República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA SALA CIVIL Radicación: Demandante: Demandado: Proceso: Trámite: 110013199001-2023-57931-01 (Exp. 5735) Natucafé S.A.S. Juan Carlos Jaramillo López y otros Verbal Apelación de auto Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veinticuatro (2024).
Decídese el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto de 24 de marzo de 2023, proferido por la Superintendencia de Industria y Comercio – SIC, Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales, en el trámite de proceso verbal de Natucafé S.A.S. contra Juan Carlos Jaramillo López, Andrés Ramírez Vélez y Sanadores Ambientales Sanam Company S.A.S.
ANTECEDENTES 1. Por medio del auto apelado, la SIC denegó las medidas cautelares consistentes en ordenar a la parte demandada: abstenerse de fabricar empaques con elementos distintivos semejantes a los elaborados por Natucafé, que lleven a los consumidores a confundir los productos en el mercado; abstenerse de hacer uso de la palabra Vital como parte del nombre de sus productos al ser idéntica a la marca +Vital, en la medida que genera confusión a los consumidores; abstenerse de continuar ejecutando campañas de descrédito y engaño por medio de las cuales se deslegitime la imagen de Natucafé en el mercado, mediante la información engañosa de procesos judiciales inexistentes y la supuesta imposibilidad de Natucafé de comercializar concentrado de mucílago de café; abstenerse de hacer alusión a la marca +Vital en ningún medio de comercialización, físico o virtual, con el fin de descalificarla; abstenerse de intervenir y obstaculizar los negocios ajenos que se lleven o pretendan llevar a cabo por Natucafé, mediante afirmaciones o representaciones República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil engañosas sobre la posibilidad de comercializar concentrado de mucílago de café; y abstenerse de hacer afirmaciones que no corresponden a la realidad, como que los demandados son los únicos legalmente autorizados para comercializar concentrado de mucílago de café. La SIC adujo que los documentos son insuficientes para demostrar en esta etapa, que la sociedad demandada, valiéndose de actos reprochables y contrarios a los que se esperan de un buen partícipe en el mercado, produjo una reorientación de la clientela de la accionante hacia un establecimiento ajeno y obtuvo un beneficio propio, conforme al artículo 8 de la ley 256 de 1996; no están cumplidos los requisitos del acto desleal invocado, pues no hay prueba suficiente para ver actuaciones contrarias a los preceptos de buena fe y sanas costumbres mercantiles.
Y al revisar los hechos de la demanda y el acervo probatorio allegado, no aparece acreditado uno de los requisitos para el decreto de una medida cautelar, cual es el peligro de que se cause un daño a la actora a raíz de la espera de la decisión de que ponga fin al litigio, por la eventual configuración de actos tipificados en los artículos 10 (confusión), 11 (descrédito) y 12 (engaño) de la ley 256 de 1996 (carpeta 04, cuad. ppal.). 2.
Inconforme la demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, en los cuales manifestó, en síntesis, que hubo desconocimiento sobre la inminencia de la medida y el poco análisis relativo al nivel de peligrosidad y los posibles efectos adversos que la negativa a la solicitud conllevaría para Natucafé; las reglas de la lógica permiten concluir que los actos desplegados por los demandados, estuvieron encaminados a provocar la fractura del negocio entre Lohas Beans y Natucafé; la copia de correo remitido el 16 de noviembre de 2022 por Adriana Páez, en representación de Sanam, a la dirección electrónica camila@lohasbeans.com, no obedece al simple ofrecimiento de productos o servicios basado en la libre competencia, pero sí como estrategia de captación de clientes de forma desleal; hay evidencias que acreditan actos inminentes y objetivos que provocan potencialidad de daño frente a los derechos de Natucafé, directamente relacionados con el peligro en la demora; se acreditaron los supuestos de la apariencia de TSB - Sala Civil – Rad. 01-2023-57931-01 2 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil buen derecho, la efectividad y la proporcionalidad de la medida (carpeta 05, pdf. 400002, cuad. ppal.). 3.
El a quo mantuvo la providencia censurada, por considerar que los correos aportados resultan insuficientes para acreditar que la sociedad demandada haya desplegado una conducta que tenga como objeto reorientación de la clientela, valiéndose para tal fin de comportamientos contrarios a los que se esperan de una participación apropiada en el mercado, pues reiteró que de la literalidad de los mensajes de datos analizados, se puede advertir la presentación de un proveedor de productos y servicios relacionados con la nutrición humana, sin que se pueda inferir que lo expuesto sea idóneo para lograr la reorientación del consumidor.
Frente al peligro en la demora, no se logró acreditar la ejecución por parte de Sanam, de actos para desviar la clientela propia de Natucafé que pudiera evitarse. Concedió el recurso de apelación presentado (carpeta 10, cuad. ppal.). CONSIDERACIONES 1. Revisados los argumentos del recurso de apelación, acorde con los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, que imponen el análisis de la providencia impugnada en relación con los argumentos esbozados, debe adelantarse que se confirmará tal decisión, de atender que la solicitud cautelar del demandante, incumple los requisitos contemplados en el artículo 31 de la ley 256 de 1996, en tanto que actualmente no hay elementos de juicio sólidos, que permitan inferir los supuestos de hecho de las conductas endilgadas a la parte demandada, ni muestra que la cautela evite agravios injustificados a la primera, mientras es tramitada la demanda respectiva. 2.
Para empezar, reiteráse que, como está decantado por el derecho procesal, las medidas cautelares son una forma de tutela jurídica de carácter instrumental y preventiva que el legislador autoriza para ciertos casos, por fuera del proceso, en su inicio o en curso del mismo, cuando quien las solicita muestra unas precisas circunstancias, como la apariencia del derecho cuya protección se busca (fummus boni iuris) y el peligro de TSB - Sala Civil – Rad. 01-2023-57931-01 3 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil daño por la demora del proceso o de los mecanismos normales de protección (periculum in mora).
De manera que las cautelas son herramientas para garantizar un estado de hecho o de derecho, o el eventual resultado favorable de un proceso judicial. Aceptan jurisprudencia y doctrina la tendencia limitada o específica de las medidas cautelares, conforme a la cual tan sólo se permiten por la ley en determinados procesos, y bajo determinadas formas, esto es, señaladas de manera típica, no obstante que por la evolución sobre el punto en los últimos tiempos, se han autorizado en un número cada vez mayor de casos, y con cierta amplitud respecto a la clase de medidas procedentes.
Con todo, la especificidad aún reinante, impide la usanza en forma general o ilimitada. 3. Dentro de esas reglas, el art. 31 de la ley 256 de 1996, prevé que el juez ordene la cesación provisional del acto de competencia desleal, o decrete las demás medidas cautelares que resulten pertinentes, “a instancia de persona legitimada y bajo responsabilidad de la misma”, una vez “comprobada la realización de un acto de competencia desleal, o la inminencia de la misma”; y el segundo inciso de esa norma, establece que estas son de tramitación preferente y que, “en caso de peligro grave e inminente podrán adoptarse sin oír a la parte contraria y podrán ser dictadas dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la presentación de la solicitud”.
En este asunto, la demandante solicitó de manera cautelar que se ordene a los demandados abstenerse de ejecutar varios actos que ella considera desleales, porque a su juicio están ligados a evitar desviación irregular de clientela, además de confusión, descrédito o engaño, según varias previsiones de la ley 256 de 1996, cuya prueba, en los términos del citado art. 31, está ausente en las diligencias. 4.
Acerca de la legitimación para la acción cautelar, no hay problema, por encuadrar dentro del art. 21 de la ley 256 de 1996, que dispone “En concordancia con lo establecido por el artículo 10 del Convenio de París, aprobado mediante ley 178 de 1994, cualquier persona que participe o demuestre su intención para participar en el mercado, cuyos intereses TSB - Sala Civil – Rad. 01-2023-57931-01 4 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley” (inciso 1º).
Aserción que no tiene discusión en autos, porque ninguna controversia hay sobre la participación de la actora, en el mercado colombiano mediante la comercialización de derivados del café, en el segmento de alimentación, acorde a las facturas de venta 1733,1759 y 1810 emitidas por Natucafé (consecutivo 0, folio 22, cuad. ppal.). 5. Ya en la comprobación de los actos desleales que hagan factible las medidas cautelares, ha precisado este Tribunal, no es necesaria una prueba absoluta e incontrovertible, que tan sólo puede obtenerse en el trámite plenario para una decisión final sobre la controversia, puesto, que según el carácter instrumental de esas providencias, debe entenderse que la expresión “comprobada” que emplea el precepto 31 de la ley 256, permite estimar que basta una prueba “sumaria” que suministre un alto grado de certeza a la solicitud, desde luego que el talante sumario de la prueba atañe más a su falta de contradicción, porque en todo caso debe ser plena o suficiente1.
Interpretación acorde con la regla de apariencia del derecho por parte de quien solicita la medida (fumus boni iuris), como se vio, quien tiene la carga de prueba apta, para llevar un grado de certitud al juzgador, que no por ese carácter sumario o de apariencia puede soslayarse la exigencia para tan delicada cuestión, de reparar en criterios de razonabilidad, conforme a los cuales, a pesar del amplio espectro de medidas que pueden decretarse en el tema de competencia desleal, debe atenderse también que las mismas deben desplegarse con sumo cuidado, tanto más que pueden afectar derechos o libertades de los sujetos en controversia.
Cumple insistir, como han precisado de tiempo atrás jurisprudencia y doctrina, que la prueba sumaria no es cualquier prueba, sino la que es plena o suficiente, pero que no ha sido controvertida, pues ha dicho la Corte, “prueba sumaria es plena prueba, pero sin emplear en ella ciertas 1 Autos de 6 de abril de 2000, en proceso abreviado de Bavaria S.A. contra Cupocrédito y otro; y entre otros, autos de 4 de noviembre de 2003, Exp. 11001310303219992003-01 y de 12 de noviembre de 2004, Exp. 110013103006200400132-01.
TSB - Sala Civil – Rad. 01-2023-57931-01 5 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil formalidades; es la que no es controvertida. La calidad de prueba sumaria de una prueba se refiere al modo como ella se produce” (G-J XLIII. P. 691), según el profesor Antonio Rocha Alvira (De la prueba en derecho, Medellín, Diké, 1990, pp. 57 y s.), quien destaca que el mismo concepto es compartido por él y el profesor Hernando Morales Molina.
Así mismo, expuso la Corte que “prueba sumaria no es prueba incompleta, sino prueba no controvertida” (sent. 10 de octubre de 1963, CIII). 6. Evidencia omitida en este expediente, por no aparecer sumariamente demostrados los actos de ilícito concurrencial invocados de manera concreta en la demanda de autos. 6.1. Para comenzar, con la desviación de la clientela que prevé el artículo 8 de la ley 256 de 1996, tiene que ser mediante una actividad “que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial”, comportamientos que carecen prueba fehaciente, pues falta la acreditación de cuáles son las conductas contrarias a esas costumbres comerciales sanas o a los usos honestos, desde luego que el ofrecimiento de productos propios por un partícipe, de manera objetiva, es propio de la libertad de mercado.
Así, la remisión de mensajes electrónicos con la oferta de productos, no muestran por sí mismos (per se), la incursión en conductas reprochables, aunque se trate de productos de la misma o de distinta clase y similares. 6.2. Adicionalmente, según el art. 10 de la ley 256 de 1996 “se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento”.
Sin embargo, el envío de correos que aporta la demandante, registro de patente y productos comercializados por ambos competidores, no otorgan certeza para que en esta fase prematura pueda inferirse que los demandados han pretendido confundir a los consumidores, ni que lo han logrado o que se pudiera evitar en el futuro. Por supuesto que la comercialización de bienes y servicios por los productores o comerciantes, es necesaria para participar y competir en el TSB - Sala Civil – Rad. 01-2023-57931-01 6 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil mercado, mediante la oferta a los consumidores, conducta que, cual establece la norma comentada, sólo es ilícita cuando tiene como finalidad o como efecto, generar confusión, vale decir, cuando es con comparaciones indebidas, desorden, falta de distinciones o conductas similares, pero no cuando se hace por medios idóneos, como propagandas, envíos de mensajes o comunicaciones tendientes a conquistar el mercado.
De lo contrario, no podría haber libre competencia económica. 6.3 De otro lado, el art. 12 del citado precepto desarrolla el descrédito como “la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que tenga por objeto o como efecto desacreditar la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes”.
Empero, del análisis de elementos de prueba obrantes en el expediente no se puede inferir que los demandados estén haciendo difusión de información incorrecta o falsa o desplegando actos con la finalidad de desacreditar productos que produzca o comercialice la actora, lo que analizado en conjunto con todo lo que se viene exponiendo, también sirve para concluir, que no están configurados los presupuestos descritos en el art. 13 de la misma normativa, ni los supuestos de la igualmente invocada cláusula genérica de competencia desleal descrita en el precepto 7 ibidem.
Inclusive, falta demostrar que los productos ofrecidos por los demandados, no se generen como derivados del mucílago de café, o carezcan de componentes anunciados, lo que en todo caso generaría más un problema de control de calidad que interesa al consumo y que, en línea de principio, es propio del resorte funcional de otras autoridades, quienes expiden licencias y vigilan los procesos sobre el particular.
Tampoco puede estimarse probado, cual fue otra de las sustentaciones de la parte recurrente, que la marca como signo distintivo utilizado para identificar los productos agregando la palabra “Vital”, se esté usando de manera irregular para identificar productos fabricados o comerciados por la demandada, ni que esta pretenda mostrar que tienen un mismo origen, TSB - Sala Civil – Rad. 01-2023-57931-01 7 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil por no estar comprobado, preliminarmente o por medios técnicos que en específico, el uso de tal vocablo o término en algunos productos, genere confusiones indebidas, pues además de que la marca de la actora es “+Vital” o “+Vital Plus”, mientras que la empleada por demandada, cuya marca registrada es “Naox Vital”, también tienen presentaciones de empaques o botellas que a simple vista no muestran identidad, ni similitud cercana a la identidad.
Conviene recordar que la marca es un bien comercial inmaterial, reflejado en un signo que utiliza el empresario para identificar sus productos o servicios en el mercado, esto es, para individualizarlos y diferenciarlos de los otros, y que también beneficia a los consumidores, quienes en ejercicio de la libertad de escogencia pueden así identificar el productor y el origen, con miras a no ser engañados o confundidos.
Sin que aquí esté acreditado que la parte demandada esté usando indebidamente una marca de la demandante, ni vulnerando el uso de la misma, cual se anotó. 6.4. Quedó descartado, pues, que la presentación y contacto que hizo Sanam por medio de correos electrónicos, de unos productos a un presunto cliente de la demandante, son insuficientes para tener por probadas tales conductas ilegales, por cuanto deja de verse, en esta etapa del proceso, que el proceder de la demandada haya sido producto de una desatención del principio de la buena fe comercial, los usos honestos en materia comercial, para desorganizar la empresa de la actora, o afectar la libertad de elección del consumidor o el funcionamiento concurrencial del mercado.
De ese modo, los supuestos invocados carecen de eficacia para acreditar la apariencia de buen derecho, en tanto que de lo aportado de la actora solo puede derivarse es la presentación, que se presume de buena fe, por los demandados de productos de su propiedad e identificados con marca registrada: Lógicamente que, carente de demostración la eventual ejecución de actos propios de la ilicitud concurrencial, por la parte demandada, vale decir, la apariencia de buen derecho, debe ratificarse la negativa de las cautelas TSB - Sala Civil – Rad. 01-2023-57931-01 8 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil pedidas, sin que sea menester el análisis del peligro por la demora, por sustracción de materia. 7.
Total que será confirmado el auto objeto de apelación. Sin condena en costas por no aparecer causadas (art. 365 del Código General del Proceso). DECISIÓN Con base en lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, confirma el auto de fecha y procedencia anotadas. Cópiese, notifíquese y devuélvase. JOSE ALFONSO ISAZA DAVILA MAGISTRADO TRIBUNAL SUP.
DE BOGOTÁ, SALA CIVIL TSB - Sala Civil – Rad. 01-2023-57931-01 9