Rad. 73001-31-05-006-2023-00313-01 MAGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE IBAGUÉ SALA TERCERA DE DECISIÓN LABORAL AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO IBAGUÉ, AGOSTO DIECISÉIS DE DOS MIL VEINTICUATRO APROBADO EN SALA DE DISCUSIÓN, SEGÚN ACTA 031 DE AGOSTO 16 DE 2024 DESCRIPCIÓN DEL PROCESO PROCESO: DEMANDANTE: DEMANDADOS: RADICADO: Ordinario de primera instancia Sandra Patricia Pérez Otavo Colpensiones y otro 73001-31-05-006-2023-00313-01 Vencido el traslado para alegaciones, establecido en el numeral primero del artículo 13 de la Ley 2213 de junio 13 de 2022, se procede a dictar sentencia, previa reseña de lo manifestado por las partes.
Colpensiones quien expuso que para la fecha en que se produjo el traslado de la actora al RAIS, la única exigencia establecida para que se entendiera materializado y válido, era que se expresara su voluntad a través del diligenciamiento del correspondiente formulario, tal como ocurrió en el presente asunto, sumado a la permanencia de la actora en el RAIS, dejando entrever que su decisión fue libre, voluntaria, informada y ratificada en el tiempo por lo que no existe causal alguna para que se declare la ineficacia del traslado; que no es razonable ni jurídica válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima teniendo en cuenta que el principio de legalidad y debido proceso no consisten solamente en posibilidades de defensa u oportunidad para interponer recursos, sino que exige además, conforme el artículo 29 constitucional, el ajuste a las normas preexistentes al acto que se juzga; que no se puede pasar por alto que durante el tiempo de afiliación al RAIS, la actora no manifestó inconformidad alguna respecto de la información que le fue brindada, coligiéndose que la afiliación se ejecutó conforme a la Ley; que en caso como el presente, la interpretación que se hace por los juzgadores del artículo 1604 del CC, hace que la responsabilidad en cabeza de los fondos se convierta en objetiva, pues no exige a la parte actora Rad. 73001-31-05-006-2023-00313-01 MAGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía aportar soporte alguno que demuestre la existencia del vicio que aduce, apreciación que quiebra la lógica de las cargas probatorias en este tipo de procesos, dado que la responsabilidad objetiva exige que la esfera de control sea exclusiva de quien causa el daño, lo cual no aplica en casos de traslado, pues los potenciales pensionados cuenta con el deber de asesorarse tal y como se señala en el artículo 4º del Decreto 2241 de 2010, norma que establece obligaciones en cabeza de los afiliados al sistema general de pensiones; que la carga dinámica de la prueba no puede aplicarse de forma genérica, sin ninguna ponderación y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso, la inversión de la carga de la prueba exige igualdad con parámetros de buena fe y lealtad procesal; aludió y citó pero además trascribió apartes de la sentencia C-086 de 2016 que trató la constitucionalidad del artículo 167 del CGP para concluir que la carga dinámica de la prueba no puede invertirse de manera arbitraria y sin consideración a aspectos particulares de cada caso debidamente individualizado; que esta demanda le parece más un mecanismo para desconocer y pasar por alto la prohibición legal contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que una situación de vicio en el consentimiento expresado por persona adulta y capaz, además ratificado durante más de 20 años de aportes al RAIS, tiempo en el que la actora contó con amplitud para retornar al régimen de prima media y no lo hizo luego se debe revocar el fallo apelado; citó y trascribió apartes de la sentencia C-1024 de 2004, la C-596 de 1997, C-789 de 2002, SU-062 de 2010 y SU130 de 2013; que las condenas impuestas afectan la sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones y pone en peligro el derecho fundamental a la seguridad social de los afiliados al RPM, tal como se indicó en sentencia T-489 de 2010; que la sentencia de primer grado está creando automáticamente y de manera injustificada y desproporcionada una obligación con efectos patrimoniales en cabeza de Colpensiones, entidad que administra los aportes de miles de pensionados y afiliados en aras de la sostenibilidad del sistema pensional, luego solicita analizar la proporcionalidad de las medidas y ponderar los bienes jurídicos en tensión para que se adopte otra medida como por ejemplo que sea la AFP quien asuma las cargas económicas o que los dineros que traslade los devuelva conforme estudio actuarial que determine que con ellos se cubre en su integridad la prestación en los términos actuariales previstos para el RPM; que en el evento que no se acceda a estas últimas medidas y en aras de evitar un mayor perjuicio al fondo pensional de Colpensiones se ruega que se ordene a la AFP reintegrar la totalidad de la cotización, esto es, recursos de la cuenta de ahorro, cuotas abonadas al fondo de garantía de pensión mínima, rendimientos, anulación de bonos pensionales, porcentaje destinado a seguros previsionales, gastos de administración, discriminando el valor que se devuelve por cada concepto; que como lo que aquí se debate tiene relación directa con el acto de afiliación o traslado entre regímenes pensionales lo cual no es un aspecto consustancial a la prestación pensional, debe aplicarse la prescripción; solicita se revoque la condena en costas impuesta en primera instancia señalando que conforme el artículo 365 del CGP, numeral 8º, hay lugar a la misma solo en la medida de su comprobación y al no estar comprobadas en este asunto, no hay lugar a imponerlas, más aún cuando Colpensiones no tuvo ninguna participación en la decisión de la actora de Rad. 73001-31-05-006-2023-00313-01 MAGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía pertenecer al RAIS y en su imposibilidad jurídica de aceptar el retorno de la accionante al RPM. Colpensiones quien expuso que para la fecha en que se produjo el traslado de la actora al RAIS, la única exigencia establecida para que se entendiera materializado y válido, era que se expresara su voluntad a través del diligenciamiento del correspondiente formulario, tal como ocurrió en el presente asunto, sumado a la permanencia de la actora en el RAIS, dejando entrever que su decisión fue libre, voluntaria, informada y ratificada en el tiempo por lo que no existe causal alguna para que se declare la ineficacia del traslado; que no es razonable ni jurídica válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima teniendo en cuenta que el principio de legalidad y debido proceso no consisten solamente en posibilidades de defensa u oportunidad para interponer recursos, sino que exige además, conforme el artículo 29 constitucional, el ajuste a las normas preexistentes al acto que se juzga; que no se puede pasar por alto que durante el tiempo de afiliación al RAIS, la actora no manifestó inconformidad alguna respecto de la información que le fue brindada, coligiéndose que la afiliación se ejecutó conforme a la Ley; que en caso como el presente, la interpretación que se hace por los juzgadores del artículo 1604 del CC, hace que la responsabilidad en cabeza de los fondos se convierta en objetiva, pues no exige a la parte actora aportar soporte alguno que demuestre la existencia del vicio que aduce, apreciación que quiebra la lógica de las cargas probatorias en este tipo de procesos, dado que la responsabilidad objetiva exige que la esfera de control sea exclusiva de quien causa el daño, lo cual no aplica en casos de traslado, pues los potenciales pensionados cuenta con el deber de asesorarse tal y como se señala en el artículo 4º del Decreto 2241 de 2010, norma que establece obligaciones en cabeza de los afiliados al sistema general de pensiones; que la carga dinámica de la prueba no puede aplicarse de forma genérica, sin ninguna ponderación y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso, la inversión de la carga de la prueba exige igualdad con parámetros de buena fe y lealtad procesal; aludió y citó pero además trascribió apartes de la sentencia C-086 de 2016 que trató la constitucionalidad del artículo 167 del CGP para concluir que la carga dinámica de la prueba no puede invertirse de manera arbitraria y sin consideración a aspectos particulares de cada caso debidamente individualizado; que esta demanda le parece más un mecanismo para desconocer y pasar por alto la prohibición legal contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que una situación de vicio en el consentimiento expresado por persona adulta y capaz, además ratificado durante más de 20 años de aportes al RAIS, tiempo en el que la actora contó con amplitud para retornar al régimen de prima media y no lo hizo luego se debe revocar el fallo apelado; citó y trascribió apartes de la sentencia C-1024 de 2004, la C-596 de 1997, C-789 de 2002, SU-062 de 2010 y SU130 de 2013; que las condenas impuestas afectan la sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones y pone en peligro el derecho fundamental a la seguridad social de los afiliados al RPM, tal como se indicó en sentencia T-489 de 2010; que la sentencia Rad. 73001-31-05-006-2023-00313-01 MAGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía de primer grado está creando automáticamente y de manera injustificada y desproporcionada una obligación con efectos patrimoniales en cabeza de Colpensiones, entidad que administra los aportes de miles de pensionados y afiliados en aras de la sostenibilidad del sistema pensional, luego solicita analizar la proporcionalidad de las medidas y ponderar los bienes jurídicos en tensión para que se adopte otra medida como por ejemplo que sea la AFP quien asuma las cargas económicas o que los dineros que traslade los devuelva conforme estudio actuarial que determine que con ellos se cubre en su integridad la prestación en los términos actuariales previstos para el RPM; que en el evento que no se acceda a estas últimas medidas y en aras de evitar un mayor perjuicio al fondo pensional de Colpensiones se ruega que se ordene a la AFP reintegrar la totalidad de la cotización, esto es, recursos de la cuenta de ahorro, cuotas abonadas al fondo de garantía de pensión mínima, rendimientos, anulación de bonos pensionales, porcentaje destinado a seguros previsionales, gastos de administración, discriminando el valor que se devuelve por cada concepto; que como lo que aquí se debate tiene relación directa con el acto de afiliación o traslado entre regímenes pensionales lo cual no es un aspecto consustancial a la prestación pensional, debe aplicarse la prescripción; solicita se revoque la condena en costas impuesta en primera instancia señalando que conforme el artículo 365 del CGP, numeral 8º, hay lugar a la misma solo en la medida de su comprobación y al no estar comprobadas en este asunto, no hay lugar a imponerlas, más aún cuando Colpensiones no tuvo ninguna participación en la decisión de la actora de pertenecer al RAIS y en su imposibilidad jurídica de aceptar el retorno de la accionante al RPM.
OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Se procede a resolver el recurso formulado por la parte demandada y la consulta que se surte en favor de esta misma respecto de la sentencia del 26 de junio de 2024, proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Ibagué. PRETENSIONES DE LA DEMANDA Peticiones declarativas Se declare la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad.
Peticiones consecuenciales: Se ordene a Porvenir S.A. trasladar los aportes y rendimientos existentes en su cuenta individual, a Colpensiones. Se ordene a Colpensiones a recibir a la accionante. Costas del proceso. Ultra y extra petita Rad. 73001-31-05-006-2023-00313-01 MAGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía FUNDAMENTOS FÁCTICOS DE LA DEMANDA Indicó lo siguiente: Nació el 13 de agosto de 1968. Inició cotización al sistema de seguridad social en pensión desde el mes de julio de 1988, a través del entonces ISS, hoy Colpensiones. Desde julio de 1988 y hasta julio de 2010 cotizó en el régimen de prima media. El 1º de agosto de este último año, se trasladó al RAIS por intermedio de Porvenir S.A. Dicho traslado estuvo precedido de gestión comercial realizada en su empresa por asesores de Porvenir S.A. quienes ofrecieron como información que el Colpensiones los dineros eran de todos los aportantes y que en cualquier momento se quedaban sin dinero, que eso era oficial y el gobierno en cualquier momento lo cerraba y que se perdía el dinero porque no era de cada afiliado, no se sabía cuánto sería lo que le iban a pagar por pensiones. En ese momento del traslado no se recibió información suficiente, completa y comprensible. Antes de que llegara a los 47 años de edad, no fue informada acerca de la posibilidad de cambiarse de régimen pensional de nuevo. El 21 de julio de 2023 se formuló petición, aclarada en fecha del 31 del mismo mes y año, solicitando proyección de su mesada a los 57 años y la respuesta que se produjo el 16 de agosto de 2023 es que contaba a esa fecha con 1624 semanas cotizadas y bajo la modalidad de retiro programado tendría una mesada pensional de $1.209.232.00. El 27 de julio de 2023 se solicitó a Colpensiones dejar sin efecto el traslado del RPM al RAIS y su regreso al primero de dichos regímenes, pero la respuesta fue negativa.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Porvenir S.A. se opuso a las peticiones; con relación a los hechos aceptó negó el 5º, 6º y 7º, no le constan el 2º, 3º y 12º, no es un hecho el 13º, los demás los aceptó; propuso las excepciones de buena fe, ausencia de requisitos legales para que se declare la nulidad o ineficacia del traslado, aceptación tácita de las condiciones del RAIS, enriquecimiento sin causa por petición de devolución de gastos de administración e indexación de aportes pensionales, y prescripción. (archivo 13, fls. 2 a 20) Colpensiones no contestó la demanda.
(archivo 15) Rad. 73001-31-05-006-2023-00313-01 MAGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía ANTECEDENTES PROCESALES: Audiencia de Conciliación, saneamiento y fijación del litigio. decisión de excepciones previas, El 26 de junio de 2024 se agotó de manera fallida la etapa de conciliación, luego se agotaron las demás etapas consagradas en el artículo 77 del CPTSS, finalizando con el decreto de pruebas.
Audiencia de trámite y juzgamiento: El mismo 26 de junio de 2024 se inició la audiencia consagrada en el artículo 80 del CPTSS, oportunidad en la que se recaudaron las siguientes pruebas: DOCUMENTALES Las aportadas con la demanda (archivo 03, fls. 15 a 66) y con su contestación. (archivo 13, fls. 21 a 159) DECLARACIÓN DE PARTE La demandante absolvió interrogatorio.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El mismo 26 de junio de 2024 se dictó sentencia en la que se declaró la ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de Porvenir S.A.; ordenó a esta AFP que en el término improrrogable de un mes contados a partir de la ejecutoria de la decisión, normalice la afiliación de la actora en el SIAFP y traslade a Colpensiones los saldos, cotizaciones, sumas adicionales, frutos e intereses, incluidos los valores descontados por gastos de administración, comisiones y aportes para la garantía de la pensión mínima, debidamente indexados; también dispuso que Porvenir S.A. entregue el detalle de aportes realizados durante la permanencia en el RAIS, que una vez se cumpla lo anterior, Colpensiones acepte el traslado de la actora al RPM sin solución de continuidad y actualice su historia laboral, declaró no probadas las excepciones propuestas, condenó en costas a Porvenir SA y dispuso la consulta de su decisión. Señaló la A quo que está demostrado que la demandante cotizó inicialmente al sistema de seguridad social en pensión a través del extinto ISS, desde el 12 de julio de 1988 hasta el 31 de julio de 2010 (archivo 025, archivo 013, fl. 57 a 60 y 020 fls. 59 a 63); se trasladó a Porvenir el 1º de agosto de 2010 según certificación expedida por Porvenir a folio 71 del archivo 013 y formulario de afiliación de archivo 03, fl. 31 y archivo 013 fl. 90; como parámetros legales se acude inicialmente a la Ley 100 de 1993 que adoptó y reguló un único Sistema Rad. 73001-31-05-006-2023-00313-01 MAGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía General de Pensiones, compuesto por dos regímenes solidarios y excluyentes pero coexistentes, a saber, Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad; que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, así como las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004 emitidas por la Corte Constitucional, concretaron dos reglas para traslado entre regímenes así: la primera para aquellas personas que al 1º de abril de 1994 no contaran con 15 años de servicios o semanas cotizadas, a quienes se les permitía el traslado una vez cada 5 años y hasta cuando les faltaren 10 o más años para alcanzar la edad de pensión; y la segunda, para aquellos afiliados con expectativas legítimas que a 1º de abril de 1994 tenían 15 años de servicios o tiempos cotizados, beneficiarios del régimen de transición, quienes pueden trasladarse en cualquier tiempo y advirtió que la actora no está en esta última situación; que el citado precepto también estableció como característica general del sistema de pensiones que la afiliación, además de ser obligatoria, debe ser voluntaria y libre, esto es, sin presiones de ninguna naturaleza, pero que además entienda los efectos del traslado que está realizando; que ese deber de información ha existido desde la misma creación de las AFP de naturaleza privada (sentencia del 9 de septiembre de 2008, radicación 31989 y muchas otras emitidas por dicha Corporación como la del 3 de septiembre de 2014, radicación 46292, la del 3 de marzo de 2021, radicación 85054 y también en el Decreto 663 de 1993, en su artículo 97.1 que actualizó el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el art. 25 de la Ley 795 de 2003, que lo adicionó, artículos 10 y 12 del decreto 120 de 1994, ley 100 de 1993 artículo 60, decreto 2551 de 2010, ley 1748 de 2014, ley 1753 de 2015 y decreto 2071 del mismo año, donde se ha señalado que las AFP tenían el deber de documentar clara y suficientemente al afiliado los efectos que acarreaba el cambio de régimen y que tales providencias, unidas a las STL 3620 del 27 de 2020, Rad. 58896 y STL 3716 del 29 de 2020 Rad. 59352, constituyen doctrina probable, conforme lo establece el artículo 4° de la ley 169 de 1896, que subrogó el 10° de la ley 153 de 1887; que de igual forma, de la jurisprudencia del órgano de cierre de la jurisdicción laboral se extrae como subregla que en cumplimiento a ese deber, las AFP deben proporcionar información al potencial afiliado de manera clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica y además, la Corte ha precisado que lo que se produce por la falta de información es la ineficacia del acto con fundamento en el art. 271 de la Ley 100 de 1993, más no la nulidad, lo que aplica para el afiliado que tenga o no un derecho consolidado, sea o no beneficiario de la transición pensional, esté o no próximo a pensionarse, aunque ha puntualizado que siempre deberán tenerse en cuenta las particularidades de cada asunto; que también, en la sentencia SL4360-2019, radicación 68852 (sentencia de instancia) resaltó que la preimpresión de advertencias y manifestaciones en el formulario, no eximen del deber de presentar al interesado la información precisa y previa a la suscripción del documento; que respecto de la inversión de la carga de la prueba en favor del Rad. 73001-31-05-006-2023-00313-01 MAGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía afiliado se ha dicho por la jurisprudencia laboral que opera en este tipo de asuntos dado que se debe tener en cuenta también lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia SU107 de 2024 que morigeró los efectos de la carga de la prueba dispuestos por el órgano de cierre de la justicia ordinaria laboral y en este último pronunciamiento flexibilizó el precedente de la otra alta Corte y dispuso concretamente que los procesos como el presente deben los operadores judiciales tener en cuenta de forma exclusiva, las reglas contenidas en la constitución política, CPTSS y CGP, lo que supone que el Juez como director de la litis debe actuar con la autonomía e independencia que le son propios, por ende, tiene que decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas pedidas por las partes y que resulten necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones; y procurar de manera oficiosa la obtención de pruebas acudiendo a las solicitadas en el artículo 101 del CGP y demás que considere necesarias y luego de ello determinar el grado de convicción que las pruebas se merecen, pero también acudir a la prueba indiciaria en los términos del artículo 242 del CGP, e invertir la carga de la prueba cuando analizando el caso concreto y la posición de las partes esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de demostrar los supuestos de hecho que sustentan las pretensiones, a pesar de los esfuerzos oficiosos desarrollados por el Juez que conoce de la causa; que lo decidido por la Corte en la citada sentencia SU debe ser aplicada a los procesos que ya estaban en curso, así como los que se inicien con posterioridad; que en este evento en los hechos 6 y 7 de la demanda se formularon negaciones indefinidas permitiéndose referirse a lo allí dicho; que Porvenir al contestar la demanda refirió que a la demandante si le había explicado previo al traslado, las ventajas y desventajas de los regímenes por lo que le incumbía demostrar probar tales situaciones fácticas, pero no cumplió con ese deber legal; no se pidió o aportó ni siquiera en forma extemporánea del o de los asesores que tuvieron contacto previo al traslado con la actora, tampoco se conoce cuáles eran los conocimientos de esos asesores, no fueron citados como testigos y se dijo que la asesoría fue suministrada verbalmente, luego la forma de probar ello era trayendo la persona que intervino en la misma, pero no se trajo; que la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL1452-2019 radicación 68852, definió las etapas de evolución del deber de información a cargo de las AFP señalando que existen tres etapas, de las cuales solo se analizara la segunda de ellas por corresponder a la vigente para la época de los hechos objeto de esta litis, definida por la Corte como el deber de información, asesoría y buen consejo que va desde la expedición de la Ley 1328 de 2009 hasta la 1748 de 2014 donde la Corte señaló que el contenido mínimo del deber de información implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes de la afiliada y los pormenores de los regímenes pensionales a fin de que el promotor o asesor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación a la afiliada acerca de lo que más le conviene o lo que le podría perjudicar; que también de conformidad con el artículo 1604 del C.C., la prueba de la diligencia y cuidado incumbe al que ha debido emplearlo, y en este tipo de asuntos, corresponde a la administradora de pensiones, a cuyo cargo estaba el deber de suministrar la información suficiente y completa al afiliado, probar acerca del impacto del cambio de régimen pensional;
Rad. 73001-31-05-006-2023-00313-01 MAGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía que como no se demostró por el fondo Porvenir haber cumplido con el deber de información que le incumbía para la época del traslado de la actora al RAIS administrado por el mismo; que también se debe tener en cuenta que para establecer ese cumplimiento del deber de información no existe tarifa legal como lo prevé el artículo 61 del CPTSS, por lo que Porvenir tenía libertad probatoria a la que refiere el artículo 51 de la misma codificación e introducir los elementos que formaran el convencimiento del Juzgado respecto de haber otorgado la debida asesoría; adicionalmente en el interrogatorio absuelto por la actora no se advierte confesión alguna y no se probó que se trate de afiliados doctos en la materia; no se encontró ningún tipo de prueba adicional para decretar de manera oficiosa haciendo uso de tal facultad en la consulta del SIAFP, pero a pesar de tal esfuerzo no se logró establecer con claridad que se daban las circunstancias narradas por Porvenir S.A. al contestar la demanda; que por ende se debe declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional y disponer su retorno al RPM administrado hoy por Colpensiones, sin solución de continuidad; que la Corte Suprema de Justicia en las sentencias ya mencionadas, ha sido clara en que los efectos de la ineficacia corresponden a la exclusión de todas las consecuencias del traslado, reiterando tal posición en sentencia SL1646 de 2024 y se permitió leer el aparte pertinente; que entonces, por tratarse de doctrina probable, el Juzgado respetuosamente se aparta en este punto del criterio sentado por la Corte Constitucional en sentencia SU107 de 2024, pues incluso manifestó dicha Corte sobre el impacto sobre la sostenibilidad financiera del sistema pensional que aparece en la Constitución Política y en el acto legislativo 01 de 2005, que se puede afectar al disponer el traslado de los aportes y rendimientos financieros, sino otros recursos diferentes, posición que ha sido asumida por el Tribunal Superior de Medellín, Sala Laboral; posición de la que se aparta el Juzgado y que por ende, deberá la AFP Porvenir S.A., trasladar a COLPENSIONES los cotizaciones, sumas adicionales, frutos e intereses, incluidos los valores descontados por gastos de administración, comisiones y aportes para la garantía de la pensión mínima, debidamente indexados, así como entregar el detalle de aportes realizados durante la permanencia en el RAIS; que los dineros devueltos deberán acreditar el número de semanas cotizadas en el Régimen de Prima Media con el IBC reportado para cada periodo, debidamente actualizado a la fecha del traslado de los recursos, conforme al artículo 113 de la Ley 100.
Además, para que el traslado se realice en debida forma y sin tropiezos para la afiliada y permita a COLPENSIONES actualizar la historia laboral, la AFP del RAIS que en la actualidad administra sus aportes, deberá normalizar la afiliación en el Sistema de Información de los Afiliados a las Administradoras de los Fondos de Pensión –SIAFP- y entregar el archivo y el detalle de aportes realizados durante la permanencia en el RAIS, conforme al art. 2.2.2.4.8 del Decreto 1833 de 2016; que frente a la excepción de prescripción, debe precisarse que, al tratarse de una ineficacia de la afiliación, conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993, para el asunto no corre el término contenido en el Código Civil para la nulidad de los contratos, ya sea absoluta o relativa, por cuanto el tema a discutir es eminentemente declarativo y lo que aquí se debatió fue la inexistencia del acto, por ausencia de los requisitos o condiciones de existencia, pues se echa de menos el suministro de información clara y Rad. 73001-31-05-006-2023-00313-01 MAGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía completa, lo que a voces de la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, rememorada en la SL 4062-2021 radicación 88322, por tratarse del establecimiento de hechos o estados jurídicos, y no al de créditos u obligaciones no se aplica la prescripción; que acorde con la sentencia SL16882019, Rad. 68838, la ineficacia de traslado por estar estrechamente ligado al derecho pensional se torna imprescriptible, sumado que al tratarse de una pretensión de carácter declarativo no aplica tal prescripción. (archivo 28, Min. 16:47 a 01:00:15) RECURSO Colpensiones señaló que si bien es cierto se indicó no se ordenó la devolución del bono pensional y el porcentaje destinado para los seguros de primas previsionales, advirtiéndose en la sentencia del 8 de septiembre de 2008, radicación 31989, se debe incluir en la orden la anulación o devolución del bono pensional, dado que la declaración de ineficacia de un afiliado del RAIS al RPM, como ya se tiene decantado si afecta la sostenibilidad financiera del sistema y pone en peligro el derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados y por tal razón es necesario dar prelación al interés general sobre el particular y adoptar las medidas pertinentes en búsqueda de protección de los recursos que soportan el sistema pensional; por ende, en caso de confirmarse el fallo objeto de recurso, se ordene a la AFP devolver además la anulación del bono pensional y la devolución del porcentaje destinado a pago de primas previsionales.
(archivo 28, Min. 01:01:17 a 01:03:13) El apoderado de Porvenir S.A. expuso que de acuerdo con lo plasmado en la sentencia SU107 de 2024, hay imposibilidad de la devolución de gastos de administración, primas y otros emolumentos como los nombrados en la parte considerativa y resolutiva del fallo; hay una reciente sentencia donde se han decidido varias acciones de tutela referentes a la ineficacia del traslado y se plasmó una postura sobre tales devoluciones por los aludidos conceptos; también en informe la Procuraduría Delegada para la Salud, Protección Social y Trabajo decente, alertó sobre una problemática derivada del precedente de la Corte Suprema de Justicia frente al cumplimiento de las órdenes que declaran la ineficacia, supone que el tiempo se retrotrae al momento del traslado entre 1993 y 2009, por ende, hay una imposibilidad material de devolver todo al momento del traslado, pues no todos los recursos de pueden devolver porque en el proceso ordinario no se vincularon a las aseguradoras o todos los fondos donde estuvo afiliada la demandante; además, la decisión ordena a la AFP devolver los gastos de administración que nunca ha tenido en su poder, en suma presentó más de 25 escenarios ordenados por un juez acerca del pago por la ineficacia de la afiliación, y de manera explicita manifiesta que en esos 25 casos se ordenó devolver emolumentos más allá de aportes y rendimientos financieros, lo cual no es posible porque se retrotrae al afiliado al momento previo del traslado por lo que solo es susceptible devolver el ahorro individual, los rendimientos y si se ha pagado, el bono pensional, no los demás conceptos; inclusive tampoco sería posible devolver los aportes voluntarios realizados por el afiliado que le implicaron beneficios Rad. 73001-31-05-006-2023-00313-01 MAGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía tributarios para efectos de declaración de renta u otros tipos de inversiones que se trata de situaciones consolidadas en el tiempo; que igualmente, hay una naturaleza de las primas de seguros y el riesgo que amparan hace que se pague mes a mes la prima para cubrir esos riesgos de invalidez y muerte, decantados en la sentencia SU330 de 2020; dicho seguro previsional contratado por la AFP del RAIS deben hacerse por mandato de la ley en forma colectiva, el pago de la prima se hace de manera obligatoria pues de no hacerse no se cubre el amparo y por ende se debe tomar una póliza; que se puede presentar un enriquecimiento sin causa justa pues el patrimonio de un sujeto sufre detrimento mientras que el otro se ve aumentado sin que exista razón objetiva para ello, por lo que tal desequilibrio se debe restablecer; que la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL1919 de 2012 refirió que a pesar del tardío reconocimiento explícito de la institución, la jurisprudencia de la Corte además, de abundante ha sido pacífica en cuanto a la ocurrencia, regulación y corrección del desequilibrio inequitativo que genera el enriquecimiento sin justa causa; cita la sentencia SL3814 de 2020 donde existe enriquecimiento; se deben dar las restituciones mutuas y hay imposibilidad de devolver gastos de administración, primas previsionales, y en forma indexada; también se debe abordar la prescripción propuesta; no se le debe condenar en costas a la AFP.
(archivo 28, Min. 01:03:21 a 01:11:34) CONSIDERACIONES Del recurso de apelación formulado por la parte demandada y la consulta que se surte en favor de esta última surgen para la Sala de conformidad con el principio de consonancia (artículo 66A del CPLSS modificado por el artículo 35 de la ley 712 de 2001), los siguientes problemas jurídicos a resolver: ¿La carga de la prueba respecto del vicio en el consentimiento está a cargo de la accionante? ¿Debe declararse la ineficacia del traslado? ¿Se encuentra la actora dentro de la prohibición consagrada en el artículo 2º de la Ley 797 de 2003? ¿La decisión de primer grado afecta la sostenibilidad del sistema financiero pensional? ¿Debe ordenarse además de los conceptos ordenados trasladar por Protección a Colpensiones, lo relativo a los rendimientos financieros y bonos pensionales? ¿Debe ordenarse la actualización de la demandante en el aplicativo SIAFP? ¿Está prescrita la ineficacia del traslado invocada por la accionante? Argumentación: Antes de desatar el recurso interpuesto y resolver la consulta, se ha de señalar que con la prueba documental allegada está probado que la demandante perteneció al régimen de prima media con prestación definida por el período del 12 Rad. 73001-31-05-006-2023-00313-01 MAGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía de julio de 1988 al 30 de julio de 2010 y se trasladó al régimen de ahorro individual a través del Fondo Porvenir S.A. el 1º de agosto de 2010. (archivo 03 fl. 31, archivo 13, fl. 71, archivo 25) El tema central objeto de la controversia sometida a consideración de esta Sala, tiene que ver con el vicio en su consentimiento que señala se presentó en razón a que el Fondo Porvenir S.A. al momento de invitarla a afiliarse al mismo y por ende, trasladarse de régimen pensional, no suministró la debida información respecto de los pro y los contra que ello le generaría frente a su expectativa de pensión. Entonces, lo que se debe examinar es si hay lugar o no a acceder a la ineficacia del traslado invocada, bajo la causal de vicio de consentimiento.
Frente al primer problema jurídico, debe ahora señalarse que la carga de la prueba en este caso, recaía sobre el fondo demandado, pues la manifestación realizada por la actora en los hechos de la demanda, respecto de no haber recibido la debida información al momento de darse su traslado de régimen, corresponde a una negación indefinida, que no exige ser probada, tal como lo prevé el inciso final del artículo 167 del CGP, trasladándose en consecuencia la carga probatoria a los Fondos demandados, quienes deben acreditar que si dieron la información debida en este caso.
Ahora bien, sobre el tema de la ineficacia del traslado por vicio en el consentimiento, ante la falta de información debida por parte del fondo que administra el régimen de ahorro individual con solidaridad, y la obligación de tal información a cargo de éste, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 22 de noviembre de 2011, dentro del radicado 33083 y con ponencia de la Magistrada, Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón, refirió: “Precisamente, la Corte en asuntos de similares características al que es objeto de estudio, al referirse a la obligación que tienen los Fondos de Pensiones de proporcionar a los afiliados una información completa, en sentencias del 9 de septiembre de 2008, radicaciones 31989 y 31314, dijo: “(…).
“Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.
“Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y Rad. 73001-31-05-006-2023-00313-01 MAGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.
“Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
“Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
“La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. “La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.
“Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. “Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.
“...” Rad. 73001-31-05-006-2023-00313-01 MAGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía “En estas condiciones el engaño, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue; de esta manera la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada.
“No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña....” El anterior criterio ha sido ratificado en sentencias posteriores como la SL17595 y SL19447 de 2017, SL 1782, 4964,4989 de 2018 y SL 1421, SL 1452, SL 688, SL 3464 de 2019 y 2611 de 2020 entre otras.
Así las cosas, examinado el expediente no obra una sola prueba que permita tener por acreditado que el Fondo Porvenir S.A., hubiera cumplido con la obligación a su cargo, como lo era, la de suministrar una información veraz, completa y comprensible a la demandante, lo que permite afirmar que la decisión adoptada por el Juez de primer grado fue acertada.
Lo anterior es compatible con lo indicado el reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional en la sentencia SU 107 de 2024, donde al referirse al deber del Juez como director del proceso judicial, en aplicación a la autonomía y la independencia que le son propios, señaló que éste para poder decidir lo que en derecho corresponde en estos asuntos frente a la falta al deber de información, puede: “329…: (i) Analizar si el afiliado conocía las consecuencias que tendría al trasladarse al RAIS, en el periodo 1993-2009.
De manera más precisa, el juez debe identificar si, en los términos del artículo 13, literal b, de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97 numeral 1- del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP comunicaron sobre: a) los riesgos que se reconocen en el RAIS; a) las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; c) las consecuencias que tendría el no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez; d) la garantía de la pensión mínima; o, e) la devolución de saldos, etc.” Y son estos últimos aspectos, esto es, los señalados en los literales a) al e), los que no se probaron en este juicio.
Rad. 73001-31-05-006-2023-00313-01 MAGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía De otro lado, en cuanto a que la accionante se encuentra en la prohibición legal para trasladarse, en virtud a lo previsto en el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, basta decir que tales temas no fue objeto de esta controversia, pero además, de haberlo sido, no requieren profundización en su estudio, debido que ante la ineficacia del traslado declarado quedan sin piso jurídico, pues ello equivale a señalar que no existió afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, de ahí que deba ser aceptado por Colpensiones en el régimen de prima media con prestación definida.
Ante la ineficacia del traslado, se debe disponer consecuencialmente el traslado de los aportes que en la cuenta de ahorro individual se encuentran a nombre de la actora, así como los rendimientos financieros que ellos hayan producido, pero también los gastos de administración, pues se reitera, ante tal ineficacia, desaparece toda razón para que tales dineros permanezcan en el fondo accionado.
Además, debe precisar la Sala que de conformidad con lo planteado entre otros pronunciamientos en la Sentencia SL1688 del 09 de mayo de 2019, con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo, los gastos de administración ordenados devolver, deberán ser pagados debidamente indexados, tal como lo dispuso el A quo. En relación con los conceptos que se ordenaron trasladar, objeto de inconformidad en el recurso formulado por Colpensiones, se tiene que la A quo en su decisión no dispuso el traslado de lo relativo a lo descontado para pago de primas previsionales debidamente indexados y devolución de bonos pensionales en caso de existir, conceptos que como lo ha señalado de manera concordante y reiterada la jurisprudencia del máximo órgano de cierre de esta jurisdicción deben ser entregados a Colpensiones como administradora del régimen de prima media con prestación definida, dada la ineficacia del traslado que se produjo en el tiempo de dicho régimen al régimen de ahorro individual con solidaridad, por ende, se habrá de adicionar el fallo de primer grado.
A este respecto debe hacerse un análisis adicional, en virtud a la sentencia SU 107, proferida en el presente año, dado que en este pronunciamiento la Corte Constitucional sobre la devolución de dineros por conceptos de gastos de administración, primas previsionales y aportes al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS. Al respecto esta Sala de Decisión en su mayoría, acogerá el precedente jurisprudencial del máximo órgano de cierre de esta Jurisdicción, que se ubica al menos desde el año 2019, esto es, hace más de cinco años de análisis de tal situación. Sobre los gastos de administración, debe señalarse que como lo señalan las AFP en su defensa, están autorizados por la Ley 100 de 1993, pero lo que dichos Rad. 73001-31-05-006-2023-00313-01 MAGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía fondos no manifiestan ni tienen en cuenta, es que está autorizada su deducción no solo para el RAIS, sino también para el RPM, así lo consagraba el artículo 20 de la citada Ley 100 de 1993, que reza: “En el régimen de prima media con prestación definida el 10.5% del ingreso base de cotización se destinará a financiar la pensión de vejez y la constitución de reservas para tal efecto.
El 3% restante sobre el ingreso base de cotización se destinará a financiar los gastos de administración y la pensión de invalidez y sobrevivientes. En el régimen de ahorro individual con solidaridad el 10% del ingreso base de cotización se destinará a las cuentas individuales de ahorro pensional. Un 0.5% del ingreso base de cotización se destinará al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y el 3% restante se destinará a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.” Ha de señalarse que actualmente el aporte a pensión está fijado en el 16% sobre el salario, del cual el 3% sigue siendo autorizado descontar para gastos de administración en ambos regímenes, y en el RAIS, de ese 13% restante, el 11.5 va a la cuenta de ahorro individual del afiliado y el 1.5% para el aporte al Fondo de Garantía Mínima de Pensión de vejez.
Su finalidad en ambos regímenes es similar, vale decir, ese 3% deducible del aporte total del afiliado, va para gastos de administración y para financiar pensiones de invalidez y sobrevivientes. Vale decir de acuerdo con lo anterior, que los referidos gastos de administración, de donde se toma el dinero para el cubrimiento del pago de las primas previsionales para los riesgos de invalidez y sobrevivientes, son uno solo para el sistema pensional colombiano, sin importar si se pertenece al régimen de ahorro individual con solidaridad o al régimen de prima media con prestación definida, por lo que resulta ser lógico, que quien tiene derecho a percibirlos es la entidad administradora del régimen pensional en el que se encuentre el afiliado.
Entonces, si bien el aquí demandante, hasta antes de la decisión judicial que se está adoptando en esta instancia, viene perteneciendo al RAIS, lo cierto es que la ineficacia de ese acto que lo trasladó a este régimen proveniente del RPM trae como consecuencia entre otras, tenerse al actor como afiliado que nunca salió del RPM, pues la decisión connota la orden a Colpensiones a recibirlo sin solución de continuidad desde aquella afiliación inicial al RPM, en el momento del traslado de régimen y con posterioridad al mismo hasta el día hoy.
Esto último tiene sustento en lo afirmado por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en su reiterada jurisprudencia, entre ella la sentencia SL3464 de 2019, donde indicó: Rad. 73001-31-05-006-2023-00313-01 MAGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía “Puesto que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle el efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo ficción de que el mismo nunca ocurrió. Esto quiere decir que “si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones” Por ende, si la ineficacia implica jurídicamente tener al actor como afiliado siempre del RPM, pues debe ser la administradora de este régimen, que no es otra que Colpensiones quien debe aprovechar el 3% de que trata el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 para financiar los gastos de administración que genera el régimen no respecto de un afiliado, sino de todos sus afiliados, dado que aquí no se distingue como si en el RAIS, una cuenta individual, sino que trata de fondos comunes.
Además, es Colpensiones, quien al recibir al actor de regreso, debe financiar la pensión de invalidez y sobrevivientes que éste pueda generar, siendo más que necesario que por el tiempo que lo va a tener como afiliado, administre ese 3% que la Ley le otorga para tales fines. Sobre el tema, la Corte Suprema de justicia en la misma sentencia SL3464 de 2019, señaló: “La tesis de la ineficacia del acto de traslado ha sido el fundamento para ordenar en numerosas ocasiones a las AFP no solo la devolución a Colpensiones de los saldos obrantes en las cuentas de ahorro individual de los afiliados, sino también de los porcentajes correspondientes a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima.
Esto bajo el argumento lógico de que, si la ineficacia supone que el afiliado nunca abandonó el RPMPD, ha de entenderse que «esos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones” Ahora bien, resulta relevante la diferencia marcada que trae el citado artículo 20 de la Ley 100 de 1993, pues mientras para el RPM, se autoriza que del aporte que realiza el trabajador, el 13% se destine a financiar la pensión de vejez, en el RAIS el valor del aporte para tal financiación es apenas del 11.5%, suma que va a la cuenta de ahorro individual de su afiliado, es decir, que de ordenarse como lo indica la Corte Constitucional en su sentencia SU107 de 2024, que se traslade solo el valor del aporte en la cuenta de ahorro individual, implicaría un desequilibrio financiero pensional para el RPM, al dejar de recibir un 1.5% destinado a financiar la pensión de vejez.
Esto último, sirve de sustento igualmente, para indicar porque resulta razonable y equilibrado ordenar devolver junto a los ahorros de la cuenta de ahorro individual Rad. 73001-31-05-006-2023-00313-01 MAGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía con solidaridad, el aporte al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, esto es, el 1.5% de diferencia entre lo dispuesto para el RPM y lo previsto para el RAIS para financiación de la pensión de vejez.
Es más, existe otro motivo jurídico para mantener la devolución del aporte al citado Fondo de Garantía de Pensión Mínima, y es el hecho de que este dinero va destinado a una pensión que en el RPM no está contemplada, luego, si el demandante deja de pertenecer o se tiene que nunca ha pertenecido al RAIS, producto de la ineficacia de su traslado, nunca va a adquirir tal derecho al tenerse como afiliado del RPM.
Ahora, si bien se trata de dineros cuya erogación ya se generó o se consolidó, es por ello, que corresponde al Fondo Privado que los descontó, realizar el traslado con dineros propios, pues fue dicho fondo el generador de la ineficacia del traslado de régimen, al no cumplir con el deber de información que desde el mismo momento de su creación le fue impuesto, luego, si se genera un detrimento en su patrimonio, es producto de su propia actuar poco diligente, cuidadoso y propio de un buen padre de familia para con su hijo.
En lo que tiene que ver con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, con el debido respeto a la Corte Constitucional, pero con apego al precedente de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, esta Sala de Decisión en las múltiples decisiones adoptadas con anterioridad a la sentencia SU 107 de 2024, y en razón al recurso que en su momento interpuso Colpensiones señaló de manera reiterativa, que al declararse la ineficacia del traslado y disponerse el regreso del afiliado al RPM, como si nunca hubiere salido de dicho régimen, asumiendo Colpensiones la cobertura de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, no se veía afectada su sostenibilidad financiera, dado que dicho regreso está acompañado de la totalidad de los aportes realizados por el afiliado al RAIS, entendiéndose como aportes, no solo el 11.5% que en el RAIS se destina a la cuenta de ahorro individual, sino la totalidad incluyendo el 3% para gastos de administración que cubre a su vez las primas previsionales y el 1.5% del aporte al Fondo de Garantía Mínima de pensión, para que con ello en la proporción respectiva la única administradora del RPM, pueda disponer en ese fondo común, de los dineros destinados a la financiación de los riesgos amparados.
Por ende, disponer ahora, que los dineros a trasladarse del fondo privado perteneciente al RAIS, a Colpensiones administradora del RPM no incluyan la totalidad del aporte que el afiliado realizó durante el tiempo de permanencia en el RAIS, si afectaría esa sostenibilidad financiera, máxime cuando como lo advirtió la misma Corte Constitucional en su sentencia SU107 de 2024, en el numeral 305 de su decisión, ni siquiera incluyéndose además de los dineros de la cuenta de ahorro individual del afiliado y sus rendimientos, los gastos de administración, el pago de las primas previsionales y el aporte al fondo de garantía mínima de pensión, resulta suficiente para financiar la prestación económica en el RPM, Rad. 73001-31-05-006-2023-00313-01 MAGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía luego, se reitera, si ello es, así, más gravosa sería la afectación si no se dispone la devolución de todos estos conceptos. El siguiente es el aparte textual de lo dicho por la Corte en ese numeral 305, donde se refirió a la posición de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, en el tema de la sostenibilidad financiera: 305.
Desde la perspectiva constitucional, derivada del Acto Legislativo 01 de 2005, sobre el anterior argumento habría que reiterar dos cuestiones. La primera, es que, como ya se ha sugerido, la afectación a la sostenibilidad financiera del RPM no está dada en el corto plazo, sino en el mediano y largo. En efecto, nunca el valor que la AFP traslada a Colpensiones por razón de la declaratoria de la ineficacia de un traslado (así se incluyan valores como el porcentaje destinado a gastos de administración, el pago de primas o los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, entre otros) será suficiente para financiar una prestación en el RPM.
Y no lo será porque el RPM tendrá que financiar el subsidio a pensiones con altos ingresos en su base de cotización. Y la financiación será más elevada en la medida en que el monto de la mesada crezca.” (negrillas y subrayas fuera de texto) Y recuérdese, que mientras la orden de traslado a cargo de las AFP del RAIS, son con cargo a su patrimonio, que es de carácter privado, las consecuencias de la insuficiencia de los dineros a trasladar, aun incluyendo los gastos de administración, primas previsionales y aportes al Fondo de Garantía Mínima de Pensión, entrar a ser suplidas con dineros del erario público.
Lo dijo la misma Corte Constitucional en su sentencia SU107 de 2024, es deber de la Rama Judicial, como Rama del Poder público, garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, así fue su pronunciamiento al respecto, al hacer referencia dentro de él, a la sentencia C-110 de 2019: Ahora, en materia pensional, la Corte ha sido enfática en que la sostenibilidad financiera del sistema pensional no solo debe ser escrutada de acuerdo con las reglas del artículo 48, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, sino que también debe ser analizada en concordancia con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución modificado por el Acto Legislativo 3 de 2011.
Esta última norma constitucional prevé que “[l]a sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica.” En la Sentencia C-110 de 2019, al estudiarse el impacto fiscal que tendría una subvención pensional, la Corte expuso que este criterio constitucional y herramienta debe ser utilizada por todas las Ramas del Poder Público para garantizar la efectividad de las garantías otorgadas por el Estado Social de Derecho.
En especial, concluyó lo siguiente: Rad. 73001-31-05-006-2023-00313-01 MAGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía “76.1. La obligación de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional se refleja, primariamente, en las reglas especiales para el reconocimiento de pensiones establecidas en el propio artículo 48 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005.
Tales reglas se encaminan a evitar los desequilibrios producidos por el otorgamiento de mesadas en cuantías excesivas, que no correspondan a lo efectivamente cotizado, que establezcan privilegios injustificados o que desconozcan el régimen legal bajo el que se causó el derecho. “76.2. La sostenibilidad financiera del sistema pensional supone, en segundo lugar, la adecuada correspondencia entre los recursos que ingresan al sistema de seguridad social y los recursos que deben destinarse a la protección de las personas que han asegurado su contingencia de vejez.
En esa dirección, es relevante a la luz de tal exigencia, el modo en que se arbitran recursos provenientes de aportes parafiscales para el financiamiento de prestaciones asistenciales, tal y como ocurre con aquellas que se cubren con cargo a la cuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional establecido en la Ley 797 de 2003 -supra num. 50.2 y 50.3-. 257.
En el marco de lo anterior, es claro que la Rama Judicial al ser parte de la estructura del Estado e integrar el Poder Público debe acatar e involucrar en sus decisiones las reglas tanto de la sostenibilidad financiera como de la sostenibilidad fiscal. Esto no significa de ninguna manera que se esté soslayando el parágrafo del artículo 334 de la Constitución y, so pena de invocar la sostenibilidad fiscal, se menoscaben derechos fundamentales, se restrinja su alcance o se niegue su protección efectiva.
La sostenibilidad fiscal no es un obstáculo para el goce de los derechos fundamentales; todo lo contrario; es un instrumento para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado Social de Derecho, y para garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución Política y la vigencia de un orden justo.[276] Y para indicar que al sentir de esta Sala, con apego al precedente del máximo órgano de cierre de esta jurisdicción, se trae a continuación de nuevo un aparte de lo acabado de transcribir, más específicamente en el numeral 76.2 de la sentencia C-110 de 2019, que dice: “76.2.
La sostenibilidad financiera del sistema pensional supone, en segundo lugar, la adecuada correspondencia entre los recursos que ingresan al sistema de seguridad social y los recursos que deben destinarse a la protección de las personas que han asegurado su contingencia de vejez. En esa dirección, es relevante a la luz de tal exigencia, el modo en que se arbitran recursos provenientes de aportes parafiscales para el financiamiento de prestaciones asistenciales, tal y como ocurre con aquellas que se cubren con cargo a la cuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional establecido en la Ley 797 de 2003 -supra num. 50.2 y 50.3-.
Rad. 73001-31-05-006-2023-00313-01 MAGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Y es que, para poder afirmar que se presenta en este caso, una adecuada correspondencia entre los recursos que deben ingresar a Colpensiones como administradora del RPM, y los recursos que deben destinarse a la protección de las personas que aseguran su contingencia de vejez, se torna más que necesario que los dineros o recursos a trasladar de parte de la AFP del RAIS, a la AFP del RPM, debe comprender no solo los dineros en la cuenta de ahorro individual del afiliado, sino también los rendimientos financieros, lo descontado por gastos de administración que incluyen primas previsionales y los aportes al Fondo de Garantía Mínima de Pensión, pues de no hacerlo, el déficit en el sistema pensional del RPM más a corto que a largo plazo se incrementará, pues como lo indicó la Corte Constitucional en su sentencia de unificación SU107 de 2024, ni siquiera con todos esos recursos resulta suficiente para cubrir la prestación que debe erogar en su momento Colpensiones frente a ese afiliado que recibirá de regreso, recordando, que ese déficit en esos recursos que ingresan, terminan siendo cubiertos con dineros del arca pública.
Sobre la insuficiencia de los recursos objeto de traslado del RAIS al RPM, ante la ineficacia del traslado de régimen, como la aquí ordenada, en la tantas veces citada sentencia SU-107 de 2024, se hizo referencia a la intervención al respecto de varias entidades que dejan en claro una vez más, que ni siquiera ordenado trasladar todos los conceptos que se están ordenado en esta sentencia, resultan suficientes para financiar la respectiva prestación a cargo del RPM, indicándose en tales intervenciones por las respectivas entidades, en cifras las erogaciones que tendría que hacer el Estado para cubrir tal déficit, luego, mucho más grande sería, sino de tales conceptos, solo se ordena devolver los dineros de la cuenta de ahorro individual y sus rendimientos financieros, así como bonos pensionales si se han pagado, pues recuérdese que Colpensiones maneja un fondo común, que no cuentas individuales, luego la repercusión económica se extiende a todos sus afiliados y no solo a quien regresa en virtud de la ineficacia de su traslado.
Esta Sala de decisión se permitirá traer a esta decisión tales intervenciones, las que se extraen del contenido de la sentencia SU 107 de 2024, así: Banco de la República: “271. [283] por ejemplo, resaltó que las personas que podrían pasar al RPM, por los cauces judiciales, para pensionarse en Colpensiones, serían 133.000. El pago de esas prestaciones supondría, para el Estado, erogaciones que ascenderían a los 68.1 billones de pesos que, en términos reales, corresponderían a 7 puntos porcentuales del PIB.
Y este egreso no se cubriría con el recibo de lo aportado por cada ciudadano, en su momento, al RAIS. De manera que el costo real, de acuerdo con las cifras presentadas por el Banco de la Republica en esa audiencia, sería de 4 puntos porcentuales del PIB.” (negrillas y subrayas fuera de texto) Ministerio de Hacienda y Crédito Público: Rad. 73001-31-05-006-2023-00313-01 MAGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía 288. Con base en los datos antes expuestos y, se reitera, teniendo en consideración la alta tasa de pérdida que existe en estos procesos judiciales en razón de la amplitud de la regla establecida por la Corte Suprema de Justicia, ese Ministerio calculó un impacto fiscal, a futuro, del orden de los 35 billones de pesos.
Valga recordar que, por la financiación de este tipo de pensiones, en el RPM, responde mayoritariamente el Estado. Pues, si bien la persona financia una parte con sus cotizaciones, aquellas siempre son insuficientes para garantizar el pago de toda la prestación. 294. De este modo, el eventual traslado por vía judicial, de esas 131.751 personas, implicaría: (i) que del RAIS al RPM se remitirían a) un promedio de 29,4 billones de pesos, correspondientes a lo contenido en las cuentas individuales, y b) un monto de 9,9 billones de pesos, relativos a la anulación de los bonos tipo A. Así, aunque estos valores aliviarían, en el corto plazo, las finanzas del RPM, en el largo plazo se vería la afectación. Esto porque el pasivo pensional que generaría el pago de quienes se pensionen dentro del grupo señalado (131.751 personas), sería de 71,8 billones de pesos.
Ahora, no todas estas personas se pensionarían en el RPM, pues, algunas recibirían una indemnización sustitutiva de pensión de vejez. En relación con estos casos, el Ministerio calculó un valor de 2.5 billones de pesos, que se generaría por el reconocimiento de la referida prestación. Haciendo los cruces de cuentas respectivos, el valor total del impacto fiscal sería de 35 billones de pesos. ….” (resaltas y negrillas fuera de texto) Y frente a tales informes, la Corte Constitucional en la mentada sentencia de unificación refirió en el numeral 289: 289.
La Corte Constitucional es consciente del impacto fiscal relacionado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y relievado por otros intervinientes, tales como el Banco de la República, la ANIF y Fedesarrollo. Todos los informes presentados constituyen una proyección y, en cuanto tal, no tienen por ahora las condiciones de exactitud, pero sí cuentan con un grado plausible de probabilidad en cuanto al desequilibrio en las finanzas pensionales administradas por el fondo público.
De hecho, en la citada audiencia pública, las entidades disentían respecto del impacto real que la litigiosidad tuviera en la declaratoria de la ineficacia de los traslados, aspecto sobre el cual, la Contraloría General de la República centró su atención. Dicha entidad fiscalizadora hizo énfasis en que mientras el Ministerio de Hacienda y Crédito Público aportaba unos datos sobre el número de demandas potenciales, Asofondos aportaba otros.
Sin embargo, para ambos intervinientes, la afectación al erario sería cercana, pues, estaría entre los 34,1 billones de pesos (Asofondos) y los 35 billones de pesos (Ministerio de Hacienda y Crédito Público). La Rad. 73001-31-05-006-2023-00313-01 MAGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Contraloría añadió que estas diferencias en las proyecciones podían obedecer a que cada una de las AFP reportó a Asofondos información aparentemente incompleta.” (negrillas y resaltas fuera de texto) Finalmente, otra razón por la que esta Sala de Decisión mayoritaria se aparta de lo indicado en la sentencia SU 107 de 2024, en lo que tiene que ver con los conceptos que se deben trasladar a Colpensiones con motivo de la ineficacia de traslado, corresponde a los salvamentos de voto presentados allí por los Magistrados José Fernando Reyes Cuartas, Juan Carlos Cortés González y Vladimir Fernández Andrade, especialmente en los siguientes aspectos que se infieren de sus salvamentos: 1.
Muchas personas en virtud a la ineficacia de su traslado pasan al RPM y ello por sí solo ya genera la afectación de la sostenibilidad financiera. 2. Se desconoce el papel de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia como Juez de Casación y su función unificadora de jurisprudencia. 3. No hay certeza de que la afectación de la sostenibilidad financiera del sistema tenga como causa directa y efectiva el precedente de la Corte Suprema de Justicia Y se agrega por la Sala frente a este tercer aspecto, que la afectación de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, especialmente en el RPM que desde ya presenta déficit en los recursos para pago de actuales pensionados, no es de ahora, de ahí, que en aras de evitar su agravación, se estima prudente y procedente, disponer el traslado al RPM de todos los conceptos que ordenó la Juez de primer grado, por lo que tal decisión se adicionará en los términos arriba señalados, advirtiendo que los conceptos ordenados trasladar se deberán hacer con cargo a los recursos propios del Fondo privado.
En cuanto a la consulta concedida en primera instancia, debe señalar la Sala que se entiende respecto de Colpensiones. En lo que tiene que ver con la ineficacia del traslado y las órdenes emitidas por el fallador de primero instancia, no existe condena alguna en perjuicio de esta entidad, dado que simple y llanamente la decisión de primer grado implica que a ella deba ser trasladados la totalidad de los aportes correspondientes al demandante con sus respectivos rendimientos, incluyendo los gastos de administración. Pero, además, al declararse la ineficacia del traslado que en su momento hizo la accionante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la consecuencia no es otra, que las cosas vuelvan a su estado natural, es decir, que la demandante se regrese del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida.
Rad. 73001-31-05-006-2023-00313-01 MAGPon. Dra. Amparo Emilia Peña Mejía Señala Porvenir S.A. en su recurso que no debe producirse en su contra condena en costas en primera instancia, a lo que basta señalar que al haber resultado vencido en juicio y en atención a lo previsto en el artículo 365 del CGP, numeral 1º, la condena en costas es procedente, luego se mantendrá. Ahora, en lo que a la prescripción se refiere, se apoyó en lo previsto en el artículo 1750 del Código Civil, relativo a las nulidades.
Al respecto ha de señalar la Sala que, en este evento a pesar de tratarse de petición de nulidad, no aplica el artículo 1750 del Código Civil, pues se trata de un asunto relacionado con la seguridad social y que involucra el eventual derecho pensional de la demandante, lo que torna imprescriptible tal asunto, conforme lo prevé el artículo 48 de la Constitución Nacional.
La Honorable Corte Constitucional, en sentencia SU -567 de 2015 refirió sobre la imprescriptibilidad de la pensión, y aunque este asunto no es directamente relacionado con pensión, la ineficacia del traslado pretendida, si va ligada a tal derecho. Finalmente, estima la Sala que se debe ordenar al fondo Porvenir S.A., para efectos de dar cumplimiento a lo ordenado en este proceso, proceda a actualizar la información de la afiliada en el Sistema Aplicativo de las Administradoras de Pensiones “SIAFP”, a efectos de que registre su desafiliación de dicho fondo, para que Colpensiones proceda a registrarla como afiliada suya; igualmente que junto con el traslado de aportes, haga entrega de los archivos soporte de los mismos durante el tiempo que permaneció la actora en el RAIS, como quiera que así lo dispuso la A quo, se confirmará tal aspecto.
Al no haber prosperado el recurso formulado por Porvenir S.A. y Colpensiones S.A., se impondrá condena en costas en esta instancia fijándose como agencias en derecho para cada uno de ellos la suma de $1.300.000.00. El recurso formulado por Colpensiones prosperó parcialmente, luego no hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia en su contra.
DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: ADICIONAR la sentencia proferida el 26 de junio de 2024, por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Ibagué – Tolima, en el proceso ordinario de SANDRA PATRICIA PÉREZ OTAVO contra COLPENSIONES y OTROS, así: Rad. 73001-31-05-006-2023-00313-01 MAGPon.
Dra. Amparo Emilia Peña Mejía En su numeral segundo: para disponer a cargo de Porvenir S.A., trasladar además de los conceptos señalados en primera instancia, lo correspondiente a los dineros descontados y destinados al pago de primas previsionales debidamente indexados, con cargo a sus propios recursos, al igual que los bonos pensionales en su favor, en caso de existir.
SEGUNDO: Costas en esta instancia a cargo de Porvenir S.A. y Colpensiones, fijándose como agencias en derecho la suma de $1.300.000.00 a cargo de cada uno de ellos. Esta sentencia se notifica por edicto, de conformidad con lo establecido en el artículo 9° de la Ley 2213 de junio 13 de 2022. SURTIDA LA ACTUACIÓN DE ESTA EXPEDIENTE AL JUZGADO DE ORÍGEN.
INSTANCIA, DEVUÉLVASE EL No siendo más el objeto de la presente audiencia, se declara terminada la misma. AMPARO EMILIA PEÑA MEJIA Magistrada MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ CARLOS ORLANDO VELÁSQUEZ MURCIA Magistrada Magistrado (Ausencia justificada) Firmado Por: Amparo Emilia Peña Mejia Magistrado Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Monica Jimena Reyes Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 2 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 1ab023b6796c2a595ed1782b6b5950fa034b911d169b9bcddcf30ca3dceb0678 Documento generado en 16/08/2024 09:59:55 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica