REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR SALA DE DECISIÓN PENAL Valledupar, Cesar, dieciocho (18) de marzo de dos mil veinticinco (2025) AUTO: RADICADO: PROCESADOS: DELITO: TEMA: ASUNTO: PROCEDENCIA: DECISIÓN: MAGISTRADO PONENTE: 026 200013107001201500809 MARISELA OSORNO CARDONA CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO NULIDAD POR VULNERACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO DESDE LA ETAPA DE INSTRUCCIÓN APELACIÓN AUTO JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO DE VALLEDUPAR, CESAR CONFIRMA JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ Aprobado Acta No. 042 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO: Procede la Sala a resolver recurso de apelación por la defensa de la sentenciada MARISELA OSORNO CARDONA, en contra de la decisión emitida el 26 de febrero por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Valledupar, por medio del cual decidió recurso de apelación y en subsidio apelación del auto interlocutorio fechado a 31 de enero de 2025, que dispuso no decretar la nulidad de lo actuado en el proceso, por supuesta falta de defensa técnica y debido proceso.
HECHOS: En diligencia de formulación de cargos de fecha 18 de junio de 2014, fueron expuestos de la siguiente manera por parte de la Fiscalía Dieciocho Especializada de Bogotá D.C, los siguientes: “…El 15 de junio de 2004, el Gobierno Nacional expidió la resolución nro. 091 mediante la cual CALLE 15 5-06, PISO 5º, “EDIFICIO ANTIGUO TELECOM”, PLAZA “ALFONSO LÓPEZ”, VALLEDUPAR, CESAR.
CORREO ELECTRÓNICO: des03sptsvpar@cendoj.ramajudicial.gov.co REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL declaró abierto el proceso de diálogo, negociación y firma de acuerdos con las Autodefensas Unidas de Colombia, AUC, de conformidad con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 782 de 2002, en razón de lo anterior, la Presidencia de la República, mediante resolución Nro 199 de agosto 4 de 2005, reconoció al señor RODRIGO TOVAR PUPO, la calidad de miembro representante de las Autodefensas Unidas de Colombia AUC.
Una vez reconocido por el Gobierno Nacional su condición, el señor RODRIGO TOOVAR PUPO, suministró el listado de los miembros desmovilizados del Bloque Norte de las Autodefensas Unidas de Colombia, informando además de su voluntad de reincorporarse a la vida civil, entre los que se encuentra la sindicada MARISELA OSORNO CARDONA. La señora OSORNO CARDONA se desvinculó de las Autodefensas-Bloque Norte, el 2 de marzo de 2006, su función más importante era ranchera-cocinera, al mando de RODRIGO TOVAR PUPO, alias Jorge 40 y alias CAUSASIA, alias 90 y alias GUERRERO, entre otros….”
ANTECEDENTES PROCESALES: El 2 de marzo de 2006, se presentó ante La Fiscalía Tercera delegada, perteneciente a la Unidad Nacional de Fiscalías Antinarcóticos y de Interdicción Marítima, MARISELA OSORNO CARDONA para formalizar su entrega voluntaria, fecha en la que el órgano fiscal dispuso ordenar investigación previa, el 31 de agosto de 2012 se apertura instrucción en su contra por el delito de concierto para delinquir y 19 de febrero de 2013, se le vincula formalmente al proceso penal mediante diligencia de indagatoria, en la cual, la Fiscalía 18 Especializada, de la Unidad de Fiscalías para los desmovilizados de Valledupar, a quien le fue asignado el expediente, le imputó el delito de concierto para delinquir agravado, artículo 340 inciso 2 de la ley 599 de 2000; que fue aceptado por la procesada en el mismo acto.
El 18 de junio de 2014, se llevó a cabo ante el mismo despacho fiscal, diligencia de formulación de cargos, para sentencia anticipada, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 600 de 2000. En cumplimiento al acuerdo PCSJA18-10910 de fecha 16 de marzo de 2018, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, por medio del cual se adoptaron medidas de 2 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: MARISELA OSORNO CARDONA DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO RADICADO: 200013107001201500809 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL carácter transitorio para algunos juzgados penales del circuito especializados del territorio nacional, se asignó el conocimiento del presente proceso al Juzgado 5° Penal del Circuito Especializado de Bogotá. El 25 de abril de 2015 avoca conocimiento y el 30 de julio de 2018, profiere la correspondiente sentencia anticipada.
El 01 de agosto de 2018, el juzgado devolvió el expediente a los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Valledupar, a fin de que se surtieran los trámites posteriores de notificación del fallo, comunicación a las autoridades correspondientes y envío a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. Trámite este último que se cumplió el 5 de junio de 2023.
El día 19 de diciembre de 2024, la secretaria del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Valledupar pasa al despacho el asunto, dejando constancia en el sentido que el apoderado de la sentenciada presentó recurso de apelación y solicitud de extinción de la pena el 29 de septiembre de 2023, vía correo institucional; así mismo, radicó solicitud de nulidad procesal, el 8 de agosto de 2024; no obstante, que por error involuntario, solo en esa data avizoraron los requerimientos, una vez interpuso también derecho de petición, el cual fue remitido por el juzgado primero de la misma especialidad.
FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE NULIDAD: La defensa de la sentenciada MARISELA OSORNO CARDONA propuso nulidad de lo actuado, a partir de la diligencia de indagatoria inclusive; de conformidad con el artículo 306 de la Ley 600 de 2000, argumentando las causales 2 y 3 del mencionado canon; ello, ante la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y violan el derecho de defensa técnica de su prohijada. 3 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: MARISELA OSORNO CARDONA DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO RADICADO: 200013107001201500809 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL Considera que no obra en el plenario ningún acto defensivo en el transcurso de la actuación. Que si bien es cierto no todos los abogados deben adoptar la misma estrategia defensiva; si están llamados a proteger los intereses de sus usuarios, en procura de obtener atenuantes de conducta, subrogados penales, eximentes de responsabilidad, penas menos gravosas, entre otros.
Así mismo, ilustrar al procesado que desee aceptar cargos, sobre los beneficios y consecuencias que puede acarrear tal postura. Discurre que hubo un total desapego del ejercicio de la defensa frente a la práctica probatoria; teniendo en cuenta que pudo haber adjuntado muchos elementos y no allegó ni siquiera uno. Ilustró que, pese a que MARISELA OSORNO CARDONA cumplía con los requisitos objetivos y subjetivos para hacerse acreedora del beneficio de suspensión condicional de le ejecución de la pena y, además, tenía como demostrar las circunstancias que la llevaron a servir de auxiliar de cocina de alias “Jorge 40”, su defensa no manifestó, ni aportó prueba alguna para ello.
Refirió que, en la sentencia no se tomaron en cuenta varios elementos con que contaba la procesada para ilustrar sobre sus condiciones sociales, personales y familiares, los cuales, en su sentir permitían concluir fundadamente que no existía necesidad alguna de ejecutar la pena; no obstante, su predecesor tampoco la requirió para aportarlos.
Enlista como echados de menos los siguientes elementos: 4 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: MARISELA OSORNO CARDONA DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO RADICADO: 200013107001201500809 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL Señaló que dichas probanzas eran fundamentales para las resultas del proceso.
En punto a fundamentar lo ilustrado, trajo a consideración varios apartes de las Sentencias de la H. Corte Constitucional, C 163 de 2019 y de la Corte Suprema de Justicia SP 1542017, Radicado Interno Nro. 48128. M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. Hizo alusión a yerros que, -según él, cometió el juzgado fallador al momento de proferir la correspondiente sentencia, como: desconocimiento de las garantías de la procesada por falta absoluta de defensa técnica, desconocimiento del principio de favorabilidad, por considerar que la rebaja por aceptación de cargos de manera primigenia es más 5 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: MARISELA OSORNO CARDONA DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO RADICADO: 200013107001201500809 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL robusta en la ley 906 de 2004, 50%, que difiere de la aplicada a OSORNO CARDONA, del 30%, postura que tampoco fue tenida en cuenta.
Indicó que se desconocieron los derechos de la condenada, de conformidad con lo señalado en la sentencia T 106 de 2007, que estableció que, en los casos de aceptación de cargos por sentencia anticipada, la rebaja de la pena sería del 50%, como lo establece la Ley 906 de 2004, artículo 2883 y 351. Finalmente refirió falta de producción y apreciación de la prueba, en tanto solo se valoró la indagatoria de su defendida.
Esgrimió que todas estas falencias procesales obedecieron a la ausencia de defensa, a una falta del Estado, a través de la Agencia de Reintegración, que debía allegar una serie de documentos los cuales tenía bajo su cargo y que al parecer, no fueron adjuntados al proceso, refirió que Marisela Osorno Cardona había desarrollado satisfactoriamente un proceso para su reintegración a la sociedad; empero, ante la usencia de insumos, el despacho impuso condena, pena de multa y negó la suspensión de la ejecución de la sentencia. Indicó, además, que ni la fiscalía, ni el juzgado establecieron las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la ocurrencia del delito, que el juzgado desconoció las previsiones del artículo 68 A, en cuanto a la negativa de otorgar subrogados penales; condenó a la procesada de acuerdo con el artículo 342, con agravantes y no conforme al 340 inciso 2°, que, aunque determina una pena más alta, no está excluido de la concesión de beneficios.
Finalmente hizo referencia a la prescripción de la acción penal, tipificada en los artículos 83, 84 y 86 del C.P, exponiendo que el término se interrumpe con la formulación de imputación y que comenzará a contarse por otro igual a la mitad del inicial, o como en 6 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: MARISELA OSORNO CARDONA DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO RADICADO: 200013107001201500809 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL este caso, con la resolución de acusación desarrollada el 18 de junio de 2014, data en la que empezó un nuevo conteo de la mitad del término, que la pena máxima para el delito es de 12 años y a la fecha han transcurrido más de 9 años y 3 meses, con lo cual está más que satisfecho el término de prescripción de la acción penal (6 años).
Refirió la decisión CSJ AP 21 de marzo de 2007, rad 19867. FUNDAMENTACIÓN DE LA DECISIÓN APELADA: El señor Juez de instancia mediante auto del 31 de enero de 2025, despachó desfavorablemente la petición de nulidad deprecada por el defensor. Inicialmente hizo referencia al marco normativo y jurisprudencial que regula las nulidades conforme a la ley 600 de 2000 que rigen este asunto; seguidamente relató cuales fueron las actuaciones que llevo a cabo el despacho, ello comoquiera que medió un acuerdo de descongestión expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, para algunos juzgados especializados del país, entre esos, el que dirige; los trámites se circunscribieron a la notificación del fallo emitido por su homólogo 5° de la ciudad de Bogotá el 30 de julio de 2018, contra la señora MARISELA OSORNO CARDONA y a resolver los recursos que fueran presentados posterior a la notificación. Indica que el solicitante ha reiterado en su pedimento que hay irregularidades que afectan el debido proceso y violación al derecho de defensa, ante la ausencia evidente de defensa técnica.
No obstante, consideró el juez de instancia, que contrario a lo manifestado por el recurrente, lejos está de acreditar la existencia de anomalía alguna por parte de la administración de justicia, que menoscabe el debido proceso contemplado en el artículo 29 de la C.N; en tanto se limitó a criticar la gestión realizada por su antecesor, práctica conocida y que ya ha decantado la H. Corte Suprema de 7 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: MARISELA OSORNO CARDONA DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO RADICADO: 200013107001201500809 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL Justicia, en punto a determinar que cada apoderado tiene la facultad de desarrollar su gestión de acuerdo a la estrategia defensiva que estime más conveniente.
Luego entonces, la disparidad de criterios con su predecesor no puede constituir en modo alguno, argumento de peso para pretender la declaratoria de nulidad por ese aspecto, ello, ante la inobservancia de afectación alguna, como se evidencia en el plenario. Finalmente, llamó la atención al apelante, indicando que cuenta con la oportunidad procesal idónea para solicitar el beneficio del que se conduele, ante el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad.
FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN: Como situación previa, el apoderado resaltó que el juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado no tendría competencia para conocer del asunto, ello, comoquiera que el mismo fue enviado a los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y repartido el 4 de diciembre de 2023. Sin resolver las peticiones elevadas por él, en fechas 29 de septiembre y 3 de diciembre de la misma calenda.
Fundamentó su inconformidad indicando que no se trata de simples descontentos en la forma como se asumió la defensa; que considera que hay un abandono o negligencia por parte del defensor, situación que además quedó plasmada en el fallo, donde se indicó que no se aportó medio de prueba alguno, lo cual considera una omisión. Seguidamente enlistó las actuaciones en las cuales considera hubo ausencia por parte de la defensa: • No haber recurrido la decisión que revocó la resolución inhibitoria, pese que hacía más gravosa la situación a su cliente. • La falta de asesoría en la diligencia de indagatoria, al haberle permitido que 8 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: MARISELA OSORNO CARDONA DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO RADICADO: 200013107001201500809 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL inculpara a sus hermanos, sin advertirle la cláusula 33 constitucional, guardó silencio en la diligencia, lo que en su sentir es ilegal. • No haber aportado ninguna prueba para ser tenida en cuenta, con las cuales MARISELA OSORNO hubiera podido ser beneficiaria de un subrogado penal, pues había culminado con su etapa de reinserción. Resaltó como violatoria la forma en la que el Juzgado notificó el fallo a las partes, el día 23 de marzo de 2023 fue enviado correo electrónico a la señora MARISELA OSORNO y al día siguiente se fijó el edicto; razón por la cual, no podría endilgar responsabilidad a la defensa, ante la falta de interposición de recursos contra la decisión. Que, de conformidad con lo reglado por el instrumento procedimental penal, debió permanecer en la secretaría el proceso por 3 días, para el conocimiento de los sujetos procesales, previo a la fijación del edicto y que debió notificarse el fallo conforme a la ley, no a lo que decida el respectivo funcionario.
Argumentó que llamaba su atención, que ambos juzgados indicaron que el fallo fue notificado el 28 de junio de 2018, pero que la sentencia es de fecha 30 del mismo mes y año, que al defensor se le notificó de manera personal y mostró que no existe evidencia de tales notificaciones, ni al ministerio público, ello aunado a que su representada desconocía para esa fecha quien era su defensor, insistiendo una vez más, en la falta de defensa técnica.
Finalmente, señaló que, al acto de notificación del fallo, de fecha 24 de enero de 2023, fue convocado un defensor público de nombre Pedro Rojas, que no se encontraba reconocido por el juzgado y menos por su representada. Por todo lo esbozado, solicitó nuevamente que se revoque el proveído del 31 de enero, se acceda al decreto de nulidad argumentado y que en caso de no ser de recibo la 9 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: MARISELA OSORNO CARDONA DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO RADICADO: 200013107001201500809 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL petición, se conceda el recurso de apelación. A través de providencia de fecha 26 de febrero de 2025, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Valledupar no repuso la decisión del 31 de enero y concedió la apelación que hoy se desata.
CONSIDERACIONES DE LA SALA: Sea lo primero precisar que según las previsiones del inciso 1° del artículo 76 de la Ley 600 de 2000, la Sala es competente para resolver el recurso de apelación formulado en contra del auto interlocutorio proferido el día 31 de enero de 2025, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Valledupar, Cesar, respecto del cual, la Sala ostenta la condición de superior funcional.
Así como en los demás asuntos inescindiblemente vinculados a él. El problema jurídico que se debe resolver está dirigido a establecer si le asiste razón al señor Juez de primera instancia cuando dispuso negar el decreto de nulidad de lo actuado, a partir incluso de la indagatoria realizada el 19 de febrero de 2013 a MARISELA OSORNO CARDDONA, al estimar que hubo falta de defensa técnica e irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso, yerros que sin duda condujeron a la negativa del sustituto de suspensión condicional de la ejecución de la pena, pese a que su prohijada contaba con sendas pruebas para demostrar fundadamente, que no existía necesidad alguna de ejecutar la pena, en razón a los antecedentes personales, sociales y familiares de la sentenciada, que no fueron allegados al plenario por parte del defensor que lo antecedió. Así mismo la notoria pasividad de la defensa en el curso de todas las actuaciones procesales. 10 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: MARISELA OSORNO CARDONA DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO RADICADO: 200013107001201500809 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL Para resolver el problema jurídico planteado se debe acudir a la normativa contenida en el título VII de la Ley 600 de 2000, el cual contempla los escenarios en donde se configura la ineficacia de los actos procesales, en razón de unas específicas causas, teniendo como principio orientador preponderante el de la taxatividad, en el que se debe señalar si se trata de un vicio de estructura o de garantía, exponiendo los presupuestos fácticos y jurídicos de una presunta lesión con la especificación concreta del momento en el que se produjo aquella irregularidad que genera la nulidad.
Además, compete delimitar los aspectos que cobijan la invalidez, con el fin de poner en evidencia que no existe otro mecanismo para restablecer el derecho afectado, acreditando, además, que bajo el principio de trascendencia la referida anomalía incidió de manera concreta en alguna garantía fundamental, puesto que tanto la solicitud como el decreto de una nulidad no puede fundarse en simples conjeturas o apreciaciones indemostrables y menos aún, basada en la simple disparidad de criterios de la manera como se asume la estrategia defensiva.
El artículo 306 de la Ley 600 de 2000, establece las causales de nulidad, así: “…CAUSALES DE NULIDAD. Son causales de nulidad: 1. La falta de competencia del funcionario judicial. Durante la investigación no habrá lugar a nulidad por razón del factor territorial. 2. La comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. 3.
La violación del derecho a la defensa…” (Subrayado en el texto original) (Negrillas añadidas por la Sala) La disposición tiene su génesis en el artículo 29 de la Constitución Política, el cual consagra el derecho fundamental al Debido Proceso, que permea toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, cuyo objetivo básico es brindar protección al 11 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: MARISELA OSORNO CARDONA DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO RADICADO: 200013107001201500809 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL individuo sometido a cualquier proceso, de manera que durante el trámite se puedan hacer valer sus derechos sustanciales y se logre el respeto de las formalidades propias del juicio.
En adición con lo reseñado, el artículo 307 de la misma codificación contempla la declaratoria de oficio, precepto que reza lo siguiente: “…Cuando el funcionario judicial advierta que existe alguna de las causales previstas en el artículo anterior, decretará la nulidad de lo actuado desde que se presentó la causal, y ordenará que se reponga la actuación que dependa del acto declarado nulo para que se subsane el defecto…” (Negrillas por la Sala) Ahora, con respecto a las causales de nulidad invocadas estas exigen que se haga una exposición que explique cómo, para el caso particular se cumplen los principios, los cuales han sido definidos ampliamente por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de la siguiente manera: “…El sistema procesal colombiano posee rasgos distintivos en materia de nulidades.
La Ley 600 de 2000, aplicable al caso, prevé los motivos de nulidad y dispone que solo procede por: (i) falta de competencia del funcionario judicial; (ii) comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso y; (iii) violación del derecho de defensa. También reglamenta la oportunidad para proponerlas, los aspectos formales que debe cumplir la solicitud, y los principios que las rigen, entre ellos los de taxatividad, acreditación, protección, convalidación, instrumentalidad, trascendencia y residualidad, con los que se busca limitar la tendencia a invalidar el trámite procesal por la sola existencia de la irregularidad.
Estos principios han sido definidos por la jurisprudencia de esta Sala, de la siguiente manera: Taxatividad: significa que solo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley. Acreditación: que quien la alega debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya.
Protección: la nulidad no puede ser invocada por quien ha coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular. Convalidación: la nulidad puede enmendarse por el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado. Instrumentalidad: la nulidad no procede cuando el acto irregular ha cumplido 12 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: MARISELA OSORNO CARDONA DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO RADICADO: 200013107001201500809 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL la finalidad para la cual estaba destinado.
Trascendencia: quien la alegue debe demostrar que afectó una garantía fundamental o desconoció las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento. Residualidad: solo procede cuando no existe otro medio procesal para subsanar el acto irregular.”1 De tal manera que cuando se aprecien irregularidades en un trámite, ellas tendrán la potencialidad de derruir lo actuado, si se evidencia la concurrencia de los principios que regentan dicha figura jurídica, recordando que se busca asegurar la vigencia y eficacia del debido proceso y de las garantías fundamentales, con la efectiva sanción de las irregularidades que se presenten en el marco del proceso, atendiendo a su gravedad, pues la nulitación sólo se concibe como último remedio.
Del mismo modo, es importante traer a colación la jurisprudencia esbozada por la Sala de Casación Penal y relacionada con el derecho a la defensa, señalándose lo siguiente: “…Jurisprudencialmente, se ha reiterado que el derecho a la defensa «constituye una garantía de rango constitucional, cuya eficacia debe ser vigilada y procurada por el funcionario judicial…», que se caracteriza por ser intangible, real o material y permanente.
La intangibilidad se predica de su carácter de irrenunciable, por cuanto debe el procesado designar un abogado de confianza y, en caso de que éste no pueda o no quiera, es obligación ineludible del Estado asignarle un defensor de oficio o público. Es real o material cuando el actuar del defensor corresponde a actos tendientes a contrarrestar las teorías de la Fiscalía en el marco de un proceso adversarial, amparado por el principio de igualdad de armas, de manera tal, que no es garantía del derecho a la defensa la sola existencia nominal de un profesional del derecho17.
Se predica que el derecho a la asistencia letrada es permanente, pues debe ser ininterrumpido durante el transcurso del proceso, es decir, tanto en la investigación como en el juzgamiento. Por tanto, la no satisfacción de cualquiera de estas características, al ser esenciales, deslegitima el trámite cumplido e impone la declaratoria de nulidad, una vez evidenciada y comprobada su trascendencia. La violación al derecho a la defensa real o material, se configura por el absoluto estado de abandono del defensor, esto es, una situación de indefensión generada por la inactividad categórica del abogado, por lo que no basta, de cara a la prosperidad del cargo, con la simple convicción de que la asistencia del profesional del derecho pudo haber sido mejor, toda vez que se tiene decantado que la 1 Sentencia: Radicado 48965 del 18 de abril de 2017. 13 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: MARISELA OSORNO CARDONA DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO RADICADO: 200013107001201500809 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL estrategia defensiva varía según el estilo de cada profesional, en el entendido de que no existen fórmulas uniformes o estereotipos de acción. Es decir, la simple disparidad de criterios sobre un punto no tiene la fuerza de configurar una violación al estudiado derecho…”2 En virtud de lo expresado y traído al caso que concita la atención de la Sala, es menester referir que, una vez examinada la carpeta digital contentiva tanto de las actuaciones desplegadas en la etapa de instrucción, como las surtidas en la etapa de juzgamiento, desde ya debe aseverarse que le asiste razón al juez de conocimiento, al mantener su negativa de decretar la nulidad deprecada por la defensa: 1.
Dentro del auto de apertura de instrucción, contentiva de varias diligencias adelantadas por la delegada de la Fiscalía, se tiene: i) Acta de entrega voluntaria3, de fecha 2 de marzo de 2006 ii) Diligencia de versión libre4, de fecha 2 de marzo de 2006, en la cual estuvo debidamente representada por el profesional del derecho NIVALDO EFRÁIN CABELLO DONADO. iii) Indagatoria5, de fecha 19 de febrero de 2013, en la cual estuvo asistida por el defensor RAUL GILBERTO PEÑUELA MORA, diligencia en la que le fue imputado el delito de concierto para delinquir, artículo 340 inciso 2° del C.P., que reza: Código Penal Artículo 340.
Concierto para delinquir Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses. 2 CSJ. SP823 de 2021, radicado 57194, en reiteración de la providencia SP154-2017, radicado 48128 3 Carpeta Digital 01 Primera Instancia/01 Apertura de Instrucción Folio 9 4 Carpeta Digital 01 Primera Instancia/01 Apertura de Instrucción Folio 10 5 Carpeta Digital 01 Primera Instancia/02 Indagatoria 14 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: MARISELA OSORNO CARDONA DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO RADICADO: 200013107001201500809 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada, tortura, desplazamiento forzado, tráfico de niñas, niños y adolescentes, trata de personas, del tráfico de migrantes, homicidio, terrorismo, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, drogas tóxicas o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada y administración de recursos relacionados con actividades terroristas y de la delincuencia organizada, ilícito aprovechamiento de los recursos naturales renovables, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo, explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, y delitos contra la administración pública o que afecten el patrimonio del Estado, la pena será de prisión de ocho (8) a dieciocho (18) años y multa de dos mil setecientos (2.700) hasta treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. ….
En esta diligencia, aceptó su responsabilidad y solicitó acogerse al beneficio de sentencia anticipada, a fin de obtener las rebajas correspondientes. Como anexos en esta misma, se encuentra a folio 86 el poder debidamente otorgado al profesional del derecho, para que la asista en este y demás actos procesales. iv) El día 15 de julio de 2013, resuelve situación jurídica7, donde se abstiene de imponer medida de aseguramiento.
La cual fue debidamente notificada, tanto al defensor público8, para la fecha fungía el doctor RAÚL GILBERTO PEÑUELA MORA el día 6 de agosto de 2013 como a la procesada MARISELA OSORNO CARDONA9 el 8 de agosto de esa misma anualidad, respectivamente. 2. Acta de formulación de cargos10 para sentencia anticipada, de fecha 18 de julio de 2014, donde estuvo debidamente asistida por su defensor, diligencia en la 6 Carpeta Digital 01 Primera Instancia/02 Indagatoria Folio 8 7 Carpeta Digital 01 Primera Instancia/02 Indagatoria Folio 21 8 Carpeta Digital 01 Primera Instancia/02 Indagatoria Folio 36 9 Carpeta Digital 01 Primera Instancia/02 Indagatoria Folio 38 10 Carpeta Digital 01 Primera Instancia/03 Acta de formulación de cargos Folios 1-9 15 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: MARISELA OSORNO CARDONA DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO RADICADO: 200013107001201500809 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL cual, a folio 6, dejó manifestado lo siguiente: Advierte la Sala que contrario a lo argumentado por el apelante, en cada una de las etapas procesales, MARISELA OSORNO CARDONA estuvo debidamente asistida por un defensor, que además tuvo la oportunidad de intervenir, a fin de ejercer la salvaguarda de los derechos fundamentales de su prohijada; que con el propósito de garantizar los derechos de la sentenciada, tanto la Fiscalía en la etapa instructiva, como el Juzgado en la etapa de conocimiento, solicitaron a la Defensoría del Pueblo, el debido acompañamiento.
Así mismo, pudo establecerse, que, en la diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada, el togado se pronunció frente a la solicitud de 16 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: MARISELA OSORNO CARDONA DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO RADICADO: 200013107001201500809 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL rebajas de pena y concesión de beneficio de suspensión condicional de la ejecución de la pena.
En ese orden, los argumentos del recurrente permiten entrever su desacuerdo con la estrategia asumida por la defensa que lo precedió en las actuaciones y, que sus pedimentos responden a la intención de retrotraer las etapas procesales para asumir una defensa con la que si esté de acuerdo. A la luz de los principios que rigen las nulidades, el reparo del togado carece de sustancialidad y trascendencia, pues de todas maneras la acusada estuvo asistida por un abogado, presentándose más bien una diferencia de criterios, pues como se puso en evidencia, el defensor siempre tomó parte en el proceso, sin observarse en ninguna etapa procesal una total inactividad que genere un perjuicio que afecte el derecho fundamental a la defensa de MARISELA OSORNO CARDONA y que dé cabida a la nulidad.
Resulta imperante indicar que la nulidad constituye la ineficacia de un acto procesal o sustancial que se ha proferido con violación a los requisitos que la normatividad ha establecido para su desarrollo. Por medio de este instrumento se controlan las irregularidades que no se pueden superar de manera diferente; es decir que constituyen la última ratio y por ello, debe verificarse para su operatividad el cumplimiento de todos los requisitos que la gobiernan.
Siempre que se presente una irregularidad al interior de la actuación, la parte a quien le perjudica debe demostrar la afectación clara y evidente de las garantías fundamentales, siempre que concurran los principios que rigen esta figura jurídica y en este caso particular, considera la Sala que no son superados: 17 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: MARISELA OSORNO CARDONA DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO RADICADO: 200013107001201500809 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL (i) Taxatividad: Solo podrá interponerse por los motivos que indique la ley.
Se encaminó por una de las sendas tipificadas; aun cuando no logró acreditar en debida forma. (ii) Instrumentalidad: No procede la nulidad de un acto cuando cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no viole el derecho a la defensa. Las etapas procesales se adelantaron con el lleno de requisitos previstos legales para sus fines.
(iii) Trascendencia: Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afectó garantías de las partes o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento; lo cual no fue probado por el recurrente, quien se limitó a reprochar la postura asumida por quienes lo precedieron, sin acreditar la afectación causada a su prohijada.
(iv) Protección: No puede invocar la nulidad la parte que haya coadyuvado con su conducta la ejecución del acto irregular, salvo que se trate de la falta de defensa técnica; si bien es cierto, la defensa reitero en varias ocasiones la existencia de graves falencias o irregularidades, las mismas no fueron demostradas y frente a la violación al derecho de defensa, lo que se logró establecer fue precisamente que si se garantizó, aun cuando la estrategia asumida por quienes lo antecedieron, no cumplió con sus propias expectativas; lo cual no basta para determinar que hubo ausencia o abandono de la labor que les fue encomendada en su momento.
(v) Residualidad: En esta etapa procesal cuenta el apelante con otro mecanismo para solicitar la concesión de beneficios que echó de menos en su requerimiento, ante el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad. (vi) Convalidación: Los actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías 18 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: MARISELA OSORNO CARDONA DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO RADICADO: 200013107001201500809 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL constitucionales; tanto la defensa, como la procesada tuvieron oportunidad de pronunciarse en cada una de las etapas procesales e interponer los recursos de ley; no obstante, optaron por guardar silencio, incluso frente al fallo emitido.
Decisiones que alcanzaron firmeza, al haber culminado la totalidad del trámite, ante el juez de conocimiento. Ahora bien; no puede el defensor de la señora MARISELA OSORNO CARDONA invocar esta instancia judicial nulidad o vicios de trámite en el curso procesal, manifestando que no era él, quien se encontraba al frente del proceso y resaltando las falencias, que en su criterio tuvieron los demás defensores que acompañaron a su prohijada; como si se tratara de sujetos procesales disímiles, para lograr que se abran etapas finalizadas, especialmente, porque la defensa en un proceso penal es una sola y porque defensor y procesado integran una unidad defensiva.
Las discrepancias esbozadas por el recurrente frente a la estrategia defensiva anterior, muy frecuente en este tipo de escenarios procesales, no puede constituir necesariamente una afectación de la legalidad, en tanto de lo evidenciado ha sido bien respetada. Así lo explicó la H. Corte Suprema de Justicia: “…la garantía no llega hasta el extremo de comprender también el acertado ejercicio del derecho a la defensa, pues los abogados pueden cometer errores e incurrir en omisiones que afecten los intereses de sus poderdantes, sin que por ello pueda afirmarse válidamente que se ha violado algún derecho procesal.
Una cosa es que a juicio de un mejor defensor se hubieran podido hacer más diligencias y presentado más peticiones de las que realizó su antecesor, y otra que no haya existido defensa 19 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: MARISELA OSORNO CARDONA DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO RADICADO: 200013107001201500809 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL técnica”11.
Adicionalmente, en lo que atañe a una pasividad relacionada con la defensa previa debe indicarse que, en lo que al proceso penal se refiere, la defensa técnica de todo procesado se entiende como única e indistinta, aunque haya cambio de abogados o de estrategias defensivas, o tengan tesis disimiles, no siendo dable afirmar que hay una “nueva” o “vieja” defensa o que se está ante un actuar pasivo y negligente, no basta para decretar la nulidad, que la nueva defensa del acusado tenga la simple convicción de que la asistencia del anterior profesional del derecho pudo no ser la mejor, toda vez, que cada letrado tiene su pericia, la cual variará según su estilo; por esto, la simple disparidad de criterios no configura una violación al derecho fundamental a tener una defensa técnica.
No encuentra la Sala entonces elementos de relevancia que conduzcan a revocar la decisión adoptada por el juez de instancia y en consecuencia aplicar un remedio procesal extremo como el que deviene del decreto de una nulidad. En mérito de lo expuesto en precedencia, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DEISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, CESAR, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y, por autoridad de la Ley, 11 Sala de Casación Penal.
Sentencia del 9 de junio de 1992. MP. Ricardo Calvete Rangel. en el mismo sentido sentencias de Julio 1 de 1992, MP, Dídimo Páez Velandia y Mayo 4 de 1993 MP. Ricardo Calvete Rangel. 20 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: MARISELA OSORNO CARDONA DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO RADICADO: 200013107001201500809 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR, el auto dictado el 31 de enero de 2025, por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Valledupar, Cesar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados, y en contra de ella no procede recurso alguno. Se ordena comunicar de manera inmediata esta decisión mediante oficio enviado a través de correo electrónico, al Juzgado de origen. TERCERO Se autoriza al magistrado ponente a dar lectura a la decisión, prescindiendo en esta audiencia de los restantes miembros de la Sala, en los términos previstos en el artículo 164 del Código de Procedimiento Penal.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ MAGISTRADO 21 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: MARISELA OSORNO CARDONA DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO RADICADO: 200013107001201500809 REPÚBLICA DE COLOMBIA DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR TRIBUNAL SUPERIOR - SALA PENAL EDWAR ENRIQUE MARTÍNEZ PÉREZ MAGISTRADO DIEGO ANDRÉS ORTEGA NARVÁEZ MAGISTRADO 22 DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 600 DE 2000 PROCESADO: MARISELA OSORNO CARDONA DELITO: CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO RADICADO: 200013107001201500809