Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR SALA DE DECISIÓN PENAL Valledupar, Cesar, diez (10) de noviembre de dos mil veinticinco Sentencia Penal Delitos Procesados Asunto Tema Procedencia: Funcionario: Decisión CUI Magistrado Ponente Acta Aprobación 072 Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones.
JORGE LUIS DE ÁVILA GARCÍA Decisión de Segunda Instancia Apelación Sentencia Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, Cesar. Aldenis Gómez Robles Confirma 20060600108920200007301 JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ 186 de la fecha. 1. ASUNTO Se apresta la Sala a desatar el recurso de apelación formulado por el Defensor 1 del procesado, en contra de la sentencia dictada el 22 de septiembre de 2025 por la señora Jueza Tercera Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, Cesar, quien en virtud de la suscripción de un preacuerdo condenó al señor JORGE LUIS DE ÁVILA GARCÍA, como autor del delito de Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones, de conformidad con el artículo 365 del Código Penal. 2.
HECHOS En la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia, se expresaron como hechos lo siguientes: “…El 07 de junio del 2020, aproximadamente a las 11:00 horas, miembros de la Policía Nacional en compañía del Ejercito Nacional se encontraban realizando labores de control y prevención en el sector de la vereda Pekín vía que conduce a la subestación eléctrica tránsela, procedieron a realizar una requisa a un ciudadano identificado como JORGE LUIS DE AVILA GARCIA, portador de la cedula de ciudadanía No 1.065.132.478 quien vestía camiseta color blanco con rayas verde manzana, jean azul, gorra color azul y un bolso manos libres, encontrando en su interior un arma tipo revolver Marca Smith y Wesson calibre 38MM número de serie ADJ6897 y 14 cartuchos calibre 38MM.
Al ser consultado sobre la documentación que lo autorizara como portador legal de armas, Ávila García admitió no tenerla. Por lo tanto, se procedió a su aprehensión, a leerle los derechos como capturado a incautar el arma y los cartuchos, asegurando la cadena de custodia del objeto hallado…” 1 Doctor Kenny Hernando Olivella Daza. CALLE 15 5-06.
PISO 5º, “EDIFICIO ANTIGUO TELECOM”, PLAZA “ALFONSO LÓPEZ”, VALLEDUPAR, CESAR CORREO ELECTRÓNICO: des03sptsvpar@cendoj.ramajudicial.gov.co Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar
3. ACONTECER PROCESAL El día 08 de junio de 2020, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de El Copey, Cesar, se celebraron las audiencias preliminares de legalización de captura y elementos incautados, se formuló imputación por el delito de Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones, cargo que no fue aceptado, y no le fue impuesta medida de aseguramiento alguna atendiendo a que la delegada de la Fiscalía General de la Nación declinó de su solicitud por no contar de elementos materiales probatorios y evidencia física que sustentaran la misma.
Una vez radicado el escrito de acusación, el asunto fue repartido al Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, quien avocó conocimiento el 01 de julio de 2021 y luego de varios intentos instaló audiencia de formulación de acusación el día 23 de mayo de 2022, fecha en la que el defensor le manifestó la intención de suscribir un preacuerdo con la Fiscalía General de la Nación. En virtud de lo anterior, el día 06 de julio de 2023, se llevó a cabo la audiencia de verificación de preacuerdo, la cual fue continuada el 13 de enero de 2025, fecha en la que también se le impartió legalidad y fue realizada la audiencia que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.
Finalmente, la lectura del fallo fue celebrada el 22 de septiembre de 2025. 4.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La señora Jueza de primera instancia estimó que el preacuerdo suscrito fue verificado y aprobado sin que se haya comprometido la presunción de inocencia. Además, resaltó que los medios suasorios permitieron razonablemente alcanzar el conocimiento, más allá de toda duda, acerca de la existencia del delito atribuido y la responsabilidad del procesado.
Frente a la dosificación punitiva, consideró que debía imponerse una pena de 54 meses de prisión al ser la pactada por la Fiscalía, Defensor y acusado. Respecto a la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, sostuvo que no se superaban los presupuestos objetivos contemplado en el artículo 63 del Código Penal. En igual sentido, negó el mecanismo sustitutivo de la prisión 2 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: JORGE LUIS DE ÁVILA GARCÍA DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES CUI: 20060600108920200007301 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar domiciliaria prevista en el artículo 38B por no reunirse los requisitos, y en lo que concierne a la prisión domicilia por ostentar la condición de padre cabeza de familia, coligió luego de valorar los elementos de convicción aportados que no fue acreditado que la madre biológica de los niños J.M.DE.A.R. y L.D.DE.A.P., estuviese imposibilitada para hacerse cargo de ellos o que su ubicación fuera desconocida.
Igualmente, a pesar de contar el procesado con la custodia de sus hijos, la Jueza consignó que no podía inferirse que la madre ha perdido su condición de garante de los derechos de los niños. Del mismo modo, echó de menos un estudio sobre la familia materna y paterna, atendiendo el deber de solidaridad que recae sobre los demás miembros de la familia para velar por el bienestar de sus descendientes ante la ausencia temporal de los padres.
Por tal motivo, concluyó que el sentenciado no podía ser beneficiado con el sustituto referido. Aunado a lo expuesto, también fue denegado el permiso para trabajar, comoquiera que en la solicitud elevada no obra el lugar exacto donde trabaja el procesado, y mucho menos aportó contrato de trabajo, certificación del empleador o del sitio de comercio en el que el sentenciado realiza sus actividades comerciales.
En complemento con esto último, expuso que, si no fue concedido el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria, tampoco resultaría procedente acceder al permiso de trabajo. 5.
FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, el Defensor del señor JORGE LUIS DE ÁVILA GARCÍA, interpuso recurso de apelación, por cuanto la A quo no valoró en debida forma las pruebas oportunamente allegadas, en igual sentido omitir el preacuerdo suscrito con la Fiscalía y negar el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria.
Sostuvo que la señora Jueza desconoció el preacuerdo celebrado, en el cual fue degradado el grado de participación a cómplice, obteniéndose una “pena menor” al 50%, lo cual no fue aplicado, toda vez que decidió imponer una pena de 54 meses, apartándose unilateralmente de los términos convenidos y generándose así una causal de nulidad y un falso juicio de existencia. De otro lado, expuso que se incurrió en una errónea aplicación de la ley al negarse el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria a pesar de colmarse los presupuestos establecidos en el artículo 38B del 3 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: JORGE LUIS DE ÁVILA GARCÍA DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES CUI: 20060600108920200007301 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Código Penal y el artículo 314-5 de la Ley 906 de 2004.
Además, resaltó que no existía prohibición legal con respecto a los artículos 68A de la codificación mencionada. Asimismo, puntualizó que no fue tenido en cuenta que el procesado (i) no tenía antecedentes penales; (ii) goza de arraigo familiar; (iii) no representa un peligro para la sociedad; (iv) posee la condición de padre cabeza de familia;
(v) demostró durante todo el proceso su comparecencia, interés en colaborar con la justicia, de tal forma que es injustificada la imposición de una pena intramural. Aclaró que en el preacuerdo no fue acordado el número de meses y que lo único que fue materia de estipulación era la degradación de la pena, así como la participación, aspectos que no fueron consignados en la sentencia de primera instancia por parte de la A quo.
También consideró que esta última dejó de lado la aplicación del artículo 314, numeral 5° del Código de Procedimiento Penal porque en su sentir no se colmaron las exigencias del artículo 63 del Código Penal. Sostuvo el recurrente que el procesado era la única persona que velaba por sus hijos y su señora madre - al encontrarse inhabilitada por padecer problemas psiquiátricos-.
Del mismo modo, expresó que no aportó pruebas como “la epicrisis de la señora madre del acusado y de su padre fallecido, abuelos paternos de los menores y de su única hermana fallecida en un accidente, y tía de los menores, dentro de la oportunidad procesal”, por cuanto se habían traspapelado, de manera que las anexó en la sustentación del recurso de apelación. Adicionalmente, aseguró que al quedar su representado privado de su libertad en sitio intramural, los menores entrarían en un estado de abandono por no contar con ninguna clase de familiares que se hagan a cargo del cuidado y obligaciones de forma permanente.
Así las cosas, y al encontrarse la figura materna desde hace muchos años, solicitó se salvaguarden sus derechos, y en consecuencia, deprecó: “…REVOCAR en su totalidad la sentencia proferida el 22 de septiembre de 20025, por el Juzgado Tercero Penal del Conocimiento del Circuito de Valledupar. PROFERIR en su lugar una sentencia anulando la condena y el grado de autor, concediendo lo estipulado en el preacuerdo celebrado entre la fiscalía y el procesado y concediendo el beneficio de la prisión domiciliaria en favor del señor JORGE LUIS DE AVILA GARCIA. SUBSIDIARIAMENTE A LA ABSOLUCIÓN: DECRETAR LA NULIDAD de la sentencia condenatoria por el grave error judicial consistente en el desconocimiento y omisión de los efectos vinculantes del preacuerdo celebrado.
SUBSIDIARIAMENTE A LA NULIDAD: En el evento de que se mantenga la condena, APLICAR LOS TÉRMINOS DEL PREACUERDO celebrado (degradando la participación a Coautoría por Complicidad) y REVOCAR la negativa del beneficio de la prisión domiciliaria para, en su lugar, 4 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: JORGE LUIS DE ÁVILA GARCÍA DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES CUI: 20060600108920200007301 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar CONCEDERLO al procesado, dada su condición de padre cabeza de familia debidamente acreditada…” El 07 de octubre de 2025, fue concedido por parte de la señora Juez de instancia el recurso de apelación en el efecto suspensivo, y una vez surtido el trámite respectivo, le correspondió conocer en segunda instancia al Despacho 003 de esta Sala, mediante acta individual de reparto del día 07 de octubre de 2024, identificada con secuencia 346.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA: Sea lo primero precisar que esta Sala de Decisión Penal, según las previsiones del numeral 1º del artículo 34, y el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal, es competente para resolver frente al recurso de apelación formulado en contra de la sentencia proferida el día 22 de septiembre de 2025, emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, Cesar respecto del cual esta Colegiatura es superior funcional, y la labor se circunscribe al objeto de la apelación, conformado por los asuntos contenidos en la sustentación del recurso y aquellos inescindiblemente vinculados Los problemas jurídicos a resolver, se dirigen a establecer: (i) si existió alguna irregularidad durante la verificación del preacuerdo o al momento de dictarse la sentencia de primera instancia para efectos de que pueda estudiarse el decreto de una nulidad; superado el primer interrogante la Sala analizará si se colmaron los presupuestos requeridos para la concesión de (ii) la suspensión condicional de la ejecución de la pena;
(iii) prisión domiciliaria contemplada en el artículo 38B del Código Penal; y (iv) la prisión domiciliaria por ostentarse la condición de padre cabeza de familia. Para resolver el primero de los problemas jurídicos planteados, sea lo primero remembrar que la nulidad es la máxima sanción que puede imponerse en el proceso, y conforme lo señala el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, prevé como escenario propicio la audiencia de formulación de acusación para solicitar se decrete la nulidad 5 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: JORGE LUIS DE ÁVILA GARCÍA DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES CUI: 20060600108920200007301 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar de lo actuado en el proceso penal, siempre que se configure alguna de las causales que conlleve a la ineficacia de los actos procesales, que, de acuerdo con los artículos 455, 456 y 557 de la codificación en cita, se puede erigir de la prueba ilícita, por la incompetencia del juez ante quien se juzga, o por violación a garantías fundamentales, teniendo como principio orientador preponderante el de la taxatividad, correspondiéndole al solicitante desplegar una juiciosa y concreta argumentación en punto de señalar si se trata de un vicio de estructura o de garantía, por lo que debe plantear los presupuestos fácticos y jurídicos que evidencian la afectación, especificando el momento en el que se produjo el menoscabo que genera la nulidad.
Además, compete al solicitante delimitar los aspectos que cobijan la invalidez, con el fin de poner en evidencia que no existe otro mecanismo para restablecer el derecho afectado, acreditando, además, que bajo el principio de trascendencia la referida anomalía incidió de manera concreta en la garantía fundamental de la que se predica su violación, pues la solicitud de nulidad no puede fundarse en especulaciones, imprecisiones o presupuestos que no pueden ser efectivamente corroborados.
Al examinar detalladamente el ambivalente escrito del recurrente, se vislumbró que, a pesar de no invocarse alguna causal contemplada en los artículos referidos, lo cierto, es que hace referencia a que existió una irregularidad por parte de la Juez al momento de proferir sentencia, puesto que desconoció los términos del preacuerdo celebrado, el cual tenía como fundamento la degradación del grado de participación de autor a cómplice.
Lo anterior, conlleva a predicar en aplicación del principio orientador de “IURA NOVIT CURIA” que la censura replicada tiene fundamento en el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, el cual reza: “…NULIDAD POR VIOLACIÓN A GARANTÍAS FUNDAMENTALES. Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales…” Esta disposición tiene su génesis en el artículo 29 de la Constitución Política, el cual consagra el derecho fundamental al Debido Proceso, aplicable de manera ineludible en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, cuyo objeto básico es brindar protección al individuo sometido a cualquier proceso, de manera que durante el trámite, se puedan hacer valer sus derechos y se logre el respeto de las formalidades propias del juicio, asegurando con ello una recta y cumplida administración de justicia. En dicho precepto se encuentra inmiscuido el derecho a la Defensa como una de las 6 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: JORGE LUIS DE ÁVILA GARCÍA DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES CUI: 20060600108920200007301 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar principales garantías del Debido Proceso, conceptualizándose como aquella oportunidad reconocida a toda persona en el ámbito de cualquier actuación, que le permite ser escuchada y hacer valer las propias razones y argumentos, controvertir, contradecir, objetar las pruebas y solicitar la práctica y valoración de las que se estiman favorables, así como ejercitar los recursos que la ley otorga, dentro del marco constitucional y legal que regula cada uno de esos aspectos.
Consecuentemente, en lo que atañe a la causal de nulidad invocada y referida en precedencia, tal como se anticipó, se exige una carga argumentativa y demostrativa para quien pretende su declaratoria, pues no basta citar la norma que la define, ni tampoco pretender con extensa exposición retórica cumplir con tal requisito, es necesario que de manera circunstanciada, se explique cómo para el caso particular, se cumplen los principios que regentan el régimen de nulidades, esos principios que no fueron enlistados en la Ley 906 de 2004, pero que han sido adoptados para el sistema penal acusatorio por vía jurisprudencial, los cuales deben ser desarrollados por quien demanda la invalidación de lo actuado.
Esos principios han sido definidos ampliamente por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de la siguiente forma: “…sólo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad).
(CSJ AP4391-2015 entre otras-) ”2 De otro lado, al examinar una de las pretensiones del recurrente se logra apreciar que solicita una especie de absolución por presuntamente desconocerse los términos pactados en el preacuerdo, o al menos así se puede extraer del escrito. Sobre este punto, impera resaltar que tal como lo ha esbozado la Sala de Casación Penal de la 2 CSJ.
AP3826 De 2018. Rad. 51853. MP. José Francisco Acuña Vizcaya 7 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: JORGE LUIS DE ÁVILA GARCÍA DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES CUI: 20060600108920200007301 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar Corte Suprema de Justicia, cuando se trate de formas de negociación o en su defecto terminaciones anticipadas que desconozcan o quebranten garantías fundamentales, no resulta viable absolver, sino que debe declararse la invalidez de lo actuado: “…De esta manera, la aceptación del allanamiento y del preacuerdo limita la facultad decisoria del juez de conocimiento en dos aspectos: (i) en cuanto al momento en que debe dictar sentencia, porque ya no será el ordinario legal, es decir, al finalizar el juicio oral, y (ii) en cuanto al sentido de la decisión, pues esta sólo podrá ser condenatoria (…).
Lo anterior porque el artículo 293 señala que «examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo (…) y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia». Pero si hay vicios en el consentimiento del imputado o acusado o infracción de garantías fundamentales, deberá declarar la invalidez.
Por su parte, el artículo 351 señala que «los preacuerdos celebrados entre fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que desconozcan o quebranten las garantías fundamentales», regla que también consagra dos alternativas: o se dicta sentencia en los términos pactados o admitidos o se corrige la violación de las garantías propias del debido proceso.
El artículo 369-2 precisa que frente a la alegación de responsabilidad el juez puede aceptarla y, en consecuencia, dicta la respectiva sentencia condenatoria o la rechaza y adelanta el juicio «como si hubiese habido una manifestación de inocencia». De esta manera, la única consecuencia jurídica posible de la improbación de aquélla será la continuación del trámite procesal ordinario y, en caso de haberse avalado un allanamiento irregular, esta decisión tendrá que ser removida para que recobre vigencia la presunción de inocencia y el principio de jurisdiccionalidad a plenitud.
Lo anterior porque los allanamientos y preacuerdos son formas de negociación entre la defensa y la fiscalía que implican renuncias mutuas de ambas partes: el procesado se abstiene de ejercer los derechos a no autoincriminarse y a tener un juicio con todas las garantías descritas en el literal k del artículo 8; mientras que el ente acusador pierde la oportunidad de realizar ajustes fácticos y/o jurídicos a la imputación y a la acusación, así como de continuar la investigación con la posibilidad de hallar más evidencias del delito (…)”3 (Negrillas en el texto original) Lo anterior, atendiendo a que existió previamente una aceptación de culpabilidad.
Por lo tanto, el Juez queda atado a esa manifestación. Incluso, la jurisprudencia también ha destacado que en caso de presentarse una orfandad probatoria de tal entidad que no permita enervar la presunción de inocencia, lo que debe hacerse era anular la impartición de legalidad del allanamiento y continuar el juicio “como si hubiese habido una manifestación de inocencia”.
Así las cosas, únicamente se estudiará si concurrió algún vicio que sea generador del decreto de una nulidad. Al verificar los términos del preacuerdo, se avizoró el día 13 de enero de 2025 que, contrario a lo manifestado por el señor recurrente, el delegado de la Fiscalía General 3 CSJ. SP723 de 2025. Rad: 58869 8 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: JORGE LUIS DE ÁVILA GARCÍA DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES CUI: 20060600108920200007301 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar de la Nación indicó que, a cambio de la aceptación del cargo enrostrado, se acordó la variación del grado de participación de autor a cómplice y la imposición de una pena de 54 meses de prisión, conforme a lo previsto en el inciso 3° del artículo 30 y con fundamento en el artículo 61 del Código Penal.
Asimismo, aclaró que no resultaba aplicable el sistema de cuartos. Ahora, al apreciar la intervención del hoy apelante, se logró advertir4 que a pesar de estar conforme con la degradación de la participación y con la rebaja prevista para tal efecto, lo cierto es que no presentó oposición alguna sobre la determinación de la pena -54 meses-, de manera que se entiende que existió cierta convalidación. Incluso, se vislumbró que la misma Juez de instancia le indagó al procesado si aceptaba lo verbalizado por la Fiscalía, y este último sostuvo que estaba de acuerdo y que entendió los términos. Además, la A quo fue enfática en señalar que debía analizar si se reunían los requisitos para conceder algún mecanismo sustitutivo y que, en caso de ser negados, el Juez de Ejecución Penas y Medidas de Seguridad, bien podía estudiar su procedencia. Por lo anterior, quedó acreditado que fue inexistente algún vicio durante la verificación del preacuerdo, por el contrario, se develó que en todo momento se le garantizaron los derechos al señor ÁVILA GARCÍA. De otro lado, es relevante acotar que mal se haría en predicarse que la A quo desconoció los términos, debido a que palmariamente se constató que la pena impuesta en efecto correspondió a la pactada con la Fiscalía General de la Nación. De tal suerte que, al no avizorarse irregularidad alguna, no resulta procedente continuar con el estudio de los principios que rigen el régimen de las nulidades y, en consecuencia, se proseguirá con analizar si se colmaron los presupuestos requeridos para la concesión de (i) la suspensión condicional de la ejecución de la pena;
(ii) prisión domiciliaria del artículo 38B; y (iii) la prisión domiciliaria por ostentarse la condición de padre cabeza de familia. Respecto del primer beneficio subrogado, conviene traer a colación el artículo 63 del Código Penal, cuyo tenor literal consagra: “…La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1.
Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 4 A partir del récord: 00:34:45 9 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: JORGE LUIS DE ÁVILA GARCÍA DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES CUI: 20060600108920200007301 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo. 3.
Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible.
El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad accesorias a esta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política se exigirá su cumplimiento…” (Negrillas fuera del texto original) Al analizar lo anterior en relación con el delito por el cual se dictó condena, se concluye que no resulta procedente otorgar el beneficio mencionado, toda vez que no se cumple con el primer presupuesto, dado que la pena de prisión impuesta excede los cuatro años; y por la misma suerte correría la pretensión encaminada a que se conceda la prisión domiciliaria del artículo 38B del Código Penal, puesto que dicho precepto reglamenta lo siguiente: “…ARTÍCULO 38B.
REQUISITOS PARA CONCEDER LA PRISIÓN DOMICILIARIA. <Artículo adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. (…)” Al acompasar lo expuesto con la conducta punible de Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones, prevista en el artículo 365 del Código Penal, se advierte que la pena mínima establecida es de nueve (9) años.
Por tal motivo, tampoco se satisface el requisito objetivo exigido para la concesión de este último sustituto, razón por la cual resultó acertada la decisión proferida por la A quo Continuando con el examen respectivo, la Sala ahora se centrará en analizar el cumplimiento de las exigencias requeridas para el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria por ostentar presuntamente el señor JORGE LUIS DE ÁVILA GARCÍA, la condición de padre cabeza de familia.
Antes de ingresar con un estudio de fondo, primigeniamente debe resaltarse que de conformidad con el artículo 38 del Código Penal, la prisión domiciliaria es un mecanismo sustitutivo de la prisión, que implica la restricción efectiva y real del derecho de libertad del condenado en su lugar de residencia o morada, o en el que la 10 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: JORGE LUIS DE ÁVILA GARCÍA DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES CUI: 20060600108920200007301 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar autoridad judicial disponga mediante sentencia, en caso de que encuentre cumplidos los requisitos legales pertinentes.
De otra parte, impera precisar que la condición de cabeza de familia se define en la Ley 1232 de 2008, artículo 2, que modificó la Ley 82 de 1993, así: “…Quien, siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar…” Es de resaltar que la anterior disposición es aplicable quien ostente la condición, sin importar si es hombre o mujer, pero en todo caso, quien aduzca la calidad debe argumentar y acreditar uno a uno los requisitos que establecen las normas en cita, y para facilitar el entendimiento de las exigencias, la Corte Constitucional se ha ocupado del tema en múltiples ocasiones, y es así como en la sentencia SU-388 de 2005 precisó los aspectos que permiten aducir esa condición de ser cabeza de familia, planteamientos retomados por la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal, entre otras, en decisión adoptada dentro del radicado 35.943 de marzo 23 de 2011, reiterada en decisión adoptada dentro del radicado 46277 de 2017 y SP4945 2019, del 13 de noviembre de 2019 radicado 53.863, en las que se deja plasmado que es indispensable que se cumplan como presupuestos: i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; iii) que la pareja esté ausente, o que se sustraiga de los deberes de padre o madre; iv) que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde por incapacidad física, sensorial, psíquica o mental o por la muerte; v) que exista deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo que implica responsabilidad solitaria para sostener el hogar para quien debe purgar la pena.
De acuerdo con el anterior razonamiento, la responsabilidad de los servidores judiciales al resolver este tipo de asuntos ha llevado a la Corte Suprema de Justicia a definir con suficiencia los criterios para la aplicación del sustituto en estudio. Esta situación nos hace rememorar los siguientes apartes: 11 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: JORGE LUIS DE ÁVILA GARCÍA DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES CUI: 20060600108920200007301 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar “Recientemente (CSJSP, 25 sep. 2019, Rad. 54587), esta Sala de Casación analizó ampliamente la importancia de verificar estos requisitos.
“(…). Según el artículo 1° de la propia Ley, para acceder a este derecho deben cumplirse varios requisitos. Antes de conceder el derecho el juez debe haber valorado: (a) el desempeño personal, es decir, su comportamiento como individuo, (b) el desempeño familiar, o sea, la forma como ha cumplido efectivamente sus deberes para con su familia y la manera como se relaciona con sus hijos, (c) el desempeño laboral, con el fin de apreciar su comportamiento pasado en una actividad lícita y (d) el desempeño social, para apreciar su proyección como miembro responsable dentro de la comunidad.
Con base en el estudio de la manera como se comporta y actúa en estos diferentes ámbitos de la vida, el juez debe decidir si la persona que invoca el derecho de prisión domiciliaria no pone en peligro: (i) a la comunidad, (ii) a las personas a su cargo, (iii) a los hijos menores de edad y (iv) a los hijos con incapacidad mental permanente.
Así, el juez habrá de ponderar el interés de la comunidad en que personas que han tenido un comportamiento asociado, por ejemplo, a la criminalidad organizada y, por ende, pueden poner claramente en peligro a la comunidad, no accedan al derecho de prisión domiciliaria. En el mismo sentido iría en contra de la finalidad de la propia ley, conceder el derecho de prisión domiciliaria a quien, en lugar de cuidar de los menores, los expondría a peligros derivados del contacto personal con éstos o de otros factores que el juez ha de valorar detenidamente en cada caso…” (Negritas fuera del texto original) Al respecto, en la sentencia C-184 de 2003 la Corte hizo énfasis en lo siguiente: “…Son los jueces quienes deben impedir, en cada caso, que, mediante posiciones meramente estratégicas, un hombre invoque su condición de ser cabeza de familia tan sólo para acceder en beneficio personal a la prisión domiciliaria.
Por ello, el juez debe valorar (i) que la medida sea manifiestamente necesaria, en razón al estado de abandono y desprotección a que quedarían expuestos los hijos del condenado, (ii) que ésta sea adecuada para proteger el interés del menor y (iii) que no comprometa otros intereses y derechos constitucionalmente relevantes…” Aterrizando al caso que concita la atención de la Sala, se pudo vislumbrar que el recurrente depreca la concesión del sustitutivo, ya que su representado no tenía antecedentes penales, gozaba de arraigo familiar, ostenta la condición de padre cabeza de familia, y no representa un peligro para la sociedad.
Ahora bien, para establecer si en realidad el señor JORGE LUIS DE AVILA es acreedor de la prisión domiciliaria por ostentar la condición de padre cabeza de familia, se hace indispensable examinar los argumentos rendidos durante la audiencia que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, así como los medios suasorios aportados por la defensa.
Al analizar lo acaecido en la audiencia aludida, se pudo constatar que el procesado es padre de dos hijos menores de edad -LDDP y JDR -. Así mismo, se indicó que convive con estos dos sin la presencia de la madre, aclarándose que ambos dependían tanto económica como afectivamente. Lo anterior, a juicio del recurrente se corroboraba con las declaraciones extrajuicio aportadas; del mismo modo, se expuso que el señor DE 12 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: JORGE LUIS DE ÁVILA GARCÍA DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES CUI: 20060600108920200007301 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar ÁVILA GARCÍA no presentaba antecedentes judiciales y que tenía actividades comerciales en el municipio de Bosconia.
En virtud de lo expresado, una vez se revisaron los elementos materiales probatorios aportados por la Defensa, se advirtió que obran: (i) los dos registros civiles de los menores de edad; (ii) el examen psicosocial expedida por la Comisaría de Familia del municipio de Bosconia, en el cual se muestran las condiciones familiares y sociales en la que se encuentran los menores, determinándose que están a cargo del procesado, quien hace las veces de padre y madre de estos.
Igualmente, se consignó que se hacía necesaria la presencia de este último para que la familia – monoparental- siga su estabilidad emocional; y (iii) las declaraciones rendidas en los días 09 y 10 de enero de 2025, por los señores Edwin Enrique Herrera Díaz, Antonio Pérez Hernández, Diana Patricia Correa Ariza, Juan Carlos Daza Lizcano, Kering Gonzalo Villegas Aponte, quienes fueron concordantes es deponer que el señor DE ÁVILA GARCÍA residía en la vivienda ubicada en la carrera 14 15-57 del barrio el bosque en El Copey, Cesar.
Igualmente, mencionaron la calidad de comerciante que ostenta el procesado, debido a que es propietario de un negocio comercial, y que su hija menor depende de él. Adicionalmente, se columbró que la madre de la menor residía en la ciudad de Barranquilla. En este punto, la Sala considera importante resaltar que, si bien en las declaraciones rendidas no se hizo énfasis al segundo hijo del procesado, el informe psicosocial reconoció que ambos menores eran dependientes.
Ahora al acompasar lo acreditado con los presupuestos que rigen el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria por ostentarse la condición de padre cabeza de familia, se logró constar que a pesar de tener el señor JORGE LUIS DE ÁVILA la responsabilidad de sus menores hijos, y al quedar demostrado sumariamente que esta última versa sobre un carácter permanente, lo cierto es que no avizoró esta Sala que exista una sustracción de deberes por parte de las madres de los menores de edad, o en su defecto que están se encuentren en una incapacidad física, sensorial, psíquica o mental.
De igual forma, no se observó la existencia de una deficiencia sustancial de otros miembros de la familia o al menos así no fue acreditado durante la audiencia del 447. Véase que solo fue durante el recurso de apelación que el Defensor aludió a una “epicrisis de la señora madre del acusado y de su padre fallecido, abuelos paternos de 13 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: JORGE LUIS DE ÁVILA GARCÍA DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES CUI: 20060600108920200007301 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar los menores y de su única hermana fallecida en un accidente, y tía de los menores”, documento en modo alguno fue allegado al juzgado de primera instancia en el escenario procesal respectivo, de tal forma que al no ser apreciado y valorado por la A quo, mucho menos podría entrar esta Colegiatura a hacer lo propio.
Recuérdese que en el proceso penal rige el principio de preclusividad de los actos procesales, el cual precisamente proscribe la posibilidad de devolverse a un estadio fenecido. Sobre este particular, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha destacado: “…La preclusión de un acto procesal – ha dicho la Sala –“significa que no es posible volver a realizarlo, así sea con el pretexto de mejorarlo o de integrarlo con elementos omitidos en la debida oportunidad, máxime si quien pretende renovarlo (juez) carece de competencia para hacerlo.
El principio de preclusión, en la práctica, trata de evitar los retrocesos innecesarios, salvo la nulidad que tampoco podría asumirse como disculpa, pues sería ella una manera de disfrazar la violación de la regularidad procesal y el desbordamiento de las atribuciones constitucionales y legales de los respectivos órganos judiciales.” En efecto, el debido proceso obedece a una sucesión ordenada y preclusiva de actos, que no son solamente pasos de simple trámite, sino verdaderos actos procesales, metodológicamente concatenados en orden a la obtención de su precisa finalidad, por lo tanto, obedece a unas reglas preestablecidas, las cuales de ninguna manera el arbitrio habrá de reemplazar, puesto que se han promulgado precisamente para limitar la actividad del juez y para preservar las garantías constitucionales que permitan un orden social justo.
(…) El juez, ante tales eventos, no es un espectador pasivo. Es, por excelencia, el director del juicio y de los debates en las diferentes oportunidades acotadas y ello le exige el deber de “resolver los asuntos sometidos a su consideración, dentro de los términos previstos en la ley y con sujeción a los principios y garantías que orientan el ejercicio de la función jurisdiccional”, como así perentoriamente se lo impone el artículo 142, ordinal 1º del nuevo Código de Procedimiento Penal.
Como bien se aprecia, esta facultad para dirigir el proceso, le exigen atención y cuidado, sin facultarlo para que a su arbitrio lo realice por fuera de la oportunidad legal, vale decir, luego de la preclusión de los actos procesales…” 5(Negrillas en el texto original) Atendiendo a lo expuesto, se colige entonces que las etapas en un proceso penal son preclusivas, de manera que el escenario propicio para tratar de demostrar el cumplimiento de los presupuestos que rigen la condición de cabeza de familia era la audiencia del 447, sin embargo, ello no fue así y, por el contrario, el recurrente se escuda en que presuntamente el documento contentivo de la epicrisis se había “traspapelado”.
Precisamente sobre esta clase de yerros, tanto la Corte Constitucional, 5 CSJ, Proceso Rad. 19960, 20 marzo 2003, M.P. Herman Galán Castellanos 14 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: JORGE LUIS DE ÁVILA GARCÍA DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES CUI: 20060600108920200007301 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar como la Corte Suprema de Justicia6, han advertido la aplicabilidad del principio conforme al cual nadie puede alegar en su favor su propia culpa, por consiguiente, no resulta procedente permitir la incorporación de un medio de convicción que bien podía solicitarse y arrimarse en el estadio procesal respectivo.
Así las cosas, al no haberse acreditado en su totalidad los presupuestos objetivos para la concesión de la prisión domiciliaria bajo la condición de cabeza de familia, esta Corporación no puede acoger la postura del recurrente, máxime cuando, en la audiencia que trata el artículo 447, se evidenció que el defensor del señor JORGE LUIS DE ÁVILA no realizó esfuerzos por demostrar el cumplimiento de los requisitos exigidos.
Por el contrario, se limitó a aportar dos registros civiles de nacimiento, declaraciones extra juicio que únicamente dieron cuenta de una posible dependencia económica, la calidad de comerciante, y que una de las madres residía en la ciudad de Barranquilla, y finalmente un informe de la Comisaría de Familia de Bosconia, en el cual no se advirtió: (i) si las madres de los menores se sustraían de sus deberes o presentaban alguna incapacidad; y (ii) la existencia de una deficiencia sustancial por parte de otros miembros del núcleo familiar, para precisamente poderse predicar una eventual responsabilidad solitaria.
En consecuencia, ante una orfandad probatoria que acredite la condición de padre cabeza de familia, esta Sala no tendría otra alternativa que CONFIRMAR en su integridad la sentencia dictada el 22 de septiembre de 2025 por la señora Jueza Tercera Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, Cesar. En mérito de lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia dictada el 22 de septiembre de 2025 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Valledupar, Cesar, por las razones expuestas en esta decisión. 6 CSJ. STP1738 de 2022 en reiteración de la T-1231 de 2008. 15 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: JORGE LUIS DE ÁVILA GARCÍA DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES CUI: 20060600108920200007301 Rama Judicial del Poder Público Distrito Judicial de Valledupar SEGUNDO: En contra de esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, el cual deberá interponerse dentro del término legal, tal como lo prevé el artículo 183 del Código de Procedimiento Penal.
TERCERO: Una vez ejecutoriada esta decisión, remítase la carpeta digital con todo lo actuado en esta instancia, al Juzgado de origen, al que debe comunicarse la decisión que aquí se adopta, una vez efectuada su lectura.
CUARTO: Se autoriza al Magistrado ponente para dar lectura a la sentencia, prescindiendo de los restantes miembros de la Sala, acorde con lo señalado en el artículo 164 del Código de Procedimiento Penal.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: JUAN CARLOS ACEVEDO VELÁSQUEZ MAGISTRADO EDWAR ENRIQUE MARTÍNEZ PÉREZ MAGISTRADO DIEGO ANDRÉS ORTEGA NARVÁEZ MAGISTRADO 16 SENTENCIA PENAL SEGUNDA INSTANCIA PROCESADO: JORGE LUIS DE ÁVILA GARCÍA DELITO: FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES CUI: 20060600108920200007301