REPÚBLICA DE COLOMBIA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA SALA CIVIL – FAMILIA BERNARDO ARTURO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ Magistrado Sustanciador Ref: Variación de servidumbre Rad. 1ª Instancia: 1500-1315-3002-2022-00145-00 Rad. 2ª Instancia: 1500-1315-3002-2022-00145-01 Rad. Int: 2023-0401 Demandante: ÁNGELA MARÍA GUTIÉRREZ SALAZAR Y LUIS ARTURO GUTIÉRREZ CHAVARRÍA Demandado: EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE BOYACÁ E.B.S.A. E.S.P. Tunja, diecisiete (17) de mayo de dos mil veinticuatro (2024).
Discutido y aprobado a través de medios virtuales, en sesión del 15 de mayo de 2024, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 2 Acuerdo PCSJA22-11972. I. ASUNTO PARA RESOLVER Se decide los recursos de apelación interpuesto por las partes en el asunto de la referencia, contra la sentencia proferida el 29 de mayo de 2023, por el JUZGADO SEGUNDO CIVIL CIRCUITO DE TUNJA, con fundamento en los siguientes: II.
HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES LA DEMANDA Los señores LUIS ARTURO GUTIÉRREZ CHAVARÍA y ÁNGELA MARÍA GUTIÉRREZ SALAZAR, concurren a presentar demanda de variación de servidumbre e indemnización debida, en contra de la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACÁ S.A. E.S.P. Como pretensiones de su demanda, piden que se ordene la variación de lugar de la servidumbre de unos postes y del cableado eléctrico que atraviesa el terreno, así como la variación de la «servidumbre aérea».
Reclama también que se condene a la demandada al pago de indemnización moratoria, por la suma de $ 64.000.000, desde el 16 de septiembre de 2010 hasta la fecha de presentación de la demanda, así como el pago de indemnización complementaria que «se salga a deber desde tal presentación hasta la sentencia que decida el proceso, sin perjuicio que dicha sentencia determine un valor a cancelar por la permanencia definitiva y hacia el futuro de las servidumbres objeto de esta demanda».
Como fundamentos fácticos en que hace consistir sus pretensiones se presentan los que la Sala resume de la siguiente manera: Señalan que son propietarios del predio El Llanito, identificado con el F.M.I. 070-178832 de la ORIP de Tunja, ubicado en el municipio de Villa de Leyva, vereda Monquirá, sobre el cual cruzan 2 servidumbres “reales”, soportadas por el predio sirviente, diferentes pero que sirven materialmente la una a la otra, así: i) Un poste de cemento de cinco metros de altura aproximadamente, ubicado “en el mejor terreno de la finca”, utilizado para soportar cables de energía eléctrica domiciliaria para residencias ubicadas en las veredas colindantes al fundo.
Sostiene que se trata de una servidumbre continua, aparente, pasiva y de hecho, la cual no aparece inscrita en el F.M.I. 070-178832, es decir que no es legal ni convencional ii) Un cableado aéreo de conducción de energía electrónica domiciliaria, sostenidas por el poste en mención, que con 4 cuerdas atraviesa el predio, constituyéndose en una servidumbre aérea, de interés público, continua, aparente, pasiva y de hecho, esto último por no aparecer inscrita en el folio de matrícula aludido, correspondiente al predio sirviente.
Afirman que la variación de las servidumbres es la propuesta en el peritazgo arrimado el plenario. Explican que el área ocupada por el poste en las servidumbres, tanto terrestre como aérea se increpan por el perjuicio que constituyen, al estar clavados en la 2 mitad del predio, en su mejor zona, lo cual, por demás, afecta y desvaloriza su propiedad, pues envilece el predio y lo inhabilita para una construcción de altura.
La mentada circunstancia ha impedido llevar a cabo negociaciones sobre el predio en tres ocasiones. Finalmente, relató que el predio sirviente se ha depreciado con la imposición de las servidumbres. Además, nunca se hizo el pago previo de los perjuicios como lo ordena la ley 56 de 1981, el Decreto Reglamentario 2580 de 1985 y el artículo 376 del Código General. del Proceso EL TRÁMITE: El JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO de TUNJA, mediante auto de 28 de julio de 2022, admitió el libelo introductorio y, con ello, ordenó la notificación de la demandada.
LA RÉPLICA A LA DEMANDA La demandada EBSA S.A. E.S.P., mediante apoderado judicial, contestó el libelo introductorio y se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Como excepciones de mérito propuso la de prescripción extintiva para el reclamo de perjuicios y la que denominó como genérica. Al efecto, sostuvo que la red de energía ha funcionado de manera continua, pública y pacífica, desde hace más de diez (10) años y que la imposición de facto de la servidumbre, si bien generaba el pago de una indemnización económica, esto debía reclamarse en oportunidad.
Explicó que los demandantes adquirieron el fundo el 16 de septiembre de 2010, cuando ya existía la servidumbre y que el término para pretender la indemnización no revivió en la fecha de adquisición del predio. En cuanto a los hechos, indicó no es cierto que en el predio objeto de debate existan dos redes eléctricas, pues solo existe una sola red en forma de “V” invertida, la cual ya existía al momento en que fue adquirido el predio por los demandantes.
Adujo que en el peritazgo aportado no se hizo referencia alguna a la variación de la servidumbre y que, de acuerdo con la prueba pericial arrimada, se da cuenta que el predio no ha sufrido desvalorización. 3 LA DECISIÓN APELADA Mediante sentencia del 29 de mayo de 2023, el JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE TUNJA cerró el asunto en sede de primera instancia. Como resultado del juicio, en su orden, resolvió: i) Declarar infundada la excepción de prescripción extintiva; ii) negar las pretensiones de la demanda, iii) declarar que el inmueble «El Llanito» no está obligado a soportar la servidumbre legal de energía eléctrica a favor de la EBSA y en consecuencia, iv) ordenar a la EBSA trasladar en un término no mayor a seis meses el poste ubicado en el predio y trasladarlo fuera del área perteneciente a este.
Finalmente, v) ordenó el levantamiento de la medida cautelar de inscripción de la demanda. vi) No hubo condena en costas. Luego de referirse a los presupuestos procesales, indica que los mismos se encuentran cumplidos en el presente trámite, citando en seguida el artículo 376 del C.G.P. para indicar, quienes deben ser citados al proceso de servidumbre, explica sus clases y el procedimiento establecido.
Indica que las servidumbres de energía eléctrica son impuestas por la ley, siendo de interés público, además que los propietarios no pueden oponerse. Después de citar la legislación aplicable a la servidumbre eléctrica, afirma que el demandante adquirió el predio por dación en pago, a lo cual se le debe aplicar la normatividad de la compraventa, citando al efecto, el artículo 1886 del Código Civil.
Afirma que el comprador debe verificar las condiciones del predio, sin embargo, en este caso, el demandante lo recibió como estaba, afirmando que la servidumbre no afectada la explotación del fundo El Llanito. Indica que el accionante, debió haber verificado la existencia del poste y el cableado al momento de aceptar la dación en pago, sin que ello, pueda comportar un impedimento en solicitar la modificación de la servidumbre.
Refiere lo expuesto por el testigo Euclides Pineda y María Sáenz, para indicar que ambos dijeron que el predio estaba “enmatonado”, el poste estaba antes que el demandante lo adquiriera. El demandante cuenta la existencia del poste, porque lo adquirió en el 2010, y solo hasta el 2021, le interpuso la solicitud a la EBSA de la modificación del poste.
Sostiene que el dictamen pericial allegado por el extremo demandante no puede ser valorado, dado que el perito quien lo elaboró no asistió a la audiencia, además de presentar inconsistencias, por cuanto, allí quedó consignado que el predio tiene 5.127 metros, sin embargo, en la Escritura Pública 2176, se lee que son 29.479 mts2, y que la distancia de la línea o cuerda actual sobre el predio El Llanito, es de 237.73, lo que no es concreto, ya que el perito señaló que solo es 4 114,98 mts2 aproximadamente 115 mts2.
Tampoco menciona que existe otra cuerda que también atraviesa el sector pequeño, formando una “V”, este hecho también es relevante, no más indica esta perito el voltaje de esa línea, nos dice que la altura actual del poste es de 5 metros, pero la altura es de 8 metros también se refiere a la zona de seguridad en el caso de redes de baja tensión diciendo que es de 14.5 metros, lo que no es cierto, según el dictamen allegado por la EBSA, que señala que según la RATIE, son de 3 metros la franja de ancho.
La perito que elaboró el dictamen pericial de la parte demandante, toma para esta zona de seguridad, como si fuera una línea de mediana tensión, y no es correcto, ya que una línea de baja tensión. Tampoco indicó si con las condiciones técnicas es posible el traslado o reubicación del poste y por cual costado, le resta credibilidad cuando señala que no realizó visita al inmueble, dado que lo hizo a través de delegados sin indicar sus nombres como lo exige el artículo 226 del C.G.P., tampoco indicó los factores reales de los ítems que indica, contrario a lo señalado en el peritaje de la EBSA, que señala unos valores, con los factores de traslado que mide la afectación en términos de infraestructura, por ende, no se puede tener en cuenta el dictamen.
Teniendo en cuenta el numeral 4° artículo 281 del C.G.P., en la contestación allega la contestación a un derecho de petición de la EBSA, donde le contestan que es posible dar traslado al poste dadas las condiciones técnicas, igualmente el juzgado observa que ese traslado aunque tiene unos costos, la EBSA está en disposición de trasladar el poste por fuera del área del predio El Llanito, para que transcurra por el predio antiguo al predio a Gachantiva, por ende, debe tenerse en cuenta ese hecho para dictar sentencia, debiendo ordenar hacer el movimiento del poste, plazo 6 meses, la demandada tampoco lo dijo, por ende, debía variar la servidumbre.
RECURSO DE APELACIÓN En contraposición a la postura asumida por la primera instancia, la parte demandante y demandada exhibieron su disenso a través del recurso de apelación, el cual sustentaron bajo las premisas fácticas y jurídicas que se proceden a enunciar y que concentran los reparos a la sentencia, presentados en primera instancia que, seguidamente, fueron efectivamente sustentados en sede de segundo grado.
DE LA PARTE DEMANDANTE Solo apeló lo relativo a la negativa de las pretensiones indemnizatorias, para lo cual señaló que la suma reclamada en la demanda es razonada, 5 proveniente de la experticia allegada y «aunque la cifra esgrimada [sic] por la pasiva procesal es muy inferior a la nuestra, está demostrando y aceptando que se adeuda una indemnización, que comprende como aquella el daño emergente y el lucro cesante, previstos en los artículos 1612 a 1616 del Código Civil».
De otro lado, sostuvo que exonerar a la demandada de pagar los perjuicios sería aprobar tácitamente su enriquecimiento sin causa. DE LA PARTE DEMANDADA Señaló que la decisión del despacho de declarar que el predio El Llanito no está obligado a soportar la servidumbre es incongruente con lo reclamado, pues la parte en el escrito de demanda no solicitó tal aspecto, en la medida que lo peticionado fue la variación de la servidumbre, de manera que el juzgado se pronunció sobre lo no pedido, es decir en forma extra petita.
A tono con lo dicho, expuso que esa determinación es abiertamente incongruente con el numeral segundo de la providencia, pues si no prosperaba ninguna de las pretensiones, no resultaba procedente que a continuación se realizaran declaraciones en favor del demandante y mucho menos plantear condenas en contra de la demandada. Lo mismo señaló para la resolución cuarta de la sentencia, pues arguyó que tal determinación no tiene un referente en el proceso o en la considerativa de la sentencia, que permita establecer los aspectos técnicos del traslado, ni las razones de conveniencia, por lo que la orden de traslado resulta genérica y abstracta.
En esta dirección expuso que «La manifestación del Despacho en el punto resolutivo seis, para apoyar la no condena en costas: “Sin condena en costas, pues si bien no prosperan las pretensiones de la demanda la parte demandada no se opone al traslado del posta ni la variación de las líneas fuera del inmueble El Llanito” (…) no tiene soporte en ninguna de las actuaciones surtidas en el proceso y, reitero, EBSA desde la contestación de la demanda se opuso a la modificación de la servidumbre».
Finalmente, aseguró que el despacho de primer grado no efectuó un análisis de la excepción de prescripción extintiva, para llegar a la conclusión de que la misma era infundada. En punto de este reparo, expuso que el medio exceptivo se planteó teniendo en cuenta que la red que pasa por la propiedad de los demandantes se construyó hace más de diez años; esto sin contar que la indemnización se solicita desde el año 2010, pero la demanda se radicó 12 años después. 6 III.
PROBLEMAS JURÍDICO Para la Sala de decisión, las censuras que plantean los recurrentes conllevan a plantear los siguientes problemas jurídicos: ¿Con las declaraciones contenidas en los numerales 3 y 4 de la sentencia apelada, el JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE TUNJA incurrió en un fallo extra petita? ¿Hay lugar a la imposición de indemnización en favor de la parte demandante por el traslado de la servidumbre? ¿Es viable acceder a la declaratoria de excepción de prescripción extintiva reclamada por la EBSA? IV.
CONSIDERACIONES
1. ANÁLISIS DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES De conformidad con lo dispuesto en el artículo 132 del C.G.P., corresponde a la colegiatura adentrarse en el estudio de los presupuestos procesales, los que constituyen condiciones meramente formales que permiten el desarrollo adecuado de la actuación y la posibilidad que se pueda culminar el litigio con sentencia de fondo.
En tal sentido, la Sala los encuentra acreditados1, motivo por el cual se puede emitir pronunciamiento de fondo. En efecto, se encuentra que esta Sala especializada tiene jurisdicción y competencia para definir el asunto, conforme lo establecido en el numeral 3 del artículo 32 del C.G.P. Si bien en el presente se determina que la cuantía del proceso es menor, lo cierto es que tal circunstancia no advierte una declaratoria oficiosa de nulidad, en vista de que este factor de competencia, conforme al artículo 16 del C.G.P., fue prorrogado por el silencio de las partes.
De otro lado, se advierte la capacidad para ser parte en tanto la parte demandante se encuentra representada por personas naturales y la demandada por persona jurídica. También se encuentra acreditada la capacidad para comparecer al trámite, como quiera que los demandantes acuden por cuenta propia y la empresa convocada a través de su representante.
Finalmente, el requisito de demanda en forma se encuentra acreditado, pues la demanda fue subsanada en tiempo y su idoneidad predicó la admisión del 1 Sobre estos requisitos ver Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC592-2022. M.P. 7 libelo, aspecto este que no fue rebatido a través de los mecanismos procesales establecidos en la codificación procesal civil.
En lo que toca al requisito de la conciliación extrajudicial, se aprecia que aunque no reposa el cumplimiento de dicho requisito, pues la constancia de no acuerdo aportada a la causa, emitida por el Centro de Conciliación de la Inspección General de Policía, se hizo respecto de la pretensión de extinción de servidumbre, lo cual no se corresponde con el tipo de proceso aquí iniciado, la Sala advierte que tal circunstancia no constituye un motivo de invalidación de la actuación, ni denegación de las pretensiones.
Ello, por cuanto, como ha dicho la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: «La falta de agotamiento de ese mecanismo estructurada como causal de rechazo de la demanda tiene como propósito desjudicializar y descongestionar judicialmente los litigios para hacer más eficaz la tutela judicial efectiva, obligando al interesado a procurar una solución pronta, reconstructora del tejido social y no contenciosa; mas no despojarlo del derecho que presuntamente le asiste y reclama.
Lo argumentado en esta defensa, conforme a la jurisprudencia constitucional de esta Corporación no constituye irregularidad procesal, tampoco afecta el presupuesto de demanda en forma ni puede ser soporte para desestimar las súplicas, pues tal deficiencia debe advertirse por el juez al momento de hacerse la calificación formal del libelo introductorio y conlleva al rechazo de la demanda; o en su defecto, debe ser exigida por el opositor al contestar proponiendo la excepción previa respectiva, pero si en estas oportunidades se guarda silencio, tal anomalía queda saneada, sobre todo cuando en el trámite del juicio existen otros escenarios en los cuales se debe y puede agotar la conciliación entre los contendientes»2 Finalmente, en cuanto al presupuesto de caducidad, no se advierte en el ordenamiento jurídico norma que estatuya este tipo de fenómeno para el proceso incoado.
2. ANÁLISIS DE LOS PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA ESTIMATORIA DE FONDO. La Sala estima que se encuentran dados los presupuestos de la sentencia de estimatoria de fondo, como son la legitimación en la causa por activa y por pasiva, así como el interés jurídico para obrar. Ello, puesto que quien reclama la acción es el titular de la acción, por ser dueño del predio sobre el cual reposa la 2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC5885-2016. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. Asimismo, ver 2 CSJ Civil sentencia de 10 de noviembre de 2006, exp. 2006-00186-01, 9 de febrero de 2007, exp. 2006-00250-01, 16 de septiembre de 2010, exp. 2010-01511-00 y 14 de diciembre de 2010, exp. 2006-0134-00. 8 supuesta servidumbre y la acción recae sobre quien tiene el dominio de dicha conexión de energía eléctrica.
Además, lo pretendido constituye una pretensión legítima de quien considera se ve afectado por la ubicación de la red de energía y, por tanto, busca la modificación del lugar de su ubicación. Acreditado el cumplimiento de los antelados requisitos, procede la Sala a resolver cada una de las censuras planteadas, para lo cual iniciará, en su orden lógico, el estudio de las críticas expuestas por el extremo demandado.
Así, se comenzará por analizar, de manera conjunta las dos primeras (de tres) quejas de la parte demandada y una vez resuelto lo anterior, resolver la única critica promovida por la parte demandante, para finalmente, desatar la última censura planteada por la demandada (tercera crítica). Este orden se impone por las circunstancias en que fue proferida la sentencia de primera instancia y porque lo que se resuelva frente a cada uno de los reproches tiene incidencia e impacto con relación al cargo siguiente.
Así, es necesario determinar si la declaración negatoria y de traslado (variación) de servidumbre se mantiene, con miras a determinar la pretensión económica de pago reclamada en tal virtud y a su vez, se hace necesario estudiar la viabilidad de la pretensión indemnizatoria, para poder efectuar un estudio del medio exceptivo, propuesto por la EBSA.
3. DE LOS CARGOS DE LA PARTE DEMANDADA. CRÍTICAS PRIMERA Y SEGUNDA (ACUMULADAS) La EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACÁ acusa tres violaciones que, en su criterio, ameritan la revocatoria de la sentencia de primer grado: 1. Incongruencia por fallo extra petita en relacionado con la orden de modificación de la servidumbre. 2. Incongruencia por falta de fundamento por ausencia de referente que establezca los aspectos técnicos para el traslado de la servidumbre. 3.
Ausencia de motivación para la denegación de la excepción de mérito de prescripción de la indemnización de perjuicios. Dada la naturaleza de los cargos y conforme lo atrás expuesto, esta Corporación estima necesario realizar un estudio conjunto de las dos primeras quejas, debido a que estas parten del mismo fundamento y a partir de lo allí resuelto, estudiar la tercera censura, relativa a ausencia de motivación para la denegación de la excepción de mérito de la prescripción de la acción indemnizatoria, pero con las precisiones hechas en el acápite anterior, es decir, después de haber estudiado la única crítica expuesta por el demandante apelante. 9 Para lo anterior, se procederá a efectuar un análisis del principio de incongruencia i) De la incongruencia de los fallos.
En su artículo 281, el Código General del Proceso establece el principio de congruencia, el cual tiene como premisa general que: «La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley».
A partir lo preceptuado en la norma, la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado sobre el particular para señalar que el principio tiene dos variables, que procedió a describir así: «1. El rompimiento de la regla de congruencia tiene dos variables. La incongruencia objetiva (extra, ultra o minima petita). Y la incongruencia fáctica: el fallo se apoya en hechos imaginados3.
En tal virtud, en tratándose de la incongruencia objetiva, el cargo debe concentrarse en establecer la identidad que debe existir entre las pretensiones, excepciones y el fallo. De tal suerte que se acoten los defectos -y se supriman los excesos. A su turno, cuando la incongruencia fáctica se presenta, producto de la invención del fallador, los hechos se excluyen junto con los efectos jurídicos que se les atribuyeron»4.
Asimismo, en decisión posterior se señaló: «A partir de esta normatividad, jurisprudencia y doctrina han establecido que el vicio de incongruencia adopta la modalidad objetiva cuando, desentendido de esos mandatos, el juez concede en exceso lo pedido sin encontrarse autorizado (ultra petita); omite resolver alguna pretensión o las excepciones de mérito propuestas, o deja de reconocer las que admiten pronunciamiento oficioso (mínima petita); o decide aspectos que no fueron materia del litigio, incluida la declaración de prescripción, nulidad relativa y/o compensación, cuya formulación es de exclusiva incumbencia de las partes (extra petita).
Por otro lado, el yerro adquiere un cariz fáctico cuando el fallador decide con apoyo en hechos que «imagina o inventa», al margen de aquellos en que los contendientes fundaron sus aspiraciones»5. Con base en lo expuesto, puede inferirse que las alegaciones de la parte apelante se entronan en atribuir al fallador de primer grado, la emisión de una 3 Cfr. Sentencia 065 de 25 de abril de 2005, expediente 014115; reiterada en fallo de 17 de junio de 2011, expediente 00591.
También: CSJ SC4116-2021. 4 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC362-2023. M.P. Francisco Ternera Barrios. 5 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC663-2024. M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque. 10 sentencia que decidió sobre aspectos que no habían sido materia del litigio, pues se cuestiona el hecho de que se hayan negado las pretensiones de la demanda, al tiempo que se terminó accediendo a variar una servidumbre de manera abstracta.
A simple vista podría descartarse la viabilidad de la censura invocada, si se tiene en cuenta que lo decidido por el juez no fue más que lo peticionado por el demandante, porque lo reclamado en la demanda fue la variación de la servidumbre y esta precisamente fue la orden que se emitió en el fallo. Sin embargo, dicha intelección no resulta adecuada, si se mira con más detenimiento la actuación judicial.
Así, importante resulta recordar que las peticiones de la demanda incoada consistieron en lo siguiente: «Previos los trámites del proceso verbal de mayor cuantía, cuyo curso es el indicado en las normas antes citadas, sírvase señor juez en sentencia que haga tránsito a cosa juzgada, decretar las siguientes o similares condenas: «Primera: Ordenar la VARIACIÓN DEL LUGAR DE LAS SERVIDUMBRES tanto la del poste surto en la mitad del predio sirviente y que sirve de sostenimiento a la segunda servidumbre o cableado eléctrico que atraviesa el fundo, así como la VARIACIÓN también de esta servidumbre aérea.
Variaciones que se especifican en los hechos de esta demanda conforme a peritazgo en tal sentido y que se adjunta.(En número de tres variaciones para la elección de la pasiva procesal). Segunda: Condenar a la demandada a pagar la indemnización moratoria debida desde el 16 de septiembre del 2010 hasta la fecha de presentación de esta demanda, por la suma de SESENTA Y CUATRO MILLONES DE PESOS ($64,000.000) y pagar la indemnización complementaria que se salga a deber desde tal presentación hasta la sentencia que decida el proceso, sin perjuicio que dicha sentencia determine un valor a cancelar por la permanencia definitiva y hacia el futuro de las servidumbres objeto de esta demanda.
Tercera: Condenar en costas a la parte demandada». Bajo la senda de lo reclamado, refulge evidente que, desde un inicio, lo que se pretendió por la parte demandante fue la modificación de la servidumbre, para lo cual se arguyeron tres formas de modificación las que, se anunció, se encontraban contenidas en el dictamen pericial. 11 Verificada la pericia arrimada a la causa, se puede apreciar que, en efecto, se propusieron tres opciones para la reubicación de la servidumbre, descritas como «opción 1»; «opción 2» y «opción 3», para lo cual se aportaron unos cuadros de coordenadas, con el sistema de referencia «MAGNA SIRGAS GAUSS KRUEGER».
Ahora bien, en el caso de marras, la conclusión a la que arribó el juzgador de primer grado, y que es materia de apelación, se contrajo a lo siguiente: «TERCERO: DECLARAR que el inmueble denominado “EL LLANITO” ubicado en la vereda Moniquirá de Villa de Leyva, identificado con FMI N° 070178832 de la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos de Tunja y de propiedad de LUIS ARTURO GUTIÉRREZ CHAVARRIA y ANGELA MARIA GUTIÉRREZ SALAZAR, no está obligado a soportar servidumbre legal de conducción de energía eléctrica, a favor de la EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE BOYACÁ S.A E.S.P NIT N° 891.800.219-1.
CUARTO: Se ORDENA a la EBSA (EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE BOYACÁ S.A E.S.P) trasladar en el término no mayor de seis (06) meses, el poste que se encuentra ubicado en el predio “EL LLANITO” que aparece en las fotografías del expediente. Trasladarlo por fuera del área del inmueble “EL LLANITO”. Para lo cual se le concede el termino de seis (06) meses, a partir de la ejecutoria de esta providencia».
Al abrigo de dicha decisión, esta colegiatura infiere que lo resuelto por el fallador de instancia, desbordó los cauces que se establecieron en el escrito iniciador, pues con la decisión contenida en el numeral tercero y cuarto del veredicto confutado, lo que hizo fue decidir como si las pretensiones propuestas, ab initio, fueran las propias de una acción negatoria de la servidumbre, esto es, como si el propietario del terreno persiguiera que se negara cualquier tipo de imposición de servidumbre alguna en su heredad, postura jamás esgrimida por los querellantes en su libelo, tipo de acción sobre la que ha dicho la jurisprudencia: «Una u otra hipótesis bien podría activar cualquiera de las acciones previstas alrededor de tal gravamen, esto es, su establecimiento o imposición (confesoria), cuyo propósito no es otro que gravar el predio sirviente; aquella que tiende a modificar la servidumbre ya existente (modificativa); la que procura poner punto final a la carga constituida (extintiva), y ahondando aun más en la normatividad que gobierna la materia, puede igualmente advertirse la existencia de la pretensión negatoria que, como su nombre lo indica, es la resistencia total que presenta el dueño del bien raíz afectado por un gravamen de hecho frente a quien, a su vez, podría aspirar a que se declare la imposición del servicio. 12 En orden a precisar el concepto y los alcances de la acción negatoria es oportuno comenzar por acotar que sus raíces se advierten ya en el Derecho romano clásico y que luego sufrió una bifurcación (actio negativa y actio negatoria), de modo que ésta última, según lo concluyen los autores, estaba enderezada a negar la existencia de la servidumbre (o el usufructo), al paso que la primera, como la confessoria, estaba orientada a su defensa.
Al parecer, la negatoria reunió una serie de acciones opuestas a esta última, que posibilitaban al propietario civil negar la existencia de derechos que limitasen su propiedad, incumbiéndole probar su derecho y las perturbaciones que lo afectaban y, al demandado, el derecho que alegaba sobre la cosa. La sentencia condenatoria del juez tenía como efectos: a) declarar la cosa libre de los pretendidos derechos; b) la reposición de la situación anterior a la perturbación realizada por el vencido, y c) obtener una caución o fianza que lo garantizara frente a futuras perturbaciones (cautio de non amplius turbando).
En la actualidad, si bien no hay texto explícito en el Código Civil que aluda inequívocamente a ella, razones lógicas, históricas y de defensa del derecho de propiedad conducen a colegir que mediante la acción negatoria el dueño de un predio defiende la integridad de su dominio frente a quienes aleguen ser titulares activos de servidumbres que lo graven, y se proyecta, no sólo, a que se declare la inexistencia de esa imposición, sino a la reintegración de la libertad del bien, vale decir a finiquitar la influencia del demandado sobre tal cosa.
Sobra destacar que incumbe al propietario demandante probar su derecho sobre la cosa y que corresponde al demandado demostrar la existencia del gravamen que alega, pues, por regla general, la propiedad se supone libre de cargas a falta de prueba en contrario»6-7. Entonces, surge diáfano que cuando se señala por un juez en una sentencia que un predio no se encuentra obligado a soportar una servidumbre, no se puede terminar ordenando su modificación, lo que entraña una auténtica contradicción, pues no puede decidirse que el bien raíz no está obligado a soportar servidumbre alguna, al paso que terminar ordenando su modificación, lo que equivale a imponer el gravamen lo cual no fue peticionado, además de que lo sentenciado va en contravía de lo que el actor señaló, en el sentido de que la servidumbre no existe legalmente, resultando paradójico que el juez termine ordenando variar una servidumbre que se aduce inexistente, sin perjuicio de lo acabado de puntualizar, en el sentido de que no se puede decir que no se está obligado a algo, pero a su vez que se está obligado a cambiar lo que no está 6 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 19 de diciembre de 2008. M.P. Pedro Octavio Munar Cadena. 7 En el mismo sentido señaló la doctrina especializada: «Existen Cuatro tipos o clases de pretensiones. La confesoria (tendente a gravar un predio con una servidumbre en favor de otro), la modificativa (que se dirige a variar la forma de prestar la servidumbre), la extintiva (que procura ponerle fin a la servidumbre legalmente impuesta) y la negatoria (que se propone obtener la declaración de que un predio no está sujeto a la servidumbre que se le quiere imponer por las vías de hecho)».
Azula Camacho, Jaime. (2019). Manual de derecho procesal. Tomo III. Procesos de conocimiento. Bogotá. Editorial Temis. p. 13 obligado a hacer. A su vez, al ordenar el juez la modificación la servidumbre, ella no se mantiene en otros linderos, sino que lo que se quiere señalar es que, por esa vía, el predio no tiene por qué resistir tal gravamen, es decir, que no lo debería tener ab initio.
Todo ello es abiertamente incoherente y, por supuesto, incongruente porque no fue lo pretendido. Así que, si el predio no se encontraba compelido a aguantar la servidumbre, lo propio sería despojarla del terreno y así fue como se materializó con el numeral cuarto de la sentencia, cuando se ordenó su traslado por «fuera del área del inmueble “EL LLANITO”».
En este caso, es indudable que cada acción, esto es modificar y negar la existencia representan un significado diferente en el mundo de las ideas, lo que impide que se entiendan como expresiones complementarias o dadas a la confusión, pues es claro que cada término contiene un aspecto volitivo claramente definido. En estas circunstancias, la Sala encuentra próspera la crítica enarbolada por la sociedad alzadista, al encontrar un desquiciamiento en punto de lo resuelto en la decisión de primer grado, de cara a lo pretendido por quien, desde los albores del proceso, solo blandió la solicitud variación de la servidumbre.
La referida circunstancia exige de la colegiatura un pronunciamiento en punto del éxito de la censura, para lo cual ha de recordarse, como de vieja data lo tiene dicho la Corte Suprema de Justicia, que en casos en donde se evidencia una disarmonía ente lo pretendido y lo decidido, lo pertinente será «remover el exceso»8. Bajo esa óptica, ante el éxito del reparo, la colegiatura encuentra necesario revocar, sin más, los numerales tercero y cuarto de la sentencia 29 de mayo de 2023, proferida por el JUZGADO SEGUNDO CIVIL CIRCUITO DE TUNJA.
Por vía de lo mencionado, esta Colegiatura también estima necesario revocar el numeral sexto de la sentencia impugnada, en la medida que allí se resolvió no condenar en costas a la parte demandante, porque «si bien no prosperaron las pretensiones de la demanda, la parte demandada no se opone al traslado del poste, ni la variación de las líneas fuera del inmueble “EL LLANITO” del poste objeto de esta controversia».
Ahora bien, la mentada determinación impondría correlativamente la condena en costas a la demandante apelante. Sin embargo, la colegiatura advierte que ello solo se podrá determinar al momento de estudiar la viabilidad 8 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 28 de noviembre de 2001. M.P. Manuel Ardila Velásquez.
Reiterada en SC663-2024. 14 o no de la pretensión indemnizatoria reclamada por la demandante, pues en el eventual caso de que se acceda a lo pretendido, deberá darse aplicación a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 365 que señala: «En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión» Decantado a lo anterior y siguiendo la estructura lógica de los cargos propuestos, correspondería analizar lo pertinente de cara a la crítica presentada por la EBSA en punto de la negativa a acceder a la excepción de prescripción extintiva.
Sin embargo, dado que el fallador de primera instancia no solo resolvió proveer sobre el medio exceptivo de forma desfavorable, sino también denegar las pretensiones de la demanda, entre las cuales se encuentra la pretensión indemnizatoria, incumbe analizar lo reprochado en torno a la negativa de la prestación económica reclamada, de manera tal que de no prosperar esta, por sustracción de la materia se tornará innecesario lo relativo al tema de la prescripción extintiva.
Sería contrario a las reglas de la lógica que se diga que el demandante, de entrada, por su propia individualidad y propio derecho (sin tener en cuenta la prescripción), no tiene derecho a la reclamación económica y que, al mismo tiempo, la EBSA tiene el derecho a reclamar su extinción, pues es evidente que no se puede privar a alguien de algo que no tiene o que no existe.
En este orden, compete estudiar el cargo propuesto por el demandante.
4. DEL CARGO DE LA PARTE DEMANDANTE. CRÍTICA ÚNICA ÁNGELA MARÍA GUTIÉRREZ SALAZAR y LUIS ARTURO GUTIÉRREZ CHAVARRÍA concurrieron al trámite a impugnar lo relativo a la negativa de la indemnización reclamada. i) De la adición de providencias. Al respecto, lo primero que se puede apreciar es que, si bien el juzgador de primer orden resolvió negar las pretensiones de la demanda, ninguna referencia hizo sobre la negativa de la indemnización pretendida por la parte demandante.
Bajo ese entendido, lo procedente era, entonces, concurrir, a voces del artículo 287 del C.G.P., a reclamar la adición de la sentencia de primer grado. Lo cual no acaeció. No obstante, estima la colegiatura que dicho aspecto no 15 constituye una camisa de fuerza para que se estudie de fondo la cuestión debatida, pues la misma normativa en comento dispone: «ARTÍCULO 287.
ADICIÓN. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad. El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria».
Sobre esta temática se ha dicho por la doctrina especializada: «El ad quem sólo puede devolver el proceso para que el inferior dicte sentencia complementaria en los dos casos anteriores; si el punto de la litis no desatado es otro, por ejemplo una parte de las pretensiones de la demanda, se siguen las nociones generales sobre apelación y, en caso de que la parte perjudicada haya apelado, el fallo de segunda instancia resolverá lo pertinente sin necesidad de devolver el proceso al inferior»9.
Entonces, como quiera que la parte apelante manifestó su desacuerdo con lo decidido respecto del recurso de la indemnización de perjuicios, se entrará a resolver lo pertinente, para lo cual, de entrada, se denota la ausencia de prosperidad en la censura planteada. En orden resolver lo que corresponde, esta colegiatura advierte que, aunque lo pretendido por los demandantes se estructuró en una sola pretensión, lo cierto es que de la reclamación segunda de la demanda despuntan dos conceptos indemnizatorios diferentes.
Para tal fin, oportuno resulta citar nuevamente lo deprecado por el extremo activo: «Segunda: Condenar a la demandada a pagar la indemnización moratoria debida desde el 16 de septiembre del 2010 hasta la fecha de presentación de esta demanda, por la suma de SESENTA Y CUATRO MILLONES DE PESOS ($64,000.000) y pagar la indemnización complementaria que se salga a deber desde tal presentación hasta la sentencia que decida el proceso, sin perjuicio que dicha 9 López Blanco, Hernán Fabio (2024).
Código General del Proceso. Parte General. Bogotá. Editorial Tirant To Blanch. p. 644. 16 sentencia determine un valor a cancelar por la permanencia definitiva y hacia el futuro de las servidumbres objeto de esta demanda». De lo reseñado surge evidente que el demandante pretende el pago de dos tipos de indemnización, esto es el i) pago de la indemnización moratoria; que se reclama en dos épocas: desde el 16 de septiembre de 2010 hasta la fecha de presentación de la demanda y desde la presentación de la demanda hasta la sentencia que defina el proceso y ii) pago por permanencia definitiva y hacia el futuro de las servidumbres objeto de la demanda. ii) Resolución de la pretensión de pago de la indemnización moratoria.
Examinada la cuestión que pretende enarbolar el demandante en punto del reclamo de indemnización moratoria, esta Corporación advierte que las súplicas del actor no se encuentran llamadas a prosperar. La indemnización de perjuicios que reclama la parte demandante tiene su génesis en el artículo 1613 del C.C., que preceptúa: «ARTICULO 1613.
INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS. La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente». Acerca del concepto de este tipo de indemnización se ha pronunciado la doctrina especializada.
Así, el tratadista Guillermo Ospina Fernández ha señalado que la indemnización moratoria es de esta clase, «cuando corresponden únicamente a los perjuicios ocasionados por la mora, esto es, por el retardo culpable del deudor. Por tanto, en el cómputo del valor de esta indemnización no entra el de la prestación debida, sino que aquel se reduce a la estimación del daño que haya experimentado el acreedor por no habérsele satisfecho su crédito oportunamente»10.
El autor Jorge Iván Ledesma Gil ha señalado que la indemnización de perjuicios moratoria consiste «en el derecho que tiene el acreedor para solicitar un equivalente en dinero al o que había valido el cumplimiento oportuno de la obligación»11. 10 Ospina Fernández, Guillermo. (2019). Régimen General de las obligaciones. 6ª Reim. 8ª Ed. Bogotá. Editorial Temis S.A. Página 93. 11 Ledesma Gil, Jorge Iván. (2014).
Teoría General de las Obligaciones. Medellín. Unaula. p. 509 17 A su turno, el tratadista Fernando Hinestrosa señaló que los intereses moratorios «(…) cumplen la función de resarcimiento tarifado o indemnización de los perjuicios que se presumen padece el acreedor por no tener consigo el dinero en la oportunidad debida, presunción iures et de iure de la producción de un quebranto por la sola mora del deudor, lo que no obsta para que el acreedor pueda optar por la pretensión de resarcimiento ordinario, caso en el cual tendrá que probar el monto del perjuicio sufrido»12.
Por su parte, los elementos para la definición de la indemnización moratoria se concentran en los artículos 1616 y 1617 del Código Civil que disponen: «ARTICULO 1616. RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR EN LA CAUSACIÓN DE PERJUICIOS. Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.
La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios. Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.
ARTÍCULO 1617. INDEMNIZACIÓN POR MORA EN OBLIGACIONES DE DINERO. Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes: 1a.) Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos.
El interés legal se fija en seis por ciento anual. 2a.) El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del retardo. 3a.) Los intereses atrasados no producen interés. 4a.) La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas». Sabido es que la pretensión indemnizatoria moratoria descansa sobre el retardo de quien se encuentra compelido a ejecutar una obligación, por lo que corresponde en este caso determinar si es posible predicar la existencia de los elementos necesarios, para la constitución de la indemnización. Hinestrosa, Fernando.
(2007). Teoría de las Obligaciones. Concepto, estructura, vicisitudes. Bogotá. Universidad Externado. p109 12 18 Así, este colegiado estima que se lo que busca reclamar por quien concurre al ruego es una pretensión de tipo económico, pues la mora que se acusa nace del valor que por concepto de indemnización ha dejado de pagar la EBSA a los dueños del predio El Llanito, debido a la servidumbre impuesta.
En este sentido, las reglas aplicables son las del artículo 1617 del C.C. Como quiera que la indemnización moratoria nace de la necesidad de la existencia de una prestación dineraria que no se ha cancelado, pues recuérdese que el alegato sobre el cual gravita la pretensión, es el pago por el valor de la indemnización que por la constitución de la servidumbre debía cancelar la EBSA, correspondiendo determinar si de dan los elementos para entender que si en relación con los señores ÁNGELA MARÍA GUTIÉRREZ SALAZAR y LUIS ARTURO GUTIÉRREZ CHAVARRÍA, se predica una obligación no cancelada en su favor para que se desencadene la mora.
Al respecto, esta Corporación estima que en el caso de marras no es posible advertir la presencia de un elemento objetivo, que permita entender que se está en presencia de una mora en el pago de una obligación. La imposición de servidumbres de prestación de energía correlativamente conlleva el pago de una prestación de orden económico, conforme se desprende lo estatuido en el numeral 2 del artículo 27 de la Ley 56 de 1981.
Para ello, se ha adjudicado tal facultad a la entidad de derecho público, que haya adoptado el respectivo proyecto y ordenado su ejecución, promover en calidad de demandante los procesos que sean necesarios para hacer efectivo el gravamen de servidumbre de conducción de energía eléctrica (Ley 56 de 1981). Asimismo, dicha facultad se ofrece a las empresas que prestan servicios públicos, entre las cuales pueden ubicarse las empresas privadas como para este caso es la EBSA13 (Ley 142 de 1994).
De lo anotado se puede inferir que para que se abra campo el reclamo indemnizatorio y con ello la correlativa sanción por mora, debe estarse en presencia de una obligación insatisfecha, pendiente de pago. En este caso, como ya se dijo, tal indemnización es del tipo dinerario por así disponerlo la ley. Así pues, saltan a la vista fundados argumentos para indicar que en el sub examine, no es posible predicar la existencia de una obligación indemnizatoria pendiente de pago, como requisito previo para el reclamo de la indemnización moratoria. 13 Al respecto, ver: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja.
Sala Civil Familia. Auto del 03 de junio de 2022. Exp. 2022-0314. M.P. Bernardo Arturo Rodríguez Sánchez. 19 En primer lugar, en el presente caso se dijo por el fallador de primera instancia, que la constitución de la servidumbre se había hecho de manera voluntaria, pues indicó que «en este caso se puede afirmar que se trata de una servidumbre de hecho, pues se tiene noticia de que los primitivos propietarios del bien, los señores Armando López, María Sáenz de Pineda, Alcides Sáenz López, Antonio, María Saenz López, Hilda Sáenz de Ávila, Ramiro Sáenz López y Raquelina Sáenz López constituyeron la servidumbre de forma voluntaria, es decir ellos nunca manifestaron su desacuerdo con esta instalación del poste de la trazado de la línea de conducción de energía, por lo tanto el juzgado considera que hubo consentimiento como dueños del predio para la instalación del poste que sostiene la instalación de servicios de energía».
La referida conclusión, valga señalar, no fue rebatida en sede de apelación. Partiendo, en un juicio hipotético, de que la prenotada premisa resulta acertada, valdría la pena preguntarse si la constitución de una servidumbre voluntaria genera per se, el pago de una indemnización. Sobre el particular, el artículo 937 del C.C., señala que «cada cual podrá sujetar su predio a las servidumbres que quiera, y adquirirlas sobre los predios vecinos, con la voluntad de sus dueños, con tal que no se dañe con ellas el orden público, ni se contravenga a las leyes.
Las servidumbres de esta especie pueden también adquirirse por sentencia de juez, en los casos previstos por las leyes». De la lectura de la anterior normativa, podría inferirse que la constitución de servidumbres voluntarias no exige, per se, el pago de una indemnización, en la medida que su constitución parte de un acuerdo de voluntades, de manera pues que siempre este que no contravenga normas de orden público ni la ley, podría deprecarse la existencia de un vicio en su constitución. Si en el presente caso, como lo precisó el despacho de primera instancia, se reconoció la existencia de una servidumbre voluntaria, en manos de los preliminares dueños y no se estableció una carga prestación a cargo de la demandada, no resulta posible inferir que la EBSA tiene pendiente a su cargo el pago de una indemnización, en favor de los otrora propietarios del predio El Llanito y, de suyo, una suerte de carga indemnizatoria traslada o transmitida al vigente dueño de la heredad.
Claro, lo antelado tampoco puede conllevar a determinar que, en materia de la servidumbre voluntaria, se eliminó cualquier carga prestacional entre los constituyentes de la servidumbre y que esta resultara ser gratuita por ese mero hecho, pues no hay prueba que respalde una inferencia de tal calado. Lo que se quiere significar por este colegiado, es que, para el asunto particular, no reposa evidencia que determine el deber que tenía la EBSA de pagar los dineros por la constitución de la servidumbre de energía que, «de común acuerdo», erigió con los 20 antiguos condueños del predio El Llanito, lo cual, insístase, no implica, por descarte y consecuencia, que se establezca que el posible acuerdo negocial al que se hubiere arribado era de carácter gratuito.
Ahora, si de tajo se eliminaran las afirmaciones del juzgador de primer orden, en cuanto a la existencia de una servidumbre voluntaria, el resultado al que se arriba sería exactamente el mismo, pues lo cierto es que en el decurso del proceso tampoco se demostró cuál es la suma líquida de dinero que se adeudaba, como para de ahí concurrir al litigio en busca de una pretensión indemnizatoria por la mora reclamada, porque la mora no parte de una suma hipotética sino no de una cierta, pero impagada.
Todo lo señalado se enuncia con el único fin de ejemplificar que, bajo lo dicho por el despacho de primera instancia y que no fue rebatido por el apelante y aun eliminado dicho aspecto, no resulta posible extractar la existencia de una obligación indemnizatoria de tipo económico que permita determinar, por esa vía, que existe el deber de pagar una indemnización moratoria, pues recuérdese que «la mora en el pago solo llega a producirse cuando existe en firme una suma líquida»14.
Sobre el particular, conviene recordar la postura esgrimida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia: «Esta Corte ha establecido que la constitución en mora, respecto de una suma dineraria, parte de la base de que haya una obligación cierta e indiscutida. Al efecto, en CSJ SC 27 ago. 1930 argumentó que «la mora en el pago solo llega a producirse cuando existe en firme una suma líquida, a cargo del deudor» (G. J. T. XXXVIII, pág. 128), postura reiterada varias décadas después en SC 10 jul. 1995, rad. 4540 dado que allí enfatizó que «la mora, si la obligación es dineraria supone, necesariamente, que se encuentre plenamente determinada, es decir que con certeza se halle establecido cuál es su monto, asunto éste sobre el cual, desde antiguo tiene dicho la Corte que "la mora en el pago solo llega a producirse cuando exista en firme una suma líquida».
Años más tarde, en CSJ SC 3 nov. 2010, rad. 2000-03315 01, reiterada en CSJ SC14 dic. 2011, rad. 2001 01489 01, se afianzó esa tesis, pues allí se indicó que, «(…) la constitución en mora supone la existencia cierta e indiscutida de la respectiva obligación, lo cual no puede predicarse cuando, para la época de las facturas, se controvertían sus elementos, en concreto, el quantum de la misma.
De ahí que la Corte tiene explicado que la “mora en el pago solo llega a producirse cuando existe en firme una suma líquida”15, proyectada, obviamente, como es natural entenderlo, a la fecha 14 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia 03 de noviembre de 2010. M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar. 15 Sentencia SC 063 10 jul. 1995 (CCXXXVII-72), reiteró doctrina anterior. 21 de notificación de la demanda, según el artículo 90, inciso 2º del Código de Procedimiento Civil, en los casos en que no ha mediado reconvención judicial previa o se establece que no se trata de una mora automática»16.
Puestas en tal dimensión las cosas, es claro para esta Corporación que dado que la pretensión indemnizatoria moratoria se predica sobre una suma de dinero líquida, entendida esta como el valor de la indemnización que se adeuda por la EBSA, no es posible reconocer dicha reclamación, en la medida que no se demostró cuál es la suma de dinero adeudada, precisamente porque, como se señaló, ni siquiera fue posible establecer si a cargo de la EBSA reposaba el deber de pagar dinero alguno por los postes de luz ubicados en el predio El Llanito.
Como si esto no bastara, mírese que en el presente caso la desorientación de la parte demandante se asienta con mayor solidez, cuando se conjuga lo reclamado el en escrito iniciador con lo manifestado en el recurso de apelación, puntualmente cuando el actor señaló: «La suma allí planteada es la estimación razonada y concluida en la prueba pericial oportunamente allegada con la demanda.
Aunque la cifra esgrimada [sic] por la pasiva procesal es muy inferior a la nuestra, está demostrando y aceptando que se adeuda una indemnización, que comprende como aquella el daño emergente y el lucro cesante, previstos en los artículos 1612 a 1616 del Código Civil». Conforme a lo señalado, esta colegiatura puede advertir que las manifestaciones sobre las cuales se erige la apelación, si bien guardan correlación con lo manifestado en los reparos expuestos ante el juzgado de primera instancia, estas se hallan descontextualizadas de la propia petición de indemnización plasmada en los albores del proceso, pues es claro que la pretensión reclamada por la parte demandante, de ninguna forma se enmarcó en la indemnización ordinaria de perjuicios, donde se incluyen los rubros de lucro cesante y daño emergente, sino una pretensión indemnizatoria surgida del retardo, a la cual le son aplicables las premisas normativas contenidas en el artículo 1617 del C.C., precisamente, porque, como se señaló, dicha mora únicamente se podría derivar del no pago de la indemnización que corresponde por la constitución de la servidumbre, la cual, en la hora del ahora, no se sabe a qué valor equivale o, peor aún, si siquiera se tiene derecho a ella.
Entonces lo que se puede advertir es la existencia es una disparidad en las reclamaciones de la parte demandante que, considera este juez plural, parten de unas vacilaciones que no son menores, pues resulta contrario a la lealtad procesal 16 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC514-2023. M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque. 22 iniciar una reclamación judicial bajo unos presupuestos fácticos y jurídicos, para luego, en el trámite de la apelación, efectuar una reinterpretación de lo peticionado y con ello blandir en juicio un nuevo derecho, situación esta que no puede ser prohijada por la Corporación, pues ello vacía la competencia que se marcó con el escrito de demanda, generando un desbalance en las cargas que asumen las partes en el proceso.
En este contexto y como reflexión final, la Sala quiere significar que la resolución del caso que aquí se predica no deviene, de ninguna manera, en una negativa al acceso a la administración de justicia del extremo activo. No. Lo que pasa es que parece que el extremo activo confunde y refunde los conceptos indemnizatorios, sobre los cuales erige su demanda, así como las formas para obtener la satisfacción de su pretensión económica, sin que en el presente caso sea posible amparar lo reclamado, en el deber de interpretación de la demanda, porque la indecisión que se marca no parte de la vaguedad del escrito inicial, sino de la confusión en el uso de los conceptos y el ejercicio de las acciones.
Por eso, conviene recordar que: «(…) tampoco hay lugar a perder de vista que dicho poder [de interpretar la demanda] encuéntrase de todos modos, supeditado a los términos y conceptos de los que el demandante se hubiere valido para exponer tanto la pretensión como la causa petendi de la misma. Por mejor decirlo, el juez, en la búsqueda del real sentido de la demanda, tiene que averiguar es por lo que su autor quería expresar por medio de ella y no por lo que él, el juez, desee ver en ese escrito.
Por tanto, la búsqueda de la que se habla sólo tiene cabida cuando el lenguaje de la demanda, sin ser indescifrable por completo, no se ajusta a la claridad y precisión indispensables en tan delicada materia” (CLXXXVIII, 139). Por supuesto, el juzgador, no puede reemplazar ni cambiar la demanda, estándole vedado “moverse ad libitum o en forma ilimitada hasta el punto de corregir desaciertos de fondo, o de resolver sobre pretensiones no propuestas, o decidir sobre hechos no invocados.
Porque en tal labor de hermenéutica no le es permitido descender hasta recrear una causa petendi o un petitum, pues de lo contrario se cercenaría el derecho de defensa de la contraparte y, por demás, el fallo resultaría incongruente.” (CCXVI, p. 520; sentencias de 26 de junio de 1986, 28 de febrero de 1992 y 23 de septiembre de 2004, S-114-2004 [7279], no publicadas oficialmente)»17.
Bajo esta tesitura, no es posible albergar, bajo la sombrilla del proceso de servidumbre, las pretensiones relativas a la indemnización de perjuicios, en la 17 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC456-2024. M.P. Martha Patricia Guzmán Álvarez. 23 forma en que lo pretende la parte demandante, tanto en el escrito de demanda (indemnización moratoria e indemnización por permanencia a futuro de la servidumbre) como en el medio de impugnación formulado (indemnización por daño emergente y lucro cesante), pues ello no solo fue algo que no se pidió ab initinio, sino porque para ello deberán seguirse los caminos procesales pertinentes18.
Por tanto, el cargo no prospera, no por la prosperidad de la excepción propuesta por la parte demandante, sino por la falta de cumplimiento de los requisitos axiológicos para la reclamación de la indemnización moratoria por sumas de dinero, como es la existencia de una cantidad líquida de dinero en firme a cargo del deudor. ii) Resolución de la pretensión de pago por permanencia definitiva y hacia el futuro de las servidumbres objeto de la demanda.
Sin estimación económica concreta. La Sala especializada observa aparte de la reclamación de la indemnización moratoria, la parte agregó un requerimiento adicional el cual dejó anotado en los siguientes términos: «(…) sin perjuicio que dicha sentencia determine un valor a cancelar por la permanencia definitiva y hacia el futuro de las servidumbres objeto de esta demanda».
Sobre el particular, bastará con decir que en el presente caso no hay lugar a la concesión de lo pretendido, dado que el requerimiento económico por la permanencia definitiva y hacia el futuro de la servidumbre se deriva de los gastos que puede ocasionar su nueva ubicación, en virtud de la petición de variación inicialmente pretendida. Así las cosas, no hay lugar conceder lo pretendido como quiera que la petición de reubicación del gravamen fue denegada, como se dejó consignado en el numeral segundo de la confutada y este aspecto no fue apelado, de manera pues que aplicando el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, no hay lugar a acceder a lo reclamado, pues es evidente que, si no había lugar a la concesión de la pretensión de variación, no hay lugar a predicar ninguna indemnización por ello.
En otras palabras, no puede predicarse una consecuencia (indemnización) sin una decisión previa (orden de variación). 18 Ya sea a través de las pretensiones de orden declarativo de responsabilidad civil, reivindicatoria ficta o pres (C.Const. Auto 1045 de 2021) o de las demás que en su leal saber y entender tenga a bien iniciar la parte demandante. 24 Lo enunciado sin dejar de precisar que las órdenes de variación no generan per se, una indemnización a favor del demandante, pues ello también puede dar lugar a restituciones, de manera pues el pago de importes será «según fuere el caso», tal y como lo regla la disposición procesal que se procede a citar: « ARTÍCULO 376.
SERVIDUMBRES. En los procesos sobre servidumbres se deberá citar a las personas que tengan derechos reales sobre los predios dominante y sirviente, de acuerdo con el certificado del registrador de instrumentos públicos que se acompañará a la demanda. Igualmente se deberá acompañar el dictamen sobre la constitución, variación o extinción de la servidumbre.
(…) Al decretarse la imposición, variación o extinción de una servidumbre, en la sentencia se fijará la suma que deba pagarse a título de indemnización o de restitución, según fuere el caso. Consignada aquella, se ordenará su entrega al demandado y el registro de la sentencia, que no producirá efectos sino luego de la inscripción». (subrayado y negrilla fuera del texto original).
Aspecto mismo sobre el que se ha pronunciado la doctrina especializada para señalar: «Si en la sentencia el juez accede a la imposición de la servidumbre, debe determinar la cuantía de la indemnización que corresponde al dueño del predio sirviente; si se trata de la extinción, debe establecer el valor de la restitución a favor del dueño del predio dominante; y si el caso es de variación de la servidumbre, debe definir si hay lugar a indemnización o restitución, según las características de la modificación»19.
Asimismo, ha señalado el profesor JAIME AZULA CAMACHO: «La determinación del monto de la indemnización o el reintegro y su consiguiente condena a pagarlos procede en favor del demandado en la impositiva, pues el demandante titular del predio pasa ser dominante y debe cancelar el valor de la zona ocupada por la servidumbre. En la extintiva, en cambio, el favorecido es el demandante, pues el demandado está obligado a reintegrar el valor de la zona que recupera.
En la modificativa es posible que se ocupe una zona mayor, y por supuesto la diferencia es cubierta por el demandante en favor del demandado, pero si es inferior, a éste le corresponde el reintegro por la extensión que recupera»20. 19 Rojas Gómez, Miguel Enrique. (2021). Lecciones de derecho procesal. Tomo 4. Procesos de conocimiento. Bogotá. Esaju. p. 410. 20Azula Camacho, Jaime.
(2019). Manual de derecho procesal. Tomo III. Procesos de conocimiento. Bogotá. Editorial Temis. p. 70. 25 Lo anterior adquiere mayor relieve cuando al estudiarse los reparos de la EBSA, atinentes a la reubicación del gravamen que fue otorgada por el JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE TUNJA, se revocaron los numerales tercero y cuarto de la sentencia de primera instancia, de manera que lo único que pervivió, teniendo en cuenta lo que se expondrá en el capítulo siguiente, fue la decisión denegatoria de las pretensiones de la demanda.
5. DEL CARGO TERCERO DE LA PARTE DEMANDADA. CENSURA POR NO REALIZACIÓN DE ANÁLISIS DE LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA. Como se advirtió en los inicios de esta providencia, era menester realizar un análisis inicial de lo pretendido en la demanda de variación de servidumbre y lo relativo a la indemnización reclamada, pues «[s]ería contrario a las reglas de la lógica que se diga que el demandante, de entrada, por su propia individualidad y propio derecho (sin tener en cuenta la prescripción), no tiene derecho a la reclamación económica y que, al mismo tiempo, la EBSA tiene el derecho a reclamar su extinción, pues es evidente que no se puede privar a alguien de algo que no tiene o que no existe».
Entonces, como quiera que se evidenció que los demandantes no reunieron los presupuestos axiológicos para la reclamación indemnizatoria moratoria, ni podían pretender el pago de sumas de dinero por la permanencia a futuro de la servidumbre por i) no haberse accedido a la pretensión de variación y mucho menos por haberse declarado la necesidad de revocar ii) los numerales tercero y cuarto de la sentencia de primer grado, esta Corporación estima que relativo a dicho reparo, la censura de la EBSA debe prosperar, pero únicamente en lo relativo a que se revoque el numeral primero de la sentencia, más no a que se acceda a declarar la excepción de prescripción extintiva, pues, itérese, si de entrada la parte demandante no tenía derecho, por su propia fuerza — asumiendo que no existe ninguna defensa sobre el particular—, a reclamar la protección de los intereses que enarboló, no podía predicarse la vocación de viabilidad del medio exceptivo, en la medida que de acceder a lo perseguido se incurriría en contradicción, al asumirse que el demandante no reúne los presupuestos para reclamar sus intereses, al tiempo que sí los reúne para que se declare la prescripción extintiva.
Esto afrenta el principio de no contradicción según el cual una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo. Precisamente, recuérdese que con fundamento en el artículo 2512 del C.C., si la prescripción es un modo de extinguir las acciones o derechos ajenos, por no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso, la premisa básica para aupar la prescripción es la existencia del derecho o la posibilidad de reclamar la acción, lo que no sucedió en este caso, como ya se advirtió. 26 Por tanto, en este caso, refulge diamantino que, por sustracción de la materia, no resulta viable declarar la vocación de éxito de la excepción de prescripción de la acción indemnizatoria, ni tampoco su ausencia de prosperidad.
El aspecto estudiado no permite que se incurra en incongruencia por parte de este fallador, pues, como ha dicho la Corte Suprema de Justicia: «Uno de estos pronunciamientos oficiosos que debe asumir el funcionario ad-quem corresponde al señalado en el artículo 282 de la obra en mención, a cuyo tenor «[e]n cualquier tipo de proceso, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda».
Otro lo constituye el análisis de los presupuestos del derecho reclamado por el demandante, sin que este proceder implique la desatención del principio de la congruencia, porque como lo tiene dicho la Corte, «[d]esde esa perspectiva si lo que pasa por alto el sentenciador es la inexistencia del derecho reclamado, no quiere decir que el fallo sea inconsonante, que sólo se da si no declara de oficio una «excepción» que forzosamente debía reconocer.
Esto es, no corresponde a un yerro in procedendo….» (CSJ SC4574 de 2015, rad. 2007-00600-02). Es decir, la resolución del derecho reclamado por el solicitante, accediendo o negando, previamente al estudio de los mecanismos de defensa propuestos o a los reparos señalados por el recurrente por vía de apelación, no comporta la conculcación del principio de congruencia, por tratarse del cumplimiento del deber de administrar justicia de que está investido todo funcionario judicial, ya de primera instancia ora de segundo grado, en desarrollo del derecho a la tutela judicial efectiva»21.
Menos aún se incurre en incongruencia cuando el pronunciamiento que se emite se deriva, extrañamente, por primera vez, en sede de segunda instancia, en aplicación de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 287 del C.G.P. 21 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC5473-2021. M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. 27 Por tanto, atendiendo a la procedencia parcial de la censura emitida por la EBSA, esta Corporación estima necesario únicamente revocar el numeral primero de la sentencia apelada, conforme a lo ya expresado. 6.
COSTAS Ante la ausencia de prosperidad del recurso de apelación de la parte demandante, esta Corporación condenará en costas de segunda instancia al extremo activo, (art. 365 C.G.P.) para lo cual se advierte que la fijación de agencias en derecho se hará en auto separado proferido por el magistrado sustanciador, conforme lo dicta el numeral 3 del artículo 366 del C.G.P. Asimismo, teniendo en cuenta la advertencia hecha líneas atrás22, dado que ninguna de las pretensiones del extremo demandante prosperó y como quiera que en primera instancia se fundó una negativa a condenar en costas a este extremo, con ocasión de unas decisiones del juez inferior — que partieron de unas facultades extra petita no conferidas al funcionario — que fueron revocadas íntegramente en esta instancia, se impone también condenar en costas de primer grado a los señores ÁNGELA MARÍA GUTIÉRREZ SALAZAR y LUIS ARTURO GUTIÉRREZ CHAVARRÍA, para lo cual se seguirá el mismo procedimiento descrito en el párrafo anterior, esto es, fijar las agencias en derecho por el magistrado sustanciador.
Así, en cuanto a este punto, se revocará el numeral sexto del proveído confutado y en su lugar se emitirá la condena pertinente. Por otro lado, la prosperidad del remedio vertical incoado por la EBSA descarta cualquier tipo de imposición de condena en costas en contra de la prestadora de servicios públicos.
7. RESUMEN DE LA DECISIÓN Y CONCLUSIONES En el caso de marras, cuatro reproches o censuras se endilgaron en contra de la sentencia de primera instancia: uno del demandante y tres del demandado. 22 Al respecto se dijo: Por vía de lo anterior, esta Colegiatura también estima necesario revocar el numeral sexto de la sentencia impugnada, en la medida que allí se resolvió no condenar en costas a la parte demandante porque «Si bien no prosperaron las pretensiones de la demanda.
La parte demandada no se opone al traslado del poste, ni la variación de las líneas fuera del inmueble “EL LLANITO” del poste objeto de esta controversia». Ahora bien, la anterior determinación impondría correlativamente la condena en costas a la demandante apelante. Sin embargo, la colegiatura advierte que ello solo se podrá determinar al momento de estudiar la viabilidad o no de la pretensión indemnizatoria reclamada por la demandante, pues en el eventual caso de que se acceda a lo pretendido deberá darse aplicación a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 365 (…)» 28 En el examen lógico de los cargos, se estimó pertinente entrar a estudiar las cuatro críticas de la siguiente manera: 1.
Críticas 1 y 2 del demandado (numeral 3 de la decisión. Estudio conjunto) 2. Critica única del demandante (numeral 4) 3. Crítica 3 del demandado (numeral 5) El anterior orden se impuso debido a la subordinación de los cargos, pues como se dijo varias líneas atrás, la viabilidad o inviabilidad de uno, ayudaba a determinar la suerte del otro.
En este estudio, la Colegiatura arribó las siguientes conclusiones 1. Debido a la extralimitación en que incurrió el JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE TUNJA, al emitir un fallo extra petita, que concedió una acción negatoria no solicitada en el libelo introductorio, se hizo necesario revocar los numerales tercero y cuarto de la sentencia confutada. 2.
Del mismo modo, se encontró que la pretensión indemnizatoria reclamada por el demandante no fue estudiada en primera instancia, lo que obligó a su análisis en sede de segundo grado, conforme al artículo 287 del C.G.P. En examen se encontró que pese a estar contenida dicha petición económica en un solo numeral del escrito de demanda, su lectura permitía establecer la existencia de dos rubros indemnizatorios diferentes.
En todo caso, ambas reclamaciones fueron negadas, de un lado, i) por verificarse la ausencia de los presupuestos axiológicos para el reclamo de la pretensión indemnizatoria del artículo 1617 del C.C., como es la inexistencia de una suma liquida de dinero y, de otro, porque el hecho de que las pretensiones de la demanda hubieran sido negadas en su totalidad, desestimaba la solicitud de que se pagará por la permanencia de la servidumbre desde ahora y hacia un futuro.
La mentada situación también impactó en el punto de la condena en costas de primer grado, debido a que lo que se encontró fue que la totalidad de las pretensiones de la demanda fueron despachadas de manera desfavorable, lo que imponía emitir condena en costas en contra del demandante apelante y, por tanto, también obligó a revocar el numeral sexto de la sentencia impugnada. 29 En este caso, debe advertirse que no se hace necesario emitir un pronunciamiento adicional para marcar la negativa de la pretensión indemnizatoria, pues ello ya se entiende ínsito en el numeral segundo del proveído censurado que decidió «NEGAR las pretensiones de la demanda». 3.
Dado que la pretensión indemnizatoria no podía prosperar por ausencia de base que soportara su reclamación, se advirtió ausencia de necesidad de declarar la viabilidad o inviabilidad del medio exceptivo, propuesto por la EBSA, relativa a ausencia de motivación para la denegación de la excepción de mérito de la prescripción de la acción indemnizatoria, a la pues de efectuarse un estudio de tal calado se hubiera generado la concepción de que el demandante no reúne los presupuestos para reclamar sus intereses económicos al tiempo que sí los reúne para que se declare la prescripción extintiva, aspecto este que derivaría en una una incorrección y vulneración del principio lógico de la no contradicción, según el cual, una cosa puede ser y no ser al mismo tiempo. 4.
Toda vez que existen aspectos que no fueron objeto de revocatoria, como lo son numerales segundo y quinto de la sentencia confutada, se impone mantenerlos incólumes. En mérito de lo expuesto, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, la SALA CIVIL FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA, V.
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR, sin pronunciamiento de reemplazo, los numerales primero, tercero, cuarto de la sentencia del (29) de mayo de dos mil veintitrés (2023), proferida por el JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE TUNJA, conforme con los motivos consignados.
SEGUNDO. REVOCAR el numeral sexto de la sentencia del (29) de mayo de dos mil veintitrés (2023), proferida por el JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE TUNJA y, en su lugar, CONDENAR EN COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA a los señores ÁNGELA MARÍA GUTIÉRREZ SALAZAR y LUIS ARTURO GUTIÉRREZ CHAVARRÍA. Las agencias en derecho se fijarán por auto separado, proferido por el magistrado sustanciador.
TERCERO: CONDENAR EN COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA a los señores ÁNGELA MARÍA GUTIÉRREZ SALAZAR y LUIS ARTURO 30 GUTIÉRREZ CHAVARRÍA. Las agencias en derecho se fijarán por el magistrado sustanciador en auto separado.
CUARTO. DECLARAR que, en sus demás aspectos, el fallo apelado permanece incólume.
QUINTO: Cumplido lo anterior y en firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones correspondientes en el sistema de gestión judicial respectivo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BERNARDO ARTURO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ Magistrado JOSÉ HORACIO TOLOSA AUNTA Magistrado MARÍA JULIA FIGUEREDO VIVAS Magistrada. Firmado Por: Bernardo Arturo Rodriguez Sanchez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Civil Familia Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Jose Horacio Tolosa Aunta Magistrado Sala 001 Civil Familia Tribunal Superior De Tunja - Boyaca 31 Maria Julia Figueredo Vivas Magistrada Sala 001 Civil Familia Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 9bf44c060612231380521cca4bb6b9d4a7bb1666232f1ae6286e508b132ef529 Documento generado en 17/05/2024 03:27:23 p. m. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica