trasladado la demandante al día siguiente de la reasesoría, de todas formas, ya había perdido la transición. En segundo lugar, porque la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad. Como se dijo, el afiliado requiere para tomar decisiones de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro.
Desde este punto de vista, un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad. Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente y, por tanto, pierde su utilidad, ello equivale a la ausencia de información. Por otro lado, no es de recibo el planteo de Protección S.A., cuando sostiene que una vez realizó la reasesoría, Myriam Arroyave Henao no mostró interés en la ineficacia de la vinculación al RAIS, al conservar su status de afiliada durante un tiempo, Se dice lo anterior ya que la sugerencia de Protección S.A. de regresar al RPMPD, se produjo el 26 de noviembre de 2003, y el formulario para la nueva afiliación al ISS se diligenció el 14 de enero de 2004 (f. 0 97), es decir, la interesada no dejó transcurrir dos meses desde que recibió asesoría. Por lo demás, este lapso es razonable, pues dada la relevancia de esta determinación, era natural que la accionante se tomara un tiempo de reflexión, buscara información y consejo profesional para, finalmente, adoptar su elección. 16 Ahora bien, la Corte Constitucional el pasado 9 de abril profirió una sentencia de unificación, la SU-107 de 2024, en tratándose de casos de ineficacias de traslados del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual, ocurridos entre 1993 y 2009, teniendo como fundamento asuntos de información. En especial unificó temas de índole probatorio, pero abordó también temas afines.
En el cuerpo de las consideraciones de tal decisión, quedó dicho: 328. Lo segundo que debe advertirse, es que con la flexibilización que se hace en esta Sentencia de unificación, sobre el precedente de la Corte Suprema de Justicia, se reconoce que la Constitución y la ley procesal no permiten imponer cargas probatorias imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado, ni a la AFP).
Para esta Corte es sumamente importante no despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas y de su facultad para, conforme a las reglas de la sana crítica, valorar las pruebas con el objeto de resolver los casos de ineficacia de traslados de los afiliados del RPM al RAIS. 329.
Por ello, en contraste con lo ordenado por la Corte Suprema de Justicia, se dispondrá que en los procesos donde se pretenda declarar la ineficacia de un traslado deberán tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso, que se refieren al debido proceso.
Esto supone que el juez, debe actuar como director del proceso judicial, con la autonomía e independencia que le son propios y, dentro de las muchas actuaciones dirigidas a formar su convencimiento para decidir lo que en derecho corresponda, puede: (i) Analizar si el afiliado conocía las consecuencias que tendría al trasladarse al RAIS, en el periodo 1993-2009.
De manera más precisa, el juez debe identificar si, en los términos del artículo 13, literal b, de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97 -numeral 1- del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP comunicaron sobre: a) los riesgos que se reconocen en el RAIS; a) las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; c) las consecuencias que tendría el no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez; d) la garantía de la pensión mínima; o, e) la devolución de saldos, etc.
(ii) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones. En ese propósito, el juez debe procurar la obtención de todas las pruebas que requiera, acudiendo a las 17 enlistadas en el artículo 161 del Código General del Proceso: “(…) la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes”, y a las demás que considere necesarias.
De hecho, el artículo 51 del CPTSS dispone que en el proceso laboral “[s]on admisibles todos los medios de prueba establecidos en la ley”. Estas pruebas pueden ser solicitadas o aportadas por las partes, o pueden ser requeridas de manera oficiosa. La práctica de estas pruebas es importante si se asume que el objeto del proceso ordinario laboral es reconstruir los hechos ocurridos en el pasado para, en caso de comprobarse, acceder a las pretensiones o negarlas.
La prueba, en tal sentido, tiene el propósito de desentrañar la verdad de lo ocurrido. (iii) Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido. (iv) En lo relativo a las pruebas documentales, el juez puede oficiar para que se aporte al expediente ordinario, por ejemplo, el formulario de afiliación. En ese formulario, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 692 de 1994 -artículo 11-, pueden encontrarse leyendas preimpresas en las que normalmente se señala “que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones”.
Esta Corte entiende que esa sola prueba no demuestra, perse, el suministro de información y que, por tanto, no puede ser suficiente para absolver a las demandadas. En ello le halla razón a la Corte Suprema de Justicia. Con todo, en criterio de esta Corte, dicho formulario debe ser una prueba más en el expediente que deberá ser estudiado en su conjunto con las demás que se alleguen.
Igualmente, en materia de documentos, los jueces pueden solicitar de oficio a la AFP la carpeta administrativa del accionante para establecer si de allí pueden extraerse elementos de juicio que permitan identificar si la persona fue informada o no. (v) Ahora, si se asume que, en este tipo de procesos, como se ha dicho, es muy complejo acudir a pruebas directas (v. gr.
Los documentos), a partir de las cuales pueda sostenerse -más allá de toda duda- que la información realmente se entregó, corresponderá al juez acudir, por ejemplo, a los interrogatorios. En efecto, en los interrogatorios las partes y el juez pueden formular diversas preguntas sobre las circunstancias en que pudo -o no- prestarse la información que se echa de menos, esto en los términos dispuestos en los artículos 59 y 77 del CPTSS, y 198 del CGP.
De conformidad con lo indicado en el artículo 59 del CPTSS, el juez puede “ordenar la comparecencia de las partes a las audiencias a fin de interrogarlas libremente sobre los hechos controvertidos”. En este ejercicio el juez puede, comunicando a las partes sobre las consecuencias de faltar a la verdad, pedirles que informen sobre las circunstancias en que se entregó la información, sobre las razones 18 que los asesores de las AFP suministraron en ese momento y que motivaron el traslado final, sobre la forma en que se prestó asesoría (si se hizo en una reunión o de manera individual), etc.
En este ejercicio podría, inclusive, obtenerse alguna confesión por parte del demandado o del demandante. (vi) Igualmente, los testimonios pueden ser fundamentales. Específicamente cuando se citan personas que pudieron atender la asesoría en un mismo espacio, y que por ello pudieron escuchar los argumentos presentados por los asesores de las AFP cuando conminaron a diversos ciudadanos a trasladarse al RAIS.
Como lo dispone el artículo 221 -numeral 3- del CGP, en este supuesto el juez puede exigir “al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho, con explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como llegó a su conocimiento”. Luego de ello podrá valorar si lo dicho por el testigo puede tener mayor o menor valor probatorio.
(vii) A su turno, el juez puede tener en cuenta diversas pruebas indiciarias que, en cualquier caso, también deberán analizarse en conjunto con los demás elementos probatorios aportados, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP. (viii) Finalmente, el juez también podría, excepcionalmente, invertir la carga de la prueba, más no como único recurso.
La inversión de la carga de la prueba no puede ser una regla de obligatorio uso en este tipo de procesos (como lo ordena la Corte Suprema de Justicia), pero, al mismo tiempo, tampoco puede ser prohibida. En efecto, no se debe usar esa posibilidad cuando con las pruebas debidamente aportadas, decretadas, practicadas y valoradas se logra demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones de la demanda.
Pero puede suceder que, en casos excepcionales, el juez esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de probar los hechos que le sirven de causa a sus pretensiones o en un proceso en el cual a pesar de los esfuerzos de las partes y de la facultad oficiosa desplegada por el juez no sea posible desentrañar por completo la verdad. 330.
En estos últimos escenarios podría pensarse en invertir la carga de la prueba. Para ello, debe aceptarse que el derecho procesal laboral no puede obviar las diferencias notorias que, en algunos casos, existen entre las partes que se enfrentan. De allí que corresponda al juez implementar medidas, dentro del propio proceso, tendientes a que dicha desigualdad de armas se atempere, y que el afiliado no resulte afectado por la imposibilidad de aportar pruebas al proceso para demostrar los hechos que le sirven de causa a sus pretensiones.
En efecto, la imposición desproporcionada de cargas probatorias al afiliado puede derivar en el desconocimiento de su derecho al debido proceso o en el acceso efectivo a la administración de justicia. 19 331. En este escenario, la inversión de la carga de la prueba encuentra fundamento no solo en el artículo 167 del Código General del Proceso, sino en que: a) el juez tiene el deber imperioso de fallar y para ello debe resolver previamente las dificultades probatorias; b) el derecho procesal laboral tiene una naturaleza proteccionista o tuitiva con la parte que se considera débil; y, c) el demandado tiene el deber de colaborar en el proceso para reconstruir los hechos de manera adecuada.
Este último deber se desprende de la propia Constitución (artículo 95.7). 332. En suma, las partes deben aportar al proceso todas las pruebas que estén a su alcance y que siendo necesarias, pertinentes y conducentes para la resolución del litigio el juez debe decretar y practicar, al tiempo que el juez debe hacer uso de sus poderes o facultades oficiosas en materia probatoria para lograr desentrañar la verdad de lo ocurrido.
En ese contexto, la inversión de la carga de la prueba puede ser excepcionalmente una opción de la que puede hacer uso el juez, pero no la única herramienta probatoria para desentrañar los hechos ocurridos y con ellos la verdad que le permitan luego de su valoración conforme a las reglas de la sana crítica resolver los casos sometidos a su escrutinio y decisión. En otras palabras, tanto las partes como el juez deben contribuir a la reconstrucción de los hechos, haciendo uso de las herramientas que conforme a las reglas constitucionales del debido proceso ya se encuentran dispuestas en el CPTSS y en el CGP.
En criterio de esta Corte, esta regla supone que, en ningún caso, se podrá despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes, y para valorarlas al momento de analizar y resolver las pretensiones o las excepciones propuestas.
En efecto, luego de haber recabado todos los medios de prueba que considere útiles, pertinentes, necesarios y conducentes, el juez debe conforme a las reglas de la sana crítica, proceder a valorarlos con el objeto de resolver los casos donde se discuta la ineficacia de traslados hechos del RPM al RAIS. 333. Estas reglas probatorias debe usarse en todos aquellos procesos que siguen su curso actualmente, y en todos aquellos que se inicien con posterioridad.
Con sustento en estos precedentes jurisprudenciales, esta Colegiatura comparte la decisión proferida por el a quo en este aspecto de la ineficacia, pues valorando en su conjunto y de manera íntegra el distinto material probatorio obrante en el proceso, del cual se destaca el documento de vinculación inicial a Protección S.A. (1995), Colfondos S.A. (2009) y Horizonte S.A., hoy Porvenir S.A. (2012), lo expuesto en los hechos de la demanda y la contestación que se le dio a los mismos por parte de las AFPs acabadas de referir, y el interrogatorio de parte que se le formuló a la demandante, de frente a mandatos legales como los artículos 29 de la CN, el 61 del CPTSS y el 167 y 176 del CGP, así como las reglas de ineludible cumplimiento en materia de 20 información para eventos de traslados de régimen pensional contenidas en los artículos 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97 del Decreto 663 de 1993 y 23 de la Ley 797 de 2003, entre otras, no queda la menor duda que la afiliada y hoy demandante, no se le brindó una información clara, precisa y completa en los términos de ley, lo que conduce inexorablemente a concluir que el traslado fue ineficaz y, por tanto, que debe tenerse como vinculación válida la que tenía con el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
Esta Sala de Decisión Laboral frente a casos semejantes al que aquí se estudia, se ha pronunciado de manera igual. Por ejemplo, en sentencia proferida en el proceso que le instauró María Girleza Foronda Gaviria a Colpensiones y otros (MP doctor Víctor Hugo Orjuela Guerrero), se dijo: Caso concreto. Conforme los anteriores basamentos legales y jurisprudenciales, tenemos que, en lo concerniente a la afiliación inicial, solo se allegó el correspondiente formulario de afiliación inicial al RAIS (doc. 10 págs. 71), probanza de la que no se desprende que de manera documentada se haya presentado la asesoría cualificada exigida, y por contera, no es posible concluir que la AFP cumpliera con los mínimos de transparencia, claridad y completitud en la información que debía ser suministrada, en tanto no basta explicar los beneficios de cada uno de los regímenes, sino también las consecuencias adversas del traslado de régimen, mismas que no fueron explicitadas previo al momento de efectuarse la afiliación y traslado del régimen pensional.
Allende de lo dicho, en lo que respecta al formulario de afiliación, único elemento probatorio con que cuenta la AFP en su defensa, ha de decirse que, tal circunstancia deja entrever una clara contravención de lo dispuesto en el artículo 38 del Decreto 692 de 1994, pues no basta con allegarse un formato pre-impreso de vinculación cumpliendo con los requisitos formales que indica la Superintendencia Financiera de Colombia, sino que se requiere acreditar la efectiva asesoría integral brindada en la antesala del traslado de régimen, ilustrando al interesado obre las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, apercibiendo a la promotora del juicio de que para optar por la pensión anticipada antes de la edad mínima debía efectuar aportes voluntarios adicionales o extraordinarios a los de ley; que para causar la pensión de vejez se debe contar con una suma dineraria mínima en la cuenta de ahorro individual; que la existencia de eventuales beneficiarios por sobrevivencia incrementa dicha suma mínima exigida, entre otras particularidades, puesto que in fine la asesoría no debe estar encaminada a persuadir al afiliado con llamativos rendimientos financieros o la posibilidad de acceder a la pensión sin importar la edad, sino que debe orientarse también a que la afiliada pueda lograr la prestación económica que mejor se acompase con sus expectativas pensionales y densidad cotizacional. 21 Debe destacarse que la AFP PORVENIR S.A. al contestar la demanda sostiene que “la actora en el año de 1996 se trasladó a PORVENIR S.A. del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro individual con Solidaridad; frente a la cual me atengo al formulario de afiliación No 762233 suscrito por la parte demandante con mi representada, en el cual se evidencia su libre escogencia al Régimen de Ahorro Individual, después de haber recibido información, clara precisa, veraz y suficiente, acerca de las condiciones, características y funcionamiento del mismo” (Fol. 3 archivo No 10); empero, de acuerdo con la regla general del artículo 177 del CGP, no desplegó actividad probatoria alguna enderezada a demostrar que el ejecutivo de servicios que atendió a la litigiosa por activa cumpliera con su deber legal de suministrar información clara, completa y comprensible al potencial afiliado, quebrantándose así lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 720 de 1994, pues por el contrario, la falta de soporte documental o archivo de la historia laboral de que trata el artículo 38 del Decreto 692 de 1994 permite inferir que, el traslado de régimen pensional no se ciñó a los parámetros legales y jurisprudenciales atrás vertidos, sin que resulten suficientes las manifestaciones ambiguas y generalizadas hechas por el extremo litigioso activo en desarrollo del interrogatorio de parte, y menos aún, las referidas a la condición académica o nivel de instrucción de la demandante frente a un tema de alta complejidad como lo es la liquidación y cálculo de una mesada pensional, como también las referidas a que la afiliada no haya realizado indagaciones por su cuenta de su situación pensional, en tanto el deber de brindar tal información privilegiada corresponde ope legis a la AFP.
En esa misma dirección, preciso es relievar por la Sala que para la fecha del traslado de régimen pensional se encontraba la AFP obligada a brindar la información detallada en cumplimiento de lo normado en los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, y 97 numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003, lo que en palabras de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL1217-2021, consiste en: “ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.
(…) suministrar (…) una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras. (…) proporcionar (…) una ilustración acerca de las condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, lo que incluye la existencia de una transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales”; mas nada de esto se logró acreditar por PORVENIR S.A. en desarrollo de la actuación, pues al tratarse de información de un aspecto tan técnico y especializado, le correspondía a tal ense está frente a la excepción a la regla general, esto es, que debía la AFP como demandada actuar bajo el postulado ‘reus, in excipiendo, fit actor’, esto es, “cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa”. 22 Asimismo, nótese que la litigiosa por activa de la relación procesal en el interrogatorio afirma que la asesoría se efectuó en el lugar donde laboraba y de manera grupal, y sobre el punto nada dijo la AFP demandada, es decir, ninguna probanza refleja que se le haya suministrado la debida información a la actora, por lo que, no puede pasar de soslayo la Sala que el deber de información únicamente se satisface con la evidencia de que la decisión del afiliado haya sido libre e informada, lo que no se logra acreditar por la AFP accionada, es decir, se trasladó a la accionante sin explicarle cuáles eran las características puntuales y comparativas del RAIS y del RPMPD, ni las posibles desventajas de su traslado de régimen pensional.
El aspecto que si se revocará será la orden dada de devolver los descuentos realizados por las AFP demandadas en materia de las cuotas de administración, las primas previsionales y los porcentajes del Fondo de Garantía de Pensión Mínima debidamente indexados, pues en las REGLAS DE DECISIÓN que estableció la Corte Constitucional para resolver todos aquellos casos que se encuentren en curso o que se inicien con posterioridad quedó totalmente claro que las únicas sumas que deberán restituirse serán los dineros que se encuentren en la cuenta de ahorro individual, sus rendimientos y los bonos pensionales si se hubieren pagado.
En el numeral 327 quedó asentado: 327. Lo primero sea precisar tres cuestiones relevantes: (i) el alcance de esta decisión se circunscribe a los procesos judiciales donde se demanda la ineficacia de un traslado ocurrido entre 1993 y 2009, en tanto y en cuanto todas las personas que hacen parte de las tutelas que se revisan se trasladaron en dicho periodo;
(ii) de las pruebas aportadas, las intervenciones realizadas en la audiencia y en el mismo precedente de la Sala de Casación Laboral se identificó que se hace referencia a la nulidad y a la ineficacia del traslado como si se tratara de figuras similares o iguales. Frente a este punto, se aclara que la tesis correcta es la de la ineficacia del traslado no siendo posible aplicar o hacer referencia a la nulidad del traslado, ya que ello, de por sí, llevaría a la anulación de la sentencia por cuanto no existe una norma legal que contemple una causal expresa de nulidad tal y como se vio en acápites previos (supra 220 y ss).
Y, (iii) en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada (supra 298 y ss).
Y previamente, esta Corporación había dicho: 23 “303. En suma, ni las primas de seguros, los gastos de administración, o el porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ya sea de forma individual, combinada o indexada son susceptibles de devolución o traslado al configurar situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia del traslado pensional.” Ahora bien, el apoderado de Colpensiones expresa inconformidad en cuanto a lo que se decidió en materia de la pensión de vejez y el retroactivo, pues considera que los valores deducidos dan cuenta de una violación directa del principio de la estabilidad financiera.
Al respecto, esta Sala de Decisión considera que tal objeción desde todo punto de vista no puede acogerse, entre otras razones porque en el expediente no obra prueba alguna que permita afirmar que las sumas que se le deben reintegrar a Colpensiones por parte de las administradoras privadas, sean inferiores a las que hubiere recaudado Colpensiones.
Agréguese además en esta materia no existe norma alguna que permita hacer este tipo de cálculos y mucho menos que una administradora debe completar con dineros propios tal diferencia. En lo que se refiere a la pensión misma, no queda duda alguna que la demandante reúne los requisitos establecidos en la ley, concretamente en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, es decir, edad (57 años, archivo 02 pág. 209) y número de semanas cotizadas (archivo 02 pág. 210), a más de que se advierte que se encuentra desafiliada del Sistema de Pensiones (archivo 02 pág. 222), como a bien tuvo en destacarlo el a quo.
Téngase en cuenta además que ningún reparo cabe hacer a las sumas deducidas pues fueron inferidas de cálculos ajustados a las normas correspondientes. Eso sí, se actualizará el valor del retroactivo al mes de junio de 2024, quedando este en un valor de $153.537.438. En cuanto a las excepciones de mérito que en su oportunidad propusieron las partes, se encuentra ajustado a derecho que se hubieren declarado no probadas, unas por no envolver hechos extintivos o modificativos de los derechos reconocidos, entre ellas la de inexistencia de las obligaciones; y otras, como la de prescripción por estar unido al derecho pensional, que se ha estimado no puede verse afectado por el mero transcurso del tiempo.
Con respecto a esta última, en la sentencia inicialmente citada se anotó: Conforme lo explicado, los afiliados al sistema general de pensiones pueden solicitar, en cualquier tiempo, que se declare la ineficacia 24 del traslado entre regímenes pensionales y, por esta vía, que se reconozca a cuál de los dos regímenes pensionales (RPMPD o RAIS) se encuentran afiliados.
Lo expuesto no es algo nuevo en la jurisprudencia del trabajo, pues incluso desde la sentencia CSJ SL795-2013 ya la Corte había adoctrinado que <<el asegurado está legitimado para interponer, en cualquier tiempo, reclamos relacionados con la afiliación, las cotizaciones, el ingreso base de cotización y todos aquellos componentes de la pensión>>.
Hay que mencionar que así como la declaración de ineficacia es imprescriptible, los derechos que nacen de ello también tienen igual connotación. En efecto, conforme al artículo 48 de la Constitución Política, el derecho a la seguridad social es un derecho subjetivo de orden irrenunciable, premisa que implica al menos dos cosas: no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por su titular (inalienable e indisponible), como tampoco puede ser abolido por el paso del tiempo (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable).
En este sentido, la jurisprudencia del trabajo ha sostenido que el derecho a la pensión o a obtener su valor real, puede ser justiciado en todo tiempo. (CSJ SL8544-2016). No existiendo otros asuntos para estudiar, y atendiendo a la manera como se desatan los recursos de apelación, se estima que en esta instancia no debe haber condena en costas (art. 365 del CGP).
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Medellín, Sala Cuarta de Decisión Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia objeto de apelación y consulta, salvo lo relativo a lo dispuesto en materia de devolución de los descuentos realizados por Protección S.A., Colfondos S.A. y Porvenir S.A. por gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y Fondo de Garantía de Pensión Mínima, con la correspondiente indexación, punto que se REVOCA y, en su lugar, se absuelve de los mismos.
Parágrafo: El monto de lo adeudado a junio de 2024 por concepto de mesadas pensionales asciende a la suma de $153.537.438. Sin costas en esta instancia. Notifíquese la presente decisión por EDICTO (numeral 3° del literal d, del artículo 41 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y AL25502021, CSJ). 25 Los Magistrados, 26 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO SALA LABORAL SECRETARÍA EDICTO El Secretario de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín: HACE SABER: Que se ha proferido sentencia en el proceso que a continuación se relaciona: Radicación: 05001310501020220028901 Proceso: ORDINARIO LABORAL Demandante: CLAUDIA MARIA CASTAÑEDA LAVERDE Demandado: A.F.P. PORVENIR S.A. M. P. CARLOS ALBERTO LEBRUN MORALES Fecha de fallo: 17/07/2024 Decisión: CONFIRMA Y REVOCA El presente edicto se fija por el término de un (01) día hábil, con fundamento en lo previsto en el artículo 41 del CPTSS, en concordancia con el artículo 40 ibídem.
La notificación se entenderá surtida al vencimiento del término de fijación del edicto. Se fija hoy 18/07/2024 desde las 08:00 am. y se desfija a las 05:00 pm. RUBÉN DARÍO LÓPEZ BURGOS Secretario