sentencia — Tribunal Superior de Valledupar

República de Colombia Tribunal Superior Del Distrito Judicial De Valledupar Sala Cuarta de Decisión Civil – Familia – Laboral HERNÁN MAURICIO OLIVEROS MOTTA Magistrado ponente REFERENCIA: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: PROCESO ORDINARIO LABORAL 200013105 003 2018 00131 01 CARMEN HERMINIA DUARTE MEJIA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CESAR – COMFACESAR Valledupar, veintiuno (21) de junio de dos mil veinticuatro (2024).

SENTENCIA De conformidad con lo dispuesto en la Ley 2213 de 2022, decide la Sala de manera escrita el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia emitida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar, el 1° de abril de 2022. I.

ANTECEDENTES Carmen Herminia Duarte Mejía, promovió demanda laboral contra la Caja de Compensación Familiar del Cesar – COMFACESAR-, para que se le condene a reintegrarla al cargo que desempeñaba al ser despedida cuando se encontraba amparada por estabilidad laboral reforzada por ser madre cabeza de familia. En consecuencia, se condene al pago de los salarios, auxilio de cesantías, intereses sobre las cesantías, prima de servicios, compensación en dinero de las vacaciones, auxilio de transporte y los aportes a la seguridad social, desde la fecha de la terminación hasta que se materialice el reintegro.

Así mismo, se condene al pago de la indemnización por despido injusto, la sanción moratoria consagrada en el artículo 65 del C.S.T. y las costas del proceso. Radicación n.° 200013105 003 2018 00131 01 En respaldo de sus pretensiones, narró haber suscrito el 16 de enero de 2014 contrato de trabajo a término fijo con la Caja de Compensación Familiar del Cesar – COMFACESAR-, para desempeñar el cargo de manipuladora, en cumplimiento de un horario de trabajo de lunes a domingo de 6:00 a.m. a 2:00 p.m., y una contraprestación mensual equivalente al salario mínimo legal mensual vigente más el respectivo auxilio de transporte.

Mediante preaviso, la demandada le comunicó la terminación del contrato de trabajo el 15 de diciembre de 2016. Afirmó, es madre cabeza de familia, su hijo padece Síndrome de Down, depende afectiva y económicamente de ella; su despido vulnera sus derechos fundamentales y los de su hijo, dejándolo en estado de indefensión. En virtud de lo anterior, acudió a la acción de tutela, sin embargo, fue declarada improcedente por el juzgado de conocimiento y confirmada en segunda instancia. Al dar repuesta, la Caja de Compensación Familiar del Cesar – COMFACESAR, se opuso al éxito de las pretensiones con fundamento en el desconocimiento de la condición de madre cabeza de familia que alega la actora.

En cuanto a los hechos, aceptó los números 2, 3, 5 a 10, 12, 13, 15 y 16 relativos a la existencia y modalidad del contrato de trabajo (fijo), el cargo para el que fue contratada, lugar de desempeño de sus labores, cumplimiento de funciones, salario devengado, preaviso y terminación del contrato de trabajo impetrada por la accionante. Frente a los demás, refirió no ser ciertos o no constarle.

Suscribió con la actora contrato de trabajo el 13 de enero de 2014, con fundamento en el contrato de aportes No. 20-514-2012 suscrito el 10 de diciembre de 2012, vinculación laboral respecto del cual se suscribieron otrosí (03/07/2014, 30/10/2014 y 12/12/2014) que finalizó el 14 de diciembre de 2015. 2 Radicación n.° 200013105 003 2018 00131 01 El 5 de febrero de 2016 suscribió un nuevo contrato de trabajo a término fijo con fundamento en el contrato de aportes No. 20-76-2016, vínculo laboral frente al cual suscribieron un otrosí (28/10/2016), que dispuso su prórroga desde el 1º de noviembre al 15 de diciembre de 2016.

Aclaró, el contrato de aportes tenía prevista su ejecución hasta el 31 de octubre de 2016, pero por adición del 15 de octubre de 2016, fue prorrogado hasta el 15 de diciembre de 2016, data en la que se extinguió la materia de trabajo que originó la contratación de Carmen Erminia Duarte Mejía. Insistió, el contrato individual de trabajo celebrado con la demandante terminó por la causal legal de expiración del plazo fijo pactado.

Precisó, su duración se estableció debido a la ejecución del contrato de aportes No. 2076-2017 celebrado con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF-, por tanto, al liquidarse éste, feneció la causa que originó la relación laboral de la actora. Por consiguiente, no adeudaba rubro alguno a la extrabajadora. Para enervar las pretensiones de la demanda, propuso en su defensa las excepciones de “inexistencia de la obligación de reintegro”, “inexistencia de la obligación de pagar sumas de dinero”, “cobro de lo no debido”, “mala fe del demandante”, “buena fe”, “no acreditación de la condición de madre cabeza de familia”, “inexistencia de las condiciones para ser madre cabeza de familia” y genérica (10ContestacionDemanda.pfd).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar, mediante fallo de 1° de abril de 2022, resolvió: “PRIMERO: Dejar sin efecto el despido que la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CESAR COMFACESAR, realizó el 15 de diciembre de 2016.

SEGUNDO: Se ordena a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CESAR COMFACESAR, el reintegro de la señora CARMEN DUARTE MEJIA, al cargo que ocupaba al momento de ser terminado el contrato de trabajo o a uno de mayor o igual categoría, junto con el pago de los 3 Radicación n.° 200013105 003 2018 00131 01 salarios y prestaciones sociales legales y extralegales, que dejó de percibir desde el momento de su desvinculación debidamente indexados al hacer su pago, así como las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión y salud.

TERCERO: Niéguese las excepciones planteadas por lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: Condénese en costas y agencias en derecho a la parte demandada, liquídense como lo regula el artículo 365 y 366 del C.G.P., una vez ejecutoriada la providencia.” Para arribar a dicha conclusión, el juez tuvo por acreditados los distintos contratos de trabajo que generaron un vínculo laboral entre las partes, así como el pago de las acreencias laborales causadas durante su vigencia. Se refirió a las condiciones que debía reunir una mujer para tener a cargo la jefatura del hogar, las cuales encontró acreditadas con la prueba testimonial, donde refirieron la actora no tenía ni cónyuge ni compañero permanente que la ayude a suplir los gastos del hogar.

También, no se probó tuviera ayuda familiar para el mantenimiento del hogar y la familia, a pesar de la ayuda de la madre en el plano de lo afectivo en el cuidado del menor, no en lo económico. Con la historia clínica estaba probada la existencia del hijo en condición de discapacidad permanente. Recalcó, pese a no notificar su situación por escrito a su empleadora, la actora no deja de asumir la calidad de mujer cabeza de familia, de manera que la empleadora de buena fe debió realizar las acciones pertinentes para cesar la vulneración de sus derechos.

Por lo anterior, encontró demostrado el derecho y la procedencia de sus pretensiones. III. DEL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación. Alegó que la situación jurídica del retén social no aplica por tratarse de una corporación de derecho privado. 4 Radicación n.° 200013105 003 2018 00131 01 No se demostró en el proceso que la terminación del contrato de trabajo de la demandante obedeció a un acto discriminatorio por su condición de madre cabeza de familia, por cuanto tuvo su origen en una causa objetiva, razonable y legal como lo era la expiración del plazo pactado, el cual estaba ligado a la ejecución del convenio celebrado con el ICBF, con la aclaración que, si bien la corporación pudo haber renovado o celebrado un nuevo contrato con el ICBF, cada uno obedece a situaciones particulares, casos en los que se tiene en cuenta la capacidad del operador del CDI, el número de niños a atender y el presupuesto.

Si bien jurisprudencial y legalmente no están establecidos los requisitos expresos para demostrar la condición de madre cabeza de familia, lo cierto es que en el proceso la demandante no demostró tal calidad, además, ella contaba con apoyo de su familia para la atención de su hijo. Agregó, era muy común en la región, que muchas trabajadoras lleven a sus hijos a los CDI donde trabajan.

Tan de buena fe su actuar, que concedió permisos para llevar a su hijo a las terapias y tratamientos médicos requeridos, pues una cosa es que dentro de la relación laboral se permitan tal tipo de permisos y otra, muy diferente, la acreditación de la condición de madre cabeza de familia. La sentencia “SL699” establece que la estabilidad laboral no es absoluta, hasta tanto el despido acaezca por razones objetivas, como se presenta en este asunto.

La carga de la prueba no era desproporcionada, no exigían documento con certificación o requisitos legales, no obstante, no se acreditó que Comfacesar tuviera conocimiento de la calidad aducida. Además, la razón que motivó la terminación del contrato de trabajo de la demandante fue la expiración del plazo pactado, el cual estaba atado a la ejecución del contrato de aportes celebrado con el ICBF, no fue un acto de discriminación hacia trabajadora por ser madre cabeza de familia, pues su actuar siempre estuvo revestido de buena fe. 5 Radicación n.° 200013105 003 2018 00131 01 Para resolver lo pertinente, los Magistrados, previa deliberación, exponen las siguientes: IV.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo dispuesto en el artículo 66A del Código de Procedimiento Laboral, corresponde a la Sala determinar si la promotora del juicio es sujeto de estabilidad laboral reforzada por su alegada condición de madre cabeza de familia, en consecuencia, si procede la orden de reintegro dispuesta en primera instancia, junto con las acreencias laborales ordenadas.

Se encuentra fuera de discusión y está debidamente probado que: i) la demandante fue contratada el 16 de enero de 2014, para desempeñar el cargo de Docente C.D.I. mediante contrato de trabajo a término fijo inferior a un año que se extendía hasta el 30 de julio siguiente, el cual se prorrogó hasta el 14 de diciembre de 2015; así mismo, fue nuevamente vinculada el 8 de febrero de 2016 mediante contrato de trabajo a término fijo, pactado hasta el 31 de octubre de 2016, el cual se prorrogó hasta el 15 de diciembre de 2016; ii) para desempeñar como último cargo el de manipuladora de alimentos; iii) el cual finalizó el 15 de diciembre de 2016; iv) cuya remuneración fue un salario mínimo legal mensual vigente; así como v) mediante memorando de 8 de noviembre de 2016, le fue comunicado a la demandante la terminación del último contrato de trabajo. 1.

De la estabilidad laboral reforzada de la madre cabeza de familia. El artículo 25 de la Constitución Nacional establece que todas las personas tienen derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas, por su parte, el artículo 43 ibidem, consagra la mujer no puede ser sometida a ninguna clase de discriminación, y “El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”. 6 Radicación n.° 200013105 003 2018 00131 01 La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 19791, y aprobado por Colombia mediante la Ley 51 de 19812, establece que “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos” Es justamente en desarrollo de esas exigencias constitucionales y acuerdos internacionales ratificados, que el legislador ha expedido diferentes leyes, dentro de las cuales podemos resaltar la Ley 82 de 1993, modificada por la Ley 1232 de 2008, por medio la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia y promover, entre otras cosas, trabajos dignos y estables.

Al efecto, el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008, define la Jefatura del Hogar como “una categoría social de los hogares, derivada de los cambios sociodemográficos, económicos, culturales y de las relaciones de género que se han producido en la estructura familiar, en las subjetividades, representaciones e identidades de las mujeres que redefinen su posición y condición en los procesos de reproducción y producción social, que es objeto de políticas públicas en las que participan instituciones estatales, privadas y sectores de la sociedad civil”.

Así mismo, consagra que es mujer cabeza de familia “quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.

(…)” 1 Firmada en Copenhague el 17 de julio de 1980 2 Reglamentada por el Decreto 1398 de 1990 7 Radicación n.° 200013105 003 2018 00131 01 Por igual senda, en relación con la protección especial, la ley en comento establece en el artículo 2° que, “El Gobierno Nacional establecerá mecanismos eficaces para dar protección especial a la mujer cabeza de familia, promoviendo el fortalecimiento de sus derechos económicos, sociales y culturales, procurando establecer condiciones de vida dignas, promoviendo la equidad y la participación social con el propósito de ampliar la cobertura de atención en salud y salud sexual y reproductiva; el acceso a servicios de bienestar, de vivienda, de acceso a la educación básica, media y superior incrementando su cobertura, calidad y pertinencia; de acceso a la ciencia y la tecnología, a líneas especiales de crédito y a trabajos dignos y estables.” Sobre el particular, la H. Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, sentencia SL696-2021, tiene puntualizado que una mujer se considera madre cabeza de familia cuando acredita: (i) ser responsable en el plano afectivo, económico o social de hijos menores propios o de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar;

(ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente y no transitoria; (iii) y lo anterior obedezca a la falta de respaldo del cónyuge o compañero (a) permanente, bien sea por su ausencia permanente (abandono o muerte) o porque tenga una incapacidad física, sensorial, síquica o moral, o (iv) exista una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del grupo familiar, lo cual implica una responsabilidad solitaria de la mujer en el hogar.

Además, contempla el deber de análisis de otros presupuestos, como lo es el entorno que rodea las instituciones familiares, el contexto social, económico y familiar. Así lo señala textualmente al referir: “Además, la Sala considera que el análisis de los requisitos legales para acreditar la calidad de mujer o madre cabeza de familia, no debe desatender el contexto social, económico y familiar en el que se desarrolla la jefatura femenina del hogar.

En efecto, la imposición del requisito de deficiencia sustancial de ayuda del cónyuge o compañero permanente y demás miembros de la familia, no puede interpretarse bajo una perspectiva que reproduzca estereotipos sociales sobre los roles de género que históricamente han estado involucrados en las relaciones intrafamiliares y considerados como válidos en grave menoscabo de un grupo poblacional determinado (CSJ Sl3772-2019), como el considerable número de madres cabeza de familia que la 8 Radicación n.° 200013105 003 2018 00131 01 jurisprudencia ha reconocido como una consecuencia de tales construcciones teóricas erróneas (CC C-184-2003).

En esa dirección, es importante aclarar que el sentido de la protección especial de la ley no deriva únicamente de la carga económica que la mujer debe asumir en el interior de su hogar, sino que trasciende a las situaciones emocionales, afectivas, culturales y sociales que implica el solo hecho de regentar un hogar con personas en situaciones de discapacidad o invalidez.

Además, téngase en cuenta que la Ley 1232 de 2008 es expresa en promover el fortalecimiento de los derechos económicos sociales y culturales de las mujeres cabeza de familia, con el fin de procurarle condiciones de vida dignas y efectiva participación social, tales como tener acceso «a trabajos dignos y estables» (artículo 3.º) (CSJ SL696-2021).

De otro lado, la misma Corporación reitera el debido cuidado en cabeza de los administradores de justicia, de no exigir cargas desproporcionadas para acreditar la calidad de madres cabeza de familia, como por ejemplo, la obligación de demostrar que no recibe ayuda de los miembros de la familia a fin de respaldar la afirmación según la cual su salario es el único sustento de su familia, como lo dijo en la sentencia CSJ SL1496-2014, al establecer que si quien alega la referida calidad de madre cabeza de familia plantea la negación indefinida relativa a que ninguno de los miembros de su núcleo familiar le brinda ayuda, o bien afirma que es la proveedora única de la familia, en tales casos no se requiere prueba y por tal razón, la carga de acreditar lo contrario se traslada a la contraparte, conforme el artículo 167 del Código General del Proceso, vigente en este asunto.

Por su parte, la Corte Constitucional3 en referencia al alcance y fuentes de la protección constitucional de la madre cabeza de familia, determinó que: “(i) El principio de igualdad, que implica el deber de reconocer y brindar un trato especial y diferenciado a los grupos de personas que tienen un alto grado de vulnerabilidad o que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y la consecuente obligación del Estado de promover acciones y medidas para que la igualdad sea real y efectiva[. 3 Sentencia T-084-2018. 9 Radicación n.° 200013105 003 2018 00131 01 (ii) El mandato constitucional específico contenido en el artículo 43 Superior, según el cual, es deber del Estado apoyar “de manera especial a la mujer cabeza de familia.

(iii) Los instrumentos internacionales de derechos humanos, particularmente la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés), en cuyo artículo 11 se establece la obligación de los Estados Partes de adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación en la esfera del empleo, así como los prejuicios y las funciones estereotipadas de cada uno de los sexos.

(iv) La garantía del derecho de toda persona a recibir protección integral para su grupo familiar, establecido en el artículo 42 de la Constitución Política, así como la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, prevista en el artículo 44 Superior (…)” Deviene entonces, que la protección a la mujer cabeza de familia busca, “(i) promover la igualdad real y efectiva entre ambos sexos;

(ii) reconocer la pesada carga que recae sobre una mujer cabeza de familia y crear un deber estatal de apoyo en todas las esferas de su vida y de su desarrollo personal, para compensar, aliviar y hacer menos gravosa la carga de sostener su familia; y (iii) brindar, de esta manera, una protección a la familia como núcleo básico de la sociedad”.

(T-084-2018, C-184 de 2003). Es así, como la Corte Constitucional ha decantado algunos elementos definitorios que caracterizan la madre cabeza de familia, como se puede ver en la sentencia T-084-2018, al referir: “32. En primer lugar, se requiere que la mujer tenga a su cargo la responsabilidad de hijos menores de edad o de otras personas “incapacitadas” para trabajar, exigencia respecto de la cual la Corte Constitucional ha formulado varias precisiones: i) Esta noción implica que la madre cabeza de familia es quien brinda un sustento económico, social o afectivo al hogar, de modo que aquella debe cumplir con sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención con los sujetos a cargo. ii) Igualmente, la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia han explicado que se consideran mujeres cabeza de familia aquellas que, aun cuando no ejercen la maternidad por no tener hijos propios, se hacen cargo de sus padres o de personas muy allegadas siempre y cuando ellas constituyan el “núcleo y soporte exclusivo de su hogar”. iii) Así mismo, la jurisprudencia constitucional ha aclarado que una mujer no pierde su condición de cabeza de familia por el hecho de que las personas a su cargo alcancen la mayoría de edad.

De este modo, cuando se trata de hijos mayores de edad pero menores de 25 años que se 10 Radicación n.° 200013105 003 2018 00131 01 encuentran estudiando, esta Corporación ha considerado que siguen siendo dependientes de la madre cabeza de familia. 33. En segundo lugar, se requiere que la responsabilidad exclusiva de la mujer en la jefatura del hogar sea de carácter permanente.

Es por esta razón que “la mera circunstancia del desempleo y la vacancia temporal de la pareja, o su ausencia transitoria, por prolongada y desafortunada que resulte, no constituyen elementos a partir de los cuales pueda predicarse que una madre tiene la responsabilidad exclusiva del hogar en su condición de madre cabeza de familia”. Aunado a ello, se debe destacar que el trabajo doméstico, con independencia de quién lo realice, es un valioso apoyo para la familia y debe ser tenido en cuenta como aporte social.

En esa medida, dado que existen otras formas de colaboración en el hogar, la ausencia de un ingreso económico fijo para una persona no puede ser utilizada por su pareja para reclamar la condición de cabeza de familia. 34. En tercer lugar, es necesario que exista una auténtica sustracción de los deberes legales de manutención por parte del progenitor de los menores de edad que conforman el grupo familiar.

Esta situación puede ocurrir, bien cuando la pareja abandona el hogar y, además, omite el cumplimiento de sus deberes como progenitor o bien, cuando no asume la responsabilidad que le corresponde debido a un motivo externo a su voluntad “como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte”. Acerca de la sustracción de los deberes legales del progenitor de los hijos a cargo, esta Corporación ha señalado que no es admisible exigir a la madre o al padre cabeza de familia el inicio de las acciones legales correspondientes en contra del progenitor para demostrar este requisito.

Lo anterior, por cuanto no existe tarifa legal para probar este hecho y, por ende, “las autoridades no están autorizadas a exigir un medio de convicción específico que evidencie la sustracción del padre de sus deberes legales”. 35. En cuarto lugar, se requiere que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual implica la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.” (Negrilla del texto original.

Subrayado de la Sala) Reglas reiteradas en la sentencia T 388-2020. 2. Del vencimiento del plazo fijo pactado como supuesta causa objetiva para la finalización del contrato de trabajo. El artículo 45 del C.S.T. señala que: “El contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo determinado, por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada, por tiempo indefinido o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio.” Por su parte, el artículo 46 de la 11 Radicación n.° 200013105 003 2018 00131 01 misma obra sustantiva indica: “El contrato de trabajo a término fijo debe constar siempre por escrito y su duración no puede ser superior a tres (3) años, pero es renovable indefinidamente.”, vinculación que se entiende prorrogada si, 30 días antes de la fecha de vencimiento el empleador no avisare a la parte sobre su determinación de no prorroga.

También es posible advertir del literal c) del artículo 61 del compendio sustantivo laboral, que el empleador puede acudir legalmente a la terminación del contrato de trabajo por la expiración del plazo fijo pactado, no obstante, ello, tal como lo tiene puntualizado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia no siempre constituye una razón o causa objetiva, pues, debe buscarse en los hechos o en la realidad misma la aludida objetividad, por tanto, la supuesta causa no necesariamente coincide con las causas jurídicas de terminación de los contratos de trabajo, en esa medida existirán causas legales de terminación en los que el componente subjetivo se encuentran presente.

Sobre el particular, en sentencia SL2586 de 2020, mencionó: “La causa objetiva o principio de razón objetiva es un aspecto que debe buscarse en los hechos, en la realidad. Por tanto, la causa objetiva no necesariamente coincide con las causas jurídicas de terminación de los contratos de trabajo. Por ejemplo, la decisión unilateral del empleador, aunque es una causal de terminación de los contratos (lit. h, art. 61 CST), no necesariamente es una causa objetiva.

De esta forma, causa objetiva y causal legal de terminación de los contratos no siempre coinciden, de manera que habrá causas legales de terminación en los que el componente subjetivo se encuentran presente. En los contratos a término fijo, si bien la expiración del plazo es un modo legal de terminación del vínculo laboral (lit. c, art. 61 CST), esto no significa que por ello sea objetivo.

Y no lo es, porque es eminentemente subjetivo cuando quiera que las partes tienen la facultad de terminarlo o prorrogarlo; dicho de otro modo, la terminación del contrato esta permeada por la voluntad unilateral del empresario o del trabajador de no prorrogarlo. Tan es así que, de no existir el preaviso o la decisión unilateral de no seguir con el vínculo, el contrato a término fijo se prorroga indefinidamente.

Es decir, la terminación del contrato por vencimiento del plazo no es un suceso natural que ocurra por sí solo; antes, media la expresa voluntad de alguna o de ambas partes, en caso contrario, continua en vigencia el vínculo laboral. 12 Radicación n.° 200013105 003 2018 00131 01 Bien precisa acotar en este punto que, según la Organización Internacional del Trabajo4, más de la mitad de los 187 países consultados, acogieron la Recomendación núm. 166 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo, para restringir o limitar el uso de los contratos de duración determinada a tareas temporales, lo que equivale a la prohibición de acudir a ellos para necesidades permanentes de la empresa.

Y casi la mitad establecen una duración máxima o limitan el número de prorrogas. Lo anterior, con el fin de prevenir que las modalidades contractuales atípicas reemplacen innecesariamente los empleos permanentes y evitar prácticas abusivas frente a los trabajadores. (…) Por lo anterior, es deber del interprete judicial buscar una solución respetuosa de los derechos de los trabajadores en el contexto de los contratos a término fijo, pues esta modalidad no es una coraza compacta y hermética que impida la vigencia de los derechos fundamentales en su interior.

Tampoco dota al empleador de un poder omnímodo en la empresa ni una licencia para inobservar los derechos fundamentales en el trabajo. (…) Por tanto, en los casos de las personas con discapacidad es necesario que la facultad del empleador para terminar los contratos a término fijo tenga una dosis mínima de racionalidad o de objetividad, precedida de motivos creíbles y objetivos, que descarten sesgos discriminatorios.

De modo que, si se alega que la decisión está libre de estos prejuicios, necesariamente es el empleador quien tiene el deber de demostrar que ello es así, aportando el medio de convicción de la objetividad de su decisión. Y tal prueba no es otra que aquella que acredite que la necesidad empresarial para la que fue contratado el trabajador, desapareció, pues no de otra forma podría justificarse la no renovación del contrato.

En tal sentido, como dueño de la actividad empresarial, el empleador debe demostrar que se extinguieron o agotaron las actividades contratadas a término definido y que la determinación de no renovar el contrato de trabajo fue objetiva y sustentada. Por otro lado, al ser el empresario la parte que alega la terminación del contrato por una causa neutra, tiene, de acuerdo con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, hoy 167 del Código General del Proceso, que probar esa objetividad, más allá del simple vencimiento del plazo.” (negrilla y subrayado fuera del texto original).

Non-standard employment around the world: Understanding challenges, shaping prospects. International Labour Office – Geneva: ILO. 2016, pags. 267-268. En similar sentido, M. Aleksynska y A. Muller: Nothing more perma- nent than temporary? Understanding fixedterm contracts, INWORK and GOVERNANCE Policy Brief No. 6 (Ginebra, OIT, 2015) 4 13 Radicación n.° 200013105 003 2018 00131 01 3.

Caso en concreto. Al descender al sub examine procede la Sala a examinar, si en el presente asunto convergen los presupuestos para considerar que la promotora del juicio ostenta la calidad de mujer-madre cabeza de familia. Asimismo, establecer si el reintegro de la demandante resulta procedente. 3.1 Elementos probatorios definitorios que acreditan la calidad de madre cabeza de familia.

Para acreditar su condición, la promotora adosó las siguientes piezas probatorias: (04Anexos.pdf) - Copia de registro civil de nacimiento de BYOD, donde registra como madre Carmen Erminia Duarte Mejía y padre Juan Tomás Oñate Orozco. - Formato “Solicitud de insistencia de revisión de fallo de tutela” radicado por la demandante el 8 de febrero de 2018 ante la Defensoría del Pueblo, junto con oficio de la misma calenda, mediante la cual, la entidad informa la remisión de la solicitud al Director Nacional de Recursos y Acciones Judiciales. - Fallo de tutela del 11 de agosto de 2017 proferido por el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Valledupar, que declaró improcedente la queja constitucional respecto al reintegro pretendido.

Fallo de tutela del 15 de septiembre de 2017 dictado por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Valledupar, que confirma la decisión anterior. - Prescripción de terapias al menor BYOD del 25 de abril de 2016 expedida por la Dra. María Paula Usta Yabrudy, Médico Psiquiatra de la Sociedad Unidad Integral de Salud Mental – SION, en la que se formula: “Entrenamiento prevocacional y adaptación laboral del niño 14 Radicación n.° 200013105 003 2018 00131 01 especial según edad mental. 60 sesiones al mes x 3 meses”, Diagnostico: Q909 - Copia de la historia clínica de la Sociedad Unidad Integral de Salud Mental – SION S.A.S. del afiliado BYOD, en la que se consignó: Apertura CONSULTA DE PSIQUIATRIA del 25-Abr-2018 09:54 am: 18 Años (…) ENFERMEDAD ACTUAL (…) paciente con síndrome de Down, con limitación comunicativa, con déficit cognitivo, independiente para las actividades de la vida diaria, no sale solo a la calle, tranquilo, con buen patrón de sueño, sin inquietud motora, sin episodios de agresividad, buena red de apoyo familiar. pendiente (sic) nueva valoración por neumología para reiniciar cpapa por sahos ANTECEDENTES PERSONALES Vive con la abuela y un tío Sin relación con el padre Por madre es hijo único (…) ESTADO MENTAL paciente ingresa por sus propios medios, en compañía de la madre, con adecuada presentación personal, alerta, consciente, establece contacto visual, interacción con el entrevistador, sin alteraciones sensoperceptivas aparentes, tranquilo, con lenguaje poco claro, sin psicosis.

ANALISIS (IMPRESI0N DX) síndrome de Down CONDUCTA A SEGUIR O PLAN DE MANEJO l. cita en 2 meses 2. valoración por medicina laboral 3. entrenamiento prevocacional (sic) y adaptación laboral del niño especial según edad mental, 60 sesiones al mes por 3 meses DIAGNÓSTICO Documento de venta: 200010162601-ORDS-6001 Principal de consulta: [Q909] SINDROME DE DOWN, NO ESPEOFICADO Confirmado repetido Servido de egreso: 1142 CONSULTA DE PSIQUIATRIA En internación No se hicieron Remisiones Copia de evolución médica del Instituto Cardiovascular del Cesar del 18/09/2017, en donde referencia: “Análisis del caso: POST - QUIRURGICO TARDIO -CANAL AV PARCIAL (AÑO 2001). CIA CERRADA SIN DEFECTO RESIDUAL.

INSUFICIENCIA VALVULAR MITRAL LEVE. SINDROME DE DOWN. PLAN: ECOCARDIOGRAMA CONTROL EN 1 AÑO ELECTROCARDIOGRAMA EN 1 AÑO CITA CONTROL EN 1 AÑO” - Copia de “Junta Médica” del 11 de febrero de 2016, compuesta por Psiquiatra infantil, fisiatra y neuropediatría, que señala: PACIENTE PREVIAMENTE CONOCIDO EN JUNTA MEDICA, CON SÍNDROME DE DOWN, DÉFICIT MENTAL TRAST DE CONDUCTA, DEPENDIENTE EN AUTOCUJDADO, CON LIMITACION COMUNICATIVA, SIN CAMBIOS CONDUCTUALES.

NO ESTA ESCOLARIZADO. 15 Radicación n.° 200013105 003 2018 00131 01 (…) CONCEPTO: PACIENTE CON COMPROMISO COGNITIVO, COMUNICATIVO, QUIEN NO ESTA ESCOLARIZADO. DEBE REINICIAR EL MANEJO DE APNEAS DE SUEÑO PLAN: DEBE RECIBIR UN PROGRAMA DE REHABILITACIÓN DIRIGIDO A SUS HABILIDADES PREVOCACIONAL (…) SE SOLICITA PRUEBA COGNITIVA Y VALORACION POR MEDICINA LABORAL CONTROL EN 6 M~$ES EN JUNTA MEDICA - Declaración extrajuicio No. 1.715 rendida ante la Notaría Primera del Círculo de Valledupar el 23 de junio de 2017, en la que la señora Carmen Erminia Duarte Mejía declara que “ostento la condición de madre soltera, cabeza de familia, mi hijo BREDY YOBANI OÑATE DUARTE, menor de edad, el cual depende afectiva y económicamente de mí ya que es un niño Con SINDROME DE DOWN” Se cuenta, además, con los interrogatorios de parte rendido por la demandante y la demandada, así como los testimonios de Sandra Daza Villamizar, Antonio José Mejía Romero, Vivian Leonor Rosario Quintero;

Lilian Paola Ramos, Carmen Remedios Enrique Celedón y Yina Paola Tapia Arrieta. La señora Carmen Herminia Duarte Mejía manifestó en la actualidad se dedica “a lo que me salga”. Expuso no haber informado por escrito a Comfacesar su calidad de madre cabeza de familia, pero, afirma, el empleador lo sabía, ya que la “Dra. Gina” le preguntaba por el hijo y Lilia Paola, cuando le pasaba los permisos para llevar al hijo a Barranquilla a citas.

Su núcleo familiar está conformado únicamente por ella y su hijo, su madre se lo cuida cuando ella trabaja. Estima, su error fue no haber informado de manera escrita a la empleadora su condición de madre cabeza de familia, no obstante, precisa, tal condición era de conocimiento de sus superiores y compañeros. Afirmó, la accionada conocía de su niño en condición de discapacidad, tan es así, que solicitó permiso a la Directora del jardín donde laboraba para que le permitiera tener su hijo en el sitio de trabajo mientras llegaba el carro 16 Radicación n.° 200013105 003 2018 00131 01 de la fundación CENEC a las 6:30 a.m. a recogerlo y llevarlo a terapias, pues no tenía quien lo cuidara, entonces, con ayuda del guarda de seguridad del jardín, aquel era entregado a la fundación. En su propia voz relató: PREGUNTADO: Encontrándose bajo la gravedad de juramento, nos va a decir sus rituales de ley, nombre completo.

CONTESTADO: Carmen Herminia Duarte Mejía. 49.691.082. Manzana 52 casa 22, Villa Dariana. Estado civil, soltera. PREGUNTADO: Estudios realizados. CONTESTADO: Auxiliar de archivo y manipuladora de alimentos. PREGUNTADO: ¿A qué se dedica en la actualidad? CONTESTADO: Lo que me salga. (“02Audiencia17-Octubre-23019Parte1.wav”. Min 11:18 – 11:53) PREGUNTADO: Informe al despacho por favor ¿Quiénes conforman su núcleo familiar? CONTESTADO: Bredy y yo, los dos, vivimos en la casa.

PREGUNTADO: Informe al despacho por favor ¿de dónde provienen los recursos con los que usted sustenta la manutención de su núcleo familiar? CONTESTADO: cuando estaba trabajando del sueldo de Comfacesar y ahora, lo que me salga, un aseo, lavo, plancho. PREGUNTADO: Informe al despacho por favor si el padre de su hijo le colabora económicamente.

CONTESTADO: No, está hasta demandado en el Bienestar. PREGUNTADO: Informe al despacho por favor si el padre de su hijo le ayuda con el cuidado y la atención de su hijo. CONTESTADO: No, soy yo y mi mamá cuando yo trabajo, ella me lo cuida. PREGUNTADO: De acuerdo a lo que nos manifiesta ¿usted cuenta con la ayuda de su mamá y de algún otro familiar en el cuidado de su menor hijo? CONTESTADO: Cuando salgo trabajar ella me lo cuida.

PREGUNTADO: Además de su madre ¿hay alguna otra persona que le colabora o usted le paga a alguna persona para que le ayude al cuidado de su hijo? CONTESTADO: No, porque no tengo como pagarle. (“02Audiencia17-Octubre-23019-Parte1.wav”. Min 15:34:00 - 16:56:00) PREGUNTADO: Antes de la declaración que manifestó haber realizado en el mes de junio de 2017 sobre su estado, su calidad de madre cabeza de hogar, ¿usted había pasado algún escrito o algo a la Caja de Compensación Familiar, en donde determinaran su calidad de cabeza de hogar? CONTESTADO: No, ese fue el error mío, como ellos sabían físicamente que yo tenía el niño, ese fue el error que tuve yo de no pasarlo por 17 Radicación n.° 200013105 003 2018 00131 01 escrito, pero ellos sabían que yo tenia el niño en el jardín, y el niño asistía a un programa de discapacitados que dicta el Comfacesar y lo dictaba en el mismo jardín, ahí me lo llevaba una, mi mamá me lo mandaba en una moto y yo a las 5 de la tarde iba y lo recogía. Ellos tenían conocimiento que yo tenía un hijo discapacitado, no estaba por escrito, pero sí sabían del, del conocimiento del, del, dehh, ¿cómo le diré?, de la presencia que yo tenía un hijo discapacitado, porque a él lo recogía la fundación. Como no tenía con quién dejarlo en la casa para salir a trabajar, yo le pedí permiso a la directora para que me dejara tener el niño ahí y el portero me lo entregara cuando llegara el transporte de la fundación, llegaba a las 6:30 a.m. a recogerlo y me lo dejaban donde mi mamá y yo en la tarde, a las 5:00 p.m. iba a recogerlo donde mi mamá. PREGUNTADO: ¿De qué fundación está hablando? CONTESTADO: Fundación CENEC PREGUNTADO: ¿A quién pertenece esta fundación? CONTESTADO: Ashh, el nombre, el nombre se me escapa de la doctora.

PREGUNTADO: ¿Es un ente privado esta fundación? CONTESTADO: Es… sí, es un ente privado.(“02Audiencia17-Octubre23019-Parte1.wav”. Min 17:07:00 – 19:40:00) Indicó, su contrato inició en 2009 directamente con Comfacesar, en 2014 fue cuando el ICBF le dio al demandado la operación del jardín, pero la parte administrativa, manipuladora y auxiliar de servicios generales pertenecían directamente a Comfacesar.

Laboró desde el 14 de diciembre de 2015 a 8 de febrero de 2016 en el CDI, periodo en el que ya estaba en funcionamiento el centro. No trabajaba sábados ni domingos. Los recursos con los que sustenta la manutención de su grupo familiar provienen de su salario en Comfacesar, ahora “lo que me salga, un aseo, lavo, plancho”. El padre de su hijo no le “colabora” económicamente, “está hasta demandado en el bienestar”, tampoco “ayuda” con su cuidado y es su mamá, quien le ayuda a cuidarlo cuando la actora trabaja.

No tiene como pagarle a otra persona para que le colabore con el cuidado de su hijo. La señora Rosa Elvira Ustariz Martínez relata se desempeña como subdirectora de la Caja de Compensación Familiar del Cesar, con vínculo desde el año 2005. Conoce de la existencia del contrato de trabajo a término fijo celebrado entre la corporación y la trabajadora, el lugar donde se desarrollaba la labor, así como el extremo inicial, relación que culminó por la expiración del plazo pactado. 18 Radicación n.° 200013105 003 2018 00131 01 Adujo conocer sobre la existencia del hijo luego de presentada la demanda.

No le consta si el hijo depende económicamente de la demandante, tampoco, si ésta es quien se ocupa de su cuidado y salud. Por su parte, Sandra Daza Villamizar informa en la actualidad trabaja en calidad de agente educativo en una modalidad del ICBF. Reseña conocer a la demandante hace como 8 o 10 años, cuando trabajaba en la mariposa del rio Badillo, por medio de Bredy, a quien recogía una buseta de Comfacesar para llevarlo a un programa especial.

Trabajó con la demandante en todos los contratos que enviaba el ICBF hasta el 2016. Mencionó, los contratos de trabajo eran a término fijo, pero con el compromiso que todo el personal seguía igual, siempre era el mismo. La actora es una persona trabajadora, madre cabeza de familia, responsable. Mencionó, en el año 2016 inició una persecución contra los que no se encontraban en el sindicato.

En el caso de la promotora del juicio, si bien ingresó a la organización sindical, luego se salió, lo que, a su juicio habría sido un error, porque no le caía bien a la presidenta del sindicato, de ahí surgieron rumores, en agosto ya sabían quién iba a salir, a quien no le harían adición de su contrato. Asevera que a ella y las otras trabajadoras que salieron, las reubicaron nuevamente en sus cargos.

En su caso, trabajó hasta 2016, pues a pesar de mencionársele le harían una adición a su contrato, y que debía esperar 3 meses, no la llamaron. Luego la Dra. Elizabeth la reintegró, la reubicó, todas quedaron ubicadas, a excepción de Carmen que la dejaron por fuera. Le duele porque la actora no se lo merecía, es una persona muy humilde, dedicada a su hijo, ha pasado trabajo todo este tiempo.

Ella sabe que el retiro de la demandante fue por la persecución laboral desde junio a diciembre de 2016, cuando terminó el contrato. También, adujo el hijo de la accionante asistía a un programa de Comfacesar para los 19 Radicación n.° 200013105 003 2018 00131 01 niños con síndrome de Down, él se quedaba con el vigilante, cuando llegaba el carro de Comfacesar Carmen salía y entregaba al niño, luego lo traían en la misma buseta que lo llevaban.

Véase en detalle su dicho: PREGUNTADO: Sabe o le consta ¿cuál fue la fecha del retiro de la señora Carmen de Comfacesar? CONTESTADO: Sí, en el 2016 fue el retiro de Carmen, en diciembre. El día si no me acuerdo, pero si fue en el 2016. PREGUNTADO: ¿Recuerda el mes? CONTESTADO: Diciembre. PREGUNTADO: ¿Sabe o le consta el motivo por el cual fue retirada? CONTESTADO: Como había dicho que fue por persecución laboral desde los meses de julio, agosto, septiembre, o sea la persecución duró seis meses, hasta que se terminó el contrato.

PREGUNTADO: ¿Sabe o le consta a usted si la señora Carmen se opuso o presentó alguna objeción a la terminación de su contrato? CONTESTADO: Bueno cuando yo ehh, nosotros fuimos a Comfacesar, la señora Ingrid Sepúlveda, mi persona y Carmen se quedó afuera. Carmen fue también a protestar porque la, la, no había contratación, que cuánto había que esperar y la Dra. Yina lo que dijo fue que teníamos que esperar tres meses la adición al contrato.

Ella protestó, o sea ella, pero como le digo, como ella cuidaba a Comfacesar como empresa, porque ella estaba muy agradecida por lo de Fredy y todos los, los permisos, porque ella pedía permisos cada mes para ir a Barranquilla a sus exámenes de Fredy, a sus terapias, entonces Carmen no quería como, como maltratar a la empresa. PREGUNTADO: Ehh, cuando ustedes se acercan a Comfacesar ¿con qué persona hablan, con qué funcionario hablan? CONTESTADO: Hablamos con la doctora Yina Tapia, ella estaba en una oficina, entramos Ingrid y yo, Carmen se quedó afuera.

Carmen estaba llorando, pero Ingrid y yo entramos, y le preguntamos ¿Dra. Yina y entonces qué pasó con nuestra, nuestro contrato?, no, tienen que esperar 3 meses para que le venga la adición. Nosotros esperamos los tres meses para que le venga la adición, Nosotros esperamos los tres meses y como no viendo resultados nos fuimos para el Bienestar Familiar y fue cuando nos enteramos del acta, del acta que existía de la reunión que ella había ido, en agosto, la Dra. Yina Tapia.

PREGUNTADO: ¿La señora Carmen no entró a esa reunión con la Dra. Yina Tapia? CONTESTADO: No entró porque, como le digo, estaba llorando, las únicas que entramos fuimos Ingrid y yo, ella se quedó afuera porque pensaba que, este, por lo de Comfacesar, porque ella siempre había venido trabajando con Comfacesar, ella trabajó con Comfacesar, ella, cuando yo llegué al jardín infantil ya ella trabajaba, como que tenia cuatro años de estar ahí, Carmen, o más. PREGUNTADO: ¿A qué jardín infantil se refiere? CONTESTADO: A la Mariposa de río Badillo.

PREGUNTADO: Y ¿ya la señora Carmen laboraba ahí? CONTESTADO: Sí, ya la señora Carmen laboraba ahí. PREGUNDO: ¿Quién es el propietario de ese jardín infantil? 20 Radicación n.° 200013105 003 2018 00131 01 CONTESTADO: Tengo entendido que ese jardín fueron recursos de la alcaldía, este, fueron recursos de la nación, de la alcaldía, La Nación. Entonces, se lo dieron a administrar a Comfacesar, y Comfacesar lo administró hasta que empezaron transitar las madres comunitarias, cuando estuvo listo, entonces hubo el tránsito de las madres comunitarias hacia allá, como asociación de padres de familia.

PREGUNTADO: ¿Sabe o le consta si, si el hijo de la señora Carmen estudiaba en se jardín? (mariposa de río Badillo) CONTESTADO: Este… este… cuando yo entré Fredy asistía a un programa de Comfacesar para los niños con Síndrome de Down entonces este… Carmen lo llevaba tempranito, por que ella entraba a las 5:45 a.m. a sus labores como manipuladora y Fredy se quedaba ahí afuerita con el… con el vigilante porque no podía entrar a la cocina Fredy, entonces cuando llegaba el carro de Comfacesar de sus programas este… Carmen salía y le entregaba al niño. Yo la conocí a Carmen por medio del niño, por ese programa, porque entraba ehh… llegaba la buseta.

PREGUNTADO: ¿El programa era de Comfacesar? CONTESTADO: Sí, el programa era de Comfacesar, traían… buscaban al niño en el jardín, y volvía y regresaba el niño en la misma buseta que lo llevaba. (“02Audiencia17-Octubre-23019-Parte1.wav”. Min 37:04:0042:32:00) El hogar de la demandante lo conforma con Bredy, el hijo, que tiene Síndrome de Down, no puede estar sin su mamá, va a depender siempre de la mamá, de su trabajo.

De él se ocupa Carmen; no conoce al esposo o papa de Bredy, y menciona, tampoco recibe ayuda de él, es la actora quien lo sustenta, para ello indica, la demandante lava, plancha, ahora está haciendo fritos para vender. No conoce que la actora tenga otros bienes, vive arrendada; no recibe ayuda de ningún familiar para el cuidado del hijo, siempre sale con él, para donde va se lleva al niño, que, incluso, lo llevó a la audiencia anterior.

Sobre esto literalmente señaló: PREGUNTADO: Sabe usted ¿cómo está conformada la familia de la señora Carmen? CONTESTADO: Sí, este… he ido varias veces a la casa de Carmen, donde esta arrendada, y esta Fredy y ella… y ella. PREGUNTADO: ¿Sabe o le consta si el joven Fredy sufre de alguna enfermedad? CONTESTADO: Fredy, este… como le digo, el Síndrome de Down este… que no puede lo que es estar sin su mamá, necesita a su mamá, Fredy va a depender siempre de su mamá, del trabajo de su mamá. PREGUNTADO: ¿Quién se ocupa del cuidado y de la salud de… de Fredy? 21 Radicación n.° 200013105 003 2018 00131 01 CONTESTADO: Como le veía diciendo este….

Carmen… Carmen, yo nunca he conocido al esposo, al papa de Fredy, no… o sea, Carmen, solamente ella. PREGUNTADO: ¿Cómo obtiene el sustento el joven Fredy? CONTESTADO: Bueno Fredy no tiene sustento porque la mamá lo sustenta, la mamá… lava, plancha, ahorita esta haciendo fritos, empanada, hace pasteles para vender. PREGUNTADO: ¿Sabe usted o le consta si la señora Carmen recibe ayuda por parte del padre de Fredy? CONTESTADO: No, no recibe ayuda porque una vez fuimos a hacer un préstamo que hasta nos lo negaron para que pudiera ella viajar, no… no… no, yo creo que se desentendió de… no, no tiene ayuda del papá. PREGUNTADO: ¿Sabe o le consta si para la fecha de terminación del contrato laboral de la demandante con Comfacesar la señora Carmen desarrollaba ALGUNA actividad diferente a la de manipuladora de alimentos en el CDI mariposa rio Badillo de la cual derivara ingresos económicos? CONTESTADO: No, porque ella entraba a las 5:45 am 5:30 y salía de allá a las 3:30 4:00, a veces más tarde porque tenía que esperar el camión de las verduras para recibirlos, ¿no podría trabajar más porque quién se quedaba con Fredy?, no… no tenía más sustento.

PREGUNTADO: ¿Sabe o le consta si el demandante tiene mueble o inmuebles a su nombre? CONTESTADO: Que yo sepa ella vive arrendada, ella vive arrendada. No le conozco. PREGUNTADO: Informe por favor al despacho, si tiene conocimiento o le consta si la señora Carmen recibe ayuda económica de algún familiar o de algún programa del Estado que le ayude a solventar el cuidado de su, ¿de su hijo? CONTESTADO: Bueno, ayuda no recibe, del Estado, una vez le pregunté que, si recibía beneficios de, de familias en acción, pero no, tampoco.

PREGUNTADO: Informe al despacho, por favor, si sabe o le consta de que si la señora Carmen tenga algún familiar, o conocido, o amigo que le ayude con el cuidado y diario de su hijo? CONTESTADO: No, este, Carmen para donde va se lleva al niño, en la audiencia anterior que vinimos acá, Fredy vino, pero… no, ella siempre lo carga para donde, para donde va, va con él. PREGUNTADO: Señora Sandra, manifestó que usted había laborado durante un tiempo prolongado en el CDI con la señora Carmen, durante ese tiempo, mientras estaban cumpliendo su horario de trabajo, ¿tiene conocimiento o le consta de quien cuidaba al hijo de la señora Carmen? CONTESTADO: Bueno, ahh, como le digo el programa es de Comfacesar, este, después Carmen como trabajaba y podía tener su… buscaba quien le ayudara, porque usted sabe que ahí no pueden haber niños diferentes en el jardín, que no sean los que están ahí. (“02Audiencia17Octubre-23019-Parte1.wav”.

Min 42:44:00 – 47:44:00) 22 Radicación n.° 200013105 003 2018 00131 01 El testigo Antonio José Mejía Romero indica ser vecino de la demandante desde el año 2007, cuando llegó a un barrio nuevo de Valledupar, se imagina que la actora también fue beneficiada en el programa de subsidio o compró la casa a la constructora, aclara, se refiere a cuando le fue asignada la casa propia, cuando se mudó que comenzaron a compartir en la cuadra. Piensa que la casa es propia, porque son 12 años de convivir en la cuadra. Por esa cercanía conoció del vínculo laboral que ostentaba con CDI, con la advertencia que, es una mujer soltera, cabeza de familia, con un “hijo especial”.

Supo la actora estaba en la parte de cocina. No tiene conocimiento de algún compañero que le ayude a sufragar los gastos de la vivienda, tampoco si el padre del hijo le colabora. La demandante tiene más de 3 años de haber salido del CDI, pero no tiene información precisa. No sabe tampoco a qué se ha dedicado desde su salida del CDI, ni como obtiene su sustento Bredy.

En cuanto al cuidado y la salud del hijo, refirió que hace más de dos años él no convive en la cuadra, vive con la abuela, la mamá de la vecina, lo ve cuando pasa en carro con un tío cuando van a recoger a la demandante. Refiere haber visto que al hijo de la actora lo recogían en la mañana y lo regresaban en la tarde, pero no sabe quién ofrecía el programa ni en qué sitio se desarrollaban las actividades.

La deponente Vivian Leonor Rosario Quintero alude ser vecina de la accionante desde hace 10 años, viven “frente a frente”, la conoce como madre soltera de un joven con síndrome de Down, es madre y padre a la vez, desde que la conoce ha trabajado para mantener al hijo. En la actualidad, la demandante lava y plancha en casas donde la llaman para hacer oficios y, con ello, poder sostenerse con el hijo, porque no tiene quien le “colabore”.

PREGUNTADO: Señora Vivian, ¿tiene usted claros los hechos por los cuales se encuentra como testigo en esta audiencia? CONTESTADO: Sí señor. PREGUNTADO: Realice el recuento de esos hechos a este estrado judicial, por favor. CONTESTADO: Bueno, yo soy vecina de la señora Carmen Duarte hacen diez años, ella es madre soltera de un niño con Síndrome de Down, 23 Radicación n.° 200013105 003 2018 00131 01 ella es prácticamente madre y padre a la vez, ha mantenido a su hijo, desde que la conozco ha trabajado es para su hijo.

Ehh, ahorita mismo, ella lava plancha, lava, hace aseo parara poder sostenerse ella y su hijo. (“02Audiencia17-Octubre-23019-Parte1.wav”. Min 1:07:30 – 1:08:15) Expuso, la actora trabajó en el CDI de la Mariposa, era manipuladora de alimentos, cumplía un horario de trabajo, era su único ingreso. No sabe si la demandante tiene más bienes.

Sobre el cuidado del joven, señala en ese tiempo él estudiaba, ella se lo llevaba para el CDI, ahí lo recogía un transporte y en la tarde la mamá se lo cuidaba porque él hacia otro curso como de dibujo, para tenerlo ocupado. La abuela del menor se quedaba un rato con el hijo, pero no todo el tiempo. PREGUNTADO: Manifiéstele a este despacho, si tiene conocimiento ¿para qué CDI trabajó la señora Carmen? CONTESTADO: Bueno, ella trabajaba en el Mariposa, el que queda por el Mega Colegio.

PREGUNTADO: ¿Qué actividad desempeñaba ahí? CONTESTADO: Ella era manipuladora de alimentos. PREGUNTADO: ¿Tiene usted conocimiento si cumplía un horario de trabajo? CONTESTADO: Sí, ella salía bien temprano, ella salía tipo 6 de la mañana y llegaba tipo 3 o 4 de la tarde. PREGUNTADO: Tiene usted conocimiento ¿quién le cuidaba a su hijo en este horario de tiempo? CONTESTADO: Él estudiaba, en ese tiempo estudiaba, ahí lo recogía un transporte y se lo llevaba, en la tarde, la mamá se lo cuidaba mientras él hacia otro curso, porque él hacía, en ese momento hacía, estudiaba otro curso.

PREGUNTADO: Sabe y le consta los cursos que hacía el menor ¿para quién los hacía? ¿en dónde los hacía? CONTESTADO: El nombre exactamente no me acuerdo, pero él hacía para, de dibujo y eso para tenerlo prácticamente, no tenerlo en la casa porque usted sabe que los niños en la casa, o sea para tenerlo ocupado. (“02Audiencia17-Octubre-23019-Parte1.wav”.

Min 1:08:15 – 1:09:45) Agregó, la demandante no recibe ayuda del padre del menor, lo sabe porque la misma actora le dijo que era padre y madre a la vez. En los 10 años de conocer a la promotora, nunca ha visto al padre del menor visitando al hijo, no lo conoce. 24 Radicación n.° 200013105 003 2018 00131 01 La señora Lilian Paola Ramos adujo ser la coordinadora de gestión humana de Comfacesar.

Cuenta que la actora estuvo vinculada con la Caja mediante 2 contratos a término fijo, en 2014 hasta 2015, luego hubo una nueva contratación en el año 2016; fue manipuladora de alimentos en un CDI. Revisada la hoja de vida, no existía documento presentado por la demandante en la que manifestara su condición de madre cabeza de hogar. Frente a la terminación del contrato de trabajo de la señora Carmen, manifiesta que las dos vinculaciones fueron con ocasión al convenio suscrito con Comfacesar y el ICBF, razón por la que, terminada la labor, daban por terminado el vínculo.

Especifica, en la primera vinculación, estuvo a partir de 2014, el contrato tuvo un otrosí y terminó en 2015, finiquitó el convenio con el ICBF y nuevamente al año siguiente se dio un nuevo convenio y estuvo vinculada hasta el año 2016. ¿Ante la pregunta del juzgado “Se firmó un nuevo convenio con el Bienestar Familiar por parte la Caja de Compensación Familiar del Cesar?”, respondió “Si, eh eh con el convenio, con el ICBF se firma un nuevo contrato, para … si, el siguiente año”.

Cuando fue cuestionada sobre qué medidas o directrices tuvo en cuenta la Caja para no convocar nuevamente a la demandante, relata “bueno, cada área en la caja opera, en este sentido se trata de educación, ellos son los que hacen la requisición al área de personal y de acuerdo a lo pactado en el convenio entre el ICBF y Comfacesar, con relación a los números de cargo, a los niños atendidos, pues son varias como las razones que se tienen en cuenta para determinar el número de personas a vincular para cada digamos que para cada vigencia del convenio, nosotros lo que hacemos o, desde personal lo que hacemos, es suministrarle a cada área según sea la necesidad que ellos presenten.

El área de educación hace una solicitud al área de gestión humana del personal que requiere para vincularlo, nosotros hacemos el proceso”. 25 Radicación n.° 200013105 003 2018 00131 01 Aduce, la señora Carmen Duarte hacía solicitudes de permiso como cualquier otro empleado, solicitando acompañamiento a su hijo a citas médicas. En cuanto a los programas especiales que brinda la Caja, indica dan atención a la población de adulto mayor, no sabía si existía un programa para la población de niños en condición de discapacidad, pero desconoce qué personas utilizan los servicios de los programas especiales dentro de la Caja.

De otro lado, la señora Carmen Remedios Enrique Celedón manifestó trabaja en Comfacesar como coordinadora de asuntos legales. Reseña la demandante era manipuladora de alimentos. En cuanto a la contratación de la demandante, dijo eran vinculadas por contrato a término fijo y la razón por la que se les contrata, es por la existencia de un contrato de aportes con el ICBF para la atención de la primera infancia, entidad que les exige un número de personas y un perfil de cargos y, conforme a ello, hacen la contratación del personal para la ejecución del programa.

Por tanto, el contrato con el personal dependía de la existencia previa de un contrato de aportes. Frente a la terminación del vinculo de la demandante, dijo, es un contrato a término fijo, hasta cuando termina la duración del contrato el cual finalizó en 2016. Manifiesta, con posterioridad al 2016, la Caja si ha suscrito otros contratos con el ICBF.

Pese a que la coordinación de asuntos legales no tiene a cargo la contratación laboral, tiene entendido que el contrato ICBF en 2016 culmina y se termina su contratación laboral a término fijo, al año siguiente volvieron a contratar con el ICBF, pero ya había finalizado el contrato de trabajo y no la vincularon más. Explica, no es un solo contrato de aportes, han suscrito muchos, por cada año en que se ejecuta el programa, no es un solo contrato, son independientes.

Asegura la demandante nunca le notificó que era madre cabeza de hogar y tiene entendido que a la empresa tampoco. No le consta si solicitaba 26 Radicación n.° 200013105 003 2018 00131 01 permisos para llevar a su hijo a citas médicas, por no ser de su resorte. En la Caja hay un programa para personas en situación de discapacidad, no obstante, no tiene conocimiento si el hijo de la actora asistía a ellos, por no hacer parte de la coordinación que lleva a cabo esos programas.

Por su parte, la señora Yina Paola Tapia Arrieta informa es la coordinadora de los Centros de Desarrollo Infantil, es quien supervisa el contrato de operatividad entre Comfacesar y el ICBF, fiscaliza cada CDI en forma individual. En cuanto a la vinculación de la actora, aduce lo fue a través de contrato a término fijo de acuerdo al contrato suscrito con el ICBF, quien estipula el tiempo y de acuerdo a ello, contratan al personal.

¿El juzgado la indagó frente a “Qué medidas tuvo en cuenta Comfacesar para no prorrogarle o no contratarla nuevamente a la señora Carmen cuando se reactivó el contrato con el Instituto de Bienestar Familiar? Respondió “el ICBF es el que nos estipula a nosotros el número de personas a contratar por el número de niños a atender. En cada CDI hay un número estipulado de niños a atender y ellos hacen recorte a veces de número de cupos atendidos, y de acuerdo a eso tenemos que contratar nosotros el personal.

Ellos nos dan los direccionamientos claros cuántas personas hay que contratar para cada actividad” No tenía conocimiento de la condición de madre cabeza de familia de la actora. Tenía información por compañeras del trabajo, que la demandante tenía un niño en condiciones especiales, pero no lo conoce; tuvo conocimiento cuando la actora solicitó un permiso para asistir a unos eventos.

No tiene información sobre si la demandante informó que tenía un niño en condiciones especiales o que fuera madre cabeza de hogar. El ICBF contratan de acuerdo a la disponibilidad a nivel nacional, el tiempo puede ser de 6 meses, 8 meses o 1 año, termina el contrato, ahí la Caja termina la contratación con el personal, porque no tendría razón de 27 Radicación n.° 200013105 003 2018 00131 01 existir por ese contrato, porque no son los dueños del programa del ICBF, son solo operadores.

Cuando fue cuestionada sobre la existencia de algún programa para personas en condición de discapacidad, indicó, saber que hay un programa de programas especiales en Comfacesar, pero lo maneja otra coordinación, no sabe en qué lugar se lleva a cabo ni a qué niños cobija ni quienes asisten. 3.2 De la necesidad de resolver el presente caso con Perspectiva de Género en la relación laboral.

En criterio de esta Sala, las pruebas recaudadas en el plenario, la ley y los precedentes jurisprudenciales vistos, enseñan como el presente caso se enmarca en un contexto en el que es necesario examinar el particular no solo de cara a la protección constitucional de las mujeres madre cabeza de familia, sino, lo que su misma condición o calidad implica en el entorno laboral, lo cual involucra ideas preconcebidas, proscritas desde una justicia con perspectiva de género en el marco de las relaciones laborales.

Veamos. Se recuerda, la jurisprudencia y la doctrina han desarrollado un método de análisis denominado “perspectiva de género”, de invaluable utilidad en la resolución de conflictos sometidos al escrutinio jurisdiccional. Sobre el punto, tiene dicho la H. Corte Suprema de Justicia que aquel: “(…) constituye (…) una importante herramienta para la erradicación de sesgos y estereotipos, permitiendo revelar, cuestionar y superar prácticas arraigadas en nuestro entorno social, que históricamente han sido normalizadas y que hoy resultan inadmisibles, dada la prevalencia de los derechos inherentes e inalienables de la persona, procurando así que la solución de las disputas atienda solamente estrictos parámetros de justicia. En síntesis, tal como lo recalcó la Cumbre Judicial Iberoamericana en su modelo de incorporación de la perspectiva de género en las providencias judiciales, el juzgamiento con observancia de las enunciadas directrices implica ‘hacer realidad el derecho a la igualdad, respondiendo a la obligación constitucional y convencional de combatir la discriminación por medio del quehacer jurisdiccional para garantizar el acceso a la justicia y remediar, 28 Radicación n.° 200013105 003 2018 00131 01 en un caso concreto, situaciones asimétricas de poder’ (CSJ, SC 5039 de 10 dic. 2021, rad. n.° 2018-00170-01).

Por su parte, la Sala Laboral de la citada Corporación, memora, “lo relacionado con la protección de las mujeres en el escenario del trabajo, no aparece desligado de la legislación interna que lo regula ni de los instrumentos internacionales que así lo ratifican y que desempeñan un importante papel en la consolidación de los derechos de aquellas y promueven la aplicación de leyes desde una perspectiva de género.” 5 3.3.

De la condición de madre cabeza de familia. En esa línea de pensamiento, en ejercicio de corroboración de los presupuestos de la condición constitucional de madre cabeza de familia, se tienen las siguientes valoraciones: En cuanto al elemento referente a que “tenga a su cargo la responsabilidad de hijos menores de edad o de otras personas “incapacitadas” para trabajar”, se verifica con la copia de registro civil de nacimiento que es madre de BYOD, quien, con la historia clínica adosada, se advierte tiene síndrome de Down.

Asimismo, es quien brinda el sustento económico, social y afectivo en el hogar, el cual, cumple recordar, está compuesto por ella y su hijo. Pese a contar con la abuela materna, ésta solo brinda una ayuda parcial en el cuidado, cuando la demandante debe ausentarse para cumplir actividades socioeconómicas que le permitan garantizar un ingreso al núcleo familiar.

Tan es así que, frente a la cesación de su vínculo con la demandada, se evidencia como la actora intentó continuar en el cumplimiento de dicho rol a toda costa, pues como también se acredita y así lo enseña la experiencia de la patología médica de su menor hijo, aquel depende sustancialmente de ella no solo en lo económico, sino, en el desarrollo propio de su vida cotidiana.

Corte Suprema de Justicia. Sentencia SL648-2018. M.P CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO. 5 29 Radicación n.° 200013105 003 2018 00131 01 Seguidamente, se corrobora el presupuesto relativo a que la responsabilidad exclusiva de la mujer en la jefatura del hogar sea de carácter permanente. Fíjese que los testigos, compañeros y vecinos de la actora, perciben diariamente las circunstancias que rodean su cotidianidad; narran que la demandante siempre ha estado sola con su hijo, no conocen al padre de BYOD, incluso, según se informa por la promotora, aquel fue denunciado ante Bienestar Familiar.

De allí, la existencia de la sustracción de los deberes legales de manutención que configuran el tercer elemento requerido. Punto este en el que igual al anterior, la patología de su menor lo refuerza. De otra parte, las testimoniales de Sandra Daza Villamizar, Antonio José Mejía Romero y Vivian Leonor Rosario Quintero, enseñaron, Carmen Duarte no contaba con más ayuda, pues su madre, abuela de BYOD, era la única que le colabora con el cuidado del hijo mientras arribaba de su trabajo, el que, debido a la finalización de su contrato con la Caja demandada, en la actualidad corresponde a lavar, planchar y oficios varios.

Es decir, la ayuda que proporciona la madre de la demandante no trasciende la esfera económica, que se encuentra totalmente en cabeza de la actora, quien asume la obligación solitaria del sostenimiento del hogar a falta de apoyo del padre del joven o de cualquier otra persona. Circunstancias que encajan en la evidente deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia en el sostenimiento del hogar conformado por la demandante y su hijo con síndrome de down.

En tal virtud, sin asomo de duda alguna, se prueba la calidad de madre cabeza de familia de la actora, que, a pesar no haber sido informado por escrito a Comfacesar, conforme fue aceptado por la demandante en su interrogatorio de parte, ello no constituye prueba solemne en nuestro ordenamiento jurídico, no desvirtúa o suple el pleno conocimiento que tenia Comfacesar de la existencia de su hijo con síndrome de down y de la ayuda que la misma Corporación a través de sus empleados le daba a la demandante, nótese, aquel permanecía en el lugar de trabajo de la actora desde las 5:30 a.m. a 06:30 a.m., cuando la fundación a la que asistía para 30 Radicación n.° 200013105 003 2018 00131 01 sus terapias lo recogía, proceder que se encontraba autorizado por la accionada, lo que era notorio y plenamente verificable.

También, se puso de presente, su empleadora le otorgaba permisos para asistir a eventos de su hijo según fue informado por Yina Paola Tapia, supervisora del contrato de operatividad entre Comfacesar y el ICBF, quien fiscaliza cada CDI en forma individual. Incluso, conocía de la existencia del hijo en situación de discapacidad a través de compañeras de trabajo.

De igual forma, la empresa otorgó permisos a la demandante para acompañar a su hijo a citas médicas, situaciones que pasaron desapercibidas por el entonces empleador al momento de finalizar el vínculo laboral. Bajo todas estas consideraciones, estima esta Sala, como lo determinó el a quo, indefectiblemente, Carmen Duarte ostenta la calidad de madre cabeza de familia y, con ello, su respectiva protección constitucionallaboral. 3.4 De la finalización del contrato de trabajo y el reintegro.

Frente a la finalización del contrato de trabajo de la demandante, aduce la Caja de Compensación Familiar lo fue por el vencimiento del plazo pactado, como quiera que su vinculación estaba atada al contrato de aportes suscrito entre la Caja y el ICBF. Del plenario se constata, entre las partes se suscribió el “contrato individual de trabajo a término fijo” con fecha de inicio el 8 de febrero de 2016 al 31 de octubre de 2016.

Respecto aquel, la demandada comunicó mediante preaviso el 22 de agosto de 2016 su decisión de no prorrogarlo. Posteriormente, el 28 de octubre siguiente, se firmó un “OTROSÍ AL CONTRATO DE TRABAJO CELEBRADO ENTRE COMFACESAR Y CARMEN ERMINIA DUARTE MEJÍA”, mediante el cual, las partes acordaron prorrogar el contrato desde el 1º de noviembre al 15 de diciembre de 2016, y dejaron sin efecto el preaviso, allí valga anotar, no se hizo mención que la adición del plazo derivaba del contrato de aportes celebrado entre la Caja y el ICBF.

Así 31 Radicación n.° 200013105 003 2018 00131 01 mismo, el 8 de noviembre de 2016, le fue notificado a la demandante la no prórroga del contrato, el cual finalizaría el 15 de diciembre. En principio, podría considerarse que, en efecto, ante el fenecimiento del plazo pactado y el preaviso de no prórroga, en los términos del artículo 46 del C.S.T., el vínculo de la demandante culminaba el 15 de diciembre de 2016.

Sin embargo, ello por sí solo, no acredita que la terminación de aquel vínculo se debió a una causa objetiva, por el contrario, fíjese que, si bien el contrato de aportes No. 20-76-2016 al que acude la demandada en su defensa finaliza el 15 de diciembre de 2016, lo cierto es que i) el contrato de trabajo de la actora no se encontraba ligado puntualmente a la ejecución de ese contrato macro, además, ii) la Caja de Compensación Familiar del Cesar continuó con la operación de los CDI, a través de la suscripción de nuevos contratos de aportes con posterioridad al año 2016, conforme fue mencionado por las deponentes Lilian Paola Ramos y Carmen Remedios Enrique Celedón. Es decir, la necesidad empresarial por la que fue llamada inicialmente la demandante desde el año 2014 y, luego, en 2016 se mantuvo, prueba de ello, es que sus otras compañeras fueron nuevamente vinculadas a Comfacesar según lo informado por Sandra Daza, siendo la demandante, la única de las trabajadoras a la que no convocaron nuevamente a pesar de la categoría de protección especial que la acobijaba.

De allí que, la finalización del contrato de trabajo de la señora Carmen Duarte Mejía, no obedezca a una causa objetiva, incluso, durante el trasegar probatorio se identifican actos sospechosos de discriminación como se vio, entre otros, fíjese, conforme a lo manifestado por la testigo Sandra Daza, la demandante para el 2016 sufrió persecución laboral al haberse afiliado y desafiliado de una organización sindical.

De otra parte, con mayor énfasis, se destaca como las circunstancias factuales del presente asunto no revisten un criterio de normalidad, por el contrario, evidencia una particularidad que hace de suyo una reafirmación, aún más especial, de la protección constitucional solicitada por la 32 Radicación n.° 200013105 003 2018 00131 01 demandante.

Fíjese que además de la condición propia de jefa de hogar, que por si implica una carga desproporcionada en cabeza de Carmen Duarte, resultaba mayor, pues su menor hijo poseía una condición de debilidad manifiesta -síndrome de Down- que avivaba con ahínco un rol de cuidado impuesto a la mujer desde tiempos inmemorables. Circunstancia que impacta de manera directa el componente socio cultural de la categoría en estudio, haciéndolo altamente diferenciador, pues además de cargar con la discriminación histórica de la mujer que se alude, aquella pareciera elevarse en peso ante la condición de su hijo, llevándola a estimar como sagrado y de mucho valor – económico y psicológico - la permanencia de aquel vínculo que, sin más, bajo una supuesta objetividad, fue acabado de tajo sin importar lo que ello implicaba.

Aspecto este en el que la inexistencia de una pareja responsable de sus obligaciones con el hogar bajo un criterio equitativo, remarcan mayor vulnerabilidad de Carmen Herminia Duarte Mejía, pues el abandono propio del hombre - ex pareja de la demandante y padre del hijo – coloca en sus espaldas, una altísima responsabilidad, lo que se agrava cuando vemos que las realidades sociales dan mayor ocupación laboral al grupo masculino en el país. Sobre el tópico, obsérvese los datos estadísticos reportados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística -DANE-, sobre la ocupación laboral por sexo para la época de suceso del hecho motivo de la presente6, para entrever la importancia y efecto práctico del razonamiento esbozado.

Consulta realizada en: https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-portema/mercado-laboral/segun-sexo/mercado-laboral-historicos; reporte disponible para descarga en: https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/boletines/ech/ech_genero/bol_eje_sexo_d ic16_feb17.pdf 6 33 Radicación n.° 200013105 003 2018 00131 01 De allí, que la terminación del vínculo laboral de la demandante en este caso no pueda ser catalogado un finiquito más dentro las estadísticas de desempleo, pues tal suceso, es de tal impacto que ante el cese laboral, su rol productivo se redujo a realizar labores de “aseo, lavado, planchado”, entre otros, nuevamente, como si de reafirmar un rol especifico en la sociedad se tratara o estuviera destinada, coartándose su desarrollo económico y laboral diferenciador, en desconocimiento flagrante del deber constitucional y convencional de la defensa de los derechos de la mujer.

Tan contraria y reprochable resulta la conducta de la demandada quien pretende, bajo el arguyo de acceder a otorgar permisos a la actora para acudir a citas médicas o tratamiento de su menor hijo, constituir una supuesta buena fe de su actuar. Tan paradójico resulta el actuar de la Caja de Compensación aquí demandada, que al ser una institución privada enfocada en mejorar la calidad de vida de afiliados y sus familias, termine frente a una trabajadora suya desconociendo su propia finalidad para la cual fue creada.

Memórese, de vieja data la doctrina constitucional ilustra que “más allá de la protección que se le otorga a la mujer cabeza de familia, debe entenderse que lo que el legislador quiere proteger es el grupo familiar que de 34 Radicación n.° 200013105 003 2018 00131 01 ella depende, en especial a los niños”7. Luego, en un hogar como el de las características de Carmen, las prenombradas condiciones afectan de manera directa no solo a ella, sino a su menor hijo, para el sub examine, sujeto de especialísima protección constitucional.

Por todo lo expuesto, ante la continua y permanente operación de CDI, por parte de la Caja de Compensación a lo largo del tiempo, resulta procedente el reintegro de la accionante a sus labores u otro empleo de similar categoría, en aras de no desconocer los derechos de la trabajadora, especialmente a la estabilidad laboral por su condición de madre cabeza de familia.

Asimismo, en atención a los mandatos de los artículos 1º y 2º de la CEDAW, que define la discriminación contra la mujer como “toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.” Y obliga a los Estados Parte a “seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer”.

En contexto de lo anterior, nos corresponde a los jueces del trabajo tener en cuenta para el estudio del juicio de objetividad cuando se aduce la expiración del plazo fijo pactado como motivo del cese de la vinculación laboral, descartar la existencia de categorías sospechosas de discriminación, como la condición de cabeza de hogar de la mujer en la relación de trabajo, pues de no hacerlo se mantendría el estatus quo de inequidad y perpetuidad encubierto en tales determinaciones, nótese como la renovación del vinculo laboral del grupo de mujeres dispuesto por el empleador, fue solo a la aquí demandante quien se le impidió su continuidad, desvirtuándose la aparente objetividad en el finiquito laboral. 7 Corte Constitucional.

C-184 de 2003. 35 Radicación n.° 200013105 003 2018 00131 01 Con ello también se materializan acciones afirmativas concretas en la decisión judicial que corrijan la prenombrada conducta del empleador. Pues no es otro el deber o razón de ser de nuestra función judicial vigente de cara a los estatutos nacionales e internacionales integradores del orden jurídico actual.

Por todo lo dicho, para esta Corporación, la consecuencia legal del reintegro de Carmen Duarte Mejía a un cargo igual o similar al que desempeñaba al momento de su desvinculación, constituye en sí mismo, junto con la interpretación inmediatamente anterior para los juicios subsiguientes que merezcan similares contornos, una medida reparadora de la inequidad percibida.

Por consiguiente, al no encontrar bases para modificar o revocar la sentencia apelada, la Sala la confirma, conforme a lo aquí expuesto. Al habérsele resuelto desfavorablemente a la demandada el recurso de apelación, conforme al artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en materia laboral en virtud del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, se condena a pagar las costas de esta instancia. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, SALA CUARTA DE DECISIÓN CIVIL –FAMILIA – LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar, el 1° de abril de 2022, conforme a lo aquí expuesto. 36 Radicación n.° 200013105 003 2018 00131 01 SEGUNDO: COSTAS de esta instancia en cabeza de la demandada. Fíjense como agencias en derecho la suma de un (1) SMLMV las cuales serán liquidadas concentradamente en el juzgado de origen

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Intervinieron los Magistrados, HERNÁN MAURICIO OLIVEROS MOTTA Magistrado JESÚS ARMANDO ZAMORA SUÁREZ Magistrado EDUARDO JOSÉ CABELLO ARZUAGA Magistrado 37 República de Colombia Tribunal Superior Del Distrito Judicial De Valledupar Sala Cuarta de Decisión Civil – Familia – Laboral HERNÁN MAURICIO OLIVEROS MOTTA Magistrado ponente REFERENCIA: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-004-2020-00237-02 ROBINSON PÁEZ NIÑO. MANPOWER DE COLOMBIA LTDA HOY S.A.S. y CI PRODECO S.A. Valledupar., veintiuno (21) de junio de dos mil veinticuatro (2024).

SENTENCIA De conformidad con lo dispuesto en la Ley 2213 de 2022, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada Manpower De Colombia LTDA., contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Valledupar, Cesar, el 23 de noviembre de 2021. I.

ANTECEDENTES El accionante promovió demanda laboral para que se declare con la demandada Manpower de Colombia Ltda., existió un contrato de trabajo desde el 2017 al 25 de febrero de 2020, así como la “ineficacia del despido” por sus condiciones de salud y no contar con la autorización del “Ministerio de la Protección Social”. En consecuencia, se condene a la demandada a reintegrarlo sin solución de continuidad, junto con el pago de salarios, las prestaciones sociales, horas extras dominicales y festivas diurnas con base en el salario real devengado, indexación, intereses de ley, se condene extra y ultra petita, más las costas procesales.

Se condene solidariamente a C.I. Prodeco S.A. En respaldo de sus pretensiones, narró haber laborado para Manpower de Colombia Ltda. mediante un contrato de trabajo por obra o labor desde el 4 de agosto de 2017 hasta el 25 de febrero de 2020, Radicación n.° 20001-31-05-004-2020-00237-02 desempeñó el cargo de operador de mototrailla al servicio de la empresa C.I. Prodeco S.A. en la mina Calenturita en el departamento del Cesar, por lo que recibió como último salario la suma mensual de $3.783.599.

Indicó, en ejercicio de sus labores, le diagnosticaron las siguientes patologías: - Trastorno de discolumbar con radiculopatía - Protusión foraminal en forma bilateral en el nivel l4-l5, deshidratación en el disco intervertebral L5-S1 y leve protusión discal que ratifica el contorno anterior del saco tectal (sic) (diagnostico por el que se le entregan restricciones laborales) - Lumbago no especificado - Hernia discal L5-S1 - Discopatía cervical - Cervicalgia - Sindome de manguito rotador hombro izquierdo, tendisonis del tendón supraespinoso y subescapular líquido anterior al tendón subescapular, hombro izquierdo.

Para el 13 de enero de 2020 el neurocirujano de la Nueva EPS le emitió recomendaciones laborales de manera indefinida para ser reubicado, calenda en la que se presentó a la empresa Prodeco S.A. donde prestaba sus servicios en misión, sin que le permitieran el ingreso a la mina, pues debía ser reubicado en una sede de Manpower, empresa a la que le solicitó la reubicación el 13 de febrero de 2020 vía correo electrónico.

El 28 de enero de 2020 inició el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral ante Colpensiones, el cual le fue reportado a la demandada Manpower. El 12 de febrero de 2020 el área de medicina laboral de Parcont IPS le realizó electromiografía por autorización del empleador, para que procediera con la reubicación; no obstante, afirma, le fue terminado el 2 Radicación n.° 20001-31-05-004-2020-00237-02 contrato de trabajo el 25 de febrero de 2020 al aducir la finalización de la obra o labor para la que fue contratado.

Aseguró, le liquidaron mal las prestaciones sociales y el trabajo suplementario. Expuso, fue despedido cuando se encontraba incapacitado, con restricciones laborales y en trámite de la calificación de pérdida de capacidad laboral, sin previa autorización del ministerio del trabajo. Colpensiones mediante dictamen No. 3824925 del 26 de junio de 2020 lo calificó con una pérdida de capacidad laboral del 24.40% con fecha de estructuración del 7 de marzo de 2020.

Contó, que mediante fallo de tutela del 28 de julio de 2020 proferido por el Juzgado Promiscuo de la Jagua de Ibirico y confirmado por el Juzgado Civil del Circuito de Chiriguaná el 7 de septiembre del mismo año, se ordenó su reintegro transitoriamente. Al dar respuesta a la demanda, CI Prodeco S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda.

Frente a los hechos no aceptó ninguno. Señaló, suscribió con Manpower de Colombia empresa de servicios temporales, un contrato de prestación de servicios para el suministro de personal en la parte operativa para atender una necesidad extraordinaria y temporal de la compañía. A raíz de lo anterior, el demandante fue remitido como trabajador en misión en los siguientes periodos: - De agosto del año 2017 al mes de julio del año 2018, para atender la obra o labor requerida en ese momento para mi representada dentro de las operaciones de minería, en el cargo de operador de motoniveladora. - Para atender una necesidad extraordinaria presentada en el año 2019, en el cargo de operador de mototrailla, por el interregno de tiempo comprendido desde febrero de 2019 hasta febrero de 2020.

Recalcó, durante los períodos de tiempo en que el actor fue trabajador en misión, no presentó restricciones médicas laborales ni reubicaciones por motivos de salud, realizó la labor de manera normal y 3 Radicación n.° 20001-31-05-004-2020-00237-02 continua, sin limitación alguna en el desarrollo ordinario de sus funciones. Además, la empresa no recibió notificación por parte de la EST ni del accionante, informando algún tipo de condición de salud en particular, que lo imposibilitara para prestar sus servicios con normalidad.

Frente a la solidaridad, indicó, no es predicable de las empresas o entidades usuarias respecto a las acreencias laborales de los trabajadores en misión que fueron suministrados por una Empresa de Servicios Temporales, por cuanto esa clase de relación jurídica estuvo conforme a ley, como si ocurría en el caso de los contratistas independientes, de acuerdo con el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo.

Planteó las excepciones de inexistencia de la obligación; prescripción; compensación. (009ContestacionProdeco.pdf) CI Prodeco S.A. llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianza S.A. - Confianza S.A. en virtud de la póliza No. CU029908 y CU037516. Por su parte Manpower de Colombia Ltda., se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

En cuanto a los hechos, aceptó el 6, 7, 28 al 32 relativos al último salario, cuando el actor ingresó a laborar era un trabajador apto sin restricciones para laborar, los fallos de tutela con la orden de reintegro. También, suscribió con el actor distintos contratos de trabajo por duración de independientes la obra entre o labor contratada sí, para suplir para necesidades realizar labores temporales y extraordinarias de la empresa usuaria, conforme los límites temporales permitidos en los artículos 71 y siguientes de la ley 50 de 1990.

Adujo, que i) durante la relación laboral el actor no le presentó recomendaciones ni restricciones expedidas por médicos tratantes, que dieran cuenta que se encontraba limitado para realizar su labor dentro de la compañía; ii) no presentó afectaciones de salud que fueran notorias o 4 Radicación n.° 20001-31-05-004-2020-00237-02 significativas; iii) no presentó solicitudes (permisos) o requerimientos de médicos tratantes para la realización de tratamientos médicos; iv) tampoco exteriorizó ausentismos a causa de incapacidades médicas prolongadas, no estuvo en tratamientos.

Enfatizó, las evaluaciones médico laborales realizadas por la compañía al actor de manera periódica, siempre arrojaban conceptos médicos favorables, estaba apto para continuar desarrollando el objeto de su contrato, como se observaba en el concepto laboral del 12 de febrero del 2020. Así mismo, el dictamen aportado con la demanda fue expedido con posterioridad a la finalización del vínculo laboral.

Si bien el demandante tuvo ciertas recomendaciones durante la vigencia de la relación laboral, estas podrían considerarse simple recomendaciones de autocuidado para su vida diaria, pero no interferían con su labor, y en todo caso, no se encontraban vigentes para la fecha de finalización del contrato por la terminación de la obra o labor. Aclaró que el actor ni la Eps a la que se encuentra afiliado, nunca radicaron ante la empresa indicaciones de reubicación, restricciones o recomendaciones expedidas por el médico tratante, lo cual evidenciaba su diagnóstico no lo limitaba para desarrollar sus funciones.

Tampoco fue notificada, durante la relación laboral que el actor estuviese en proceso de calificación. Alegó, la finalización del vínculo fue con ocasión a la finalización de la obra para la cual fue contratado. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación; prescripción y compensación. (015ContestaciónManpowerDeColombiaLTDA.pdf) Por auto del 10 de mayo de 2021 se admitió el llamamiento en garantía. Confianza S.A. indicó se abstenía de pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, además, señaló no constarle los hechos de la misma.

En cuanto al llamamiento en garantía, no se opone a la 5 Radicación n.° 20001-31-05-004-2020-00237-02 prosperidad del mismo y, en consecuencia, a la eventual afectación de la póliza, siempre y cuando se encuentren presentes los elementos legales y fácticos para tal efecto. Aclaró, el amparo de salario y prestaciones sociales solo procedía en los siguientes casos: i) que el demandante haya sido vinculado en virtud del contrato garantizado, mediante contrato laboral, es decir, el periodo laborado se encuentre dentro de la vigencia de la póliza, ii) resulte debidamente probado el incumplimiento de las obligaciones laborales en cabeza del tomador de la póliza respecto del demandante y que, iii) en consecuencia, se condene al asegurado de la póliza, a título de responsable solidario respecto de las condenas impuestas.

Propuso las excepciones que denominó “ausencia de solidaridad entre Manpower de Colombia Ltda y Occidental de Colombia, LLC.”; “cobertura exclusiva de los riesgos pactados en la póliza”, y genérica (024ContestaciónConfianzaS.A.LlamadaEnGarantia.pdf). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Valledupar, mediante fallo de 23 de noviembre de 2021, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante ROBINSON PAEZ NIÑO como trabajador, y la demandada MANPOWER DE COLOMBIA LTDA, existe un contrato de trabajo vigente desde el 4 de agosto de 2017.

SEGUNDO: AMPARAR la estabilidad laboral reforzada del demandante ROBINSON PAEZ NIÑO, por encontrarse actualmente con un porcentaje de discapacidad del 36.82%, no como derecho a permanecer a perpetuidad en el empleo, sino como el derecho a seguir en él, hasta tanto exista una causa objetiva que conduzca a su retiro, tal como se dijo en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR a la demandada sociedad MANPOWER DE COLOMBIA LTDA., pagar los salarios, aportes a seguridad social y prestaciones sociales que adeude al actor, si aún no lo ha hecho con ocasión a su despido, es decir desde el 25 de febrero del año 2020 a la fecha de esta sentencia.

CUARTO: DECLARAR probadas la excepción de fondo de “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN” a favor de la demandada MANPOWER DE COLOMBIA LTDA con respecto al pagó de la indemnización que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. 6 Radicación n.° 20001-31-05-004-2020-00237-02 QUINTO: ABSOLVER a la demandada C.I. PRODECO, de todas las pretensiones de la demanda, opuestas por el demandante ROBINSON PAEZ NIÑO.

SEXTO: Costas a cargo de la demandada MANPOWER DE COLOMBIA LTDA, en la suma de un millón ochocientos diecisiete mil pesos ($1.817.000), como agencias en derecho” Como sustento de su decisión, en cuanto al contrato de trabajo, determinó lo fue del 4 de agosto de 2017 a la fecha, sobre la base de haber aceptado la demandada la prestación personal del servicio del actor en su favor y se corroboraba con los documentos obrantes en el expediente.

Frente a la estabilidad laboral reforzada por salud, precisó, el actor presenta diversas patologías, calificado por Colpensiones en una primera oportunidad, quien le estableció una PCL del 24.40%, la cual fue modificada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Santander, quien determinó un porcentaje del 36.82% con fecha de estructuración del 17 de diciembre de 2019, es decir, el demandante se encontraba en estado severo, debiendo la demanda garantizarle la recuperación y ocupación al trabajador, hasta tanto exista una causa objetiva que conduzca a su retiro de la empresa accionada, por tanto, ordenó su reintegro.

Al verificar que la demandada en virtud del fallo de tutela la demandada Manpower canceló al actor la indemnización de 180 días de salario, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación a su favor con respecto al pagó de la indemnización que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. III. DEL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, Manpower De Colombia LTDA., apeló la sentencia. Alegó entre el demandante y Manpower de Colombia Ltda no existió un único contrato de trabajo, se trató de varios por obra o labor, en diferentes temporalidades, para diferentes suministros y en periodos 7 Radicación n.° 20001-31-05-004-2020-00237-02 distintos, así: del 4/08/2017 a 30/07/2018: por 11 meses, en el cargo de operador de motoniveladora, por una necesidad temporal por incremento de producción, el segundo contrato después de 6 meses, del 25/01/2019 a 14/02/2019 fue por necesidad temporal y finalizó por renuncia voluntaria del actor y, el último, que afirma, se dio entre el 18/02/2019 a 25/02/2020 el cual terminó por la finalización de la obra o labor contratada, tal como se podía corroborar con la carta que obra en el plenario, donde la empresa usuaria indica que no requería los servicios del actor porque la obra había culminado.

Reprocha el desconocimiento de los diferentes contratos, al declarar la existencia de un solo contrato vigente desde 2017, pese a que se trató de varios, como fue confesado por el propio demandante. En cuanto al fallo de tutela, afirma cumplió con las cargas económicas producto de la misma, canceló lo pertinente a la indemnización de los 180 días, los salarios y las prestaciones sociales al 31 de agosto de 2020, conforme se acreditaba con los soportes de pago de seguridad social, desprendibles de nómina y liquidación. Adujo, el contrato de trabajo fue suspendido el 2 de junio de 2021, por tanto, no se encontraba vigente.

Expuso su inconformidad frente a la declaratoria del actor como persona en condición de discapacidad amparado por fuero de salud con base en el dictamen de la Junta Regional del Santander, el cual le otorga una PCL del 36.82% por riesgo común y fecha de estructuración del 2019, pese a que, para la finalización del contrato, no se encontraba incapacitado, no existían restricciones o recomendaciones médicas vigentes, ni había sido calificado ni se encontraba en un proceso para ello.

No es una persona en condición de discapacidad en los términos del artículo 7 del Decreto 2463 de 2001 en concordancia con los artículos 1º y 5º de la Ley 361 de 1997, es más, al momento de la presentación de la demanda no había sido calificado. 8 Radicación n.° 20001-31-05-004-2020-00237-02 Insistió, la finalización del contrato de trabajó obedeció a una causa objetiva establecida en la ley, terminación de la obra o labor contratada para lo cual había sido suministrado en misión. Precisó para ese momento, desconocían si el demandante se encontraba inmerso en algún trámite de calificación, y así había sido manifestado por la testigo Diana Carolina en calidad de médico laboral de la empresa Manpower, quien además daba fe que el actor para el finiquito laboral no tenía restricciones médicas, no tuvo ningún tipo de accidente de trabajo, la empresa no tuvo conocimiento de algún reporte de enfermedad laboral reconocida, o se encontrara en algún trámite de calificación, declaración que estimó, el juzgado no valoró. Luego de la radicación de patologías, la empresa realizó valoración al demandante con la conclusión de encontrarse apto para laborar.

Estima esta sobrecalificado, el porcentaje asignado no es coherente con la realidad funcional del actor en cumplimiento de las labores desempeñadas a la finalización del contrato de trabajo. En la contradicción del dictamen el médico evaluador no supo explicar cuál fue el soporte para establecer la fecha de estructuración, pues de conformidad con la valoración del fisiatra del 5 de mayo de 2020, no corresponde a la data de la realidad.

Para resolver lo pertinente, los Magistrados, previa deliberación, exponen las siguientes: IV. CONSIDERACIONES De conformidad con lo dispuesto en el artículo 66A del Código de Procedimiento Laboral, corresponde a la Sala determinar si: i) la vinculación laboral del señor Robinson Páez se dio a través de un solo contrato de trabajo desde el 4 de agosto de 2017 y continúa vigente, pese a haberse suscrito diferentes contratos de obra o labor para desempeñar en periodos diferentes, distintos cargos y asignaciones.

Así mismo, ii) 9 Radicación n.° 20001-31-05-004-2020-00237-02 establecer si el trabajador se encontraba amparado por la estabilidad reforzada por salud prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. 1. De los contratos de trabajo. El juzgador de primera instancia determinó la existencia de un contrato de trabajo desde el 4 de agosto de 2017 el cual continúa vigente, al estimar que la demandada admitió la prestación personal del servicio del actor en su favor, corroborados con los documentos obrantes en el expediente.

Tal consideración, fue reprochada por Manpower de Colombia Ltda, quien alega la existencia de varios contratos por obra o labor, en disimiles extremos temporales, para diferentes suministros y en periodos distintos. Frente al particular, una examinado el libelo, se observa entre las partes la suscripción de los siguientes contratos con sus respectivas características: Duración Obra Cargo de Salario Fecha Fecha de inicio finalización de Lugar Archivo /Pág. Obra o labor contrata da Incremento producción la Operador de motonivel adora $2.990201 Agosto 4 de 2017 30 de julio de 2018 Valled upar Obra o labor contrata da Realizar las labores asignadas por el empleador mientras dure el proyecto de limpieza, arranque y recuperación de carbón desde el nivel 7 al 10 del sector A en Mina Calenturitas Operador de retroexca vadora 3030 $3.367.676 Enero 25 de 2019 Febrero 14 de 2019 La loma Obra o labor contrata da Realizar las labores asignadas por el empleador mientras dure el proyecto de construcción de supervías en los Sector A y CD de Mina Calenturitas Operador de Mototraill a $3.630.395 Febrero 18 de 2019 Febrero 25 de 2020 (por renuncia del trabajador) La loma 016.Anexos DeContesta ción.pdf Pág. 32 a 33/115 016.Anexos DeContesta ción.pdf Pág. 28 a 29; 108/115 016.Anexos DeContesta ción.pdf Pág. 30 a 31, 109, 110/115 Conforme lo anterior, sin duda la vinculación laboral del actor con la demandada Manpower de Colombia Ltda., se dio a través de tres contratos 10 Radicación n.° 20001-31-05-004-2020-00237-02 de trabajo autónomos, y no como lo estimó el a quo, como quiera que, se suscribieron tres contratos de trabajo por la duración de la obra o labor contratada, para ejercer cargos diferentes, con asignaciones salariales y periodos distintos.

Incluso, en algunos de ellos, exactamente el primer vínculo tuvo como data de finalización el 30 de julio de 2018 y el inicio del siguiente contrato se efectuó el 25 de enero de 2019, es decir, aproximadamente 6 meses después, lo que descarta inmediatamente la continuidad aludida en la primera instancia. Si bien obran en el plenario desprendibles de pago que dan cuenta de los servicios prestados por el actor a favor de esta enjuiciada, como lo indicó el juzgador de primer grado, lo cierto es que de ellos no se desprenden servicios en forma continua e ininterrumpida.

Nótese, por ejemplo, que no obra prueba que el señor Robinson Páez Niño haya prestado labores entre agosto a diciembre de 2018, y fue precisamente porque no desempeñó cargo alguno en ese interregno temporal, tal como incluso lo refirió el propio demandante al absolver el interrogatorio de parte. Tampoco es viable determinar una sola vinculación, cuando de las pruebas documentales y el interrogatorio de parte, emerge que las veces en que el promotor desarrolló alguna función como trabajador en misión, lo hizo para realizar labores o actividades distintas y por periodos determinados, no continuos.

De cara a lo anterior, le asiste razón a la censura, por lo que se modificará el numeral primero de la sentencia recurrida, en el sentido de declarar que el actor ha estado vinculado a través de tres contratos de trabajo. Discute también la demandada Manpower de Colombia Ltda., en la alzada, que el contrato de trabajo fue suspendido el 2 de junio de 2021, de ahí que no estuviera vigente como lo anotó el a quo. 11 Radicación n.° 20001-31-05-004-2020-00237-02 En lo tocante a este preciso punto de apelación, observa la Sala se trata de una situación fáctica novedosa al proceso, fíjese que, si bien la contestación de la empresa se realizó en abril de 2021, lo cierto es que la sociedad tuvo actuaciones posteriores (26/07/2021 audiencia, 16/09/2021 contradicción dictamen) en las que no hizo mención de ello, ni informó sobre tal suceso al juzgado mediante algún escrito, es decir, en aquella instancia procesal, no fue objeto de debate, análisis, ni pronunciamiento tal circunstancia, lo cual impide a esta Corporación realizar un estudio de procedencia (CSJ SL 37524 de 2011).

A pesar que el recurso vertical comprende no solo los asuntos materia de inconformidad del apelante, sino también los derechos laborales mínimos e irrenunciables de los trabajadores, ello está ligado a que hayan sido objeto de discusión en el juicio y estén debidamente probados (CSJ SL 5863-2014), así como que fueran objeto de pretensión en la demanda inicial, en la respectiva audiencia y se haya pronunciado sobre ella el juzgador de primer grado en uso de la facultad de fallar extra o ultra petita (CSJ SL 41471-2011).

En síntesis, los jueces de segunda instancia no están facultados para hacer uso de esas “facultades” por no estar dentro de sus funciones legales, salvo como se ha dicho, que esos derechos hayan sido discutidos y estén debidamente probados (SL 420-2021), pues constituiría una salvedad al principio de congruencia al que está sometido el juez (CSJ SL 440-2021).

Por consiguiente, abordar un estudio en los términos planteados por la empresa recurrente frente a la suspensión del contrato de trabajo del actor, constituye un aspecto novedoso en el trámite, que no solo desbordaría la congruencia que debe primar en las decisiones del sentenciador, sino, además, quebrantaría frontalmente los derechos constitucionales al debido proceso de la parte actora (artículo 29 Constitución Nacional), quien en el trámite, su actuación estuvo encaminada a acreditar los presupuestos para ordenar su reintegro en forma definitiva. 12 Radicación n.° 20001-31-05-004-2020-00237-02 2.

Marco general de la estabilidad laboral reforzada prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Se adentra el Tribunal al estudio de los preceptos constitucionales y legales que dan sustento a la protección especial de las personas en condición de discapacidad y al análisis del precedente jurisprudencial que han desarrollado los parámetros para la efectiva materialización de sus derechos.

Desde el marco jurídico de los derechos humanos la discapacidad es un concepto universal que trasciende el sistema colombiano de seguridad social. En efecto, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada por la Ley 1346 de 2009, ratificada el 10 de mayo de 2011 y vigente en Colombia a partir del 10 de junio de 2011, concibe la discapacidad como el resultado negativo de la correlación entre las circunstancias específicas de un sujeto y las barreras impuestas por la sociedad.

En el preámbulo, reconoce que la discapacidad es «un concepto que evoluciona», además, que es producto «de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Asimismo, el artículo 1.º señala que las personas con discapacidad «incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».

Por lo anterior, es dable afirmar que la discapacidad resulta de la interrelación que existe entre una deficiencia física, mental, intelectual y sensorial de un sujeto, y los obstáculos del entorno, que dificultan su participación plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones con las demás. Sobre el particular, la H. Corte Suprema de Justicia al momento de abordar la diferencia entre la invalidez y la discapacidad en sentencia SL3610-2020, puntualizó: 13 Radicación n.° 20001-31-05-004-2020-00237-02 “Entonces, como bien lo afirma el recurrente, invalidez y discapacidad son conceptos diferentes.

Sin embargo, no son excluyentes y pueden superponerse, lo que significa que una persona puede tener un estado de invalidez y al mismo tiempo una discapacidad. De hecho, es usual que las personas declaradas inválidas tengan a su vez discapacidades derivadas precisamente de esas deficiencias que les impiden integrarse en los entornos laborales.

Es decir, puede suceder y es bastante común, que las deficiencias que provocan un estado de invalidez, también contribuyan a estructurar una discapacidad en un contexto laboral específico. Pero, así como es usual que invalidez y discapacidad converjan en una persona, puede que no. Por ejemplo, un ex miembro de la fuerza pública o piloto de una aerolínea, debido a alguna deficiencia en su salud, puede haber sido declarado inválido para desarrollar esa actividad y por lo mismo puede estar percibiendo una pensión de invalidez, pero es factible que esa limitación no afecte en lo absoluto el desarrollo de otras labores productivas.

Igual ocurre con profesionales, técnicos o artistas que debido a una pérdida o afectación de una estructura anatómica o una función psicológica o fisiológica son declarados inválidos, pero sus limitaciones no les impidan integrarse de nuevo al mundo laboral para explotar sus capacidades y poner en práctica otras destrezas, habilidades y conocimientos al servicio de la comunidad y la economía. En ese orden de ideas, la tesis del recurrente relativa a que las personas declaradas inválidas «no se encuentran en condiciones de trabajar» no es de recibo para esta Sala.

Como se mencionó, la mayor parte de las personas declaradas inválidas tienen discapacidades, de manera que sostener que están excluidas del mundo laboral equivale a negarles el derecho a la inclusión sociolaboral. La Convención sobre las Personas con Discapacidad, en el artículo 27, reconoce el derecho al trabajo de las personas en tal condición, e incluye a aquellas «que adquieran una discapacidad durante el empleo», así: Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás; ello incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad.

Los Estados Partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo […]. Igualmente, admitir que las personas en quienes concurre una invalidez y una discapacidad no pueden reincorporarse a la fuerza laboral no solo vulnera su derecho al trabajo; también niega su autonomía individual garantizada en la Convención y pone el énfasis en lo que no pueden hacer en vez de acentuar aquello que sí son capaces de ejecutar.” Paralelamente, el artículo 13 de la Constitución Nacional reconoce que el Estado tiene, en el marco de sus deberes, el de proteger “especialmente a aquellas personas que por su condición […] física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta”.

Con base en 14 Radicación n.° 20001-31-05-004-2020-00237-02 dicha disposición se colige que quienes se encuentran en condiciones físicas de debilidad manifiesta, se les debe una protección especial. Esa garantía se predica de todos los derechos y, por tanto, también de la “estabilidad en el empleo”, reconocido igualmente en el artículo 53 de la Carta Fundamental.

Es justamente como desarrollo de esas exigencias constitucionales, que el legislador ha expedido diferentes normas, dentro de las cuales podemos resaltar la Ley 361 de 1997, la Ley 1346 de 2009 por medio de la cual se aprueba la “Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad”, y la Ley Estatutaria 1618 del 27 de febrero de 2013, con el fin de establecer una serie de mecanismos destinados a proteger e integrar socialmente a ciertas personas que por su estado de salud pueden ser discriminadas.

El artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en materia de estabilidad laboral establece que: “En ningún caso la <situación discapacidad> de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha <situación discapacidad> sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar.

Así mismo, ninguna persona <en situación de discapacidad> podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su <<situación de discapacidad>>, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su <condición discapacidad>, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.” Con lo anterior se pretende contrarrestar las conductas discriminatorias en contra de las personas que están en una particular situación, al prohibir expresamente las conductas dirigidas a anular o restringir sus derechos, libertades u oportunidades sin justificación objetiva y razonable, y también como pleno desarrollo del derecho a la igualdad y dignidad humana predicado constitucionalmente. 15 Radicación n.° 20001-31-05-004-2020-00237-02 Ahora, sobre el alcance de la protección estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la H. Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL1184-2023, en la que exhibe una nueva orientación de su postura frente al tema, puntualizó: De acuerdo con lo expuesto, para la aplicación de la protección de estabilidad laboral reforzada establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la Sala considera que la discapacidad se configura cuando concurren los siguientes elementos: 1.

La deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo. 2. La existencia de barreras que puedan impedir al trabajador que sufre la deficiencia el ejercicio efectivo de su labor, en igualdad de condiciones con los demás. En cuanto a las barreras, el artículo 2.5 de la Ley 1618 de 2013 señala que son «cualquier tipo de obstáculo que impida el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con algún tipo de discapacidad».

La Sala destaca que el término discapacidad empleado en este precepto debe entenderse como «algún tipo de deficiencia a mediano y largo plazo». Dicha disposición, sin pretender realizar un listado exhaustivo, señala que las barreras pueden ser: a) Actitudinales: Aquellas conductas, palabras, frases, sentimientos, preconcepciones, estigmas, que impiden u obstaculizan el acceso en condiciones de igualdad de las personas con y/o en situación de discapacidad a los espacios, objetos, servicios y en general a las posibilidades que ofrece la sociedad; b) Comunicativas: Aquellos obstáculos que impiden o dificultan el acceso a la información, a la consulta, al conocimiento y en general, el desarrollo en condiciones de igualdad del proceso comunicativo de las personas con discapacidad a través de cualquier medio o modo de comunicación, incluidas las dificultades en la interacción comunicativa de las personas. c) Físicas: Aquellos obstáculos materiales, tangibles o construidos que impiden o dificultan el acceso y el uso de espacios, objetos y servicios de carácter público y privado, en condiciones de igualdad por parte de las personas con discapacidad.

(…) En suma, la protección de estabilidad laboral reforzada que refiere el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a la luz de la convención analizada, se determina conforme a los siguientes parámetros objetivos: 16 Radicación n.° 20001-31-05-004-2020-00237-02 a) la existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo.

Entiéndase por deficiencia, conforme a la CIF, «los problemas en las funciones o estructuras corporales tales como una desviación significativa o una pérdida». Por tanto, no cualquier contingencia de salud por sí misma puede ser considerada como discapacidad. b) la existencia de una barrera para el trabajador de tipo actitudinal, social, cultural o económico, entre otras, que, al interactuar con el entorno laboral, le impiden ejercer efectivamente su labor en condiciones de igualdad con los demás; c) que estos elementos sean conocidos por el empleador al momento del despido, a menos que sean notorios para el caso.

Barreras que deben ser mitigadas mediante ajustes razonables, entendidos como medidas o adaptaciones que los empleadores pueden implementar para lograr la integración laboral de las personas con discapacidad, las cuales deben fundarse en criterios objetivos, que implique para el empleador la realización de un esfuerzo razonable. Conforme la sentencia citada, al momento de evaluar la situación de discapacidad, es necesario establecer por lo menos, tres aspectos: “(i) la existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, una limitación o discapacidad de mediano o largo plazo -factor humano-;

(ii) el análisis del cargo, sus funciones, requerimientos, exigencias, el entorno laboral y actitudinal específico -factor contextual-; y (iii) la contrastación e interacción entre estos dos factores -interacción de la deficiencia o limitación con el entorno laboral-”. En esa línea de pensamiento, si del análisis anterior se concluye que el trabajador se encuentra en situación de discapacidad y la finalización del vínculo laboral no se cimentó en una causa objetiva o justa, la misma se considera discriminatoria, con las consecuencias que de ella emanan.

No obstante, cuando la terminación del contrato de trabajo obedece a una causa justa u objetiva, el empleador no requiere de la autorización del Ministerio de Trabajo, por cuanto el mismo solo será necesario cuando el despido tenga una relación directa con la situación de discapacidad y no haya sido posible que el empleador implemente las 17 Radicación n.° 20001-31-05-004-2020-00237-02 medidas razonables de integración laboral (CSJ SL1184-2023, SL12682023).

En esa una nueva orientación, la H. Corte Suprema de Justicia precisa que la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no aplica para “personas que sufren contingencias o alteraciones momentáneas de salud o que padecen patologías temporales, transitorias o de corta duración”, por cuanto en un nuevo enfoque, dicha protección únicamente aplica para aquellas deficiencias de mediano y largo plazo.

Deviene entonces, que a efectos de determinar la procedencia de la protección prevista en el artículo 26 de Ley 361 de 1997 debe realizarse un estudio sobre la existencia de la discapacidad a mediano o largo plazo, así como la existencia de una barrera (actitudinales, comunicativas, físicas) y que sea conocida por el empleador. Por su parte, la postura de la H. Corte Constitucional, contempla que la protección especial por estabilidad laboral reforzada resulta extensiva a todas aquellas que sufren una disminución en su salud que les impidan desarrollar cabalmente sus labores o cuyas características personales hacen suponer que pueden ser susceptibles de discriminación laboral.

Así, por ejemplo, en la sentencia SU-049 de 2017, unificó su posición respecto de cuáles son las personas que se encuentran en condición de debilidad manifiesta y merecen la protección de la estabilidad ocupacional reforzada, al señalar: “Por el contrario, la Corte Constitucional ha sostenido que el derecho a la estabilidad ocupacional reforzada no deriva únicamente de la Ley 361 de 1997, ni es exclusivo de quienes han sido calificados con pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda.

Desde muy temprano la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que el derecho a la estabilidad laboral reforzada tiene fundamento constitucional y es predicable de todas las personas que tengan una afectación en su salud que les “impid[a] o dificult[e] sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares”, toda vez que esa situación particular puede considerarse como una circunstancia que genera debilidad manifiesta y, en consecuencia, la persona puede verse discriminada por ese solo hecho.

Por lo mismo, la jurisprudencia constitucional ha amparado el derecho a la estabilidad ocupacional 18 Radicación n.° 20001-31-05-004-2020-00237-02 reforzada de quienes han sido desvinculados sin autorización de la oficina del Trabajo, aun cuando no presenten una situación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda, ni cuenten con certificación que acredite el porcentaje en que han perdido su fuerza laboral, si se evidencia una situación de salud que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares…” En síntesis, conforme al precedente jurisprudencial de la H. Corte Constitucional, las subreglas que de allí emergen, se resumen en que: 1.

El derecho fundamental a la estabilidad ocupacional reforzada es una garantía de la cual son titulares las personas que tengan una afectación en su salud que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, con independencia de si tienen una calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda. 2.

La estabilidad ocupacional reforzada significa que el trabajador tiene el derecho a no ser desvinculado sino en virtud de justa causa debidamente certificada por la oficina del Trabajo. No obstante, en los casos en que no exista dicha autorización, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la pretermisión del trámite ante la autoridad del Trabajo acarrea la presunción de despido injusto.

Sin embargo, esta presunción se puede desvirtuar y, por tanto, lo que implica realmente es la inversión de la carga de la prueba. Estando entonces en cabeza del empleador o contratante la carga de probar la justa causa para terminar la relación. 3. La violación a la estabilidad ocupacional reforzada debe dar lugar a una indemnización de 180 días, según lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Lo anterior, fue reiterado en la sentencia SU-061 de 2023, en la que, además, el máximo órgano constitucional estableció un listado no taxativo de algunas sub reglas sobre la materia, las cuales concentra así: 19 Radicación n.° 20001-31-05-004-2020-00237-02 i) Que se establezca que el trabajador realmente se encuentra en una condición de salud que le impida o dificulte significativamente el normal y adecuado desempeño de sus actividades.

Supuesto Condición de salud que impide significativamente el normal desempeño laboral Eventos que permiten acreditarlo (a) En el examen médico de retiro se advierte sobre la enfermedad o al momento del despido existen recomendaciones médicas o se presentó incapacidad médica durante días antes del despido. [113] (b) Existe incapacidad médica de varios días vigente al momento de la terminación de la relación laboral.

(c) Se presenta el diagnóstico de una enfermedad y el consecuente tratamiento médico. (d) Existe el diagnóstico médico de una enfermedad efectuado durante el último mes del despido, dicha enfermedad es causada por un accidente de trabajo que genera consecuentes incapacidades médicas anteriores a la fecha de terminación de la vinculación, y la calificación de PCL tiene lugar antes del despido.

Afectación psicológica o psiquiátrica que impida significativamente el normal desempeño laboral (a) El estrés laboral genere quebrantos de salud física y mental. (b) Al momento de la terminación de la relación laboral el actor se encuentre en tratamiento médico y presente diferentes incapacidades, y recomendaciones laborales. Cuando, además, el accionante informe al empleador, antes del despido, que su bajo rendimiento se debe a la condición de salud, y que después de la terminación de la vinculación continúe la enfermedad.

(c) El estrés laboral cause quebrantos de salud física y mental y, además, se cuente con un porcentaje de PCL. Inexistencia de una condición de salud que impida significativamente el normal desempeño laboral (a) No se demuestra la relación entre el despido y las afecciones en salud, y la PCL es de un 0%. (b) El accionante no presenta incapacidad médica durante el último año de trabajo, y solo debe asistir a controles por un antecedente médico, pero no a un tratamiento médico en sentido estricto. ii) Que la condición de debilidad manifiesta sea conocida por el empleador en un momento previo al despido: 20 Radicación n.° 20001-31-05-004-2020-00237-02 Se acredita cuando: No se puede tener por acreditado cuando: 1) La enfermedad presenta síntomas que la hacen notoria.

(i) Ninguna de las partes prueba su argumentación. 2) El empleador tramita incapacidades médicas del funcionario, quien después del periodo de incapacidad solicita permisos para asistir a citas médicas, y debe cumplir recomendaciones de medicina laboral. (ii) La enfermedad se presenta en una fecha posterior a la terminación del contrato. 3) El accionante es despedido durante un periodo de incapacidad médica de varios días, por una enfermedad que generó la necesidad de asistir a diferentes citas médicas durante la relación laboral. 4) El accionante prueba que tuvo un accidente de trabajo durante los últimos meses de la relación, que le generó una serie de incapacidades y la calificación de un porcentaje de PCL antes de la terminación del contrato.

(iii) El diagnóstico médico se da después del despido. (iv) Pese a la asistencia a citas médicas durante la vigencia de la relación, no se presentó incapacidad o recomendaciones laborales como consecuencia de dichas citas médicas 5) El empleador decide contratar a una persona con el conocimiento de que tiene una enfermedad diagnosticada, que al momento de la terminación del contrato estaba en tratamiento médico y estuvo incapacitada un mes antes del despido. 6) No se le puede imponer al trabajador la carga de soportar las consecuencias de que en razón a un empalme entre una antigua y nueva administración de una empresa no sea posible establecer si esa empresa tenía conocimiento o no del estado de salud del actor.

Por tanto, se da prevalencia a las afirmaciones y pruebas del accionante, y no a las de la demandada en la contestación de la tutela. 7) Los indicios probatorios evidencian que, durante la ejecución del contrato, el trabajador tuvo que acudir en bastantes oportunidades al médico, presentó incapacidades médicas, y en la tutela afirma que le informó de su condición de salud al empleador iii) Que no exista una justificación suficiente para la desvinculación, de manera que sea claro que la misma tiene origen en una discriminación: Se presume que el despido se dio por causa de la situación de discapacidad, no obstante, la presunción puede desvirtuarse acreditando que el despido obedece a una justa causa. 21 Radicación n.° 20001-31-05-004-2020-00237-02 2.1 Caso en concreto.

A efectos de determinar si para la finalización del vínculo - 25 de febrero de 2020 - Robinson Páez Niño se encontraba amparado por estabilidad laboral reforzada por salud, se acude a los elementos aportados, entre los que se destacan: Estudio de RNM DE COLUMNA CERVICAL del 15 de mayo de 2019 con resultado de “deshidratación de los discos intervertebrales de la columna cervical sin protrusión ni extrusiones”, y RMN DE COLUMNA LUMBAR de la misma fecha, cuya impresión diagnostica concluye “Espondilolistesis L5/S1, parcialmente deshidratado, pequeña fisura de sus fibras más posteriores, condiciona disminución de amplitud de los forámenes neurales respectivos” Historia clínica de Carbosalud S.A.S. del 25 de octubre de 2019, donde registra que el señor Robinson Paez acude a medicina general por dolor en cuello y espalda; se indica como “conducta a seguir plan de manejo” remisión ortopedia.

La impresión diagnostica arroja: Trastorno de disco lumbar y otros, con radiculopatía. Resultado de estudio RMN columna lumbosacra simple del 16 de noviembre de 2019, que arrojó como resultado “protrusión foraminal en forma bilateral en el nivel L4-L5, deshidratación del disco intervertebral L.5S.1 y leve protrusión discal que rectifica el contorno anterior del saco tecal, protrusión discal central L.4-L.5; y leve disminución en la amplitud de los forámenes de conjugación en este mismo nivel.

No se demuestran otros cambios a nivel de la rmn de columna lumbar.” Resultado de resonancia magnética de hombro izquierdo del 18 de noviembre de 2019, con el siguiente resultado: tendinosis del tendón supraespinoso y subescapular, liquido anterior al tendón subescapular. Cambios leves en la intensidad de señal del labrum glenoideo en su aspecto superior, hallazco que sugiere probable solución de continuidad.

Espacio subacromial levemente disminuido de tamaño” 22 Radicación n.° 20001-31-05-004-2020-00237-02 También fue allegada, la historia clínica sede UT VALLEDUPAR NORTE, donde se registran atenciones médicas de noviembre de 2019 por diagnóstico “M751 SINDROME DE MANGUITO ROTATORIO” (dolor a nivel de hombro izquierdo de más de 10 meses de evolución).

Se remite con especialista en hombro (artroscopista) para valoración y conducta. Por “M545 LUMBAGO NO ESPECIFICADO” señala “paciente quien cude (sic) por presentar dolor a nivel de columna lumbosacra de larga data el cual se irradia a miembros inferiores con calambres y parestesia…se remite con neurocirugía para valoración y conducta”. Igualmente, historia clínica del 13 de enero de 2020 con remisión: PACIENTE CON DOLOR INTENSO EN AMBOS HOMBROS PARA VALORACIÓN DE RESULTADOS DE RMN DE HOMBROS, FAVOR VALORAR.

(003AnexosDeDemanda.pdf – pág. 31 a 33 a 38/83) Consulta con el especialista en neurocirugía – subespecialidad neuroendoscopia del 17 de diciembre de 2019, en la que se emiten recomendaciones laborales relativas a: “evitar cargar pesos mayores de 8 k. manejo de equipos vibrantes, subir y bajar escaleras repetitivamente, sobrepeso corporal.

Extensión o flexión extrema de columna.” Y se señalan los diagnósticos de: hernia discal L5S1 RAD, discopatía cervical, lesión de hombro - tendinosis (003AnexosDeDemanda.pdf – pág. 39, 41/83) Obra igualmente, restricciones laborales expedidas el 13 de enero de 2020 por el Neurocirujano Dr. Jimmy Hurtado, las cuales consistían en: (003AnexosDeDemanda.pdf – pág. 2/83) “NO DEBE LEVANTAR OBJETOS CON UN PESO MAYOR DE 5 KG NO DEBE SUBIR O BAJAR ESCALERAS DE FORMA REPETIDA HACER PAUSAS ACTIVAS CADA DOS HORAS NO DEBE REALIZAR POSTURAS MANTENIDAS POR LARGO TIEMPO (SENTADO O DE PIE) NO DEBE REALIZAR MOVIMIENTOS FORZADOS CON EL TRONCO INCLINADO O EN ROTACIÓN NO DEBE ESTAR SOMETIDO A VIBRACIÓN DE HERRAMIENTAS MANUALES ESTAS RESTRICCIONES SON POR TIEMPO INDEFINIDO” 23 Radicación n.° 20001-31-05-004-2020-00237-02 El 28 de enero de 2020 solicitó ante Colpensiones de “calificación de pérdida de capacidad laboral/ocupacional”.

(003AnexosDeDemanda.pdf – pág. 3/83) El actor radicó el 30 de enero de 2020 ante Manpower De Colombia S.A, el “REPORTE DE PATOLOGIAS”, en el que, además de señalarse diversas enfermedades o diagnósticos, el señor Robinson Páez Niño informa le fueron entregadas restricciones laborales por tiempo indefinido, relacionándose dentro de los anexos aportados con el escrito, la “Copia de restricción laboral”.

(003AnexosDeDemanda.pdf – pág. 13 a 17/83) Autorización de servicios de Neuroconduccion y electromiografía en cada extremidad (uno o más músculos) del 10 de febrero de 2020. Reposa la evaluación médica laboral realizada al demandante el 12 de febrero de 2020 por PARCONT, en la que, además de referirse en las “Observaciones Adicionales a los Antecedentes” a un “dolor en columna lumbar irradiado a hombro izdo tipo peso…con sensación de parestesia en m inferiores”, se señala como análisis y plan de tratamiento “CLINICAMENTE SIN DÉFICIT FUNCIONAL ACTUALMENTE.

SE RECOMIENDA AUTO CUIDADO, MANTENER PESO, ACATAR NORMAS DE TRABAJO SEGURO, EVITAR MOVIMIENTOS FORZADOS O BRUSCOS DE COLUMNA LUMBAR INCLUIR EN EL SVE OM” Allí, pese a que se indica “APTO PARA CONTINUAR LABORANDO EN EL MISMO OFICIO” y no se emitieron restricciones laborales, lo cierto es que sí se expidieron recomendaciones ocupacionales respecto “SVE OSTEOMUSCULAR”, consistente en “MANEJO ADECUADO DE CARGAS Y POSTURAS SEGÚN NORMATIVIDAD VIGENTE”.

(003AnexosDeDemanda.pdf – pág. 21 a 26/83) Obra igualmente concepto médico laboral de la misma entidad, Parcont, de fecha 12 de febrero de 2020, en la que se indica “sin restricciones laborales. Además, relaciona como “recomendaciones ocupacionales” el “uso de EPP”, “pausas activas e higiene postural” y “sve 24 Radicación n.° 20001-31-05-004-2020-00237-02 osteomuscular: manejo adecuado de cargas y posturas según normatividad vigente” Milita historia clínica de fisiatría de la misma fecha, 12 de febrero de 2020, que registra como hallazgos al examen físico lo siguiente: (003AnexosDeDemanda.pdf – pág. 31 a 32/83) “PACIENTE EN ACEPTABLES CONDICIONES GENERALES.

HOMBRO IZQUIERDO: YERGASON POSITIVO. DISMINUCIÓN EN LA POTENCIA MUSCULAR DE CINTURA ESCAPULAR COLUMNA CERVICAL: DOLOR A LA PALPACIÓN DE MASA PARAVERTEBRAL CERVICAL, ARCOS DE MOVILIDAD COMPLETOS, NO HAY SIGNOS DE RADICULOPATÍA. SIN DÉFICIT MOTOR NI SENSITIVO. COLUMNA LUMBOSACRA: DOLOR A LA PALPACIÓN DE MASA PARAVERTEBRAL LUMBOSACRA, ARCOS DE MOVILIDAD COMPLETOS, NO HAY SIGNOS DE RADICULOPATÍA, SIN DÉFICIT MOTOR NI SENSITIVO, RETRACCIÓN DE ISQUIOTIBIALES Allí, además, se señaló como plan terapéutico: “PACIENTE CON DIAGNÓSTICOS ANOTADOS, SIN CONCEPTO QUIRÚRGICO POR PARTE DE ESPECIALISTAS DE EPS.

SE REQUIERE MEJOR MODULACIÓN DE SÍNTOMAS DE DOLOR, QUE SE DEBE ALCANZAR CON ESTRATEGIAS FARMACOLÓGICAS Y NO FARMACOLÓGICAS. CONTINUAR EN TRATAMIENTO POR EPS El 13 de febrero de 2020 el demandante al no haberle sido posible comunicarse con la funcionaria Esthela Peralta, según indica, remite vía correo electrónico solicitud de reubicación laboral a Manpower De Colombia S.A. y al Ministerio del Trabajo, en virtud de la valoración médica realizada por Parcont IPS.

(003AnexosDeDemanda.pdf – pág. 18 a 19/83) Posteriormente, el día 17 siguiente, radicó ante la referida cartera ministerial, escrito en el que dejaba constancia de la petición de reubicación dirigida al empleador. (pág. 20/83) En el libelo obra el dictamen No. 3824925 del 26 de junio de 2020 expedido por Colpensiones, en el que se le dictaminó al demandante una PCL del 24.40% con fecha de estructuración del 7 de marzo de 2020.

(pág. 54 a 59/83) calificación recurrida por el actor y resuelta por la Junta Regional del Santander mediante dictamen 1098634964 del 28 de julio de 2021, que determinó un porcentaje del 36.82% y fecha de estructuración 25 Radicación n.° 20001-31-05-004-2020-00237-02 el 17/12/2019, evaluación aportada al plenario cuando ya se encontraba en curso el proceso e incorporado por el juzgado.

Fallos de tutela del 28 de julio y 7 de septiembre de 2020 proferidos por el Juzgado Promiscuo Municipal de la Jagua de Ibirico- Cesar y el Juzgado Civil del Circuito de Chiriguaná, respectivamente, que amparó transitoriamente el derecho del demandante y ordenaron su reintegro. Así mismo, obra la siguiente relación de incapacidades: Se practicó el interrogatorio de parte del demandante y los testimonios de Diana Carolina Cruz Carvajal, Luis Rafael Romero, Mario Martinez y Javier Guarín. El demandante Robinson Páez Niño admite haber suscrito contratos por obra o labor con Manpower de Colombia, el primero del 4 de agosto de 2017 al 30 de julio de 2018 en el cargo de operador de motoniveladora, el segundo, del 3 de enero al 14 de febrero de 2019 en el cargo de operador de retroexcavadora.

Posteriormente firmó un nuevo contrato el 18 de febrero de 2019 como operador de mototradilla, el cual finalizó el 25 de febrero de 2020, cuando lo despidieron, pese a estar en proceso de calificación y haber presentado sus patologías al empleador. Cuando es cuestionado sobre cuál fue el último día que ingresó a la mina, manifiesta que entre el 20 o 25 de febrero, luego refiere no acordarse.

Indicó no prestó servicios el 25 de febrero porque ya había presentado las patologías. Para el 25 de febrero de 2020 tenía restricciones indefinidas por el médico neurocirujano. Afirma tuvo muchas incapacidades por el dolor de 26 Radicación n.° 20001-31-05-004-2020-00237-02 su hombro, las cuales presentó a Manpower. Le adeudan los salarios desde el despido el 25 de febrero de 2020 al 17 de agosto del mismo año cuando se produjo su reintegro por orden de tutela.

El testigo Luis Rafael Romero desde el año 2011 trabaja con CI Prodeco S.A., en la actualidad es el jefe de salud ocupacional de todas las empresas Prodeco. Manifestó que, dentro del tema de salud, el actor registraba consultas por temas de primeros auxilios que se le realizan a todas las contratistas de CI Prodeco, tiene como 6 o 7 registros de consulta, porque tuvo dolor abdominal y diarrea, lumbago, una herida en la mano, dolor de cabeza, dolor costal, dolor de oído.

El departamento de salud de Prodeco no tiene conocimiento que el demandante tuviera alguna patología que le impidiera realizar las labores. No registra accidentes de trabajo, tampoco tienen registro de dictámenes, recomendaciones o restricciones laborales. Mario Martínez indicó es jefe de recursos humanos y administrador del contrato de Manpower en la empresa Prodeco, se encarga de vigilar el proceso de la relación comercial entre ambas empresas, la oferta mercantil.

Vela porque la contratación de los trabajadores en misión sea acorde con lo establecido en la Ley 50 de 1990, revisa cuando se acaba la obra o labor para la cual fue contratada la persona. Por eso sabe que el demandante estuvo vinculado a Prodeco como trabajador en misión en tres periodos, en 3 momentos y cargos diferentes, en 2017, en el último contrato fue de un año, el cual afirma finalizó el 17 de febrero de 2020.

Frente a las patologías del actor, expuso era Manpower quien hacía su proceso, por tanto no tiene conocimiento de las mismas por cuanto no era el empleador del promotor. El señor Javier Guarín ingresó a Prodeco en 2014. Manifestó labora como coordinador de recursos humanos de CI Prodeco S.A., desde junio de 27 Radicación n.° 20001-31-05-004-2020-00237-02 2019 es el responsable o delegado de la administración del contrato en la seccional mina Calenturitas, es quien envía la solicitud de trabajadores en misión y de remitir las notificaciones para dar por terminados los contratos por las obras.

Hace el seguimiento de los ausentismos de trabajadores en misión. Envían una notificación a través de correo electrónico, donde se relaciona el nombre de las personas a las que se les termina la labor y la fecha exacta, que, para el caso del demandante, la fecha fue el 17 de febrero de 2020, misiva que afirma, fue enviada oportunamente a Manpower.

Aclaró el último ingreso del actor fue el 12 de febrero de 2020 según el registro del torniquete de ingreso. Refiere tener conocimiento de tres contrataciones del actor, en temporalidades diferentes. El primero, en agosto de 2017 hasta julio de 2018, por incremento de producción, por la reapertura de mina Calenturita sector CD que estuvo cerrado por temas ambientales, luego de los permisos abrieron el sector lo que produjo el incremento de producción. Ahí fue de operador de motoniveladora con una asignación salarial.

La segunda vinculación era para la limpieza arranque y recuperación del carbón, amarrado al mismo incremento de producción que tienen año tras año en mina Calenturita, de enero a febrero de 2019, finalizó por renuncia voluntaria, se desempeñó como operador de retroexcavadora, con un salario distinto. Luego el tercero, exclusivamente para un proyecto que aplicaba para ambos sectores A y CD, inició el 18 de febrero de 2019 y finaliza el 17 de febrero de 2020 por terminación de la obra, el cargo asignado fue de operador de mototradilla, para apoyar el proyecto de supervías en los sectores A y CD, con una asignación salarial diferente.

La testigo Diana Carolina Cruz Carvajal medico laboral asignada para Manpower, relató conocer al demandante por los periodos cortos en que se vinculó, su último periodo comenzó el 18 de febrero de 2019. Cuenta que al finalizar el tiempo del contrato, el demandante el 30 de 28 Radicación n.° 20001-31-05-004-2020-00237-02 enero de 2020 radicó ante la empresa una documentación particular, no de su EPS, para estudio, ahí se dieron una pausa del tema contractual donde estudiaron si el actor padecía de alguna enfermedad importante, si tenía alguna restricción o impedimento en su salud que le impidiera ejercer la labor.

No evidenciaron ninguna limitación funcional ni agravante, allí finalizan el contrato el 25 de febrero de 2020. Volvió a saber del actor a raíz de una tutela, en virtud de la cual lo reintegraron. Precisa el demandante no tenía restricciones cuando le finalizaron el contrato. Que, si bien en el comunicado de enero de 2020 la parte activa les manifestó iniciaría un proceso de calificación, a la fecha no han tenido conocimiento de algún dictamen de ninguna entidad calificadora.

Relata la empresa tuvo conocimiento del estado de salud de Robinson en vísperas de finalización del contrato, nunca tuvieron antecedentes de accidente, ni reportó de algún evento de salud que estuviera en seguimiento. A raíz de los documentos enviados por el actor, que era un expediente muy pequeño y, en aras de verificar el estado de salud, la empresa lo remitió a hacerse un examen médico el 12 de febrero de 2020, lo valoró un médico laboral y adicional lo complementaron con psiquiatra, para complementar todo el tema sicológico, si había alguna limitación funcional, exámenes de los cuales el demandante salió sin ninguna limitación para el desempeño de la vida ni hubo restricción física ni articular.

En cuanto al histórico de incapacidades, señaló la última fue el 3 de febrero del 2020, por 4 días, en total 24 días no continuos y por diagnósticos diferentes. La señora Judy Beet Berrio Duran se dedica actualmente como gerente de unidad de negocio para la empresa Manpower de Colombia Ltda. Sabe que el demandante estuvo vinculado con la empresa en “un servicio de staffin” (contratos por obra o labor) para una de sus empresas usuarias, CI Prodeco, para tres necesidades distintas, tres cargos distintos y tres asignaciones salariales diferentes; la primera, en 2017 con 29 Radicación n.° 20001-31-05-004-2020-00237-02 finalización el 30 de julio de 2018, el fin fue un incremento en la parte de producción. Luego, ante una nueva necesidad se vinculó en el año 2019, es decir, 6 meses después del primer contrato, finiquitado por renuncia voluntaria.

Posteriormente, una nueva vinculación por una nueva necesidad el 18 de febrero de 2019 culminando en febrero de 2020. Señala que el demandante durante la vigencia de los contratos trabajó normalmente, sin registro ni novedades en temas de salud, no tiene conocimiento que el promotor del juicio estuviera impedido para prestar su labor. Tiene conocimiento que para la finalización del ultimo contrato entregó una información que es del manejo del área de medicina laboral, lo cual no era de su resorte.

Precisó, que entre agosto a diciembre de 2018 el accionante no tuvo vinculación con Manpower. Cuando las obras finalizan hay una especie de control donde los trabajadores ya no pueden entrar a la operación, entonces para el 25 de febrero de 2020 él ya no estaba en operación. Recuerda el actor tuvo una incapacidad en 2020, pero no está segura si hubo alguna en 2019.

El señor Enorge Junior Anaya Suarez actualmente es asesor jurídico para Manpower de Colombia. Relató el actor tuvo tres relaciones contractuales con Manpower, todos por obra o labor. El primer contrato desde agosto de 2017 a julio de 2018 por un incremento en la producción, finalizó por la terminación de la obra contratada. La segunda relación entre enero y febrero de 2019 que terminó por renuncia, la obra era una limpieza y recuperación de material de carbón. La tercera relación inició el 18 de febrero de 2019 y fue hasta el 25 de febrero de 2020, terminó por la finalización de la obra o labor, proyecto de supervias.

Para el momento en que finalizó el contrato del actor, no registraba ninguna novedad sobre el estado de salud del demandante y la empresa realizó todos los pagos que estipulaba el fallo de tutela. 30 Radicación n.° 20001-31-05-004-2020-00237-02 Así las cosas, conforme a las pruebas arrimadas al plenario se considera que el demandante no es beneficiario de la estabilidad laboral reforzada por salud, por las siguientes razones.

Veamos. No desconoce la Sala el padecimiento de Robinsón Paez de algunas condiciones de salud que lo aquejaban antes del finiquito laboral, no obstante, de los elementos de convicción aportados no es posible inferir como esas afectaciones le impedían desarrollar sus labores. Fíjese que, si bien el 13 de enero de 2020 el Neurocirujano le expidió restricciones laborales por tiempo indefinido, las que, cumple anotar, se pusieron en conocimiento de Manpower de Colombia Ltda junto con las otras patologías solo hasta el 30 de enero de 2020, lo cierto, es que, con posterioridad a esa data, el prestador Parcont - el 12 de febrero de 2020 en “Evaluación Médica” valoró al señor Robinson Páez Niño, sin advertir al examen de cada órgano, alguna situación particular.

Incluso, allí se acota “clínicamente sin déficit funcional”, “sin restricciones laborales” y en el segmento de “concepto ocupacional” se consigna “apto para continuar laborando en el mismo oficio”, pieza aportada por el propio demandante con el escrito genitor. Igual consideración cabe hacerse sobre el “concepto médico laboral” emitido por el mismo prestador y en la misma fecha, cuyo contenido resulta armónico con el anterior examen, pues, no señala restricciones médicas.

No se desconoce la existencia de algunas recomendaciones ocupacionales, no obstante, estas no pueden ser vistas como restrictivas o limitantes desde la órbita laboral, al estar más relacionadas con la correcta higiene postural. A su vez, es el goce de un total de 24 días de incapacidad entre abril de 2019 a febrero de 2020, al no ser abundantes, las cuales en febrero tuvo los primero 6 días del mes incapacitado, es decir, 19 días antes de la terminación del contrato, no es posible advertir de ellas una limitación 31 Radicación n.° 20001-31-05-004-2020-00237-02 significativa de la capacidad de acción del trabajador frente a su rol laboral ocupacional.

Ahora, a pesar de estar demostrado una calificación del 34.82% de PCL, ello per se, no da paso a la protección pretendida, por cuanto, en estos casos, tal como lo tiene decantado la jurisprudencia nacional, lo que se debe evaluar es la existencia de una barrera para el trabajador de tipo actitudinal, social, cultural o económico, entre otras, que, al interactuar con el entorno laboral, le impidan ejercer efectivamente su labor en condiciones de igualdad con los demás, lo cual, en el presente asunto no se avizora, pues conforme se extrae del material probatorio, el demandante pese a tener incapacidades, continuó en casi toda la relación laboral con la prestación de sus servicios, incluso, en el año 2020 luego de la última incapacidad.

Además, en este caso el demandante fue vinculado el 18 de febrero de 2019 para prestar sus servicios como trabajador en misión a Prodeco S.A. “mientras dure el proyecto de construcción de supervías en los Sector A y CD de Mina Calenturitas”, el cual, conforme fue informado por la empresa usuaria a Manpower de Colombia Ltda, culmina el 25 de febrero de 2020, calenda en la que se finalizó igualmente el contrato de trabajo del señor Páez Niño, sin que exista una anormalidad en ese proceder o realidad diferente, que permita concluir cosa distinta.

Por ello, del actuar de la demandada no es posible inferir actos discriminatorios, como tampoco existen barreras actitudinales que impidieran el desarrollo de las labores normales del demandante. Por el contrario, su empleador lo vincula en varias oportunidades para prestar sus servicios como trabajador en misión. No existen pruebas que permitan constatar que, para la data del finiquito laboral, el demandante gozara de alguna prescripción médica que le impidiera prestar sus servicios o que, en virtud de ellas, existiera alguna barrera para la ejecución de sus labores. 32 Radicación n.° 20001-31-05-004-2020-00237-02 En consecuencia, ante la ausencia de los elementos fácticos y probatorios que configuran la estabilidad laboral reforzada por salud, se revoca la decisión de primer grado, para en su lugar, absolver a la demandada del reintegro dispuesto.

Costas de las dos instancias a cargo de la parte demandada, de conformidad con el artículo 365 del CGP, aplicable al trámite laboral en virtud del artículo 145 del CPT y SS. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR – SALA N° 4 CIVIL-FAMILIA-LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Valledupar, el 23 de noviembre de 2021, en el entendido, de DECLARAR que entre el demandante Robinson Paez Niño y la demandada Manpower De Colombia LTDA, existieron 3 contratos de trabajo, así: • El primero del 4 de agosto de 2017 al 30 de julio de 2018. • El segundo del 25 de enero al 14 de febrero de 2019. • El tercero iniciado el 18 de febrero de 2019 y finalizado el 25 de febrero de 2020, el cual continuó vigente en virtud de un fallo de tutela.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral segundo de la decisión analizada, para en su lugar, ABSOLVER a Manpower de Colombia Ltda., de la orden de reintegro pretendida por el señor Robinson Páez Niño, conforme lo expuesto. 33 Radicación n.° 20001-31-05-004-2020-00237-02 TERCERO: ADICIONAR el numeral cuarto de la sentencia, para DECLARAR probada la excepción de inexistencia de la obligación igualmente frente a la pretensión de reintegro, conforme las consideraciones expuestas.

CUARTO: Costas de las dos instancias a cargo de la parte demandante, de conformidad con el artículo 365 del CGP, aplicable al trámite laboral en virtud del artículo 145 del CPT y SS. Se fijan como agencias en derecho de esta instancia un (1) smmlv.

QUINTO: Una vez ejecutoriada esta sentencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Intervinieron los Magistrados, HERNÁN MAURICIO OLIVEROS MOTTA Magistrado JESÚS ARMANDO ZAMORA SUÁREZ Magistrado EDUARDO JOSÉ CABELLO ARZUAGA Magistrado 34 República de Colombia Tribunal Superior Del Distrito Judicial De Valledupar Sala Cuarta de Decisión Civil – Familia – Laboral HERNÁN MAURICIO OLIVEROS MOTTA Magistrado ponente REFERENCIA: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: PROCESO ORDINARIO LABORAL 200013105 004 2022 00150

01. BRIAN ZEDAN GÓMEZ CARCO SEVE S.A.S.. Valledupar, veintiuno (21) de junio de dos mil veinticuatro (2024). SENTENCIA De conformidad con lo dispuesto en la Ley 2213 de 2022, decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Valledupar, el 18 de noviembre de 2022.

I.

ANTECEDENTES El accionante promovió demanda ordinaria laboral en contra de Carco Seve S.A.S., para que, se declare la existencia de un contrato de trabajo del 27 de noviembre de 2002 al 10 de marzo de 2016. En consecuencia, se condene al pago de salarios dejados de percibir; la nivelación salarial y con ello el pago de las prestaciones sociales; trabajo suplementario; aportes a pensión; las sanciones moratorias del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo; la indemnización por despido injustificado del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo; indexación; intereses moratorios; así como las facultades extra y ultra petita, más costas procesales.

Radicación n° 200113105 004 2022 00150 01. En respaldo de sus pretensiones narró haber iniciado a laborar con la demandada el 27 de noviembre de 2002 mediante contrato verbal; el 27 de febrero de 2003 tras superar el periodo de prueba, firmó “contrato individual de trabajo a término indefinido para vendedores”. Entre las partes se pactó que el cargo de vendedor no estaba sujeto a cumplimiento de horario y la modalidad de la remuneración era comisiones por ventas, por tanto, no tendrían la obligación de reconocerle el salario mínimo legal mensual, no obstante, afirma, cumplió un estricto horario de trabajo, las comisiones recibidas constituían salario, no le cancelaron viáticos, a pesar de apoyar el objeto social de la demandada en otros municipios.

Adujo, el empleador le finalizó la relación laboral de manera sorpresiva y sin justa causa razonable, omitiéndole pagar los aportes a pensión, prestaciones sociales y trabajo suplementario durante la vigencia del contrato de trabajo. Por consiguiente, le adeudaba las sanciones moratorias del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, así como la indemnización por despido injustificado.

Al contestar la demanda Carco Seve S.A.S., se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el 3, 7 y 11 relativo a las funciones de vendedor, el actor no estaba sujeto a cumplimiento de horario, al pacto del salario variable al constituir las remuneraciones comisiones por ventas. Frente a los demás manifestó no ser ciertos.

Propuso las excepciones de ilegitimidad del petitum demandatorio por ausencia e inexistencia de los hechos que le dan sustento a la misma; Radicación n° 200113105 004 2022 00150 01. inexistencia de las obligaciones demandadas y cobro de lo no debido; pago y prescripción de acciones (08ContestanDda202200150 31082022.pdf). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Valledupar, mediante sentencia del 18 de noviembre de 2022, resolvió: “PRIMERO: Declarar que, entre el demandante BRIAN ZEDAN GÓMEZ, y la demandada CARCO SEVE S.A.S., existió un contrato de trabajo a término indefinido del 23 de febrero de 2003 al 10 de marzo de 2016, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Condenar a la demandada CARCO SEVE S.A.S., a pagar al demandante BRIAN ZEDAN GÓMEZ, los aportes a Seguridad Social en Pensión, por el periodo comprendido entre el 23 de febrero de 2003 al 28 de febrero del año 2010, la cual, debe pagarse de conformidad con la liquidación, que para tal efecto realice la ADMINISTRADORA DE FONDOS Y PENSIONES Y CESANTIAS –PORVENIR S.A., donde se encuentra afiliado el demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de fondo de prescripción opuesta por la demandada CARCO SEVE S.A.S., sobre los derechos laborales que anteceden al 8 de marzo de 2016, diferentes a los aportes a seguridad social en pensión, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: ABSOLVER a la demandada CARCO SEVE S.A.S., de las restantes pretensiones de la demanda, que en su contra formuló el demandante BRIAN ZEDAN GÓMEZ, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

QUINTO: Sin costas, en esta instancia.” En sustento de su decisión, en cuanto a la existencia del contrato adujo estaba acreditada con la certificación laboral y el contrato de trabajo. No obstante, estimó que, al haber finalizado el vínculo laboral en marzo de 2016, había operado frente a todas las acreencias reclamadas el Radicación n° 200113105 004 2022 00150 01. fenómeno de la prescripción, a excepción de los aportes pensionales, los cuales son imprescriptibles.

Señaló que, si bien se interrumpió el medio exceptivo el 8 de marzo de 2019, la demanda se interpuso cuando ya habían transcurrido más de 3 años, incluso adicionando los días en que se presentó la suspensión de términos en la rama judicial. III. DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN Inconforme con esa decisión, las partes la apelaron. El demandante no discute la prescripción de los derechos, no obstante, manifiesta que dicho fenómeno no opera frente a la indemnización por despido, al no ser un derecho sino una sanción, “por lo cual la sanción por el despido injustificado debe ser aplicada, debe ser válida”.

El juzgado aseveró había derecho a una nivelación salarial, debiéndose la liquidación ser ajustada a la ley, por tanto, el empleador debía ser sancionado, “La sanción actúan por la mala fe del empleador, la cual fue demostrada”, en tal virtud, era el empleador quien correspondía demostrar actuó de buena fe, así mismo, era procedente “ser reintegrado sin solución de continuidad y se le cancelen todos los salarios dejados de percibir los perjuicios que se le han causado”.

Por su parte, la demandada se duele de la condena por aportes pensionales, al afirmar, la empresa canceló todo durante la relación laboral. Radicación n° 200113105 004 2022 00150 01. Para resolver lo pertinente, los Magistrados, previa deliberación, exponen las siguientes: IV. CONSIDERACIONES De conformidad con lo dispuesto en el artículo 66A del Código de Procedimiento Laboral, dado los puntos de apelación, corresponde a la Sala determinar si: i) es procedente aplicar la excepción de prescripción frente a la indemnización por despido sin justa causa.

Así como, ii) la viabilidad de condenar al pago de los aportes pensionales por todo el tiempo laborado. En el caso bajo estudio, no existe discusión, en esta instancia, frente a la existencia del contrato de trabajo entre el demandante Brian Zedan Gómez y Carco Seve S.A.S., así como tampoco los extremos temporales de su ejecución - febrero de 2003 al 10 de marzo de 2016 – al ser declarado por el juez de instancia y no ser objeto de reproche por las partes. 1.

Del fenómeno prescriptivo. El sistema jurídico colombiano prevé esta institución como un modo de extinguir los “derechos u obligaciones, como resultado de su no reclamación, alegación o defensa durante el tiempo determinado por la ley, por cualquier razón subjetiva que motive la inacción de su titular” (sentencia C-091 de 2018 Corte Constitucional).

Conforme a ello, es dable entender que esta figura materializa el principio constitucional a la seguridad jurídica, al impedir una indefinición latente y prolongada de los problemas jurídicos surgidos de hechos jurídicos relevantes, como aquellos que pueden derivarse de la relación entre trabajadores y empleadores, o los afiliados y las entidades que integran el sistema de la seguridad social.

Por tal razón, el establecimiento de un término para el ejercicio de la acción Radicación n° 200113105 004 2022 00150 01. laboral resulta válido, además, porque responde a la necesidad de implementar un orden justo y pacífico. Por tal razón, al juez del trabajo le corresponde verificar la fecha de causación de cada acreencia y, por consiguiente, la data en la que podía ser reclamada, conforme a la ley o el acto que la contemple, a efectos de aplicar la excepción de prescripción en cada caso.

Lo anterior, exhibe un sentido lógico porque en cada derecho laboral o de la seguridad social persisten dos momentos, que a veces coinciden: I) uno es su causación y II) el otro, su exigibilidad. El primero se presenta cuando se dan los supuestos de hecho de la norma jurídica. El segundo momento, depende de la posibilidad de hacer efectivo el derecho de manera coactiva, pues así se colige claramente del artículo 151 del Código de Procedimiento del Trabajo y la Seguridad Social, al advertir que el inicio del término de tres años durante los cuales se puede reclamar el cumplimiento del derecho por parte del obligado es partir de su exigibilidad, so pena que, si no se hace, opere la prescripción. Ello sin olvidar, la suspensión de dicho fenómeno permitido por la misma norma cuando señala que “El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”.

En materia laboral, la excepción de prescripción está regulada en los artículos 488 del C.S.T, y 151 del C.P.T. y la S.S. que indican que los derechos laborales prescriben por regla general, en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, y para su interrupción, existen dos mecanismos distintos y no excluyentes.

El primero de ellos, es el denominado mecanismo extrajudicial, regulado por el artículo 489 del C.S.T. en concordancia con el 151 del C.P.T y de la S.S. y que se agota mediante el escrito que el trabajador hace al empleador Radicación n° 200113105 004 2022 00150 01. respecto al derecho pretendido, mientras que el otro lo es el judicial, sobre el cual si bien en el ordenamiento laboral no existe norma que lo regule, ese vacío debe suplirse en los términos y las condiciones a que alude el artículo 94 del Código General del Proceso, el cual dispone: “La presentación de la demanda interrumpe el término para la prescripción e impide que se produzca la caducidad siempre que el auto admisorio de aquella o el mandamiento ejecutivo se notifique al demandado dentro del término de un (1) año contado a partir del día siguiente a la notificación de tales providencias al demandante.

Pasado este término, los mencionados efectos solo se producirán con la notificación al demandado” (negrilla por fuera del texto original). No obstante, el término de 1 año con el que cuenta la demandante o trabajadora para notificar el auto admisorio al demandado no puede verse afectado por la negligencia del juzgado o por actividad elusiva del demandado, así lo ha sostenido la H. Corte Suprema de Justicia en sentencia SL8716-2014, (rad. 38010), al indicar: “Frente a dicho tema, esta Sala de la Corte ha previsto en su jurisprudencia que entre la presentación de una demanda y su notificación pueden generarse diversas eventualidades, que no son imputables a quien funge como demandante y que, por lo mismo, no pueden redundar en su perjuicio.

En tal orden, contrario a lo argüido por la censura, ha admitido excepciones a la regla prevista en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil y, concretamente, como lo dedujo el Tribunal, ha aceptado que " la sola presentación de la demanda interrumpe la prescripción cuando la notificación del auto admisorio de la misma no se efectúa oportunamente por negligencia del juzgado o por actividad elusiva del demandado " Dichas excepciones a la regla de interrupción de la prescripción están fundadas en la prevención de conductas reprochables desde todo punto de vista, que tienden al abuso de la disposición por parte de los deudores y, en materia laboral, en una protección especial para el trabajador que acude a tiempo a reclamar sus derechos y que realiza todas las acciones que están a su alcance para lograr la notificación de la demanda, por lo que no se le puede sancionar con la prescripción, a pesar de haber actuado diligentemente.” Radicación n° 200113105 004 2022 00150 01.

En el presente asunto, es bueno poner de presente que la indemnización por despido sin justa causa es un emolumento laboral que se origina con ocasión de la relación de trabajo, por tanto, al igual que ocurre con los salarios, prestaciones sociales y otras indemnizaciones o sanciones, sobre ella opera igualmente el fenómeno prescriptivo. De ahí que las acciones tendientes a su reclamo deban elevarse a partir de su exigibilidad y antes de fenecer el término trienal que consagran los artículos 151 del Código Procesal y 488 del Sustantivo del Trabajo.

Exigibilidad de tal postulado que se ubica en la fecha en que finaliza el contrato de trabajo. Sobre el tópico, la H. Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL6361-2015 puntualizó: A pesar de que muy escaso fue lo que argumentó el Tribunal en punto a la prescripción, es evidente que aplicó indebidamente los artículos 151 del Código Procesal y 488 del Sustantivo del Trabajo, puesto que para liquidar la indemnización por despido injusto tuvo en cuenta la prescripción, a pesar de que la exigibilidad del derecho a la indemnización marca el comienzo del conteo de dicho fenómeno extintivo, siendo que el derecho sólo se causó al finalizar el contrato de suerte que desde allí, empezaron a correr los 3 años del término prescriptivo.

En esa línea de pensamiento, al finalizar el contrato de trabajo el 10 de marzo de 2016, a partir de ese momento era exigible la indemnización por despido sin justa causa, por ello, al elevar el demandante la reclamación frente a la indemnización por despido injusto el 7 de marzo de 2019 (Carpeta: 01Demanda – archivo:

18. RECLAMACION FORMAL DE PAGO DE SALARIOS Y LIQUIDACION 1.pdf), cuando faltaban 3 días para el vencimiento del plazo de 3 años, se inició nuevamente el conteo del término por un periodo igual, el cual se alargaba hasta el 8 de marzo de 2022, data a la que debe adicionarse 105 días, correspondientes a los días de suspensión establecidos en el Acuerdo PCSJA20-11517 del 15 de marzo de 2020, lo cual nos extiende el plazo hasta el 21 de junio de 2022.

Radicación n° 200113105 004 2022 00150 01. Sin embargo, la demanda se interpuso solo hasta el 6 de julio de 2022, conforme se verifica con el acta de reparto (03ActaReparto.pdf), superando por 15 días el término trienal. Por consiguiente, la aludida indemnización por despido está afectada con el fenómeno de la prescripción, al igual que cualquier otra sanción cuya exigibilidad nazca a partir de la finalización del vínculo laboral.

Así las cosas, se despacha desfavorable este punto de apelación. Ahora, en cuanto a que el demandante debe ser reintegrado, basta con indicar corresponde a una pretensión no elevada en el escrito genitor, no objeto del litigio, por consiguiente, la Sala no procederá a su estudio de fondo. 2. Del pago de aportes pensionales. Se duele la demandada de la orden de pagar los aportes pensionales desde febrero de 2003 a febrero de 2010, bajo la afirmación de haber sufrago todos los aportes causados en favor del actor oportunamente.

Como ya se dijo, en esta instancia no se debate el contrato de trabajo ni los extremos laborales, febrero de 2003 a 10 de marzo de 2016, trabajo humano que constituye conforme la jurisprudencia de la Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, el hecho generador de las cotizaciones al sistema pensional. Por ello, la prestación del servicio efectiva en favor de un empleador causa o genera el deber de aportar al sistema pensional de los trabajadores afiliados al mismo (sentencia SL5142020, que reiteró la SL, 28 oct. 2008, rad. 34270).

En el caso analizado solo se verifica con el “Certificado de Aportesaportes en línea” el pago de los ciclos de marzo de 2010 a marzo de 2016, Radicación n° 200113105 004 2022 00150 01. tal como lo determinó el a quo, sin que obre algún otro elemento con el cual se pueda considerar cumplida esa obligación con respecto al periodo de febrero de 2003 a febrero de 2010, carga que le incumbe al tenor de lo dispuesto en el artículo 167 del CGP.

Bajo ese panorama, al no existir fundamento para revocar la orden de primer grado, la misma se confirma. Al haberse resuelto desfavorablemente los recursos de apelación de las partes, no se impondrán costas en esta instancia. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR – SALA N°4 CIVIL-FAMILIA-LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Valledupar, el 18 de noviembre de 2022.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia, conforme lo expuesto.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Intervinieron los Magistrados, Radicación n° 200113105 004 2022 00150

01. HERNÁN MAURICIO OLIVEROS MOTTA Magistrado JESÚS ARMANDO ZAMORA SUÁREZ Magistrado EDUARDO JOSÉ CABELLO ARZUAGA Magistrado República de Colombia Tribunal Superior Del Distrito Judicial De Valledupar Sala Cuarta de Decisión Civil – Familia – Laboral HERNÁN MAURICIO OLIVEROS MOTTA Magistrado ponente REFERENCIA: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: PROCESO ORDINARIO LABORAL 200113105 001 2019 00015 01 JAIME ALMARIO MUÑOZ JAIRO JAVIER CRIADO QUINTERO Valledupar., veintiuno (21) de junio de dos mil veinticuatro (2024).

SENTENCIA De conformidad con lo dispuesto en la Ley 2213 de 2022, decide la Sala de manera escrita el Grado Jurisdiccional de la Consulta de la sentencia emitida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Aguachica, el 25 de agosto de 2022. I.

ANTECEDENTES El accionante promovió demanda laboral para que se declare la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido con Jairo Javier Criado Quintero, a partir del 1º de febrero al 15 de julio de 2016. En consecuencia, se condene al demandado a pagar las prestaciones sociales, las vacaciones, las cotizaciones a la seguridad social integral, la indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías a un fondo del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, más las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones, narró haber laborado para el demandado mediante contrato de trabajo a término indefinido desde el 1º de febrero al 15 de julio de 2016, en el cargo de asistente en la oficina de abogados, devengando como salario la suma de $1.500.000. Cumplió un horario de lunes a sábado de 07:30 am a 12:00 m y de 01:30 pm a 06:00 pm.

Radicación n.° 200113105 001 2019 00015 01 Refirió el accionado no lo afilió al Sistema General de Seguridad Social Integral (pensión, salud y riesgos laborales); no le canceló las cesantías, intereses de cesantías, prima de servicios ni vacaciones, como tampoco le consignó las cesantías a un fondo, lo cual configuraba un actuar de mala fe que da paso a las sanciones moratorias del artículo 65 del CST y artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Al contestar la demanda Jairo Javier Criado Quintero, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó del 5 al 12, en el entendido que, al no existir vinculo o relación laboral dependiente con el actor, no estaba obligado a cancelarle las acreencias laborales pretendidas. Frente a los demás, manifestó no ser ciertos. Precisó, el demandante ejecutaba el ejercicio de actividades jurídicas de forma independiente en el local ubicado en la Calle 5ª No. 10-14 como oficina, compartiendo el espacio con el actor y el señor Heder Delvin Trillos, local que fue arrendado por éstos tres a la señora Gloria Trigos de Lasso el 11 de abril de 2016, en el que funcionaba un colectivo de abogados, donde cada uno llevaba sus propios procesos, y dividían los gastos ocasionados para mantenimiento y arriendo de la oficina.

Propuso la tacha de falsedad material e ideológica de la certificación laboral aportada por el demandante. Para enervar las pretensiones, propuso las excepciones que denominó “inexistencia de la obligación, inexistencia de las obligación de pago de las prestaciones sociales por la no existencia de la relación laboral”; “inexistencia de indemnización moratoria por el no pago de las prestaciones sociales que trata el art. 65 de C.S.T. al no presentarse la mala fe para su pago”, “cobro de lo no debido”, “falsedad material e ideológica del documento aportado como prueba por el demandante, y que obra a folio nueve” y genérica (06ContestacionDemanda.pdf). 2 Radicación n.° 200113105 001 2019 00015 01 II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Valledupar, mediante fallo de 25 de agosto de 2022, resolvió: “PRIMERO: Negar las súplicas de la demanda, con fundamento en lo considerado.

SEGUNDO: Ordenar el grado jurisdiccional de la consulta.

TERCERO: Condenar en costas al demandante en cuantía de 1 smmlv.

CUARTO: Compulsar copias para ante la fiscalía general de la nación y el Consejo Superior de la Judicatura con el fin de que determine si en este caso el actuar del demandante constituye alguna falta que pueda ser tipificada penal o disciplinariamente. Remítase las copias por secretaría. Como sustento de su decisión, señaló frente a la tacha de falsedad propuesta por el demandado respecto la certificación aportada por el demandante, que al no haber sido posible verificar la falsedad alegada, el juzgado no le imprimiría valor.

Acudió a la prueba testimonial, a partir de la cual estimó, entre las partes no existió contrato de trabajo, que el actor compartió oficina con el accionado, arrendaron juntos un local donde ejercerían como abogados. Por tanto, absolvió de las pretensiones. III. DEL GRADO JURISDICCIONAL DE LA CONSULTA De conformidad con el artículo 69 del Código de Procedimiento del Trabajo y la Seguridad Social, al ser la sentencia de primera instancia totalmente adversa al trabajador, es procedente abordar su estudio en virtud del grado jurisdiccional de consulta.

Para resolver lo pertinente, los Magistrados, previa deliberación, exponen las siguientes: IV. CONSIDERACIONES De conformidad con los antecedentes planteados, corresponde a la Sala determinar la existencia de un contrato de trabajo entre las partes. En 3 Radicación n.° 200113105 001 2019 00015 01 consecuencia, el demandado está llamado a reconocer las acreencias laborales reclamadas. 1.

Del contrato de trabajo y principio de primacía de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales. Con el fin de determinar los presupuestos de la norma que configuran un contrato de trabajo, resulta importante remitirnos a lo preceptuado en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual señala que para que se estructure, se requiere la concurrencia de tres elementos, a saber: i) la actividad personal o prestación del servicio, que implica de quien reclama la existencia del contrato, demostrar que la actividad o servicio lo realizaba por sí mismo; ii) la dependencia o continuada subordinación, entendida como la facultad que tiene el empleador de exigirle al trabajador el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo, cantidad, calidad de trabajo e imponerle reglamentos, facultad que debe mantenerse por el tiempo de duración del contrato, y iii) la retribución de la prestación del servicio, pues el mismo tiene un carácter retributivo y oneroso.

Igualmente, ha señalado la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia que una vez demostrada la prestación personal del servicio por parte del trabajador, a la demandada es a quien corresponde desvirtuar la presunción establecida en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, ya sea mediante la demostración de un nexo contractual diferente al de trabajo o bajo la acreditación de ausencia de subordinación. Es decir, que no es necesario que el empleado demuestre la subordinación o dependencia propia de una relación laboral, como tampoco la remuneración a la misma.

Criterio reiterado por la Corte Suprema de Justicia en sentencia (CSJ rad. 24476 de 7 de julio de 2005; SL 165282016, SL2480-2018 y SL2608-2019, SL3345 de 2021). De otro lado, a efectos de tenerse por desvirtuada la presunción de existencia del contrato de trabajo, no basta las denominaciones que una o ambas partes asignen al vínculo, atenerse al rótulo que aparece en los documentos suscritos o creados para tal fin, sino que es necesario acudir a 4 Radicación n.° 200113105 001 2019 00015 01 la naturaleza misma de la relación y la forma como se ejecuta el servicio personal para hallar lo esencial del contrato en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas previsto en el artículo 53 de la Constitución Nacional.

En paralelo, la Sala Laboral de H. Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL4479-2020, con el fin de establecer o descartar la existencia de relaciones laborales subordinadas, ha acudido a los indicios consagrados en la Recomendación 198 de la Organización Internacional del Trabajo, en especial: i) la integración del trabajador en la organización de la empresa y; ii) que el trabajo sea efectuado única o principalmente en beneficio del contratante.

La anterior regla jurisprudencial ha sido reafirmada en las sentencias SL5042-2020; SL1439-2021; SL2955-2021; SL2960-2021; SL3345-2021 y SL3436-2021. Destaca la Sala la última providencia citada, la cual puntualiza que solo algunos de los indicios o criterios de configuración de la relación de trabajo subordinada fueron consagrados en el artículo 23 CST (cumplimiento de órdenes sobre el modo, tiempo o cantidad de trabajo e imposición de reglamentos), por tanto, dicho precepto hace una mención enunciativa y no taxativa de los mismos, muchos de los cuales fueron recogidos en la Recomendación 198 de la OIT, usando la Corte varios de ellos para resolver los conflictos donde se reclama la existencia de un contrato de trabajo, a saber: a) Que el servicio se preste según el control y supervisión de otra persona (SL4479-2020). b) La exclusividad (SL460-2021). c) La disponibilidad del trabajador (SL2585-2019). d) La concesión de vacaciones (SL6621-2017). e) Aplicación de sanciones disciplinarias (SL2555-2015). f) Cierta continuidad del trabajo (SL981-2019). g) El cumplimiento de una jornada u horario de trabajo (SL9812019). 5 Radicación n.° 200113105 001 2019 00015 01 h) La realización del trabajo en los locales o lugares definidos por el beneficiario del servicio (SL4344-2020). i) El suministro de herramientas y materiales (SL981-2019). j) El hecho de que exista un solo beneficiario de los servicios (SL4479-2020). k) El desempeño de un cargo en la estructura empresarial (SL Rad 34.393 del 24 de agosto de 2010). l) La terminación libre del contrato (SL6621-2017). m) La integración del trabajador en la organización de la empresa (SL4479-2020 y SL5042-2020).

Finalmente, en la sentencia SL3436-2021, analizó el criterio de integración en la organización de la empresa y concluyó que es un indicador abierto y complejo, el cual parte de considerar la empresa como una actividad que combina factores humanos, materiales e inmateriales al mando de un titular, siendo un indicio de subordinación cuando el empresario organice de manera autónoma sus procesos productivos y luego inserta al trabajador para dirigir y controlar su labor en pro de esos fines laborales, por cuanto si el colaborador no tiene un negocio propio ni una organización empresarial con una propia estructura, medios de producción, especialización y recursos, se puede inferir que carece de autonomía porque no se trata de una persona que “realice libremente un trabajo para un negocio” sino que aporta “su fuerza de trabajo al engranaje de un negocio conformado por otro”. 1.1.

Caso concreto. A efectos de establecer la existencia del contrato de trabajo, el demandante adosó copia mecánica de certificación suscrita por Jairo Javier Criado Quintero, el 12 de abril de 2016, en donde hace constar: “que el señor JAIME ALBERTO ALMARIO MUÑOZ, mayor de edad, y con domicilio principal en el municipio de Aguachica, Cesar, identificado con la cédula de ciudadanía N° 1095.792.829 de Floridablanca, Santander, Labora para el suscrito, desde el día 01 de febrero de 2016, hasta la fecha, devengando un Salario Mensual de UN MILLON QUINIENTOS MIL PESOS (1´500.000) 6 Radicación n.° 200113105 001 2019 00015 01 MCTE, desempeñando el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO, el cual desarrolla en mi Oficina de Abogado Litigante en el municipio de Aguachica Cesar” respecto de la cual el demandado propuso la tacha de falsedad como se advierte de la contestación de la demanda, lo cual así fue decretado por el juez de conocimiento mediante auto emitido en audiencia. Para controvertir la documental referida, en audiencia del 22 de julio de 2019, en el decreto de prueba se dispuso oficiar al Instituto Nacional de Medicina Legal – Grafología Seccional de Valledupar con el fin de verificar la autenticidad de la firma del documento obrante a folio 9 (certificación), para lo cual debía acompañarse el documento original.

Frente al mismo, se precisa que la tacha de falsedad propuesta no tuvo éxito ante la imposibilidad de su cotejo, tal como fue informado por el Laboratorio de Documentología y Grafología Forense de la Dirección Regional Norte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (24Memorial.pdf), por cuanto la solicitud no cumplió con los requisitos técnicos establecidos en el procedimiento de trabajo interno DG-M-P-107, al no haberse remitido el documento dubitado en original.

Es bueno recordar que conforme al inciso final del artículo 272 del mismo estatuto procesal, en aquellos eventos en que se discuta la autoría respecto de quien se le atribuye un documento, lo único procedente será la tacha de falsedad y la carga de prueba estará en cabeza de quien la propone, así lo establece claramente el citado precepto cuando indica “El desconocimiento no procede respecto de las reproducciones de la voz o de la imagen de la parte contra la cual se aducen, ni de los documentos suscritos o manuscritos por dicha parte, respecto de los cuales deberá presentarse la tacha y probarse por quien la alega.

Lo anterior se acompasa con el entendimiento que sobre el punto a referido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, al establecer que “La tacha de falsedad, por tanto, supone una querella que denuncia la falsedad en pos de destruir su existencia, que propone o impugna directamente la contraparte de quien presentó el documento, alegando y 7 Radicación n.° 200113105 001 2019 00015 01 probando la falsedad material, para discutir su eficacia probatoria.

Se surte en casos, como cuando el autor del documento, o la voz o la imagen grabadas no corresponden a la persona a la que se atribuye, o cuando el documento ha sido adulterado luego de elaborado” y “corresponde demostrar el supuesto de hecho a quien la formula.” (CSJ SC4419-2020). Así las cosas, advierte la Sala no se probó por parte del demandado la falsedad del documento que discute, conforme lo disponen los artículos 244, 272 y 273 del CGP, por tanto, para todos los efectos legales se presumirá auténtico.

Ahora, frente al tema de certificaciones laborales, la H. Corte Suprema de Justicia en sentencias como la SL14426-2014, SL6621-2017, SL26002018, reiteradas en la SL2429-2019 tiene decantado que: “Ahora, si bien esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha dicho que los hechos consignados en los certificados laborales deben reputarse por ciertos «pues no es usual que una persona falte a la verdad y dé razón documental de la existencia de aspectos tan importantes que comprometen su responsabilidad», paralelamente también ha sostenido que el empleador tiene la posibilidad de desvirtuar su contenido mediante una labor demostrativa y persuasiva sólida” (En negrilla por fuera del texto original).

A efectos de desvirtuar el contenido del documento aportado por el demandante, se surtió el interrogatorio de parte del demandado y los testimonios de Hernando Alvernia Criado El demandado Jairo Javier Criado Quintero relata, conoció al demandante por intermedio del Dr. Heder Trillos, quien se lo presentó en la Kra 10 entre calle 5 A y 6, a finales del mes de marzo.

El Dr. Trillos le dijo que el Dr. Almario era un buen abogado, provenía de Pamplona o Cúcuta, no recuerda bien. Ahí empezaron a dialogar sobre la posible oficina que pensaban instalar, ellos le dijeron (al demandado) que no tenían recursos para hacerlo, que si él podía gestionar un crédito y así lo hizo por $5.000.000, y cada uno iba pagando la obligación financiera, la cual, indica, correspondía a una suma mensual de $308.000 a 18 meses, dinero que les 8 Radicación n.° 200113105 001 2019 00015 01 fue desembolsado el 5 de abril, del 5 al 9 de abril compraron los enseres de la oficina, y del 9 al 11 de abril de 2016 suscribieron el contrato de arrendamiento con la señora Gloria Trigos de Lasso.

La oficina no duró más de 3 meses. Cuenta, después se presentaron algunas irregularidades y situaciones difíciles con el actor, quien arbitrariamente sacó sus pertenencias y algunas que no eran de él, le sacó 4 procesos tramitados en el juzgado laboral, a raíz de ello, el demandado denunció al demandante ante la Fiscalía por ocultamiento de procesos y “un disciplinario”, momento en que “empezó la puja”, y 3 años después promovió en su contra la presente demanda.

Refiere, tenían una intercomunicación o interconexión entre los 3 computadores, para corregirse o revisar las demandas, la cual hizo “un cuñado de él”, haciendo referencia al actor. Afirma, el demandante se llevó los archivos, procesos físicos donde estaba estampada su firma. Que al ojo humano se podía evidenciar el montaje de la certificación por el tamaño de la letra, con el fin de hacerle daño a raíz de la queja que le interpuso ante el consejo seccional y la denuncia ante la fiscalía. El testigo Hernando Alvernia Criado manifestó ser primo del demandado.

Expuso, lo que sabe de la relación entre el demandante y el demandado, es que entre abril y mayo del año 2016 montaron un colectivo de abogados, se presentaron en el Centro de Convivencia Ciudadana de Aguachica para ver si los podía ayudar en conciliaciones, él les preguntó qué oficina tenían y ellos le indicaron que un colectivo de abogados entre el Dr. Heder Trillos, el Dr. Jairo Criado y el Dr. Almario, nunca fueron trabajador uno del otro, no había empleado ni empleador.

Precisó, que incluso ayudó al Dr. Almario con unas conciliaciones en equidad. Puso de presente, que el demandante le pidió ayuda con una conciliación de separación de bienes que haría solo, ante lo cual no estuvo de acuerdo el testigo, quien requirió al actor para que al menos estuviera presente una de las partes, pues el Dr. Almario defendía a las dos partes. 9 Radicación n.° 200113105 001 2019 00015 01 Desconoce el motivo por el cual se terminó el colectivo de abogados.

No sabe en que lugar se encuentran el Dr. Heder Trillos ni el Dr. Almario. El señor Heder Delvin Trillos Pérez refiere lo une con el demandado una amistad. Relata, que, para finales de marzo de 2016, semana del 21 al 25, conoció al Dr. Almario, en un local donde sacaban fotocopias y vendían gaseosas, ahí empezaron a charlar sobre tener una oficina, le habló sobre el demandado Jairo Criado.

En esa misma semana se reunieron los tres, el actor les dijo que tenía muchos procesos, le había ido muy bien; hablaron sobre alquilar una oficina entre los tres, atender los clientes. Como para ese momento no tenían dinero, el crédito lo sacó el Dr., Criado, con eso compraron escritorio, dispensador de agua, cosas de oficina. Entre los 3 tomaron en arriendo el local que les arrendó la señora Gloria Trigos de Lasso, el día 11 de abril de 2016 se pasaron para la oficina, hicieron la solicitud del servicio de internet.

Asegura, que en ningún momento fueron socios, simplemente tomaron en arriendo un local para atender a sus respectivos clientes, con el compromiso individual de pagar cada uno su parte del arriendo y los gastos extras, entre los cuales estaba la cuota del crédito usado para comprar los enseres. Empezaron a notar ciertas ventajas con el señor Almario, quien decía que él era el dueño de la oficina, el jefe de ellos, ahí lo confrontaron, el actor decidió irse.

El lunes siguiente, 15 o 16 de julio, cuando llegaron él y el demandado, no se encontraron con el gavetero donde tenían los expedientes, en algunos de ellos había acuerdos de pago para con la oficina y el actor empezó a cobrar los dineros, en un proceso de alimentos le revocó poder al Dr. Criado, manifiesta “finalmente por decirlo así, se robó los procesos, los clientes, los dineros”, a raíz de ello, el Dr. Jairo Criado decide denunciarlo, por la forma desleal en la que actuó. Frente a la certificación laboral aportada, indicó no conoce el documento, pero, si su contenido porque el demandado se lo comentó, el 10 Radicación n.° 200113105 001 2019 00015 01 cual asegura no es cierto, empezando por la fecha, pues se indica febrero de 2016, época en la que ni siquiera él (testigo) conocía al señor Almario, ya que lo vino a conocer a finales de marzo, y 4 días después el actor conoció al demandado.

Insistió, cada quien trabajó de manera individual, independiente, en un espacio compartido, donde cada quien tenía unas obligaciones, unos compromisos como arriendo, el internet, el agua, la aromática. Por tanto, conforme a la realidad lo dicho en esa certificación no era cierta, que desde cuándo un trabajador firma un contrato de arriendo del lugar donde va a prestar sus servicios.

Por su parte, la testigo Diana Bilory Amaya Alsina manifestó no tiene parentesco con el Dr. Jairo. Narró, el demandado es abogado, conoció al señor Almario cuando este estaba cerca de graduarse de abogado, le consta porque para el año 2016 la testigo se desempeñaba el cargo de personera municipal de San martín Cesar (junio 2015 a agosto de 2016), razón por la que hizo una serie de investigaciones ante el Consejo Superior de la Judicatura, donde le informaron que tenía licencia temporal.

Relata el demandado le contó que el demandante le pidió que lo dejara trabajar en su oficina. El Dr. Criado le dio una ayuda, no contrató al demandante como empleado, él atendía a sus clientes. Luego el Dr. Criado le contó que tuvo problemas con el demandante porque a sus espaldas habló con algunos de sus clientes haciéndoles creer que él también era el abogado, ello condujo a que el accionado le interpusiera una denuncia por ocultamiento de procesos que se tramita ante la Fiscalía 21 y de fraude procesal en la Fiscalía 15.

Expuso, cuando estaba de personera investigó al actor porque también fue su víctima en varios ilícitos que también ha denunciado, todos estos hechos están siendo investigados por la fiscalía en Aguachica y en Bogotá. Para la Sala, el contenido de la certificación aportada por el demandante logra desvirtuarse, fíjese como las declaraciones permiten aclarar el tipo de relación existente entre las partes, ellas dan cuenta de una 11 Radicación n.° 200113105 001 2019 00015 01 relación ajena al vínculo empleador-trabajador, lo cual se respalda no solo con la testimonial del señor Hernando Alvernia Criado quien aduce conocer que el actor formó un colectivo con el demandado, nunca fue su empleado y, lo informado por el señor Heder Trillos Pérez, quien mencionó fue uno de las 3 personas que abrieron la oficina de abogados, sino también, con la copia del “contrato de arrendamiento de inmueble con objeto comercial” ubicado en la calle 5 A No. 10-14 suscrito entre la señora Gloria Trigos de Lasso y los señores Jaime Almario Muñoz, Heider Trillos y Jairo Criado Quintero.

Es más, lo narrado por los deponentes y el demandado, resulta armónico con la copia de la denuncia interpuesta por el Dr. Criado al actor por “destrucción, supresión u ocultamiento de documento público” que obra en el libelo. Entonces, para este Tribunal no obra en el plenario prueba que permita verificar que en efecto el señor Almario Muñoz prestó efectivamente servicios en favor del demandado.

Importa destacar, que en ante el requerimiento del juzgado, la parte demandante el 7 de noviembre de 2019, comunicó al juzgado la imposibilidad de aportar el certificado laboral en original “como bien se expresa en la parte petitoria de las pruebas de esta demanda, se entiende es una copia simple la cual debe ser valorada como tal. De tal manera, que mi representado no tiene a la mano, certificado laboral original”, sumado al hecho de haberse aplicado en contra del actor la confesión ficta ante la inasistencia a rendir interrogatorio de parte.

Así las cosas, resulta acertada la decisión del juzgado por lo que se confirma la sentencia consultada Sin costas en esta instancia ante su no causación en el grado jurisdiccional de consulta. 12 Radicación n.° 200113105 001 2019 00015 01 V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR – SALA N°4 CIVIL-FAMILIA-LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Aguachica, el 25 de agosto de 2022.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Intervinieron los Magistrados, HERNÁN MAURICIO OLIVEROS MOTTA Magistrado JESÚS ARMANDO ZAMORA SUÁREZ Magistrado EDUARDO JOSÉ CABELLO ARZUAGA Magistrado 13 República de Colombia Tribunal Superior Del Distrito Judicial De Valledupar Sala Cuarta de Decisión Civil – Familia – Laboral HERNÁN MAURICIO OLIVEROS MOTTA Magistrado ponente REFERENCIA: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: PROCESO ORDINARIO LABORAL 201783105 001 2016 00078 02 GEREMÍAS JOSÉ MUÑOZ REDONDO CONSORCIO MINERO DEL CESAR S.A.S. Valledupar, veintiuno (21) de junio de dos mil veinticuatro (2024).

SENTENCIA De conformidad con lo dispuesto en la Ley 2213 de 2022, decide la Sala de manera escrita el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia emitida por el Juzgado Laboral del Circuito de Chiriguaná, el 5 de noviembre de 2021. I.

ANTECEDENTES Geremías José Muñoz Redondo, promovió demanda ordinaria laboral contra el Consorcio Minero del Cesar S.A.S., para que se declare la existencia de un vínculo laboral vigente entre las partes, así como la ilegalidad en el actuar de la demandada al suspender de manera indefinida el contrato de trabajo. En consecuencia, se ordene cesar la suspensión, junto con el pago de salarios, prestaciones sociales, vacaciones, auxilio de transporte y dotaciones dejadas de percibir desde la fecha de suspensión, más las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones, narró fue vinculado al Consorcio Minero del Cesar mediante un contrato individual de trabajo a término indefinido, labor realizada de manera personal en las instalaciones de la mina -La Francia- ubicada en el corregimiento La Loma, municipio El Paso – Cesar, propiedad de la empresa Colombian Natural Resources -CNR-.

Radicación No. 201783105 001 2016 00078 02 Precisó, a partir del 11 de octubre de 2012, el Consorcio Minero del Cesar cedió el contrato minero a Consorcio Minero del Cesar S.A.S., quien sustituyó al primero en todas las obligaciones salariales y laborales, empresa que desarrolla labores de extracción de carbón estéril a cielo abierto en la mina -La Francia-.

El 21 de enero de 2013, el jefe de Gestión Humana del Consorcio Minero del Cesar S.A.S., notificó el cese de actividades por vacaciones colectivas mediante circular informativa, las cuales se disfrutarían desde el 22 de enero hasta el 14 de febrero de 2013. Luego, el 22 de marzo de 2013, el consorcio demandado decidió suspender los contratos de trabajos al invocar como móvil la fuerza mayor o caso fortuito, fecha a partir de la cual, no le es cancelado el salario ni las prestaciones sociales a las que tiene derecho, dado, solo realiza el pago de aportes a Seguridad Social.

Al dar repuesta, el Consorcio Minero del Cesar S.A.S., se opuso al éxito de las pretensiones por carecer de fundamentos legales y jurídicos. En cuanto a los hechos, aceptó lo relacionado con la existencia y modalidad del contrato de trabajo, el lugar donde el trabajador desempeñaba sus labores y la titularidad de la mina -La Francia- a nombre de Colombian Natural Resources -CNR-.

Frente a los demás, refirió no ser ciertos o no constarle. Precisó, el Consorcio Minero del Cesar y el Consorcio Minero del Cesar S.A.S. son dos personas jurídicas diferentes e independientes, la última constituida el 3 de octubre de 2012 mediante documento privado. Asimismo, la sustitución patronal se efectuó a partir de el 16 de noviembre de 2012.

Su constitución se dio con el único objeto de ejecutar el contrato de operación para la explotación del total de reservas extraíbles a cielo abierto en la mina -La Francia-, propiedad de Colombian Natural Resources -CNR. Por lo tanto, al incumplirse el contrato por parte de -CNR- debido al no pago de los servicios prestados, el Consorcio Minero del Cesar S.A.S. se vio 2 Radicación No. 201783105 001 2016 00078 02 forzado a dar por terminado unilateralmente el contrato de operación, lo cual ascendía a más de $37.984.000.000.

Cuenta, con el fin de ganar tiempo y tratar de solucionar la grave crisis, tuvo que decretar y pagar vacaciones colectivas a la mayoría de sus trabajadores, desde el 22 de enero hasta el 14 de febrero de 2013, además, propuso un plan de retiro voluntario para quienes quisiesen acogerse a el. Luego de fenecidas las vacaciones, dio aplicación al artículo 140 del C.S.T. hasta el 21 de marzo de 2013.

Ante las circunstancias irresistibles y la grave crisis financiera en la que se vio inmersa, no fue posible seguir con el funcionamiento de la empresa, lo que causó la suspensión de los contratos de trabajo el 22 de marzo de 2013, por las razones de “fuerza mayor o caso fortuito” expresadas. Esgrimió, dado que el contrato de trabajo con el accionante se encuentra suspendido desde el 22 de marzo de 2012, a partir de esa fecha no es exigible pago alguno de salarios y demás acreencias laborales según lo plasmado en el artículo 53 del Código Sustantivo del Trabajo.

Para enervar las pretensiones de la demanda, propuso en su defensa la excepción previa de indebida representación por insuficiencia de poder y las de fondo de inexistencia de la obligación, prescripción, compensación (01ExpedienteDigitalizado.pfd – pág. 57/183). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Chiriguaná, mediante fallo de 5 de noviembre de 2021, resolvió: “PRIMERO: Declárese la existencia de un contrato de trabajo entre el señor Geremías José Muñoz Redondo y la empresa Consorcio Minero del Cesar S.A.S., representada legalmente por Guillermo Augusto Ordoñez Muñoz, o quien haga sus veces. 3 Radicación No. 201783105 001 2016 00078 02 SEGUNDO: Declárese sin efectos jurídicos de la suspensión del contrato de trabajo del señor Geremías José Muñoz Redondo, realizada por la empresa Consorcio Minero del Cesar S.A.S.

TERCERO: Ordénese a Consorcio Minero del Cesar S.A.S., reintegrar a Geremías José Muñoz Redondo, a un cargo igual o superior al que venía desempeñando antes de la suspensión del contrato de trabajo, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: Condénese a Consorcio Minero del Cesar S.A.S., a pagarle a Geremías José Muñoz Redondo, los salarios, prestaciones sociales, vacaciones, aportes al sistema general de seguridad social en pensión y demás derechos que legalmente le correspondan, sin solución de continuidad, desde cuando se produjo la suspensión del contrato y hasta la fecha de su reintegro efectivo.

QUINTO: Declárense no probadas las propuestas por la empresa demandada. excepciones de mérito SEXTO: Absuélvase a Consorcio Minero del Cesar S.A.S., de las demás pretensiones invocadas por el demandante Geremías José Muñoz Redondo.

SEPTIMO: Compénsese en favor de la empresa ademandada Consorcio Minero del Cesar S.A.S., los valores y conceptos que se determinaron en la parte motiva de esta sentencia.

OCTAVO: Condénese en costas a la empresa Consorcio Minero del Cesar S.A.S. Procédase por Secretaría a la liquidar las costas, incluyendo, por concepto de agencias en derecho, la suma de cuatro (4) SMLMV.” Como sustento de su decisión, evidenció que la génesis de la suspensión del contrato de trabajo del señor Geremías se encuentra en la liquidación del contrato de operación que la demandada, en calidad de contratista, adquirió con Colombian Natural Resources -CNR-, a causa del no pago de los servicios prestados.

Destacó la falta de recursos y la crisis económica envuelta la accionada debido al rechazo de la cesión por parte de la empresa contratante, se enmarca en la causal de suspensión del contrato de trabajo por razones técnicas y económicas, más no configura una causal de caso fortuito o fuerza mayor al no observarse imprevisto alguno, al añadir que si se tratase de fuerza mayor, la situación originaria de la 4 Radicación No. 201783105 001 2016 00078 02 suspensión del contrato debió ser temporal, no indefinida, luego el empleador debía dar aviso al trabajador para reanudar las labores, por tanto, la suspensión del contrato de trabajo del actor fue ilegal, con el consecuente orden en cabeza de la demandada de pagar los salarios y prestaciones sociales.

En estos casos, ante un indebido procedimiento tiene lugar la nulidad de los efectos jurídicos del mismo, siendo procedente el reintegro efectivo del afectado a un cargo en iguales o mejores condiciones al que ejerció hasta el momento de su suspensión. Consideró, la demandada debió solicitar permiso previo ante el Ministerio del Trabajo para proceder con la suspensión del contrato de trabajo por deberse a razones técnicas y económicas.

III. DEL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme la parte demandada, interpuso recurso de apelación contra la decisión proferida en primera instancia, para que se revoque lo que respecta a las condenas impuestas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 8, al considerar no haber realizado el a quo un análisis en conjunto de las pruebas obrantes en el plenario, de ello, resaltó que el objeto social exclusivo del Consorcio Minero del Cesar S.A.S. es la realización de las actividades de extracción de carbón y estéril a cielo abierto en la mina -La Francia-, propiedad de -CNR-, siendo su único cliente, por lo que de la vigencia del contrato de operación dependida la subsistencia de la fuente de empleo de Consorcio Minero del Cesar S.A.S. Señaló, se vio forzada a dar por terminado el contrato de operación a causa del incumplimiento de las obligaciones y el no pago de los servicios prestados por parte de su único cliente, generando una crisis financiera que imposibilitó el desarrollo de su objeto social, circunstancia que alega es imprevisible e irresistible. 5 Radicación No. 201783105 001 2016 00078 02 La causal de la suspensión del contrato de trabajo recae en que el único cliente de Consorcio Minero del Cesar S.A.S. incumplió sus obligaciones contractuales y el pago de honorarios pactados, situación confirmada por testigos durante el proceso, situación irresistible e imprevisible.

Al desaparecer las causas que le dieron origen al contrato de trabajo no pudo seguir con la operación, así, se constituyó el cierre de la empresa, al advertir como probada la solicitud realizada ante el Ministerio de Trabajo de la solicitud de cierre de la empresa, trámite que se encuentra en curso. Recabó en la suspensión del contrato de trabajo fue fruto de la ocurrencia de un hecho ajeno a la voluntad del empleador, por tanto, no es dado declararla como ilegal, así como tampoco le asiste derecho al actor sobre el pago de salarios y prestaciones sociales causados a partir de la fecha de la suspensión hasta la data del reintegro material, como lo establece el artículo 53 del Código Sustantivo de Trabajo, por encontrarse inmersa en un caso fortuito.

Solicitó al Tribunal valorar de manera conjunta las pruebas aportadas al proceso y los testigos indicados por la demandada Elizabeth Zapata, al ser ellos quienes dan fe de lo ocurrido, asimismo, desestimar lo dicho por los declarantes solicitados por el demandante. Requirió revocar la sentencia de primera instancia bajo las razones expuestas y se declare probada la excepción de inexistencia de la obligación. Para resolver lo pertinente, los Magistrados, previa deliberación, exponen las siguientes: IV.

CONSIDERACIONES No es objeto de controversia en esta instancia que: i) el demandante suscribió contrato de trabajo a término indefinido con Consorcio Minero del Cesar para iniciar labores a partir del 21 de mayo de 2005, el cual se encuentra vigente en virtud de la sustitución patronal celebrada el 16 de noviembre de 2012 entre Consorcio Minero del Cesar y Consorcio Minero 6 Radicación No. 201783105 001 2016 00078 02 del Cesar S.A.S.; ii) se desempeñó como lubricador en las instalaciones de la mina -La Francia-, cuyo último cargo fue el de empacador y repartidor de alimentos y, iii) la suspensión del contrato de trabajo inició a partir del 22 de marzo de 2013, mediante circular informativa.

Se resalta que el motivo de apelación se circunscribe a la verificación del caso fortuito o fuerza mayor como causal de suspensión del contrato de trabajo, no declarada por la primera instancia. En tal virtud, ese será el lindero sobre el cual abordará el estudio el Tribunal en segunda instancia, previo análisis del precedente jurisprudencial sobre la materia y el debate probatorio recaudado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66A del Código de Procedimiento Laboral, 1.

La suspensión del contrato de trabajo. El principal efecto de la suspensión del contrato de trabajo es la interrupción de la relación laboral sin terminarla. No obstante, durante el lapso en que se prolongue la misma, cesa la obligación del trabajador de prestar el servicio y del empleador de pagar los salarios causados, pero con el deber de asumir los aportes a la seguridad social en salud y pensión (artículo 53 del C.S.T).

Los eventos a partir de los cuales se autoriza la suspensión de los contratos de trabajo se encuentran enlistados en el artículo 51 del Código Sustantivo de Trabajo, subrogado por el artículo 4 de la Ley 50 de 1990, que al efecto prevé en su numeral 1º: “ARTÍCULO 51. SUSPENSIÓN. Subrogado por el artículo 4o. de la Ley 50 de 1990. El contrato de trabajo se suspende: 1.

Por fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su ejecución. (…)” Conforme a la definición prevista en el artículo 64 del Código Civil “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible 7 Radicación No. 201783105 001 2016 00078 02 resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”.

Sobre el particular, la H. Corte Suprema de Justicia ha reiterado que para un hecho sea calificado como constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito a efectos de poder suspender los contratos de trabajo, en consecuencia, tener la virtualidad de eximir al deudor de pagar salarios u otros conceptos laborales, debe ostentar dos características indispensables, la imprevisibilidad y la irresistibilidad, esto es, que el mismo no haya podido ser impedido y que hubiese colocado a la persona en la dificultad absoluta de ejecutar la obligación. Al respecto, en sentencia CSJ SL jun. 13 de 1991, rad. 3965, puntualizó: “[…] se ha explicado, tanto por la doctrina, como por la jurisprudencia de esta Corporación, que para que un hecho determinado pueda calificarse como constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito y, en consecuencia, tener la virtualidad de eximir al deudor de la responsabilidad por el incumplimiento de sus obligaciones legales o contractuales, debe ostentar dos notas esenciales: La imprevisibilidad y la irresistibilidad.

Que el hecho sea imprevisible no significa otra cosa que, en los términos de normal ocurrir de los sucesos, su acaecimiento sea súbito, inesperado, repentino, extraño. Es decir, que la probabilidad de la ocurrencia del hecho no hubiera podido ser prevista o conocida anticipadamente por el deudor. Y que sea irresistible quiere decir tanto como que es invencible, incontrastable o que se impone fatalmente y supera los designios del deudor; de suerte que éste no puede evitar su acaecimiento, con la diligencia y el cuidado debidos, ni superar sus consecuencias.

Por ello algunos doctrinantes separan estas dos notas de la irresistibilidad y consideran el último aspecto como un elemento diferente, consistente en que el hecho haya vuelto imposible absolutamente el objeto de la obligación. Las elaboraciones jurisprudenciales de esta Corporación, así en el ramo civil como en el laboral, han exigido siempre la conjunción de los mencionados elementos, al punto de sostener indefectiblemente que, en ausencia de uno cualquiera de ellos, la figura de la fuerza mayor o caso fortuito se desdibuja.

Adicionalmente, a la imprevisibilidad e irresistibilidad en la hipótesis de una fuerza mayor o caso fortuito, la misma Corporación tiene decantado que para la estructuración de la suspensión en este contexto, debe estar acompañada de un criterio de inimputabilidad, referente a que el acto reputado como irresistible o imprevisible no puede haber sido causado directa o indirectamente por la acción u omisión de quien lo 8 Radicación No. 201783105 001 2016 00078 02 padece o lo aduce a su favor, pues, no es posible aprovechar las consecuencias liberatorias que se generan de una actuación del propio destinatario del aparente perjuicio (CSJ SL237-2024).

También es bueno precisar que el caso fortuito o fuerza mayor como causal de suspensión del contrato prevista en el numeral 1° del artículo 51 del Código Sustantivo de Trabajo, no es jurídicamente igual y se distingue claramente de la clausura temporal de actividades de la empresa, establecimiento o negocio, advertido en el artículo 51, numeral 3 del Código Sustantivo del Trabajo, o al establecido por el Decreto 2351 de 1965, artículo 6, literal f. Al respecto la H. Corte Suprema de Justicia en SL237-2024, reiteró que: “[…] Es pertinente destacar que situación distinta sería que estuviera debidamente acreditada la fuerza mayor o el caso fortuito que temporalmente impida la ejecución de los contratos, la que debe calificar el juez de trabajo, pues en este evento no se requiere de autorización previa del Ministerio de Trabajo, lo cual como quedó visto, no acontece en este asunto.

Al respecto es pertinente traer a colación la sentencia CSJ SL, 23 may. 1991, rad. 4246 (Gaceta Judicial: Tomo CCX, n.° 2449, pág. 618-632), que explicó: En efecto, el caso fortuito o fuerza mayor, que según la definición de la Ley 95 de 1890, artículo 1 "...es el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto " desde el punto de vista laboral puede generar la suspensión del contrato de trabajo (art. 51, num. 1, C. S. del T.) o bien la terminación del mismo (art. 466 ibídem y art. 40, num. 2, Decreto 2351 de 1965) y, naturalmente, son las circunstancias de cada caso las que definen si se da el evento de la suspensión o el de la terminación del contrato dependiendo de la gravedad y modalidades del hecho.

El caso fortuito o fuerza mayor como causal de suspensión del contrato se distingue claramente de la clausura temporal de actividades de la empresa, establecimiento o negocio, pues aquel se genera por un imprevisto que sobreviene en forma súbita e impide temporalmente la ejecución material del contrato. La ley no le señala un límite máximo en el tiempo como motivo de suspensión, de manera que el caso fortuito puede ocasionar la suspensión indefinida del contrato de trabajo.

La suspensión de actividades de la empresa obedece, según el artículo 51, numeral 3, Código Sustantivo del Trabajo, a razones de orden técnico o económico, independientes de la voluntad del empleador y no supone la imposibilidad material de desarrollar la relación de trabajo, cosa que si sucede en el evento de la fuerza mayor. Como motivo de suspensión del contrato de trabajo, la clausura temporal de la empresa sólo puede extenderse hasta por 120 días, de acuerdo con la norma citada, pues si excede de dicho lapso deviene en terminación del vínculo laboral (art. 6.

Decreto 2351 de 1965). 9 Radicación No. 201783105 001 2016 00078 02 Para efectuar la suspensión temporal de actividades, la empresa debe solicitar autorización del Ministerio del Trabajo y avisar a los trabajadores (art. 40, Decreto 2351 de 1965), lo cual por razones obvias no procede en la hipótesis de caso fortuito o fuerza mayor. En el caso fortuito o fuerza mayor como motivo de suspensión puede significar en la práctica la clausura temporal de la empresa, pero este tipo de cierre temporal, por su origen, no es jurídicamente igual al previsto por el artículo 51, numeral 3 del Código Sustantivo del Trabajo, o al establecido por el Decreto 2351 de 1965, artículo 6, literal f. Además, puede ocurrir que si con el caso fortuito confluyen circunstancias de orden técnico o económico que impidan la reapertura de la empresa originalmente prevista y el empleador solicita permiso al Ministerio del Trabajo para una clausura temporal o definitiva, si se obtiene la autorización, cesaría el caso fortuito como causal de suspensión del contrato de trabajo y este vínculo quedaría sujeto a la decisión ministerial. 2.

Caso en concreto. Al amparo de lo expuesto, se procede al análisis de las pruebas arrimadas al plenario, en donde se verifica el comunicado o circular de vacaciones colectivas de fecha 21 de enero de 2013 y el comunicado de plan de retiro voluntario de la misma calenda, eventos informados por las partes. Asimismo, la circular sobre la aplicación del artículo 140 del C.S.T. desde el 14 de febrero de 2013 y la de fecha 22 de marzo de 2013 que informa a los trabajadores sobre la suspensión de los contratos de trabajo.

Reposa igualmente, memorial de 22 de marzo de 2013 radicado ante el Ministerio de Trabajo, mediante el cual la demandada dio aviso a la cartera ministerial sobre la suspensión de los contratos de trabajo, al aducir circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito. Se allega “solicitud de cierre de empresas (despido colectivo)” dirigido a los trabajadores del consorcio adiado el agosto 8 de 2013, cuyo contenido es ilegible.

Se cuenta, con el interrogatorio de la parte demandante, así como los testimonios de Yoider Daniel Isaza De Armas, Orosman Ubladino Cuello Ramírez, Elizabeth Zapata Pérez y Luis Carlos García Urquijo. 10 Radicación No. 201783105 001 2016 00078 02 El promotor Geremías José Muñoz Redondo, adujo suscribir contrato de trabajo con la empresa Consorcio Minero del Cesar el 22 de noviembre de 2004, desempeñándose inicialmente como “lubricador” en las instalaciones de la mina -La Francia-.

Luego, mencionó ignorar la existencia de cualquier conflicto económico entre Consorcio Minero del Cesar y la compañía contratante Colombian Natural Resources -CNR-. Precisó, se dio inicio a la suspensión del contrato de trabajo el 22 de marzo de 2013, mediante comunicación escrita, motivada por fuerza mayor, según lo referenciado por la empresa demandada, sin dar más explicación sobre dicha causal.

Manifestó desconocer las acciones ejercidas por la demandada a fin de mitigar la crisis económica antes de iniciar la suspensión de los vínculos laborales. Refirió que, además de las vacaciones colectivas que tuvieron lugar del 22 de enero al 14 de febrero de 2013, la demandada propuso un plan de retiro voluntario junto con pago de bonificaciones a aquellos trabajadores que quisieran acogerse a él. Que, para el año 2005 sufrió accidente laboral y debido a recomendaciones médicas fue reubicado como repartidor de alimentos por orden de recursos humanos, previa notificación del accidente a su supervisor, labor que desarrolló hasta darse inicio a las vacaciones colectivas.

Resaltó el incumplimiento de la empresa por el no pago de su salario y prestaciones sociales por un periodo de tres meses durante su incapacidad, sin embargo, afirmó que los aportes al Sistema de Seguridad Social debidamente cancelados a lo largo del tiempo. El señor Yoider Daniel Isaza De Armas narró haber iniciado a trabajar desde el 4 de enero de 2004 hasta el día de la suspensión de las labores y se desempeñó como “operador de buldócer”, por lo que conoció al actor laborando en el mismo lugar y con el mismo turno para Consorcio Minero del Cesar.

El demandante se desempeñaba inicialmente como 11 Radicación No. 201783105 001 2016 00078 02 lubricador, luego, debido a su estado de salud trabajó como repartidor y empacador de comida hasta el día en el que se dio inicio a las vacaciones colectivas. Frente a la pregunta “precísele al despacho inicialmente quién contrató al señor Geremías José Redondo?”, respondió “supongo que debe haber sido el Consorcio Minero del Cesar, el mismo que me contrató a mi” Refirió que como trabajadores no han dejado de prestar el servicio a la empresa, pues fue ella quien tomó la decisión de suspender las labores a pesar de estar disponibles.

Por otro lado, relata no conocer con certeza si al señor Geremías le continuaron con el pago de salarios y prestaciones sociales durante la suspensión de los contratos de trabajo, pero que posiblemente no, pues a ninguno le han continuado cancelando dichos emolumentos. Desconoce si específicamente al actor le fue informada la suspensión del contrato, lo que sabe es que “de un momento a otro llegamos a turno para trabajar y la garita estaba cerrada en ese instante, desde ese momento nos… nos suspendieron las labores y nos mandaron a vacaciones colectivas sin avisarnos”, seguidamente, afirma que la empresa no comunicó sobre dicha suspensión, simplemente los enviaron a vacaciones colectivas el día que dejaron de laborar por cuestiones administrativas.

El declarante Orosman Ubladino Cuello Ramírez inició a prestar servicios para la empresa desde el año 2005 hasta la suspensión del contrato, es decir, a la fecha aún es empleado. Indicó, comenzó a trabajar con el actor desde que entró a la empresa, donde se frecuentaban por la cercanía de sus labores. Ante el cuestionamiento de la razones de la suspensión del contrato del señor Geremías, señaló que la empresa alega que se debió a una justa causa por fuerza mayor en razón de las controversias con -CNR- al pasar de ser Consorcio Minero del Cesar a Consorcio Minero del Cesar S.A.S. Asimismo, remarcó que la empresa suspendió los contratos el 22 de marzo 12 Radicación No. 201783105 001 2016 00078 02 de 2013 y, que, a partir de esa fecha no les fue cancelado salarios y prestaciones a los trabajadores, sino, únicamente los aportes a seguridad social.

Aseveró, la empresa notificó la suspensión del contrato a través de un comunicado escrito dado a cada uno de los trabajadores, en donde se alegaba que la causa refería a fuerza mayor. Además, declaró que no conocía de conflicto alguno existente entre Consorcio Minero Cesar S.A.S y -CNR-. Frente a las acciones acogidas por la empresa para mitigar la crisis económica, señaló que lo que esta hizo fue sacarlos del lugar de trabajo con “engañifas” sin dar aviso en el momento.

La empresa ordenó, decretó y pagó vacaciones colectivas a todos los trabajadores, además, propuso un plan de retiro voluntario con el pago de bonificaciones que consideró fue una “miseria”. También, hasta la fecha en que se llevaron a cabo las operaciones la empresa realizó el pago de salarios y prestaciones, pero, a partir de ahí únicamente canceló aportes a seguridad social.

En últimas, menciona que la toma y bloqueo de la mina por parte de un grupo de trabajadores es de amplio conocimiento, no obstante, en ella no hubo daños a ninguno de los equipos. Por su parte, Elizabeth Zapata Pérez laboró para el Consorcio Minero del Cesar S.A.S. desde diciembre del año 2004 hasta agosto de 2013, desempeñándose como contadora.

Cuenta que no recuerda conocer al actor personalmente, pero que por nombre sí, pues ella tenía acceso a las nóminas. De los motivos que tuvo Consorcio Minero del Cesar S.A.S. para suspender el contrato de trabajo del accionante, adujo que Consorcio Minero del Cesar cedió el contrato de operación de la mina -La Francia- a Consorcio Minero del Cesar S.A.S. en noviembre del año 2016, en la misma, se cumplieron con todos los requisitos que en un otrosí previo a la cesión se había hecho con -CNR-, aun así este contratante decidió no 13 Radicación No. 201783105 001 2016 00078 02 pagar los servicios que le fueron prestados a partir de la cesión, desde el 16 de noviembre hasta el 21 de enero, deuda que ascendió a $37.000.000.000.

Durante el tiempo en que -CNR- no pagó los servicios, la demandada sufragó todos los gastos de la operación hasta el momento en que no tuvo recursos y se volvió inviable el seguir prestando el servicio, por lo que debido a la fuerza mayor que se generó en razón a la crisis económica y la falta de recursos se suspendió la operación y, a su vez, los contratos de trabajo.

Demarcó que -CNR- era el cliente, dueño de la mina -La Francia-, mientras que Consorcio Minero del Cesar era el operador, quien se encargaba de extraer el carbón, esto es, existía un contrato de operación minera entre ambos. Aseguró conocer la generalidad de lo sucedido en cuanto a los trabajadores y la suspensión de los contratos, resaltando que la empresa demandada nunca incumplió con sus obligaciones.

Narró, el 21 de enero se dio inicio a las vacaciones colectivas, en el transcurso de estas la empresa inició un plan de retiro voluntario con un rango de bonificaciones adicionales a las de ley, intentando mitigar el impacto, al plan se acogieron más del 80% de los trabajadores. Al terminarse el periodo de vacaciones colectivas, en marzo de 2013, se dio inicio a la suspensión de los contratos.

Manifestó que Consorcio Minero del Cesar S.A.S. se constituyó con un único objeto social que era la operación de la mina -La Francia-, requisito inicialmente exigido por -CNR- para aceptar la cesión, en consecuencia, el único cliente de la empresa era -CNR- por ser el dueño de la mina. De otro lado, expuso que la empresa cumplió a cabalidad con sus obligaciones de acuerdo al tipo de contrato y de vinculación que tuviese con cada trabajador, es decir, luego de iniciarse la suspensión de los 14 Radicación No. 201783105 001 2016 00078 02 contratos los pagos realizados por la empresa para con el trabajador fue la seguridad social que le corresponde.

En cuanto a las actuaciones acogidas por la empresa al iniciarse el cese de operaciones frente a los trabajadores con circunstancias especiales como afectaciones de salud, mencionó no tener conocimiento pues es un tema al que le dio manejo el área de gestión humana, más no el área contable en la que se desempeñó. El deponente Luis Carlos García Urquijo informó que se encontraba vinculado inicialmente en calidad practicante SENA para Consorcio Minero del Cesar en el año 2007, con posterioridad pasó a suscribir contrato de trabajo con misma compañía desempeñándose como asistente de gestión humana hasta el año 2013.

Reconoce al promotor como empleado de la empresa en el área de mantenimiento. Frente a las razones de la suspensión del contrato de trabajo del señor Geremías, manifestó que para el año 2012 -CNR- incumplió con el pago de los servicios le fueron prestados por parte de Consorcio Minero del Cesar quien era operador en la mina -La Francia-, debido a ello, la accionada no pudo sufragar los gastos de dicha operación, tomando una serie de medidas como el proceso de vacaciones colectivas, en donde cumplía con el pago de salarios aun cuando no se ejercieran las labores, así como el plan de retiro voluntario.

Aclaró que Consorcio Minero del Cesar S.A.S era la empresa que realizaba toda la operación de la mina, mientras que -CNR- era el cliente, ante quien se facturaban los servicios prestados, teniendo el derecho a la operación por ser el “dueño” de la mina. Al ser cuestionado sobre la relación entre Consorcio Minero del Cesar y Consorcio Minero del Cesar S.A.S., señaló que él inició a laborar para Consorcio Minero del Cesar, luego, en el año 2012 se presentó una sustitución patronal, por lo que todos los empleados pasaron a ser parte de Consorcio Minero del Cesar S.A.S. 15 Radicación No. 201783105 001 2016 00078 02 Demarcó, durante el tiempo laborado la empresa realizó los pagos de salario, prestaciones y seguridad social de manera oportuna.

Luego, a los trabajadores que no se acogieron al plan de retiro voluntario, que mencionó fue generoso, se les suspendió el contrato de trabajo cancelándoles únicamente los aportes a seguridad social, resaltó se trató de un grupo minoritario, mismos que se “tomaron” la mina. Refirió, se realizaron múltiples reuniones dentro de las instalaciones de la mina, además de comunicados entregados a los trabajadores para informar sobre la situación por la que atravesaba la empresa, asimismo, dicha información era manejada por la organización sindical de la cual hacía parte el señor Geremías, es decir, hubo amplia divulgación de la suspensión del contrato, tanto así que fue motivo para que los trabajadores se “tomaran” las instalaciones de la mina.

Ante el bloqueo de la mina por parte de los trabajadores, indicó en ese momento ya no se ejecutaban operaciones dentro de la mina, pero quienes aún laboraban en el área administrativa no lograron acceder al lugar de trabajo, como consecuencia de ello, las reuniones de trabajadores para el proceso de retiro voluntario debieron ser trasladadas a las oficinas de los inspectores de trabajo de La Jagua, Chiriguaná y Valledupar.

En la misma línea, mencionó que los trabajadores “empezaron a vandalizar los equipos, a sacar el tema del combustible, a quitar algunas piezas como… como modo de presión y de protesta, así también vandalizaron el tema de la maquinaria que estaba allá en la mina” Así las cosas, conforme al material probatorio recaudado, la Sala no encuentra acreditada probatoriamente la causal aducida como motivo de la suspensión del contrato de trabajo del actor, como pasa a detallarse.

De ninguna de las probanzas arrimadas es factible colegir con certeza la liquidación anticipada del contrato minero, pues, no se aporta la 16 Radicación No. 201783105 001 2016 00078 02 correspondiente acta que permita verificar las circunstancias en que se afirma se produjo la misma. Si bien se aduce que el consorcio fue constituido únicamente para la ejecución de las operaciones de extracción en la mina La Francia de propiedad de CI Colombian National Resources I S.A.S y que el incumplimiento en el pago del mismo condujo a la crisis financiera que impidió la continuidad de las labores, es menester recordar, que es deber probarse claramente la ocurrencia de las dos características que ostenta dicho suceso como lo es la imprevisibilidad y la irresistibilidad, es decir, que la demandada no lo haya podido impedir y se le hubiese colocado en la dificultad absoluta de ejecutar la obligación, lo cual no se prueba en juicio.

Además, el hecho que se haya consignado en el comunicado de suspensión y el escrito remitido al Ministerio que el impago de las obligaciones contractuales conllevó a la liquidación anticipada del contrato de prestación de servicios suscrito con su único cliente CI Colombian National Resources I S.A.S., tal situación no puede tenerse como prueba de la misma, porque de ser así bastaría la simple afirmación de la parte sobre un suceso para que este se tenga por comprobado, lo cual desconoce toda la teoría y la dogmática sobre la prueba judicial (CSJ SL3478-2017).

Los documentos allegados no son demostrativos de las dificultades económicas o productivas que le impidieron a la demandada cumplir con las obligaciones contraídas con el trabajador, máxime que, si bien no se desconoce conforme el certificado de existencia y representación legal que el objeto social exclusivo de la empresa demanda es la realización de las actividades necesarias para la extracción a cielo abierto de carbón y estéril de la mina -La Francia-, ello no significa, que el contrato de trabajo del promotor del juicio se encuentre supeditado puntualmente a la ejecución del contrato comercial entre la demandada y su contratista, pues una vez examinado aquel acuerdo contractual suscrito con el demandante, no se evidencia condición o clausulado que permita acreditar o inferir, que la labor para la cual fue contratado estuviera atada a la vigencia de algún contrato comercial o minero puntualmente descrito. 17 Radicación No. 201783105 001 2016 00078 02 Amén de ello, a la luz del artículo 28 del Código Sustantivo del Trabajo, no es razonable que el trabajador deba asumir los riesgos y perdidas de un contrato comercial que su empleador hubiere suscrito previamente con un tercero. Deviene de lo dicho, que en el presente asunto la convocada no demuestra las razones de fuerza mayor o caso fortuito aducidas para proceder a la suspensión del contrato del demandante.

Ahora, al no encontrarse configurada la causal invocada por la empleadora ante el juez del trabajo, si se requería la autorización previa del Ministerio del Trabajo para poder suspender el contrato de trabajo del gestor de conformidad con el numeral 3º del artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, sin que tal requisito pueda entenderse cumplido o suplido con el aviso al ente ministerial y a los trabajadores.

Al respecto, el numeral 5 del artículo 67 de la Ley 50 de 1990 establece:

ARTÍCULO 67. El artículo 40 del Decreto-ley 2351 de 1965 quedará así: Protección en caso de despidos colectivos. 1. Cuando algún empleador considere que necesita hacer despidos colectivos de trabajadores, o terminar labores, parcial o totalmente, por causas distintas a las previstas en los artículos 5o, ordinal 1o, literal d) de esta ley y 7o, del Decreto-ley 2351 de 1965, deberá solicitar autorización previa al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social explicando los motivos y acompañando las correspondientes justificaciones, si fuere el caso.

Igualmente deberá comunicar en forma simultánea, por escrito, a sus trabajadores de tal solicitud. 2. Igual autorización se requerirá cuando el empleador por razones técnicas o económicas u otras independientes de su voluntad necesite suspender actividades hasta por ciento veinte (120) días. En los casos de suspensión de los contratos de trabajo por fuerza mayor o caso fortuito, el empleador debe dar inmediato aviso al inspector del trabajo del lugar o en su defecto a la primera autoridad política, a fin de que se compruebe esa circunstancia. 3.

(…). 4. (…) 18 Radicación No. 201783105 001 2016 00078 02 5. No producirá ningún efecto el despido colectivo de trabajadores o la suspensión temporal de los contratos de trabajo, sin la previa autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, caso en el cual se dará aplicación al artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo.

(…)” Así las cosas, bajo el anterior panorama fáctico y probatorio se confirma la decisión de primera instancia, conforme a las razones aquí expuestas. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, SALA CUARTA DE DECISIÓN CIVIL – FAMILIA – LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Laboral de Oralidad del Circuito de Chiriguaná, el 5 de noviembre de 2021, conforme a las razones aquí expuestas.

SEGUNDO: COSTAS de esta instancia en cabeza de la demandada. Fíjense como agencias en derecho la suma de un (1) SMLMV las cuales serán liquidadas concentradamente en el juzgado de origen

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Intervinieron los Magistrados, HERNÁN MAURICIO OLIVEROS MOTTA Magistrado 19 Radicación No. 201783105 001 2016 00078 02 JESÚS ARMANDO ZAMORA SUÁREZ Magistrado EDUARDO JOSÉ CABELLO ARZUAGA Magistrado 20 República de Colombia Tribunal Superior Del Distrito Judicial De Valledupar Sala Cuarta de Decisión Civil – Familia – Laboral HERNÁN MAURICIO OLIVEROS MOTTA Magistrado ponente REFERENCIA: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: PROCESO ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-004-2021-00101-01 YEDSINYS JOSÉ BARAHONA CASTILLO INNOVA EXPRESS MULTISERVICIOS S.A.S. Valledupar., veintiuno (21) de junio de dos mil veinticuatro (2024).

SENTENCIA De conformidad con lo dispuesto en la Ley 2213 de 2022, decide la Sala de manera escrita el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia emitida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Valledupar, el 22 de julio de 2022. I.

ANTECEDENTES El accionante promovió demanda laboral para que se declare la existencia de un contrato de trabajo con Innova Express Multiservicios S.A.S., del 25 de junio de 2018 al 31 de julio de 2019. En consecuencia, se condene a pagar el auxilio de cesantías, intereses de cesantías, primas de servicios, compensación en dinero de las vacaciones, auxilio de transporte, la indemnización por despido injusto; sanción moratoria por no consignación de las cesantías a un fondo, indemnización por la no cancelación oportuna de las prestaciones sociales y los aportes a la seguridad social en pensiones; se condene extra y ultra petita, más las costas y agencias en derecho.

En respaldo de sus pretensiones, narró haber prestado sus servicios para la sociedad Innova Express Multiservicios S.A.S. a través de contrato de trabajo a término indefinido desde el 25 de junio de 2018 al 31 de julio Radicación n.° 200013105 004 2021 00101 01 de 2019 como distribuidor de correos, labor propia del objeto social de la demandada (servicio de mensajería).

Contó, entre junio y septiembre de 2018 le fue encomendado efectuar funciones de jefe de recursos humanos, cargo en el que tuvo que comunicar al Banco Colpatria la apertura de cuentas a empleados de la empresa, diligenciar los formatos de auditoría de campo, remisión y entrega de propuestas de los servicios a los usuarios. Relató, en el año 2019 fue ascendido al cargo de administrador y coordinador del punto en la ciudad de Valledupar, bajo la estricta y continuada dependencia y subordinación del empleador, en cumplimiento de un horario de 7:00 am a 12:00 m y de 12:00 pm a 06:30 pm, de lunes a domingo.

Aseguró, debía informar al demandado sobre sus actividades por correo electrónico. Pactó con el demandado inicialmente un salario de $900.000. El contrato de trabajó finalizó el 31 de julio de 2019 por decisión unilateral del demandado, adeudándole las prestaciones sociales, vacaciones, auxilio de transporte, los aportes a seguridad social integral, y las indemnizaciones moratorias del artículo 65 del C.S.T. y artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Afirmó, elevó reclamación ante la accionada en marzo de 2021, sin que la misma fuera resuelta. Por auto del 31 de marzo de 2022, el juzgado tuvo por no contestada la demanda. (21AutoTieneNoContestadaDemanda31-03-2022.pdf) En la audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio celebrada el 27 de abril de 2022, ante la inasistencia de la demandada sin excusa válida, el juzgado presumió como ciertos los hechos susceptibles de confesión, del 1 al 42.

(22PrimeraAud.Art77CPTySS27-04-2022.mp4) 2 Radicación n.° 200013105 004 2021 00101 01 Posteriormente, en audiencia del 9 de mayo de 2022, el demandado presentó incidente de nulidad contra el auto del 27 de abril de 2022, por no haberse admitido la contestación de la demanda. Adujo, el juzgado al momento de contabilizar los términos para contestarla, tomó como referencia la fecha en que les fue notificado el auto admisorio, 24 de enero de 2021 y no cuando se produjo la notificación del auto del 1º de julio de 2021 que “aclaró” el primero, que se dio el 31 de enero, lo cual les negó la oportunidad procesal del decreto de pruebas solicitadas y aportadas.

Luego de un receso, el juzgado en control de legalidad sostuvo que en efecto el término de traslado se le vencía el 16 de febrero de 2022, fecha en la que se presentó la contestación de la demanda, por tanto, procedió a decretar la ilegalidad del auto del 31 de marzo de 2022 y tuvo por contestada la demanda por Innova Express Multiservicios S.A.S., fijó nueva fecha para llevar a cabo la audiencia del artículo 77 del CPTYSS.

Al contestar Innova Express Multiservicios S.A.S. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. No aceptó ningún hecho de la demanda. Propuso el desconocimiento de las piezas adosadas constitutivas de contrato de prestación de servicios, cuenta de cobro, actas de control de recolección, oficio del 26 de junio de 2018 y los correos electrónicos.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, inexistencia de derechos por parte del demandante, prescripción, cobro de lo no debido, buena fe; falta de título y causa y genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Valledupar, mediante fallo de 22 de julio de 2022, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante YEDSINIS JOSÉ BARAHONA CASTILLO, y la demandada INNOVA EXPRESS MULTISERVICIOS S.A.S., existió un contrato de trabajo con fecha de inicio 25 de junio de 2018 y fecha de finalización el 1° de julio de 2019, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. 3 Radicación n.° 200013105 004 2021 00101 01 SEGUNDO: CONDENAR a la demandada INNOVA EXPRESS MULTISERVICIOS S.A.S., a pagar al demandante YEDSINIS JOSÉ BARAHONA CASTILLO, las sumas de dinero y por los conceptos que a continuación se indican: Auxilio de Cesantías: $914.361 Intereses sobre el Auxilio de Cesantías: $ 55.915 Primas de servicio: $914.361 Compensación de Vacaciones en dinero: $410.000 TERCERO: CONDENAR a la demandada INNOVA EXPRESS MULTISERVICIOS S.A.S., a realizar el pago de los aportes a pensión del demandante YEDSINIS JOSÉ BARAHONA CASTILLO, por el interregno comprendido entre el 25 de junio de 2018 y el 1° de julio de 2019, los cuales deben pagarse de conformidad con la liquidación que para tal efecto realice el FONDO DE PENSIONES, al cual se encuentra afiliado el demandante o al que elija si no se encuentra afiliado, conforme a la parte motiva de esta sentencia CUARTO: CONDENAR, al demandado INNOVA EXPRESS MULTISERVICIOS S.A.S., a pagar al demandante YEDSINIS JOSÉ BARAHONA CASTILLO, la suma de $30.805.915, por concepto de indemnización moratoria, la cual correrá hasta la fecha de pago por tratarse de un trabajador que devengaba el SMLMV, conforme a la parte motiva de esta sentencia.

QUINTO: CONDENAR, al demandado INNOVA EXPRESS MULTISERVICIOS S.A.S., a pagar al demandante YEDSINIS JOSÉ BARAHONA CASTILLO, la suma de $3.541.630, por concepto de indemnización por no pago o consignación de las cesantías del año 2018 a un fondo, conforme a la parte motiva de esta sentencia.

SEXTO: Se declaran no probadas las excepciones perentorias opuestas por la demandada y se absuelve de las restantes pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: Costas a cargo de la demandada INNOVA EXPRESS MULTISERVICIOS S.A.S., se fijan agencias en derecho por la suma de $ 1.645.000 Como sustento de su decisión, señaló estaba acreditado la prestación del servicio con los testimonios de los citados por la parte demandante. En cuanto a los extremos, ninguno de los deponentes informó sobre la fecha exacta de finalización del contrato, por tanto, con base en la jurisprudencia, tendría como fecha final el 1° de julio del 2019, por haberse declarado por los testigos que el actor salió en ese mes.

Tuvo 4 Radicación n.° 200013105 004 2021 00101 01 como remuneración el salario mínimo mensual legal vigente, al no tener certeza del salario devengado. En cuanto a la prescripción, indicó no estaba llamada a prosperar por cuanto la relación laboral finalizó el 1° de julio de 2019 y la demanda se promovió en el año 2021, asimismo, consideró, que al estar en discusión la naturaleza de la relación, mientras no se hubiese declarado un derecho no era posible hablar de prescripción. Al estar demostrado el contrato de trabajo y, no haberse probado el pago de prestaciones sociales y vacaciones, procedente era su condena, junto con los aportes pensionales.

En cuanto a la indemnización por despido injusto, adujo el actor no acredito el mismo por tanto no era procedente su condena. En lo concerniente a la indemnización moratoria del artículo 65 del C.S.T. la demandada no demostró el pago de las acreencias laborales como tampoco buena fe en su actuación. Frente a la sanción por no consignación de las cesantías a un fondo, las condenó al no encontrar acreditada la consignación de las causadas en el año 2018.

III. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, la parte demandada la apeló. Refuto haberse accedido a la declaratoria del contrato de trabajo solo con base en los testimonios, quienes habían manifestado la prestación de los servicios del actor, pero no la remuneración devengada. Incluso, en el interrogatorio de parte manifestó no recibió a su nombre pago de salarios por presentar problemas financieros, por tanto, no se encontraban los tres elementos para la configuración del contrato de trabajo.

Además, insistió en la no existencia de prueba documental con la cual se acredite la prestación de los servicios del actor como tampoco su pago, toda la decisión se basó en la testimonial. En cuanto a la testigo Ivis Estrada, afirmó fue llamada para demostrar quién era la persona 5 Radicación n.° 200013105 004 2021 00101 01 encargada de la oficina para la época de los hechos en que aparentemente prestó servicios el demandante.

Resaltó su inconformidad con las condenas de prestaciones sociales, pago de aportes pensionales e indemnizaciones, por no haber obrado de mala fe, sencillamente no hubo una prestación efectiva de los servicios. Para resolver lo pertinente, los Magistrados, previa deliberación, exponen las siguientes: IV. CONSIDERACIONES De conformidad con lo dispuesto en el artículo 66A del Código de Procedimiento Laboral, corresponde a la Sala determinar la existencia de un contrato de trabajo y sus extremos, así como el reconocimiento de las acreencias laborales e indemnizaciones moratorias. 1.

Del contrato de trabajo y principio de primacía de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales. Con el fin de determinar los presupuestos de la norma que configuran un contrato de trabajo, resulta importante remitirnos a lo preceptuado en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual señala que para que se estructure, se requiere la concurrencia de tres elementos, a saber: i) la actividad personal o prestación del servicio, que implica de quien reclama la existencia del contrato, demostrar que la actividad o servicio lo realizaba por sí mismo; ii) la dependencia o continuada subordinación, entendida como la facultad que tiene el empleador de exigirle al trabajador el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo, cantidad, calidad de trabajo e imponerle reglamentos, facultad que debe mantenerse por el tiempo de duración del contrato, y iii) la retribución de la prestación del servicio, pues el mismo tiene un carácter retributivo y oneroso. 6 Radicación n.° 200013105 004 2021 00101 01 Igualmente, ha señalado la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia que una vez demostrada la prestación personal del servicio por parte del trabajador, a la demandada es a quien corresponde desvirtuar la presunción establecida en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, ya sea mediante la demostración de un nexo contractual diferente al de trabajo o bajo la acreditación de ausencia de subordinación. Es decir, que no es necesario que el empleado demuestre la subordinación o dependencia propia de una relación laboral, como tampoco la remuneración a la misma.

Criterio reiterado por la Corte Suprema de Justicia en sentencia (CSJ rad. 24476 de 7 de julio de 2005; SL 16528-2016, SL2480-2018 y SL2608-2019, SL3345 de 2021). De otro lado, a efectos de tenerse por desvirtuada la presunción de existencia del contrato de trabajo, no basta las denominaciones que una o ambas partes asignen al vínculo, atenerse al rótulo que aparece en los documentos suscritos o creados para tal fin, sino que es necesario acudir a la naturaleza misma de la relación y la forma como se ejecuta el servicio personal para hallar lo esencial del contrato en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas previsto en el artículo 53 de la Constitución Nacional.

En paralelo, la Sala Laboral de H. Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL4479-2020, con el fin de establecer o descartar la existencia de relaciones laborales subordinadas, ha acudido a los indicios consagrados en la Recomendación 198 de la Organización Internacional del Trabajo, en especial: i) la integración del trabajador en la organización de la empresa y; ii) que el trabajo sea efectuado única o principalmente en beneficio del contratante.

La anterior regla jurisprudencial ha sido reafirmada en las sentencias SL5042-2020; SL1439-2021; SL2955-2021; SL2960-2021; SL3345-2021 y SL3436-2021. Destaca la Sala la última providencia citada, la cual puntualiza que solo algunos de los indicios o criterios de configuración de la relación de trabajo subordinada fueron consagrados en el artículo 23 CST (cumplimiento de órdenes sobre el modo, tiempo o 7 Radicación n.° 200013105 004 2021 00101 01 cantidad de trabajo e imposición de reglamentos), por tanto, dicho precepto hace una mención enunciativa y no taxativa de los mismos, muchos de los cuales fueron recogidos en la Recomendación 198 de la OIT, usando la Corte varios de ellos para resolver los conflictos donde se reclama la existencia de un contrato de trabajo, a saber: a) Que el servicio se preste según el control y supervisión de otra persona (SL4479-2020). b) La exclusividad (SL460-2021). c) La disponibilidad del trabajador (SL2585-2019). d) La concesión de vacaciones (SL6621-2017). e) Aplicación de sanciones disciplinarias (SL2555-2015). f) Cierta continuidad del trabajo (SL981-2019). g) El cumplimiento de una jornada u horario de trabajo (SL9812019). h) La realización del trabajo en los locales o lugares definidos por el beneficiario del servicio (SL4344-2020). i) El suministro de herramientas y materiales (SL981-2019). j) El hecho de que exista un solo beneficiario de los servicios (SL4479-2020). k) El desempeño de un cargo en la estructura empresarial (SL Rad 34.393 del 24 de agosto de 2010). l) La terminación libre del contrato (SL6621-2017). m) La integración del trabajador en la organización de la empresa (SL4479-2020 y SL5042-2020).

Finalmente, en la sentencia SL3436-2021, analizó el criterio de integración en la organización de la empresa y concluyó que es un indicador abierto y complejo, el cual parte de considerar la empresa como una actividad que combina factores humanos, materiales e inmateriales al mando de un titular, siendo un indicio de subordinación cuando el empresario organice de manera autónoma sus procesos productivos y luego inserta al trabajador para dirigir y controlar su labor en pro de esos fines laborales, por cuanto si el colaborador no tiene un negocio propio ni una organización empresarial con una propia estructura, medios de 8 Radicación n.° 200013105 004 2021 00101 01 producción, especialización y recursos, se puede inferir que carece de autonomía porque no se trata de una persona que “realice libremente un trabajo para un negocio” sino que aporta “su fuerza de trabajo al engranaje de un negocio conformado por otro”. 2.

Caso concreto. Acorde a los preceptos legales y jurisprudenciales expuestos, revisado el acervo probatorio, se advierte cruce de correos electrónicos del 10, 12, 25 de septiembre de 2018, 2 de enero, 30 de marzo, 4 de abril, 27 de mayo, 17 de junio, 22 y 27 de julio de 2019 entre el demandante y la demandada, que dan cuenta de la prestación de servicios de aquel a su favor.

En ellos, se requiere al demandante sobre faltantes físicos de correspondencia, información sobre el estado de las entregas que registraban en zona de distribución y eran solicitadas por “el cliente”, solicitud de bases masivas, información sobre recogida de encomiendas. Oficio del 26 de junio de 2018 suscrito por el demandante como “Recursos Humanos” dirigido al Banco Colpatria, donde solicita colaboración en la apertura de una cuenta para Yesenia bastidas hostia.

De las anteriores piezas documentales, se reafirma la prestación de los servicios del demandante, lo que activa en favor del demandante la presunción de subordinación en los términos del artículo 24 del C.S.T. En paralelo, obran como medios de prueba los interrogatorios de la demandada Dagoberto Ramírez y del demandante Yedsinys Barahona Castillo, así como los testimonios de Pedro Carlos Rosado Castro, Salvador Ernesto Rimon Tarazona, Neyver Alberto Lazaro Hernández e Iris Maudith Estrada Pavajeau.

Dagoberto Ramírez representante legal, aseguró no conocer al demandante. Informa la empresa prestó servicios de mensajería en la 9 Radicación n.° 200013105 004 2021 00101 01 ciudad de Valledupar en los años 2018 a 2019. Reparten sobres de mensajería, actividad realizada por destajo, no es constante. No precisa la cantidad de personas que requiere porque no tienen un volumen exacto para la labor, tampoco es algo permanente, puso como ejemplo, si había 5 sobres una persona los entrega, si hay 10 entre dos personas.

Precisó, “a ese tipo de personas se les pagaba por destajo, que pasa, que no trabajaban con una sola empresa en estos casos, sino con varias empresas alrededor, como es todo el gremio que presentan actividades de mensajería, explicó, el mensajero podía tomar 5 sobres por cada empresa de mensajería porque el volumen de esa actividad no es tanta como para tener personal contratado.

No les hacían ninguna vinculación contractual, era por destajo, terminaban la entrega y pagaban. Yedsinys José Barahona Castillo narró que cuando ingresó, inicialmente ejercía labores de mensajero 24 horas, distribuía correspondencia que el cliente indicaba debía distribuirse en ese número de horas, lo hizo desde junio a diciembre en la jornada de la mañana y de 2 a 6 pm realizaba el trabajo de zonificación y entregaba las cartas a los otros mensajeros.

A partir de enero de 2019 toma el cargo de coordinador y administrador del punto en Valledupar, tenía manual de funciones, diariamente ejecutaba las funciones por directrices de la oficina principal, en Santa Marta. Contó, le asignaban diferentes funciones, debía velar por el bienestar y el buen funcionamiento de la oficina, hacía el trabajo de zonificación de las cartas, es decir, sectorizaba las cartas y los productos que llegaban por zonas y por la jornada de la tarde lo asignaba a los mensajeros que llegaban diariamente, hacia los pagos a los mensajeros cada 15 días por la producción que ellos generaban, velaba por rendir informes de gestión a cada uno de los clientes, todo lo correspondiente al servicio al cliente. 10 Radicación n.° 200013105 004 2021 00101 01 Frente a la forma en que recibía las órdenes y gran mayoría de instrucciones, indicó era por medio del teléfono asignado por la empresa y por correo electrónico.

Así mismo, relató cumplía horarios, abría la oficina a las 8:00 am cerraba a las 12:00 m y luego abría de nuevo a las 2:00 pm y cerraba a las 6:00 pm. Realizaba funciones como jefe de recursos humanos cuando ingresaba una persona, un auxiliar de oficina de la misma sucursal en Valledupar, él era quien firmaba las cartas de apertura de cuenta dirigidas a la entidad bancaria.

Tenía un proceso de embargo con entidades bancarias, por eso no tenía cuenta de nómina, situación discutida con el representante legal de la demandada, donde acordaron que los pagos los hacían a una cuenta aperturada a nombre de la esposa. El testigo Pedro Carlos Rosado Castro trabajó con la demandada de 4 a 5 meses, del 15 de enero al 15 de junio de 2019, para ese momento el demandante ya estaba de jefe, cumplían horario.

Él (declarante) laboraba medio tiempo, de 2:00 pm a 6:00 pm, y el actor siempre estaba puntual, debía pedir permiso en caso de ausentarse. No sabe qué salario devengaba. Frente al tipo de contratación del demandante, indicó era mediante un contrato de trabajo, lo infiere porque el actor cumplía horario. Había un teléfono al que llamaban mucho, frente a ello, el accionante le comunicó que era el jefe de Santa Marta, Dagoberto Ramírez, que le daba órdenes y tenía que cumplirlas.

Sobre el cargo del señor Barahona, dijo era el encargado, el administrador, el jefe en la ciudad de Valledupar, las herramientas utilizadas eran de la empresa. Llegaba la documentación de diferentes empresas, él las ingresaba al sistema, los entregaba al mensajero, rendía informes, se encargaba de la oficina, labores que se hacían con 7 u 8 mensajeros, además, afirma el actor les llamaba la atención si pasaba algo, les impartía órdenes. 11 Radicación n.° 200013105 004 2021 00101 01 De otro lado, Salvador Ernesto Rimon Tarazona manifestó ingresó a laborar en la empresa Innova Express Multiservicios a finales de enero de 2019 hasta noviembre de ese mismo año, en la realización de funciones de mensajero, recogía tipo 8 de la mañana la correspondencia y en la tarde entregaban lo que hacían, les pagaban por quincena el trabajo hecho.

Para esa calenda, el demandante ya no estaba, porque para el mes de julio hubo un inconveniente con un cliente y esa fue la razón de la salida del actor a finales de ese mes. Afirma el demandante era el coordinador, el administrador de la empresa, fue quien lo contrató, abría la empresa a las 8 de la mañana. Luego informa que el horario cumplido por el demandante era de 7:00 am a 12:00 m y de 2:00 pm a 6:00 pm;

El jefe era el señor Dagoberto; desconoce cuánto era la remuneración. El señor Neyver Alberto Lazaro Hernández narró ser mensajero y domiciliario. Relata, fue uno de los primeros mensajeros que la demandada contrató, no recuerda la fecha exacta, estuvo hasta antes de la pandemia, salió porque tuvo una mala entrega y esa fue la razón de su salida.

Respecto a la fecha en la que ingresó el actor, indicó lo fue el 25 de junio de 2018, como mensajero de correo urbano 24 horas, en enero de 2019 fue ascendido a coordinador o encargado de la empresa, pasó de mensajero a jefe. Si no esta mal, salió en julio de 2019, por unos problemas. Recuerda la fecha de ingreso porque eran amigos, ese día se fueron a celebrar, a merendar en una tienda y hablaron de la liga de futbol.

El horario del promotor del juicio era de 7:00 am a 12:00 m y de 2:00 pm a 6:00 pm. Quien instruía y daba órdenes al accionante era Dagoberto Ramírez, el dueño de la empresa, lo sabe porque él mismo se presentó. Las herramientas que utilizaba para la labor el señor Barahona como el computador y teléfono eran de la empresa. 12 Radicación n.° 200013105 004 2021 00101 01 Les pagaban quincenal, no sabe cuál era el sueldo del demandante.

En cuando al tipo de vinculación del demandante, indicó era por un contrato de trabajo, porque lo que hacía el actor también lo “hacíamos nosotros”, explicó, el accionante era un mensajero que recogía correo 24 horas y llevarlos a la empresa, en algunos casos repartirlos también. Por su parte, la señora Ivis Maudith Estrada Pavajeau adujo tener un contrato directo con Innova Express Multiservicios se desempeña como coordinadora, pero aclaró, cuando inició con la empresa “fue simplemente cuando se requería el servicio”.

Su labor consiste en realizar la coordinación de la correspondencia para que fuera entregada y luego reportarla al cliente que utilizó el servicio. No tiene conocimiento de relación laboral del actor con la demandada, como tampoco que aquel le haya prestado los servicios, “nosotros venimos trabajando desde 2017 en mi caso” prestando servicios ocasionales con la demandada, solo cuando se requiere o necesite, no dentro de un horario.

Distingue al libelista desde 2016 porque el gremio de la mensajería en Valledupar es pequeño, su nombre es mencionado, pero, ella no lo ha visto directamente en la prestación de los servicios a ninguna empresa. Frente a la reclutación de los mensajeros para la empresa innova, indicó “bueno, como tal cuando llega la correspondencia o el servicio que se solicita, entre ellos mismos, las empresas, cuando llegan a una empresa y se sabe, ellos mismos llegan hasta la oficina para ver si hay algo que distribuir o en que apoyar o que entregar” Ahora bien, en línea de los expuesto, en criterio de la Sala, la demandada no logra desvirtuar la presunción de subordinación existente en virtud del artículo 24 del CST, conforme se pasa a explicar.

Veamos. De las declaraciones de terceros de Pedro Carlos Rosado Castro, Salvador Ernesto Rimon Tarazona y Neyver Alberto Lazaro Hernández se 13 Radicación n.° 200013105 004 2021 00101 01 acreditan los servicios del demandante en favor de la demandada, al ser coincidentes en ello, en la especificidad de la función realizada por el actor, así como en el cumplimiento de horario.

Se trata de relato de hechos que los deponentes percibieron de sus sentidos, la fuente del conocimiento es personal. Cada uno de ellos narró el contexto en que acontecieron los hechos que depusieron. Nótese que, si bien el señor Pedro Rosado y Salvador Rimon solo presenciaron los servicios en el año 2019, lo relativo al año 2018 fue respaldado por Neyver Lázaro, quien afirmó realizaba igualmente labores para la demandada mucho antes que el promotor, también presenció las actividades realizadas por el señor Barahona.

Sus declaraciones fueron coherentes, armónicas dentro del lapso temporal coincidente, expusieron aspectos puntuales de la labor ejercida por el demandante, suministraron detalles sobre el desarrollo de esas funciones. Es más, contrario a lo considerado por el a quo, para el Tribunal, si bien en los correos electrónicos adosados no se observa alguna orden al actor, de ellos si es posible inferir que éste prestaba un servicio en beneficio de la demandada.

En esos mensajes cruzados se le pide información al demandante sobre base de datos, distribución de mensajería, estado de entrega, es decir, se le requiere sobre actividades propias de la mensajería de la empresa. En cuanto al testimonio de Ivis Estrada, el mismo no resulta coherente con la prueba documental referida, fíjese que afirmó conocer al demandante por el gremio de la mensajería pero no porque aquel le hubiese prestado servicios a Innova Express Multiservicios SAS, sin embargo, al plenario se aportaron correos cruzados entre ella y el demandante, donde se le cuestionada sobre envíos.

De ahí que probatoriamente, no se desvirtúe la existencia del contrato de trabajo. 14 Radicación n.° 200013105 004 2021 00101 01 En cuanto a los extremos laborales, si es posible arribar a los mismos. En cuanto al inicial, el testigo Neyver Lázaro recuerda el actor ingresó el 25 de junio de 2018, y frente a la final, al haberse declarado por los testigos lo fue en julio de 2019, lo correcto es para su determinación, aplicar la regla jurisprudencial como en efecto lo hizo el juzgado, esto es, tomar como ultimo día laborado el primer día del mes del cual se tiene certeza, que para este caso es el 1° de julio de 2019.

Para la Colegiatura, la prueba testimonial vertida por Ivis Maudith Estrada no tiene la entidad suficiente para derruir la presunción del contrato de trabajo declarada en primera instancia, de ahí que la consecuencia inmediata fuera el reconocimiento de los emolumentos laborales condenados. 3. De la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías a un fondo prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la del artículo 65 del CST por no pago de las prestaciones sociales.

La Ley 789 de 2002 modificatoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, contempla que si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones adeudadas, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses.

Transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera), a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando se verifique el pago.

En cuanto a la sanción por la no consignación de las cesantías a un fondo de que trata el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debe decirse que la jurisprudencia de la H Corte Suprema de Justicia tiene 15 Radicación n.° 200013105 004 2021 00101 01 decantado que el límite temporal de esa sanción se origina desde el 15 de febrero del año siguiente a las cesantías causadas y hasta que las mismas sean consignadas al fondo al que se encuentre afiliado el trabajador o hasta que finalice el vínculo laboral.

Conforme a la jurisprudencia laboral, la misma no opera de forma automática, pues para su procedencia, se debe indagar si el comportamiento omiso del empleador estuvo revestido de buena o mala fe. (CSJ SL458-2013; CSJ SL589-2014; CSJ SL11591-2017; CSJ SL174292017; y CSJ SL912-2018). Así, lo ha referido la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, al advertir que “Las sanciones moratorias (arts. 65 CST, 99 Ley 50/90) proceden cuando el empleador no aporta elementos de convicción o razones satisfactorias y creíbles de su conducta, es decir, que obró de buena fe pese a incurrir en mora en el pago de salarios y prestaciones del trabajador”.

(CSJ SL1439-2021). En el presente asunto, se observa que la actuación de Innova Express Multiservicios S.A.S., no estuvo precedida de motivos atendibles para exonerarla de estas sanciones, toda vez que, durante la vigencia del vínculo buscó encubrir la naturaleza de la labor ejercida por el actor, negando incluso dentro del presente tramite, que el demandante le había prestado algún servicio, pese a que los correos y demás medios de prueba daban fe de lo contrario, con el fin de evadir sus obligaciones sociales en perjuicio de su trabajador.

Proceder presentado igualmente respecto de su deber de consignar las cesantías en un fondo; de ahí que el actuar de la enjuiciada no tenga visos de buena fe que permitan a la Sala exonerarla del pago de las respectivas sanciones moratorias. En consecuencia, la Sala no encuentra desacertada la decisión de primer grado, por consiguiente, confirma su condena.

Al no prosperar los argumentos de alzada, se impondrán costas en esta instancia a cargo de la demandada, conforme lo dispuesto en el artículo 365 del CGP. 16 Radicación n.° 200013105 004 2021 00101 01 V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR – SALA N°4 CIVIL-FAMILIA-LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Segundo Laboral del Circuito de Valledupar, el 22 de julio de 2022.

SEGUNDO: Costas en esta instancia a cargo de la demandada. Se fijan agencias en derecho en la suma de un (1) SMMLV, conforme lo considerado. Liquídense concentradamente en el juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Intervinieron los Magistrados, HERNÁN MAURICIO OLIVEROS MOTTA Magistrado JESÚS ARMANDO ZAMORA SUÁREZ Magistrado 17 Radicación n.° 200013105 004 2021 00101 01 EDUARDO JOSÉ CABELLO ARZUAGA Magistrado 18 República de Colombia Tribunal Superior Del Distrito Judicial De Valledupar Sala Cuarta de Decisión Civil – Familia – Laboral HERNÁN MAURICIO OLIVEROS MOTTA Magistrado ponente REFERENCIA: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 2001131050 01 2021 00075 01 AIDEE JIMÉNEZ ARIAS CORPORACIÓN MI IPS SANTANDER Valledupar., veintiuno (21) de junio de dos mil veinticuatro (2024).

SENTENCIA De conformidad con lo dispuesto en la Ley 2213 de 2022, de manera escrita decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Aguachica, el 15 de septiembre de 2022. I.

ANTECEDENTES La accionante promovió demanda laboral para que se declare con la Corporación Mi IPS Santander existieron dos contratos de trabajo, del 1º de septiembre de 2015 al 30 de agosto del 2017 y del 2 de octubre de 2017 al 19 de septiembre del año 2019, respecto los cuales no se ha cancelado la liquidación final. En consecuencia, se condene a la demandada a pagarle la prima de servicios, cesantías, intereses de cesantías, las vacaciones, la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización moratoria del artículo 65 del C.S.T., más costas y agencias del proceso.

En forma subsidiaria, se condene a la indexación. En respaldo de sus pretensiones, narró haberse vinculado con la demandada mediante dos contratos de trabajo, del 1º de septiembre de 2015 al 30 de agosto del 2017 y del 2 de octubre de 2017 al 19 de septiembre del año 2019, en el cargo de auxiliar de limpieza y Radicación n.° 2001131050 01 2021 00075 01 desinfección. Devengó en el primer contrato un salario de $737.717 y para el segundo de $644.350.

Afirmó, la accionada le adeuda la liquidación final de prestaciones sociales y vacaciones correspondiente a los dos contratos de trabajo. Al dar respuesta, la demandada Corporación Mi IPS Santander, se opuso a las pretensiones de la demanda. Aceptó los hechos 1º al 4º, relativos a la existencia de los dos contratos de trabajo, el cargo, los extremos y el salario; y parcialmente el 6 a 12, con la aclaración de intentar agotar las demás fuentes de financiamiento externo, para así poder tener acceso al sector financiero, pero dada la volatilidad del sector salud, no pudo acceder a las mismas; asegura el retraso en el pago de la liquidación final no obedeció a una actitud malintencionada de perjudicar o menoscabar los derechos laborales de la demandante, sino, que fue el resultado de una situación coyuntural impredecible, debido a la difícil situación económica por la que atravesó y que, a la fecha, no ha superado.

No aceptó el hecho 5º. Propuso la excepción de mérito de prescripción; inaplicación de la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo en función de la ausencia de dolo o mala fe; imposibilidad de la concurrencia de las sanciones previstas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo; buena fe y genérica.

(07ContestaciónDemandaCorporaciónMiIps.pdf) II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Aguachica, mediante fallo de 15 de septiembre de 2022, resolvió: Primero: DECLARAR que entre las partes existieron 2 contratos de trabajo cuyos extremos temporales fueron: El primero desde el 1º de septiembre de 2015 hasta el 30 de agosto de 2017. 2 Radicación n.° 2001131050 01 2021 00075 01 El segundo desde el 2 de octubre de 2017 hasta el 19 de septiembre de 2019.

Segundo: Condenar a la demandada corporación MI IPS SANTANDER al pago de los siguientes conceptos: Año 2017: Cesantías: $205.214 Interés cesantías: $6.156. Prima servicios: $205.214 Año 2018: Cesantías: $869.453. Interés cesantías: $104.334. Prima servicios: $869.453. Vacaciones: desde el 2 de octubre de 2017 al 1º de octubre de 2018: $390.621.

Año 2019: Cesantías: $665.592. Interés cesantías: $57.240. Prima servicios: $665.592. Vacaciones: desde el 2 de octubre de 2018 al 19 de septiembre de 2019 (proporcionales): $364.601. Tercero: Condenar a la demandada MI IPS SANTANDER al pago de sanción antela falta de consignación de las cesantías al fondo respectivo, en cuantía diaria de $26.041, a partir del 15 de febrero de 2018 hasta la fecha de terminación del vínculo laboral, es decir, hasta el día 19 de septiembre de 2019.

Cuarto: condenar a la demandada mi IPS SANTANDER al pago de sanción moratoria por falta de pago de las prestaciones que aquí se condenan, en cuantía de $27.603, a partir del 20 de septiembre de 2019 y hasta por el término de 24 meses, es decir, hasta el 20 de septiembre de 2021 y en adelante intereses moratorios a la tasa fijada por la Superfinanciera de Colombia.

Quinto: Declarar probada la excepción de prescripción respecto al primer contrato celebrado por las partes, conforme a lo considerado. Sexto: Condenar en costas a la demandada mi IPS SANTANDER, tal y como se expuso en la parte considerativa. Como sustento de su decisión, señaló en cuanto a los contratos de trabajo y sus extremos, éstos fueron aceptados por la demandada en la contestación de la demanda.

Frente a las obligaciones adeudadas, dicha omisión fue igualmente admitida por la enjuiciada bajo el argumento de la situación financiera por la que atravesó el sector salud, por tanto, al estar latente la misma, condenó al pago de las prestaciones sociales y vacaciones causadas en vigencia de los contratos desde el año 2017, en virtud de la prescripción. 3 Radicación n.° 2001131050 01 2021 00075 01 En virtud de lo anterior, profirió condena por indemnización moratoria del artículo 65 del CST, al no estar asistida de buena fe, para ello, precisó que el trabajador no tenía por qué asumir la carga financiera de la empresa, máxime cuando la demandada aun continuaba con la operación. III.

DEL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme la parte demandada interpuso recurso de apelación. Reprochó la condena por indemnización moratoria. Para ello, precisó la Corporación IPS es una institución prestadora de servicios de salud que suscribió relaciones contractuales con la EPS SaludCoop al amparo de la Ley 100 de 1993, mediante un contrato de prestación de servicios asistenciales del plan obligatorio de salud, bajo la modalidad de capitación en la que establecieron en el artículo cuarto, una cláusula de exclusividad en virtud de la cual la corporación prestaría el servicio exclusivamente a la población de los usuarios de dicha EPS, por tanto, se encontraba ante la imposibilidad de establecer relaciones comerciales con otra empresa promotoras de salud y, por lo mismo, todos sus recursos se aplicaban a la prestación de servicios a esa EPS.

Ante la intervención de la EPS, por órdenes de la Superintendencia Nacional de Salud, mediante la Resolución 2414 del 24 de noviembre de 2015, el contrato ejecutado fue cedido a la EPS Cafesalud y posteriormente a Medidas EPS. Luego, la Supersalud ordenó la intervención forzosa administrativa para liquidar la referida EPS, lo cual acrecentó su dificultad económica.

Lo anterior demostraba que en ningún momento el retraso en el pago de las acreencias laborales causadas a favor de la demandante obedecía a una actitud mal intencionada a fin de perjudicarla, si no, que era el resultado de una situación coyuntural, impredecible, aspecto que debía valorarse para determinar la procedencia de la indemnización moratoria. 4 Radicación n.° 2001131050 01 2021 00075 01 Para resolver lo pertinente, los Magistrados, previa deliberación, exponen las siguientes: IV.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, la Sala limitará su estudio a los argumentos materia de apelación. Por consiguiente, se verificará si se reúnen los presupuestos fácticos y jurídicos para condenar a la Corporación Mi IPS Santander al pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, por el no pago de prestaciones sociales.

Para resolver el problema jurídico trazado, no es materia de debate en esta instancia que: i) entre la demandante y la demandada existieron dos contratos de trabajo, del 1º de septiembre de 2015 hasta el 30 de agosto de 2017 y del 2 de octubre de 2017 al 19 de septiembre de 2019; también, ii) a la finalización del mismo, la enjuiciada quedó adeudando prestaciones sociales. 1.

De la sanción moratoria por el no pago de salarios y prestaciones sociales. La Ley 789 de 2002, que modificó el artículo 65 del Código Sustantivo Del Trabajo, señala las obligaciones del empleador frente al Trabajador, al momento de finalizar el contrato de trabajo. La referida sanción procede si incumple con la obligación de pagar los salarios y prestaciones debidos, consistente en el pago de un día de salario por cada día de retardo en el pago de salarios y prestaciones en dinero.

Del anterior precepto legal, es dable concluir que la indemnización solo procede ante la conducta omisiva del empleador de cancelar al trabajador a la finalización del contrato los salarios y las prestaciones sociales. Además, conforme a la jurisprudencia la misma no opera de 5 Radicación n.° 2001131050 01 2021 00075 01 forma automática ni inexorable, pues, para su procedencia se debe indagar si el comportamiento omiso del empleador estuvo revestido de buena o mala fe.

(CSJ SL458-2013; CSJ SL589-2014; CSJ SL11591-2017; CSJ SL17429-2017; y CSJ SL912-2018). Al respecto, la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, advirtió que “Las sanciones moratorias (arts. 65 CST, 99 Ley 50/90) proceden cuando el empleador no aporta elementos de convicción o razones satisfactorias y creíbles de su conducta, es decir, que obró de buena fe pese a incurrir en mora en el pago de salarios y prestaciones del trabajador”.

(SL1439-2021). De otro lado, no puede pasarse por alto, que la empresa como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones, dentro de las cuales se encuentra las relativas al reconocimiento de los derechos mínimos a los trabajadores que le suministran la fuerza laboral. En ese horizonte, no puede el empresario trasladar a sus trabajadores las consecuencias negativas de las situaciones financieras adversas que enfrente, pues la protección de los derechos laborales es una prioridad que no puede afectarse por esas externalidades, como lo puntualiza el artículo 28 del Código Sustantivo del Trabajo.

Sobre el particular, puede verse sentencia rad. 7393 del 18 de septiembre de 1995, en la que se adoctrinó: “La iliquidez o crisis económica de la empresa no excluye en principio la indemnización moratoria. En efecto, No encuadra dentro del concepto esbozado de la buena fe porque no se trata de que el empleador estime que no debe los derechos que le son reclamados sino que alega no poder pagarlos por razones económicas; y es que por supuesto, la quiebra del empresario en modo alguno afecta la existencia de los derechos laborales de los trabajadores, pues éstos no asumen los riesgos o pérdidas del patrono conforme lo declara el artículo 28 del Código Sustantivo de Trabajo, fuera de que como lo señala el artículo 157 ibídem, subrogado por el artículo 36 de la Ley 50 de 1990, los créditos causados y exigibles de los operarios, por conceptos de salarios, prestaciones e indemnizaciones, son de primera clase y tienen privilegio excluyente sobre todos los demás. 6 Radicación n.° 2001131050 01 2021 00075 01 De otra parte, si bien no se descarta que la insolvencia en un momento dado pueda obedecer a caso fortuito o de fuerza mayor, circunstancia que en cada caso deberá demostrarse considerando las exigencias propias de la prueba de una situación excepcional, ella por sí misma debe descartarse como motivo eximente por fuerza mayor o caso fortuito, pues el fracaso es un riesgo propio y por ende previsible de la actividad productiva, máxime si se considera que frecuentemente acontece por comportamientos inadecuados, imprudentes, negligentes e incluso dolosos de los propietarios de las unidades de explotación respecto de quienes en todo caso debe presumirse que cuentan con los medios previsión o de remedio de la crisis.

Y no debe olvidarse que la empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones, entre las cuales ocupan un lugar primordial las relativas al reconocimiento de los derechos mínimos a los empleados subordinados que le proporcionan la fuerza labor” Criterio reiterado en sentencias con radicado n.° 37288 del 24 de enero de 2012, SL16884 de 2016 y SL 1595 de 2020.

En esa misma línea de pensamiento, encontramos la sentencia SL845-2021, en la que el máximo órgano de cierre de la jurisdicción laboral reiteró que la crisis financiera de la empresa no constituye por sí sola una conducta justificante del impago de los salarios y prestaciones, al señalar: En efecto, esta Corporación tiene adoctrinado que dichas situaciones no exoneran de la de la sanción moratoria prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, dado que es necesario que el empleador demuestre que esa circunstancia le produjo una insolvencia o iliquidez tal que le impidió cumplir con sus obligaciones laborales.

Bien puede ocurrir que, a pesar de encontrarse en crisis, la empresa tenga alternativas para cumplir con sus responsabilidades, por ejemplo, porque aún tiene caja para pagar salarios y prestaciones, valores en cuentas bancarias o recursos disponibles. Pero también puede suceder que la debacle económica le impida por completo y sin salidas posibles, satisfacer las deudas laborales.

Lo anterior, adquiere mayor relevancia si se tiene en cuenta que el artículo 28 del Código Sustantivo del Trabajo establece que el trabajador nunca asume los riesgos o pérdidas de la empleadora; y por su parte, el artículo 2495 del Código Civil estatuye que los créditos causados o exigibles de los empleados por concepto de salarios y prestaciones sociales tienen privilegio excluyente sobre los demás. Es decir, el salario y los créditos laborales ocupan un lugar privilegiado especial en sistema normativo, debido a que de ellos dependen sus trabajadores y sus familias.

De allí que los empleadores deban realizar cuanto esté a su alcance para satisfacerlos oportunamente. 7 Radicación n.° 2001131050 01 2021 00075 01 Tampoco queda duda que, conforme a la Constitución Nacional y la ley, la buena fe es un principio cardinal, latente en el marco de las relaciones laborales, lo cual ha permitido el respeto y armonía en la relación dupla trabajador-empleador.

Por ejemplo, en sentencia SL45372019, se atemperó: “…el artículo 55 del Código Sustantivo del Trabajo consagra que «El contrato de trabajo, como todos los contratos, debe ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obliga no sólo a lo que en él se expresa sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la relación jurídica o que por la ley pertenecen a ella».

En el horizonte trazado por la Carta superior y la ley la buena fe debe presidir la ejecución del contrato del contrato de trabajo, pues, a no dudarlo, es un principio cardinal que gobierna la relación laboral, en aras de que se lleve a cabo de manera respetuosa y armónica. Adviene pertinente memorar que esta Corte en providencia CSJ SL, del 23 de oct. 2007, rad. 28169, trajo a colación la buena fe-lealtad es una noción de contenido ético específico que ha de ser tanto subjetivo como objetivo.

Supone una posición de honestidad y honradez en el comercio jurídico en cuanto lleva implícita la plena conciencia de no engañar, perjudicar ni dañar. Más aún, implica la convicción de que las transacciones se cumplen normalmente, sin trampas, ni abusos. La Corporación destacó que se trata de una actitud personal ante los demás, consciente, responsable y recta.

Agregó que ha de medírsela también utilizando parámetros más o menos objetivos. En la existencia o no de la buena fe los puntos subjetivos no son los que deciden la valoración de la conducta; sino la conciencia axiológica de la comunidad cuya objetividad se afirma en un tipo o modelo de obrar que opera como el meridiano de toda conducta: la del hombre medio o, si se prefiere la terminología tradicional, el buen padre de familia.

Asimismo, se ha dicho que la buena fe “equivale a obrar con lealtad, con rectitud, de manera honesta, en contraposición con el obrar de mala fe; y se entiende que actúa de mala fe “quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud” (Gaceta Judicial, Tomo LXXXVIII, página 223,), como lo expreso la Sala de Casación Civil de esta Corte en la sentencia de 23 de junio de 1958.” (Sentencia Rad. n.° 23987, 16 marzo de 2005, reiterada en STL10015-2021).

En el sub examine, la Sala estima que la conducta asumida por la demandada no se enmarca dentro de los postulados de la buena fe, al no evidenciarse prueba que acredite pretendió de alguna manera cancelar y cumplir con el pago de las obligaciones legales a su cargo durante la 8 Radicación n.° 2001131050 01 2021 00075 01 relación laboral y una vez finalizó el contrato de trabajo en septiembre de 2019.

Y no es posible a efectos de eximirla de tal responsabilidad, acudir a la situación financiera por la que atraviesa el sector salud, por cuanto la trabajadora no puede asumir los riesgos o pérdidas de la empleadora quien debe prever estas situaciones en aras de no perjudicar a su trabajador. Lo anterior no desconoce las diversas situaciones administrativas por las que atravesó la accionada, sin embargo, ello resulta insuficiente en aras de justificar el incumplimiento de las obligaciones sociales a su cargo.

Bajo este panorama, no hay lugar revocar la condena por indemnización moratoria dispuesta en primera instancia. Por consiguiente, se confirma la sentencia recurrida. Al haberse resuelto desfavorable el recurso interpuesto por la parte demandada, se le condena en costas de esta instancia de conformidad con el artículo 365 del CGP, aplicable al trámite laboral en virtud del artículo 145 del CPT y SS.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR – SALA N°4 CIVIL-FAMILIA-LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Aguachica, el 15 de septiembre de 2022.

SEGUNDO: Costas en esta instancia a cargo de la demandada. Se fijan agencias en derecho en la suma de un (1) smmlv. 9 Radicación n.° 2001131050 01 2021 00075 01

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Intervinieron los Magistrados, HERNÁN MAURICIO OLIVEROS MOTTA Magistrado JESÚS ARMANDO ZAMORA SUÁREZ Magistrado EDUARDO JOSÉ CABELLO ARZUAGA Magistrado 10 República de Colombia Tribunal Superior Del Distrito Judicial De Valledupar Sala Cuarta de Decisión Civil – Familia – Laboral HERNÁN MAURICIO OLIVEROS MOTTA Magistrado ponente REFERENCIA: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 200013105 003 2015 00323 01 ELECTO JULIO GUERRERO CANO EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS VALLEDUPAR - EMDUPAR S.A. ESP DE Valledupar., veintiuno (21) de junio de dos mil veinticuatro (2024).

SENTENCIA De conformidad con lo dispuesto en la Ley 2213 de 2022, decide la Sala de manera escrita el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar, el 14 de julio de 2022. I.

ANTECEDENTES El accionante promovió demanda laboral para que se condene a la Empresa De Servicios Públicos De Valledupar - EMDUPAR S.A. ESP al reconocimiento y pago del reajuste de la pensión de jubilación ya reconocida, con la inclusión de todos los factores salariales con base en la ley y las cláusulas 25 y 44 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente al momento de la terminación del contrato de trabajo.

En consecuencia, se condene a pagar el mayor valor de $196.921, a partir del 1º de noviembre de 1996, más las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones, narró haber trabajado al servicio de la demandada desde el 16 de agosto de 1978 al 30 de octubre de 1996, y es beneficiario de la convención colectiva de trabajo vigente de 19961997.

La empresa liquidó las prestaciones del 30 de octubre de 1996 con un salario de $421.903, que incluía el último sueldo por $282.804; bonificaciones de $50.276; prima por vacaciones $18.854; auxilio de Radicación n.° 200013105 003 2015 00323 01 transporte por $32.802; la prima de antigüedad de $4.713 y la prima de navidad en $32.454. Manifestó que el Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución n.° 005964 del 17 de septiembre de 1996 le reconoció pensión de vejez con una mesada de $224.982.

Refirió, conforme la cláusula 25 y 44 de la Convención Colectiva se estableció que la empresa asumiría la diferencia pensional resultante entre lo cancelado por el ISS y el salario devengado por el trabajador. En virtud de lo anterior, la demandada mediante Resolución No. 462 del 25 de noviembre de 1996 le reconoció el pago de la diferencia pensional, en la suma de $57.822 a partir del 1º de noviembre de 1996, pese a que el salario debió tomarse en cuenta era de $421.903, arrojando una diferencia de $196.921.

Se solicitó el reajuste de la diferencia pensional, no obstante, la demandada se ha negado al mismo. Al dar respuesta Emdupar SA ESP se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó del 1 al 12, 14 y el 18, relativos a la vinculación laboral del demandante, los extremos laborales, el cargo, la calidad de beneficiario de la convención colectiva, el salario sobre el cual fue liquidado, el reconocimiento pensional al demandante por parte del ISS como el monto de la mesada pensional, el reconocimiento por parte de la empresa de la diferencia pensional respecto del salario y la citación a la oficina de trabajo.

Aclaró, no reconoció pensión de jubilación al actor, pues, solo concedió la diferencia resultante entre el sueldo devengado de $282.804 y la pensión de vejez reconocida por el ISS, en virtud de lo establecido en el “parágrafo primero” que señala “En caso de resultar diferencia entre el sueldo que devenga el trabajador en el momento de ser pensionado y el valor de la mesada pensional que reconozca el I.S.S. la empresa asumirá la diferencia”. 2 Radicación n.° 200013105 003 2015 00323 01 Para enervar las pretensiones de la demanda, propuso las excepciones de inexistencia del derecho, falta de causa para pedir, prescripción, buena fe y pago (07ContestacionDemanda.pdf).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar, mediante fallo de 14 de julio de 2022, resolvió: “PRIMERO: Niéguese las pretensiones de la demanda en el presente proceso por lo vertido en la parte motiva de la providencia.

SEGUNDO: Se declaran probadas las excepciones conforme a la parte motiva.

TERCERO: Costas a cargo de la parte demandante, tásense por secretaria como lo regula el artículo 365 del CGP CUARTO: De no ser apelada la presente providencia, se ordena su consulta ante el Honorable Tribunal Superior de Valledupar, Sala Civil Familia Laboral”. Como sustento de su decisión, adujo como punto de referencia la Convención Colectiva de trabajo 1996-1997, la cual establecía la demandada conserva la obligación convencional de reconocer la diferencia que se suscite entre el sueldo y la mesada pensional, lo cual no complacía la interpretación brindada por la parte accionante en el sentido de desconocer la diferencia conceptual entre sueldo y salario, los cuales se diferencian por la periodicidad del carácter fijo del primero, mientras el segundo es variable.

Consideró la demandada cumplió con la obligación convencional, no siendo dable el reajuste solicitado. En cuanto a la interpretación de la clausula 44, señaló establecía factores salariales para puntualmente para liquidar las cesantías, no rubros pensionales. 3 Radicación n.° 200013105 003 2015 00323 01 III.DEL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme la parte demandante a lo largo de su intervención, hace mención a la compartibilidad pensional, entre la pensión de jubilación del empleador y la de vejez reconocida por el ISS “toda vez que todo lo que resulte en ampliación de lo que fue la Ley 100, y el empleador pues pueda pagar esa parte de la diferencia, que es lo que se solicita en este mismo caso” A la misma vez porque esa misma compartibilidad pensional aplica para los casos en que el empleador tiene la obligación de poder pensionar, ya sea de manera directa al trabajador o por aplicación de alguna convención colectiva, siendo pues el caso actual pues el tema de la convención, …para la vigencia del año 1996 y 1997, a su misma vez esa misma compartibilidad aplicaría en este caso, toda vez que pues el empleador liquida conforme lo que la norma convencional o lo que en el momento que se define sobre la pensión sobre la cual se podría hacer ese mismo pago”…“en este caso pues también tendríamos el tema de la pensión compartida y es del que el trabajador debe seguir recibiendo de alguna manera la misma pensión pero lo que como regla general lo que se reconoce es que si la misma es inferior a la que paga el empleador pues este tendrá que pagar la diferencia” Para resolver lo pertinente, los Magistrados, previa deliberación, exponen las siguientes: IV.

CONSIDERACIONES De conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 A del Código de Procedimiento Laboral, corresponde a la Sala determinar si le asiste derecho al demandante al reajuste del valor reconocido convencionalmente por la empresa demandada como diferencia entre el sueldo y el valor de la mesada reconocida por el ISS. 4 Radicación n.° 200013105 003 2015 00323 01 Previo a resolver el real problema jurídico puesto de presente, es preciso indicar respecto al argumento de alzada relativo a la compartibilidad pensional, que dicha figura solo opera cuando existe un reconocimiento de pensión de jubilación por parte del empleador y uno de vejez por la entidad de seguridad social correspondiente, circunstancia no acontecida en el presente trámite, como quiera que Emdupar S.A. ESP no ha reconocido pensión alguna al señor Electo Julio Guerrero Cano. Por tanto, ninguna consideración merece todo lo concerniente a la compartibilidad pensional aludido por el demandante en su recurso.

Claro lo anterior, se advierte desde de la demanda lo que lo pretendido es el reajuste del valor reconocido por la demandada por concepto de diferencia entre la mesada pensional cancelada por el ISS hoy Colpensiones y el sueldo devengado por el promotor del juicio, conforme al clausulado de la Convención Colectiva de Trabajo. Frente al particular, dispone el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, que la “convención colectiva de trabajo es la que se celebra entre uno o varios empleadores o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia”.

En cuanto a la aplicación de la convención colectiva de trabajo 19961997, respecto de la cual se persigue el reajuste, la misma no es materia de controversia, pues, la demandada al contestar el hecho 6º del libelo introductorio, aceptó que esa fue la última convención de la cual se benefició el demandante, por consiguiente, procede la Sala a estudiar la procedencia del reajuste solicitado conforme el acuerdo convencional aportado.

Examinado el acuerdo extralegal, se corrobora las partes dispusieron en su cláusula 25 correspondiente al “capitulo séptimo – pensión” que: 5 Radicación n.° 200013105 003 2015 00323 01 “A partir de la vigencia de la presente convención la pensión de jubilación prevista en el capitulo VII será sustituida por la pensión de vejez la cual será asumida por el I.S.S. en la forma como lo dispone la ley 100 de 1993 y la reglamentación que al respecto rige en el I.S.S.

PARÁGRAFO PRIMERO: En caso de resultar diferencia entre el sueldo que devenga el trabajador en el momento de ser pensionado y el valor de la mesada pensional que reconozca el I.S.S., la Empresa asumirá la diferencia. Los pensionados de Emdupar S.A. mantendrán las condiciones en que les fue reconocido el derecho sin desmejoramiento. (…) SALARIO BASE PARA LIQUIDACIÓN AL I.S.S. Para determinar el salario base de cotización al I.S.S. se tendrán en cuenta todos los factores que la ley define como factores salariales.” De igual forma, la cláusula 44 del mismo compendio establece: CLAUSULA CUADRAGESIMA CUARTA: La empresa seguirá tomando como base para la liquidación de Cesantías de sus trabajadores, el salario que resulte de aplicar los siguientes factores integrantes del mismo: Sueldo, horas extras, dominicales y festivos, prima de navidad, bonificaciones, gastos de representación, prima de vacaciones, prima de antigüedad, etc.

Este caso se tendrá en cuenta para efectos de liquidación de cesantías y jubilación. De una lectura de los preceptos transcritos, no es posible predicar ningún error a la decisión de primera instancia al momento de negar el reajuste pretendido, como quiera que del contenido del clausulado el concepto de sueldo y salario corresponden a conceptos diferentes y, su aplicabilidad deviene para hipótesis fácticas disimiles.

Nótese, como cuando acudimos a la cláusula 25, se advierte que allí la empresa demandada y el sindicato SINTRACUAEMPONAL regularon tres supuestos diferentes, a saber: I) Cuando existe pensión de jubilación reconocida por el empleador, la misma sería sustituida por la que el ISS reconociera, es decir, se refirió a la subrogación del riesgo.

II) Cuando no existe previamente un reconocimiento de jubilación, evento en el cual, la empresa reconocería al 6 Radicación n.° 200013105 003 2015 00323 01 trabajador una vez fuera pensionado por el ISS, la diferencia que llegara a existir entre la mesada reconocida y el sueldo que aquel devengaba. III) Y el salario base para realizar las cotizaciones pensionales debía incluir los factores salariales establecidos por ley.

De los anteriores eventos, tenemos la regla aplicable en este caso corresponde a la segunda, es decir, cuando no existe un reconocimiento pensional de jubilación y el trabajador es pensionado por vejez por el I.S.S., momento a partir del cual en caso de existir diferencia entre lo devengado por el trabajador como sueldo y la mesada pensional.

En esa línea interpretativa, por sueldo se debe entender esa remuneración regular y fija que recibe mensualmente el trabajador por la prestación de los servicios, tal como se infiere de la definición de la Real Academia Española, el cual nutre de contenido a la palabra “sueldo” como la “Remuneración regular asignada por el desempeño de un cargo o servicio profesional”.

Por su parte, el salario es la en su sentido genuino y objetivo en armonía con la definición de la Real Academia Española, es la “Cantidad de dinero con que se retribuye a los trabajadores por cuenta ajena”. Es decir, que este concepto está conformado por el sueldo ordinario y regular, más los otros emolumentos que perciba el trabajador como contraprestación de su servicio.

Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia, señala que es salario todo lo que percibe el trabajador en dinero o en especie que se dirige a retribuir el trabajo prestado, dentro del cual se incluye, la remuneración ordinaria (sueldo), las horas extras o todo pago sea cual sea la denominación que se le asigne de conformidad con los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1.º del Convenio 95 de la OIT (CSJ SL2198-2023, CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277). 7 Radicación n.° 200013105 003 2015 00323 01 Claro lo anterior, observa la Sala que las partes suscribientes en ejercicio de la voluntad acordaron convencionalmente el monto que tendrían en cuenta para liquidar algunos conceptos, por ello, fueron muy concretos al establecer que, para liquidar las cesantías y la prestación de jubilación, la empresa demandada tendría en cuenta además del sueldo, como remuneración fija u ordinaria, otros factores, como horas extras, dominicales y festivos, prima de navidad, bonificaciones entre otros.

Mientras que para el reconocimiento de la diferencia que llegara a existir con la mesada pensional reconocida por el ISS, se acordó la base para determinarla lo sería el sueldo y no el salario, comprendido por otros estipendios adicionales a la remuneración fija. Así las cosas, al verificarse que el último sueldo devengado por el actor lo era de $282.804 y la mesada reconocida por el ISS se estableció en $224.982, existe una diferencia de $57.822, la cual se advierte reconocida por el entonces empleador mediante Resolución 462.

Bajo esta senda, resulta acertada la decisión de primer grado, por lo que se confirma. Al resolverse desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, conforme al numeral 1° del artículo 365 del Código General del Proceso aplicable al trámite laboral en virtud del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, se condena en costas de esta instancia. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR – SALA N°4 CIVIL-FAMILIA-LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 8 Radicación n.° 200013105 003 2015 00323 01

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar, el 14 de julio de 2022.

SEGUNDO: Costas de la instancia a cargo del demandante. Fíjese por concepto de agencias en derecho la suma de $500.000. Liquídense concentradamente en el juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Intervinieron los Magistrados, HERNÁN MAURICIO OLIVEROS MOTTA Magistrado JESÚS ARMANDO ZAMORA SUÁREZ Magistrado EDUARDO JOSÉ CABELLO ARZUAGA Magistrado 9 Radicación n.° 200013105 003 2015 00323 01 10 República de Colombia Tribunal Superior Del Distrito Judicial De Valledupar Sala Cuarta de Decisión Civil – Familia – Laboral HERNÁN MAURICIO OLIVEROS MOTTA Magistrado ponente REFERENCIA: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: PROCESO ORDINARIO LABORAL 20001 31 05 001 2019 00183

01. CARMEN EMIRA QUINTERO SERRANO EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE AGUSTÍN CODAZZI - EMCODAZZI E.S.P. Valledupar, veintiuno (21) de junio de dos mil veinticuatro (2024). SENTENCIA De conformidad con lo dispuesto en la Ley 2213 de 2022, decide la Sala de manera escrita el recurso de apelación propuesto por las partes contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Valledupar, el 21 de septiembre de 2021.

I.

ANTECEDENTES Carmen Emira Quintero Serrano llamó a juicio a la Empresa de Servicios Públicos de Agustín Codazzi – EMCODAZZI E.S.P, para que se declare la existencia de un contrato de trabajo con el fallecido Jorge Luis Fernández Canova, desde el 1° de febrero de 1993 al 22 de marzo de 2002. En consecuencia, se condene a la encartada al pago del auxilio de cesantías, intereses de cesantías, primas de servicios, vacaciones y prima de navidad correspondientes al último año de servicios - 16 de febrero de 2001 hasta el 22 de marzo de 2002 -.

Asimismo, se condene al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con ocasión del deceso del señor Jorge Luis Fernández Canova, a partir del 22 de marzo de 2002, junto con el retroactivo pensional, los intereses moratorios, más las costas procesales. En respaldo de sus pretensiones narró el señor Jorge Luis Fernández Canova, laboró al servicio de la Empresa de Servicios Públicos de Agustín Codazzi – Emcodazzi ESP, desde el 1º de febrero de 1993 hasta Radicación N° 20001 31 05 001 2019 00183 01. el 22 de marzo de 2002, desempeñó el cargo de analista de tratamiento devengando como último salario la suma de $523.546 Señaló, la demandada no canceló al señor Fernández Canova las prestaciones sociales causadas entre el 16 de febrero de 2001 al 22 de marzo de 2002, como tampoco lo afilió al Sistema General en Pensiones.

El señor Jorge Luis Fernández Canova murió el 22 de marzo de 2002, fecha para la cual, “contaba con tiempo laborado equivalente a 26 semanas”. Aseveró, convivió con el causante de manera ininterrumpida desde el 24 de diciembre de 1976 hasta el 22 de marzo de 2002, unión en la que procrearon a tres hijos, Claudia Alexandra, Aura Milena y Jorge Luis Fernández Quintero; fue así que el 7 de marzo de 2019 solicitó ante Emcodazzi ESP el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Al contestar la demanda EMCODAZZI E.S.P, se opuso a las pretensiones a excepción de la declaratoria del contrato de trabajo. Aceptó los hechos 1, 2, 3, 4, 6, 7, 10, 15, 16, 17, relativos a la relación laboral, los extremos temporales, el cargo desempeñado y el último salario devengado, la fecha del deceso, la reclamación pensional elevada por la actora a la cual hizo caso omiso.

Sostuvo, las prestaciones sociales pretendidas fueron canceladas a favor de los herederos del Finado Fernández Canova en virtud del proceso ordinario laboral radicado 2018-00114 tramitado en el Juzgado primero Laboral del Circuito de Valledupar. Así mismo adujó que al momento del fallecimiento del causante, éste se encontraba afiliado al sistema general de pensiones en Colpensiones.

En lo que refiere a la unión marital de la actora con el fallecido, manifestó no constarle, por tanto, se atenía a lo probado en la litis. Dijo que, si bien no desconocía que la convocante presentó petición tendiente a obtener pensión de sobreviviente, también es cierto que la misma no esta llamada prosperar, como quiera que debía tenerse en cuenta que tal carga pensional está en cabeza única y exclusivamente del fondo de pensiones donde se encontraba afiliado el trabajador.

En su defensa, propuso las excepciones de pago, prescripción, cobro de lo no debido, cosa juzgada y falta de legitimación en la causa por pasiva, Radicación N° 20001 31 05 001 2019 00183 01. por cuanto la llamada a responder por la prestación económica era Colpensiones. En audiencia celebrada el 24 de febrero de 2021, la parte demandante desistió de la pretensión tercera relativa al pago de las prestaciones sociales, vacaciones y prima de navidad.

Allí, se definió el trámite continuaría con la pretensión relativa a la pensión de sobreviviente y a las condenas que emanen de ese derecho. El juzgado dispuso la vinculación de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones. (Carpeta: Audiencias – archivo: 03AudienciaArtículo77Cptss.mp4) La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, se opuso a la pretensión relacionada con el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, i) al no haberse agotado la reclamación ante la entidad, ii) si bien el afiliado acumuló un total de 454,43 semanas, solo 4.29 semanas fueron cotizadas dentro de los 3 años anteriores al deceso.

Señaló no constarle los hechos del 9 al 15 e indicó, se abstenía de pronunciarse frente a los demás, por no tener relación con ella. Propuso la excepción previa de ausencia de agotamiento de la reclamación en sede administrativa y las de fondo de inexistencia de las obligaciones reclamadas; cobro de lo no debido; prescripción; buena fe; compensación y genérica.

En audiencia celebrada el 22 de julio de 2021, el juzgado declaró no probada la excepción previa de ausencia de agotamiento de la reclamación en sede administrativa propuesta por Colpensiones, atendiendo a que la vinculación de la entidad fue producto de la decisión del juzgado, quien de manera oficiosa consideró necesaria su comparecencia, no porque la actora haya impetrado demanda en su contra.

En audiencia del 24 de agosto de 2021, el apoderado de Emcodazzi ESP manifestó frente a la prueba de oficio relativa a la aportación de los documentos que acrediten el pago de aportes pensionales, que, una vez revisados los archivos de la entidad, no encontraron nada que respaldara el pago de aportes. Ante la manifestación, el juzgado prescindió de la prueba.

(Carpeta: Audiencias – archivo: 05AudienciaArtículo80Cptss.mp4) Radicación N° 20001 31 05 001 2019 00183 01. II. SENTENCIA DE PRIEMRA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Valledupar, mediante sentencia del 21 de septiembre de 2021, resolvió: “PRIMERO: CONDENAR a la Empresa de Servicios Públicos de Agustín Codazzi EMCODAZZI- ESP, pagar a Colpensiones los aportes o cotizaciones en pensión dejados de cancelar a favor del señor Jorge Luis Fernández Canova, entre el 16 de febrero del año 2001 y el 22 de marzo del año 2002 y los demás periodos laborados por el entonces trabajador entre el 1 de febrero del año 1993 y el 22 de marzo del 2002 cuyo pago no registra la historia laboral.

SEGUNDO: ABSOLVER a la Administradora Colombiana De Pensiones Colpensiones y La Empresa De Servicio Público De Agustín Codazzi Emcodazzi de la pensión de sobreviviente reclamada por la demandante y de las demás peticiones de condena imploradas en la demanda presentada por Carmen Emira Quintero Serrano por las razones expresadas anteriormente.

TERCERO: Declárense no probada las excepciones de mérito propuestas por EMCODAZZI ESP en relación con la condena impuesta en su contra conforme a la parte motiva.

CUARTO: Condénese en costa a la Empresa de Servicios Públicos de Agustín Codazzi Emcodazzi tásese por secretaria.” Como sustento de su decisión, estimó que, al estar acreditada la prestación de los servicios del causante desde febrero de 1993 hasta el 22 de marzo de 2002, era deber del empleador girar los aportes pensionales, lo cual no se realizó durante toda la vigencia del vínculo laboral, hallando algunos periodos intermitentes sin sufragar, siendo procedente su condena.

En cuanto a la pensión de sobreviviente, indicó con la prueba testimonial no se lograba acreditar la misma previo a la muerte del filiado. III. DEL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la sentencia, las partes la apelaron. La parte demandada Emcodazzi ESP alega no se incorporó al proceso suficiente material probatorio para despejar toda duda razonable sobre la convivencia entre la señora Carmen Emira Quintero y el señor Jorge Luis Fernández Canova, por cuanto entre las testigos y la declaración extrajudicial rendida ante la Notaría Única del Circuito de Codazzi, existe dicotomías, de manera que no resultan ser conducentes a fin de acreditar la convivencia exigida y, con ello, la calidad de beneficiaria de la prestación, lo que conduce igualmente, a la falta de legitimación para solicitar el pago de los aportes “dejados de hacer” a Colpensiones.

Radicación N° 20001 31 05 001 2019 00183 01. La parte demandante, refuta que la convivencia con el causante en los dos últimos años antes del deceso se acredita con la declaración extra proceso no fue tachada, así como con los testimonios, unión en la que procrearon hijos. Si bien la testigo Gabriela Ricaurte es de la tercera edad, con bajos estudios y pese a no existir cercanía con la vivienda de la pareja en el municipio de Agustín Codazzi, sí presenció la convivencia exigida.

IV. CONSIDERACIONES Procede esta Colegiatura a desatar la alzada, según lo previsto en el artículo 66A del Código de Procedimiento del Trabajo y de la Seguridad Social, por lo que corresponde a la Sala determinar si la señora Carmen Emira Quintero Serrano está legitimada para solicitar el pago de los aportes pensionales. Así mismo, establecer si la señora Carmen Emira Quintero Serrano tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente con ocasión del fallecimiento del afiliado Jorge Luis Fernández Canova. 1.

De la legitimación en la causa por activa de la señora Carmen Emira Quintero Serrano para demandar el pago de aportes pensionales. A lo largo de la sustentación de la alzada, Emcodazzi ESP discute la calidad de beneficiaria de la demandante en la prestación de sobreviviente, pero, incluye como punto de controversia, la falta de legitimación de la promotora para acudir a reclamar el pago de aportes pensionales del señor Jorge Luis Fernández Canova.

Frente al particular, una vez revisado el escrito de la contestación de la demanda, se constata, la convocada al juicio no cuestionó la capacidad de la señora Quintero Serrano para acudir al reclamo de los aportes pensionales del señor Jorge Luis Fernández, que estimó adeudaba la enjuiciada, pues su defensa se edificó en la solvencia de las prestaciones sociales pretendidas a los herederos del difunto en virtud de otro proceso ordinario laboral y que el causante se encontraba afiliado a pensiones, por lo que no era esa entidad la llamada a responder por la pensión de Radicación N° 20001 31 05 001 2019 00183 01. sobrevivientes perseguida.

De ahí que en los medios exceptivos planteados solo formuló en esta órbita, la falta de legitimación por pasiva, planteándose la falta de legitimación por activa con este recurso. Es por ello, que dado los supuestos fácticos planteados tanto en el escrito genitor como lo argüido por Emcodazzi ESP al momento de ejercer su derecho de defensa, el debate en primera instancia estuvo delimitado a la procedencia o no de la pensión de sobrevivientes y, en el correspondiente estudio, ante la falta de prueba del pago de los aportes echados de menos en la historia laboral de Colpensiones durante la vigencia del vínculo laboral del causante, se abordó y definió el pago de los aportes referidos.

Es decir, en aquella instancia procesal, no fue objeto de reparo ni debate, el interés para obrar de la demandante o, su legitimación por activa para reclamar el pago de los aportes a pensión. Circunstancia que impide a esta Corporación realizar un estudio de procedencia, aspectos que, al no ser materia del debate probatorio, restringe el análisis en segunda instancia (CSJ SL 37524 de 2011).

Si bien el recurso vertical comprende no solo los asuntos materia de inconformidad del apelante, sino también los derechos laborales mínimos e irrenunciables de los trabajadores, ello está ligado a que hayan sido objeto de discusión en el juicio y estén debidamente probados (CSJ SL 58632014), así como que fueran objeto de pretensión en la demanda inicial, en la respectiva audiencia y se haya pronunciado sobre ella el juzgador de primer grado en uso de la facultad de fallar extra o ultra petita (CSJ SL 41471-2011).

En síntesis, los jueces de segunda instancia no están facultados para hacer uso de esas “facultades” por no estar dentro de sus funciones legales, salvo como se ha dicho, que esos derechos hayan sido discutidos y estén debidamente probados (SL 420-2021), pues constituiría una salvedad al principio de congruencia al que está sometido el juez (CSJ SL 440-2021).

Por consiguiente, abordar un estudio en los términos planteados por la entidad recurrente, en la que pretende derribar la condena de aportes pensionales cuestionando la falta de legitimación de la actora para elevar dicha pretensión, constituye un aspecto novedoso en el trámite, que no solo desbordaría la congruencia que debe primar en las decisiones del sentenciador, sino, además, quebrantaría frontalmente los derechos constitucionales al debido proceso de la parte actora (artículo 29 C. Pol.), Radicación N° 20001 31 05 001 2019 00183 01. quien en el trámite, su actuación estuvo encaminada a acreditar solo su calidad de beneficiaria de la prestación de sobreviviente.

Con todo, no se cuestiona la prestación de los servicios por parte del causante en favor de Emcodazzi ESP desde febrero de 1993 al 22 de marzo de 2002, fecha de su fallecimiento, por tanto, se causó en su favor la cotización hasta esta última data, por cuanto, el simple trabajo humano, desplegado en favor de un empleador, debe tener efectos pensionales.

No puede, en consecuencia, y así sea por razones ajenas al empresario, desecharse tales tiempos, pues, se insiste, son un derecho ligado a la prestación del servicio, de índole irrenunciable. En ese horizonte se ha pronunciado la H. Corte Suprema de Justicia, al definir que “la cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado” (SL 33476, 30 sep. 2008).

Bajo ese panorama, el reproche de la demandada no sale avante. 2. De la Pensión de Sobrevivientes. La norma aplicable a efectos del reconocimiento pensional es la vigente para la fecha en que se produce la muerte del afiliado. Así lo adoctrinado la Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, en reiterados pronunciamientos, entre otras, en SL10146-2017 reiterada en la CSJ SL450-2018 y CSJ SL 2437-2023, en la que puntualizó: “Sobre este punto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica, ha sostenido que la norma aplicable en materia de pensión de sobrevivientes es la que se encuentra vigente al momento del fallecimiento del afiliado o del pensionado, pues justamente este beneficio prestacional busca amparar o proteger al núcleo familiar del riesgo de muerte, de suerte que no puede remitirse el fallador a una normatividad posterior o futura, pues el artículo 16 del C.S.T. dispone expresamente que las normas del trabajo, al tener efecto general inmediato, no producen consecuencias retroactivas, es decir, no pueden afectar situaciones ya definidas o consumadas conforme a leyes anteriores (…).

En el presente caso, Jorge Luis Fernández Canova fallece el 22 de marzo de 2002, según consta en registro civil de defunción No. 3477040 (pág. 13-14), por lo que la norma aplicable es es el texto original del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, esto es, sin la reforma introducida por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Radicación N° 20001 31 05 001 2019 00183 01.

El artículo en mención preceptuaba que tendrían derecho a la pensión de sobrevivientes siempre que el afiliado que fallezca hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: i) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y cotizara por lo menos 26 semanas al momento del fallecimiento y ii) Que habiendo dejado de cotizar tuviera aportes por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la muerte.

En virtud de lo anterior, es claro que al encontrarse el señor Jorge Luis Fernández Canova como trabajador activo para la data del deceso, el presente caso corresponde estudiarlo bajo la egida del literal a) del numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Pues bien, a folio 127 a 130 del archivo digital PDF identificado como “01Expediente.pdf” milita la historia laboral de Colpensiones actualizada al 29 de junio de 2018, en la que se registran 454.43 semanas la última de ellas correspondiente al ciclo de enero de 2001, sin embargo, de los periodos echados de menos desde febrero de 2001 hasta marzo de 2002, de ahí que sobre tal tópico el sentenciador de primer grado impuso condena.

Conforme lo anterior, al estar definido que el causante en efecto dejó causada las 26 semanas de cotización, pasa la Sala a establecer si la demandante acredita la condición de beneficiaria de la prestación de sobreviviente, para ello, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, establece, serán beneficiarios de dicha prestación: “a). En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido;

Debe entonces la actora, acreditar que convivía con el señor Fernández Canova al momento del deceso, pues no es viable eximirla de tal carga ante la procreación de los hijos, ya que, corroborados los registros civiles de nacimiento de Claudia Alexandra, Aura Milena y Jorge Luis Fernández Quintero1, este último el menor de los tres, se verifica nació el 1 Folio 19-23 Archivo Digital “01Expediente.pdf” Radicación N° 20001 31 05 001 2019 00183 01. 25 de diciembre de 1982, es decir, 19 años antes de producirse la muerte del asegurado, circunstancia que impide tener por demostrada la convivencia con el causante al momento de su deceso.

Sobre el punto, se pronunció la H. Corte Suprema de justicia, al establecer que la procreación de un hijo en cualquier tiempo no tiene el suficiente vigor para reemplazar el tiempo de convivencia, pues para ello se requiere que los hijos hayan sido concebidos precisamente durante los dos años anteriores al fallecimiento; al respecto puntualizó: “Afirma el impugnante que también incurrió el Juzgador Ad quem en un yerro de interpretación, cuando estimó que el cumplimiento del requisito de la convivencia de no menos dos años continuos con anterioridad a la muerte, no era exigible para el cónyuge o la compañera o compañero permanente del pensionado fallecido que aspira a beneficiarse de la pensión de sobrevivientes, en todos los eventos en que se ha procreado uno o más hijos comunes.

Para el censor la descendencia tiene esos efectos, pero siempre y cuando se trate de un hijo habido dentro del lapso de los 2 años anteriores al fallecimiento del pensionado a que se refiere la disposición, o con posterioridad a ese hecho en los casos del hijo póstumo. Comparte la Sala la inteligencia que la censura da a la referida norma en el aspecto tratado, pues se ha de precisar que la ley no solamente exige que el grupo familiar exista al momento de la muerte, sino que éste haya tenido alguna permanencia o estabilidad en el periodo último de la vida del pensionado fallecido.

Es esa la razón por la cual se exigen mínimo dos años continuos de convivencia con anterioridad a la muerte del pensionado, y por lo tanto no podría admitirse que la procreación de un hijo en cualquier tiempo, tuviera la virtualidad de reemplazar o equivaler al tiempo de convivencia. No es indicativa de la mencionada permanencia o estabilidad, la circunstancia de que el hijo se haya procreado diez, veinte o treinta años atrás”.2 En igual senda, la H. Corte Suprema de Justicia ha sostenido que la sola procreación de hijos no basta para la acreditación de la condición de beneficiario de la pensión de sobrevivientes, pues lo que ha exigido el legislador en diferentes normas es la convivencia real y efectiva (CSJ SL3813-2020, CSJ SL1060-2023, CSJ SL2085-2023, CSJ SL132-2024).

Aquí, conviene recordar lo adoctrinado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia frente a la convivencia, según la cual, corresponde a aquella «comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real efectiva y afectiva- durante los años anteriores al 2 CSJ_SL- 38640 de 2011 Radicación N° 20001 31 05 001 2019 00183 01. fallecimiento del afiliado o del pensionado» (CSJ SL, 2 mar. 1999, rad. 11245 y CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 31605).

Bajo esa línea de pensamiento, se advierte que, a efectos de acreditar la convivencia para el momento del deceso, se trajo al juicio los testimonios de Claudia Esther Quintero Vega y Gabriela Ricaurte Pérez. La primera de ellas, manifestó es y reside en la ciudad de Valledupar, trabajó en Codazzi, ha ido donde familiares y ha pasado vacaciones en Codazzi.

Conoce a la demandante desde hace muchísimos años, “la relación vino por medio de, en esa época eran las niñas, sus hijas de ella, que éramos vecinas, jugábamos, se creó esa relación, hemos llegado hasta adultas y esa relación siempre ha estado ahí”, compartió parte de su niñez con “ellos, sé la vida de ellos”. Manifestó vio al causante con la actora, juntos, viviendo como pareja, precisó nunca tuvo relación con el afiliado “pues yo estaba muy jovencita”, que su relación fue más con los hijos del señor Fernández Canova (q.e.p.d.), Claudia, Jorge y Aura; además porque el causante permanecía trabajando, por eso tuvo más contacto con la señora Carmen.

Frente a la convivencia, dijo tenía entendido que la pareja fueron novios, convivieron como 42 años, lo deduce por la edad de Claudia la hija, sabe que convivieron hasta cuando el señor murió. Luego indica no estuvo presente cuando el afiliado murió, el día exacto de la muerte o en el funeral no, estuvo fue para la etapa del duelo que fue a Codazzi.

Desconoce la causa de la muerte, se imagina que se infartó o algo, porque ella lo vio todo el tiempo con salud. Refiere era muy cercana a la familia, de jugar con las hijas y compartir con la demandante. Ella veía que el asegurado llegaba, saludaba y se encerraba. Cuando fue cuestionada hasta qué tiempo compartió con la familia indicó “yo compartí con ellos como hasta … yo iba venía, iba en vacaciones, que en semana santa a Codazzi y venía” como hasta los 19 años cuando la testigo ingresó al SENA “ahora, siempre la relación la hemos mantenido, de hecho todavía voy a Codazzi, siempre”¸ siempre están al pendiente, se comunican, siempre han compartido, aclaró “más que todo la relación mía es con las hijas”.

No ha ido desde el año 2019 a Codazzi. Radicación N° 20001 31 05 001 2019 00183 01. No sabe la dirección de la casa de la demandante, llega siempre por inercia, cada vez que va a Codazzi “llega”, que, en la actualidad, Aura la hija de la demandante la recoge en la moto; tampoco se sabe la dirección de los familiares donde la testigo se queda cada vez que va a Codazzi.

En cuanto al trato del causante con la demandante, manifestó era “un trato normal, normal de pareja amoroso” se imagina que con altos y bajos. Recuerda que el causante trabajaba en una empresa de agua, pero no recuerda el nombre. Hasta donde tiene entendido a él le gustaba la música del binomio de oro, lo recuerda porque él colocaba la música, tomaba, compartía con la señora, ella estaba era pendiente de jugar.

Hasta donde tiene conocimiento convivieron todo el tiempo hasta que falleció el señor. Por su parte, la testigo Gabriela Ricaurte Pérez, relata reside en Codazzi, en el barrio Martínez Barbosa “carrera 10 26”. Siempre ha vivido en Codazzi. Refiere que, cuando eran jóvenes, “unas peladas” (la demandante y ella), eran casi vecinas, hicieron amistad.

Luego refiere conoce a la demandante hace mucho tiempo, “como 20 años”, ella quedó viuda, con sus tres hijos, la conoció antes de quedar viuda. Relación que asegura duró 26 años “más o menos”, le consta porque de vez en cuando se visitan, siempre se comunicaba con la actora, se estaban viendo, por eso le consta. Posteriormente, al ser cuestionada sobre el año exacto en el que la conoció respondió “Dr. Desde el 76 están ellos conviviendo” Fue cuestionada sobre la dirección donde vive la demandante y al responder mira a un costado, luego da la impresión de estar leyendo, en ese momento desactiva la cámara y el micrófono, ante lo cual es requerida por la juez.

Al encender el video se observa que la testigo pasa un documento por la cámara, da la impresión de estar entregándoselo a otra persona. Cuando le fue preguntado sobre detalles de la relación de la pareja manifestó “ellos vivían bien, unidos los dos con sus hijos, era una familia unida, y de ahí pues yo no le puedo contar mas nada porque, como usted sabe que yo no vivía cerca de ellos ni con ellos, yo le comento así lo que yo más o menos se”.

Le consta que el causante sostenía el hogar porque se comunicaba con la demandante, siempre hablaban y el que trabajaba era él, la actora nunca ha trabajado. Respecto a la demandante vive retirado, como a 10 Radicación N° 20001 31 05 001 2019 00183 01. cuadras. Dijo, el causante trabajó en “las oficinas de las aguas”. No tiene conocimiento que el causante tuviera otra relación. Refirió acompañó a la demandante cuando murió, estuvo en el velorio.

Cuando falleció el señor Fernández estaba conviviendo con la demandante. Al finalizar la declaración, se escucha a la demandante hablando con alguien más en el recinto. Los anteriores testimonios lejos están de respaldar la convivencia aludida por la demandante con el señor Jorge Luis Fernández Canova, para el momento de su fallecimiento.

En cuanto a lo declarado por Claudia Quintero Vega, se tiene que reside en la ciudad de Valledupar, se trasladaba al municipio de Codazzi en vacaciones y semana santa, compartió momentos con la familia porque jugaba con las hijas de la demandante, lo que claramente deja en evidencia, que el contacto con la demandante, sus hijos y el causante no fue continuo, es más, según informó, viajó a ese municipio hasta que cumplió la edad de 19 años, lo cual nos traslada al año 1994-1995, teniendo en cuenta que la testigo, conforme la cédula de ciudadanía que enseñó al inicio de la declaración, acredita nació en el año de 1975.

Lo que precede significa, que no percibió la convivencia o aspectos propios característicos de ella, previo al fallecimiento del afiliado, pues si bien la declarante afirmó continuó visitando o viajando a Codazzi después de los 19 años de edad, no se mencionó con qué periodicidad, como tampoco se narraron aspectos propios de la aludida unión con posterioridad al año 2000, incluso, para el momento en que se presentó la muerte del causante, ella no estaba presente.

Y en lo que concierne a la testigo Gabriela Ricaurte Pérez, su declaración no resulta confiable por las siguientes razones. Al relatar algunos hechos, dio la impresión de estar leyendo la información en algún documento, incluso, ante el requerimiento de la juez, su imagen y audio se desactivaron; así mismo, indicó conocía a la demandante desde hace mucho tiempo “como 20 años”, lo cual nos traslada al año 2000, sin embargo, luego refiere le conta que la señora Carmen Emira convivió con el señor Fernández Canova como 26 años, desde 1976.

Radicación N° 20001 31 05 001 2019 00183 01. A más de lo dicho, fue la propia testigo quien indicó que vivía “retirado” de la demandante, a unas 10 cuadras, circunstancia que, si bien no es determinante, si influye en el hecho de la percepción de la cotidianidad del hogar, lo cual, a juicio de la Sala, sumado a lo que precede, impide considerar que, en efecto, la señora Gabriela percibió aspectos propios de la relación o de la convivencia previo al deceso del asegurado.

Ahora, en lo que concierne a la declaración extrajuicio rendida por Álvaro Alfonso Díaz Araujo y Leonardo Lesmes Reyes, ante la Notaría Única de Agustín Codazzi, la información contenida resulta insuficiente para acreditar la convivencia requerida o disipar cualquier duda en torno a la misma, en razón a que, no se hizo mención sobre aspectos propios, distintivos e indispensables para configurar dicho requisito.

Si bien allí se hizo referencia a que conocen a la señora Carmen Emitra Quintero Serrano desde hace varios años y les consta que “convivió en unión extramatrimonial (U. libre) en estado permanente y bajo un mismo techo, mesa y lecho”, de manera ininterrumpida con el señor Jorge Luis Fernández Canova desde 1976 a marzo 22 de 2002, lo cierto es que no se declaró sobre las circunstancias de cómo se adquirió el conocimiento de esos datos, pues fíjese que se manifiesta conocen a la demandante desde hace varios años, pero no se anuncia cómo o dónde los conocieron, ni que tan cercanos eran o vivían de la pareja, así como tampoco si se frecuentaban constantemente, como tampoco se señalaron aspectos propios del lazo declarado, sobre todo, en la franja temporal previo al deceso.

Es decir, ausencia de información espacio-temporal y contextual que no encuentra respaldo o no es posible suplir/llenar con algún otro medio de prueba. Por consiguiente, no reviste un respaldo contundente de las pretensiones. En el contexto probatorio que antecede, lo que aflora de las pruebas, es que, la convivencia concebida como esa comunidad de vida, el afecto entrañable, con el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real efectiva y afectiva, previo al deceso del asegurado, no se encuentra acreditada en juicio.

En ese orden de ideas, valoradas en conjunto las pruebas hasta aquí reseñadas al tenor de lo dispuesto en el artículo 61 del Código de Procedimiento del Trabajo y la Seguridad Social, para la Sala no existe la certeza del tiempo en el que la demandante convivió con el causante. Radicación N° 20001 31 05 001 2019 00183 01. Bajo estos presupuestos, la sentencia de primera instancia debe ser confirmada.

Al no haber prosperado ninguno de los recursos de apelación, no se impondrán costas en esta instancia. V. DECISIÓN Por lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, SALA N°4 CIVIL – FAMILIA – LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley;

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Aguachica, el 21 de septiembre de 2021.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia, conforme lo expuesto.

TERCERO: Una vez ejecutoriada esta sentencia, envíese el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Intervinieron los Magistrados, HERNÁN MAURICIO OLIVEROS MOTTA Magistrado JESÚS ARMANDO ZAMORA SUÁREZ Magistrado Radicación N° 20001 31 05 001 2019 00183

01. EDUARDO JOSÉ CABELLO ARZUAGA Magistrado TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR SALA CIVIL – FAMILIA –LABORAL PROCESO: PROVIDENCIA: RADICADO: DEMANDANTE: DEMANDADA: ORDINARIO LABORAL APELACIÓN DE SENTENCIA 20001-31-05-002-2022-00004-01 CIRO ALFONSO FIGUEROA HOYOS COLPENSIONES Y OTROS MAGISTRADO PONENTE: ÓSCAR MARINO HOYOS GONZÁLEZ Valledupar, veintiuno (21) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Una vez vencido el traslado para alegar de conformidad con el artículo 13 de la Ley 2213 del 13 de junio de 2022, atiende la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, las apelaciones de la sentencia de primera instancia proferida el 26 de junio de 2023, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar, dentro del proceso ordinario laboral promovido por Ciro Alfonso Figueroa Hoyos contra la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos S.A. Trámite al que fue vinculada la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir.

ANTECEDENTES 1-. Presentó el demandante, por intermedio de apoderado judicial, demanda contra Colpensiones y Colfondos S.A., para que, mediante sentencia, se declare y condene: 1.1.- La ineficacia del traslado de régimen pensional del señor Ciro Alfonso Figueroa Hoyos, del Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPMPD al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS. 1.2.- Como consecuencia de lo anterior se ordene a Colfondos S.A. trasladar las cotizaciones, bonos, rendimientos debidamente indexados, o cualquier otro valor a la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, especificando a qué semana corresponden los valores girados.

ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00004-01 DEMANDANTE: CIRO FIGUEROA HOYOS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO 1.3.- Que se ordene a la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, que una vez Colfondos S.A. cumpla lo solicitado en precedencia, proceda a aceptar el traslado del demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida. 1.4.- Que se condene a la demandada al pago de las costas y agencias en derecho. 2.- Como fundamento de lo pretendido, relató: 2.1.- Que el señor Ciro Alfonso Figueroa Hoyos comenzó su vida laboral el 3 de noviembre de 1980, en la empresa Delikatessen; que desde esa fecha se evidencia cotizaciones para pensión en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida al extinto Instituto de Seguros Sociales ISS hoy Colpensiones. 2.2.- Manifestó que, dichas cotizaciones se extendieron hasta el 15 de marzo de 2005, fecha en que se produjo la afiliación a Colfondos S.A. 2.3.- Indicó que, para el momento en que se realizó el traslado a Colfondos S.A. no hubo información por parte de esta entidad sobre las ventajas y desventajas de dicho traslado, tampoco tuvo asesoría ni explicaciones. 2.4.- Precisó que, ese traslado tuvo como única causa la campaña que propiciaron los fondos de pensiones tendientes a captar con engaños y falsos beneficios el mayo número de afiliados posibles. 2.5.- Refirió que, presentó derecho de petición ante Colfondos S.A. solicitando documentos y alegando la nulidad de su traslado.

La entidad emitió respuesta el 13 de octubre de 2021. 2.6.- Informó que, presentó reclamación administrativa ante la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones y la entidad dio respuesta el 14 de octubre de 2021. 2 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00004-01 DEMANDANTE: CIRO FIGUEROA HOYOS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO 2.7.

Agregó que, al no existir información y la asesoría necesaria por parte de los funcionarios encargados de gestionar los traslados, se conculca la libertad de escogencia del régimen pensional. TRÁMITE PROCESAL 3.- El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar – Cesar, admitió la demanda mediante auto del 31 de enero de 2022, disponiendo notificar y correr traslado a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos S.A., y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, las que se pronunciaron en los siguientes términos: 3.1.- Colfondos S.A., dio contestación señalando que la entidad no tiene documento que acredite que asesoraron y le explicaron al demandante sobre las consecuencias de afiliarse en el Régimen de Ahorro Individual, solo existe el formulario con la firma del mismo, dando por entendido que recibió la información necesaria para llevar a cabo el traslado.

En este sentido precisó que, se allana a las pretensiones de la demanda. Propuso la excepción de buena fe y no procedencia en costas. 3.2.- La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, contestó oponiéndose a todas las pretensiones y proponiendo como excepciones de fondo: i) inexistencia de las obligaciones reclamadas, ii) cobro de lo no debido, iii) prescripción, iv) falta de legitimación en la causa por pasiva, v) buena fe, vi) compensación e vii) innominada o genérica. 3.3.- El 10 de agosto de 2022, se dio inicio a la audiencia del artículo 77 del Código Procesal de Trabajo, en la que en la etapa de saneamiento el juzgador consideró necesaria la vinculación de Porvenir S.A. al presente trámite, por lo que ordenó a la parte demandante realizar las gestiones pertinentes para que surtiera la notificación, de conformidad con lo previsto en la Ley 2213 de 2022. 3.4.- Tras ser notificada de la demanda, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A se opuso a la totalidad de las pretensiones y propuso como excepciones de fondo: i) prescripción, ii) 3 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00004-01 DEMANDANTE: CIRO FIGUEROA HOYOS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO buena fe, iii) inexistencia de la obligación, iv) compensación y v) genérica. 3.4.- El 26 de junio de 2023 se reanudó la audiencia de que trata el artículo 77 del CPT y SS, en la que se declaró fracasada la audiencia de conciliación; al no contar con excepciones previas para resolver, ni encontrarse causal para invalidar lo actuado, se fijó el litigio y se decretaron las pruebas solicitadas. 3.5.- Seguidamente, se instaló la audiencia de trámite y juzgamiento en la que se practicaron las pruebas decretadas, se escucharon los alegatos de conclusión y se profirió la sentencia que hoy se revisa.

LA SENTENCIA APELADA 4.- El juez de instancia resolvió: Primero: Declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional que el demandante Ciro Alfonso Figueroa Hoyos, realizó el 30 de marzo de 2004, fecha de afiliación de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., y como consecuencia de ello, se entiende que, para todos los efectos legales, el demandante nunca se trasladó al RAIS, según lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Segundo. Condenar a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Colfondos S.A. a trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual del actor, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; así como los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades, debidamente indexados, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero. Ordenar a Colpensiones, que reactive la afiliación del demandante Ciro Alfonso Figueroa Hoyos, y reciba por parte de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Colfondos S.A., la totalidad de lo ahorrado por dicho demandante, en su cuenta de ahorro individual, junto a sus rendimientos.

Cuarto. Ordenar a la Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir S.A. a trasladar a la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones los valores correspondientes a los gastos de administración y comisiones debidamente indexados con cargo a sus propias utilidades del tiempo en que estuvo el demandante en dicho fondo. 4 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00004-01 DEMANDANTE: CIRO FIGUEROA HOYOS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO Quinto. Declarar no probadas las excepciones perentorias opuestas por las demandadas Colpensiones, Colfondos y Porvenir S.A. a las pretensiones de la demanda, conforme a la parte motiva de esta sentencia. Sexto. Condenar en costas a la demandada Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir S.A., para tales efectos se señala agencias en derecho en la suma de 2 SMMLV.

Séptimo. En caso de no ser apelada esta sentencia, por ser Colpensiones una de las condenadas y tratarse de una entidad pública, se ordena su consulta ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Valledupar, Sala Civil-Familia-Laboral. Como consideraciones de lo decidido, adujo la sentenciadora de primer nivel que, la característica fundamental del régimen pensional en Colombia se encuentra prevista en el literal b del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el cual establece la elección libre y voluntaria por parte del afiliado.

A su turno el artículo 114 ibidem dispone los requisitos para el traslado al puntualizar que la escogencia debe efectuarse de manera libre, espontanea y sin presiones. Indicó que, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 dispone la ineficacia del traslado al advertir que se deben dejar sin efecto la realizada sin el lleno de los requisitos con el fin de garantizar que el afiliado pueda realizar una nueva en forma libre y espontanea; que el Decreto 663 de 1993, vigente para la época en que se realizó el traslado del demandante, prevé en el numeral 1º del artículo 97, la obligación de las entidades de suministrar a los usuarios la información necesaria con el fin de brindarle un criterio claro y objeto para escoger las mejores opciones del mercado.

Es así que, la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia SL1688 de 2019, precisó que las Administradoras de Fondo de Pensiones desde su fundación están obligadas a suministrar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, para garantizar a sus afiliados un juicio claro y objetivo sobre las mejores opciones del mercado.

Acotó que, conforme a las sentencias SL19447 de 2017 y SL-1421 de 2019, el libre albedrío exigido por el sistema de seguridad social no se restringe a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, la cual no se configura con el simple 5 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00004-01 DEMANDANTE: CIRO FIGUEROA HOYOS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO diligenciamiento de un formulario, pues el asunto requiere contar con elementos de juicio suficiente para entender las consecuencias de la decisión. Además, que la firma del formulario a lo sumo acredita un consentimiento libre de vicios, pero no informado.

Sostuvo que, en el caso de marras la carga de la prueba se encontraba en cabeza de las demandadas Colfondos S.A. y Porvenir S.A., no solo por ser a quienes se atribuye el incumplimiento de las obligaciones de proporcionar información veraz y suficiente previo al traslado y consecuencia afiliación del demandante, sino por lo que se denomina por la doctrina la carga dinámica de la prueba asignada a quien tiene mayor facilidad de acceder a los medios para acreditar el hecho extrañado, dada su proximidad a la prueba y condiciones técnicas e institucionales que en este caso no es otra que las demandadas a quien correspondía entonces acreditar que el traslado de régimen del actor se realizó con el lleno de los requisitos legales de manera libre, espontanea y sin presiones, y que la información necesaria para el mismo, en la que se debe indicar tanto sus beneficios como sus perjuicios fue proporcionada de manera inequívoca.

Argumentó que, el asunto bajo estudio, el señor Ciro Alfonso Figueroa Hoyos sustenta sus pretensiones de ineficacia del traslado del régimen de pensión, afirmando que la demandada Colfondos S.A., le realizó el traslado sin brindarle la asesoría, información o explicación alguna a cerca de las consecuencias, ventajas o desventajas de dichos traslados.

Indicó que, el primer traslado de régimen que realizó el demandante fue a Porvenir S.A.; que, conforme al escrito de la demanda y el interrogatorio de parte, ninguna confesión se colige al tenor de lo dispuesto en el artículo 191 del Código General del Proceso, comoquiera que el trasladarse a un régimen por la referencia que el fondo público desaparecería, no es propio de una información clara, objetiva, cierta y comprensible de las características de un régimen pensional.

Paralelamente, la suscripción del formulario de afiliación no resulta suficiente para acreditar el deber información que le asiste al fondo privado, dado que este a lo sumo acredita un consentimiento libre de vicios, pero no informado. 6 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00004-01 DEMANDANTE: CIRO FIGUEROA HOYOS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO Por lo anterior, determinó que el demandante realizó su traslado del régimen de prima media con prestación definida de la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad Porvenir S.A. el 30 de marzo de 2004, y no existe en el proceso prueba que acredite que la demandada hubiese entregado al demandante información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones del traslado del régimen pensional que efectuó para dicha fecha, hecho que invalida el referido traslado y como resultado de ello la ineficacia del traslado realizado con las consecuencias que dicha nulidad acarrea.

Expuso que, la vinculación realizada por el demandante a Colfondos S.A. el 15 de marzo de 2005, también deviene ineficaz y comoquiera que el señor Ciro Alfonso Figueroa Hoyos, a la fecha es donde se encuentra afiliado, dicha entidad deberá realizar el traslado del saldo existente en la cuenta de ahorro individual del demandante, junto con los rendimientos hasta la fecha de la ejecutoria de la sentencia, y las que se produzcan al momento de hacerse el traslado a la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones.

Por lo tanto, ordenó a Colfondos S.A. a trasladar a Colpensiones el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual del actor, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar, así como los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el fondo de garantía de pensión mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades, debidamente indexados.

Frente a la excepción de prescripción explicó que, si el derecho a la pensión es imprescriptible a la luz de los dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política, igual suerte ocurre con el tema referido al traslado, pues este es el que determina su reconocimiento dentro del régimen aplicable, es decir, que la ineficacia de traslado conlleva a una controversia de índole pensional estrechamente asociada al derecho fundamental en cuestión, por tanto su exigibilidad puede darse en cualquier tiempo, sin verse afectado por los términos prescriptivos existentes en materia laboral. 7 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00004-01 DEMANDANTE: CIRO FIGUEROA HOYOS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO Señaló que, al haberse determinado la procedencia de la ineficacia del traslado, deben declararse no probadas las demás excepciones propuestas por Colpensiones y Porvenir S.A. 4.1.- La Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, interpuso recurso de apelación manifestando que, es obvio que para las personas afiliadas al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad cercanas a consolidar su derecho pensional que solicita en la declaratoria de nulidad o ineficacia de su afiliación a dicho régimen pensional, para así retornar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, buscan acrecentar su mesada pensional aduciendo la existencia de un vicio del consentimiento del afiliado al momento de realizar el traslado de régimen pensiona, actuación que es cuestionable y más en el presente caso, pues no se entiende por qué el demandante esperó más de 18 años para tomar la decisión de trasladarse de régimen si durante el transcurso de los años tuvo la oportunidad de realizar el proceso de traslado.

Refirió que, el problema realmente se circunscribe en el momento en que el afiliado se da cuenta que los aportes que realizó no le garantizan una pensión como la que ellos imaginaron podrían tener estando afiliados el RAIS. Lo que no toman en cuenta los asociados es que no es posible predecir el comportamiento de las variables o las bolsas de inversiones de las AFP, luego depende del mercado en donde invierten el dinero, pueden ganar tanto como pueden perder.

Alegó que, el vicio del consentimiento entonces dirigido al error es la falsa noción de la realidad o la diferencia entre una idea y la realidad que representa. En el campo del derecho en la mayoría de los casos el concepto erróneo tiene su origen en el desconocimiento de la realidad, la duda de todo esto excluye el vicio del consentimiento pues quien realiza cualquier clase de actos a sabiendas que puede estar equivocado, desconociendo con esa actitud la consecuencia de los mismos, no puede invocar luego su propio error.

Manifestó que, a la parte demandante no se le puede acceder a la solicitud de traslado de régimen, ya que se evidencia que, al momento de trasladarse al RAIS no hubo vicio del consentimiento por la supuesta 8 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00004-01 DEMANDANTE: CIRO FIGUEROA HOYOS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO indebida información de la AFP que le brindara en su momento, ya que permaneció en el régimen desde el 15 de marzo de 2005 hasta la fecha sin que durante ese tiempo hubiera manifestado alguna clase de inconformidad o deseo de regresar al régimen de prima media como lo soporta el historial de cotizaciones de las AFP demandadas.

Sostuvo, que los hechos mencionados por el demandante evidencian que si era consiente de las condiciones en la que se encontraba y que en ningún caso se obligó o se le hizo incurrir en el error de trasladarse de régimen. Replicó que, resulta inquietante como la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen afecta notoriamente el principio de sostenibilidad fiscal, más aún cuando el traslado pretende hacerse faltando un año o menos para que se causa el derecho a la pensión. No es posible para el sistema pensional soportar cargas que no le corresponden, es decir, el RAIS traslada los aportes del cotizante, pero a estos dineros se les resta un porcentaje de administración y demás gastos que Colpensiones deberá asumir o complementar para garantizar el derecho a la pensión de una persona que no aportó en el fondo común ni solidario.

Esto se traduce en que en el tiempo en que el demandante estuvo cotizando al RAIS, Colpensiones debería garantizar pensiones a sus afiliados mayores soportándose en las cotizaciones de los más jóvenes, es decir, que las cotizaciones del demandante no estaban nutriendo al sistema piramidal, ya que no pertenecía a este régimen, mas aún, faltando poco tiempo para causar el derecho y más el reconocimiento de una pensión cuando se desea agregar una pieza de un engranaje funcional de un lado sin agregar lo del otro, generando un desequilibrio.

Por lo tanto, solicitó se revocara la decisión adoptada en primera instancia y en su lugar se absuelva a la gestora de las pretensiones de la demanda. 4.2.- La AFP Porvenir S.A., también interpuso recurso de apelación argumentando que, teniendo en cuenta que el Código Civil ha determinado que los vicios del consentimiento son el error, la fuerza y el dolo y que en este caso en particular afirma la parte demandante que se ha inducido en un error al afiliado, sin embargo, el RPMPD y el RAIS no son iguales, los requisitos para acceder a la pensión son diferentes, los factores para el cálculo también varían, diferenciación que esta 9 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00004-01 DEMANDANTE: CIRO FIGUEROA HOYOS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO establecida por la misma ley, de manera que no se puede equiparar o determinar que uno sea más ventajoso que el otro, cada cual tiene sus beneficios y por tal razón consiste en el Sistema General de Seguridad Social.

Resaltó que, en lo que respecta a la devolución de los rendimientos y cuota de administración, no debe perderse de vista que las administradoras de fondo de pensiones y cesantías, son entidades especializadas y autorizadas legalmente para realizar las funciones de administrar los ahorros para pensiones de los trabajadores, y gestionar el pago de las prestaciones y beneficios que la misma ley establece.

En ese sentido arguyó que, la rentabilidad generada en la cuenta de ahorro individual se debe a una buena ejecución de la función de administración en cabeza de la AFP, es decir, gracias a la gestión de la administradora la cuenta de ahorro individual se ha incrementado en un determinado porcentaje, lo que no hubiera sido posible si el afiliado hubiese estado cotizando en RPMPD.

Anotó que, la Superintendencia Financiera de Colombia en concepto del 17 de enero de 2000, indicó que, en los eventos de proceder la nulidad o ineficacia del traslado, las únicas sumas a retornar son los aportes y rendimientos de la cuenta del afiliado, sin que proceda la devolución de la prima de seguros provisionales en consideración a que la compañía aseguradora cumplió con el deber contractual de mantener la cobertura vigente de la póliza, ni tampoco la comisión de administración, pues ordenar el traslado de estos emolumentos a Colpensiones constituye un enriquecimiento ilícito a favor de la demandada, en la medida que no existe una norma que disponga tal devolución, pues en forma clara y sin lugar a interpretaciones diferentes el artículo 113 literal b de la Ley 100 de 1993, menciona cuales son los dineros que deben trasladarse cuando existe el cambio de régimen, lo que evidencia es que no están destinados a financiar la prestación del afiliado y por ende no pertenecen a él sino al fondo privado como contraprestación de la gestión que adelantó para incrementar el capital existente en la cuenta de ahorro individual del afiliado.

Con respecto a la condena en costas, indicó que, es claro que Porvenir cumplió con los deberes que se encontraban en cabeza de ella, 10 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00004-01 DEMANDANTE: CIRO FIGUEROA HOYOS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO atendiendo la disposición normativa y jurisprudencial, y jamás existió una omisión de la información como tampoco una indebida asesoría, pues siendo la parte actora una persona legalmente capaz, se entiende que puede sopesar los argumentos manifestados por los asesores y determinar si le convenía o no y de ahí tomar la decisión de trasladarse al fondo de pensiones, por lo que se entiende que Porvenir S.A. ha actuado bajo el principio de buena fe y acorde a derecho, por lo que no habría lugar a condenar a la entidad en las costas procesales.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.- De conformidad con el numeral 1 del literal b), del artículo 15 del código de procedimiento laboral y de la seguridad social, la Sala es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada, así que, agotado el trámite de la instancia y reunidos los presupuestos de demanda en forma, capacidad para ser parte o para obrar en el proceso, a lo cual se suma que no se aprecian causales de nulidad que vicien lo actuado, procede decidir de fondo.

Con la expedición de la Ley 712 de 2001, varió sustancialmente, el tema de competencia del ad quem en lo referente al recurso de apelación, que sea propuesto en contra de las sentencias de primer grado, toda vez que de acuerdo con su artículo 35, por medio del cual fue adicionado el artículo 66A del Código procesal del Trabajo y de la Seguridad social, es a las partes a quienes corresponde delimitar expresamente las materias a que se contrae expresamente ese recurso.

Sin embargo, aquellos puntos que no fueron objeto de reparo por las gestoras serán estudiados en el grado de consulta, en cuanto le sean adversos a Colpensiones, según lo previsto en el artículo 69 del CPTSS, por tratarse de una institución de la cual es garante el Estado. 6.- Teniendo en cuenta los asuntos objeto de recurso, lo que debe determinar la Sala, es si tuvo razón el juez de primera instancia, en declarar la ineficacia del traslado de la demandante al régimen pensional de Ahorro Individual con Solidaridad y como consecuencia de ello ordenar la devolución a Colpensiones de todos los valores recibidos por Colfondos S.A. en los términos que lo hizo. 11 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00004-01 DEMANDANTE: CIRO FIGUEROA HOYOS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO 7.- Para resolver el debate planteado, se debe tener en cuenta inicialmente lo siguiente: - Que Ciro Figueroa Hoyos se afilió en pensiones en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPMPD el 21 de enero de 1991. - El demandante solicitó vinculación y/o traslado de Régimen para la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., la que se hizo efectiva el 1º de mayo de 2004. - El actor solicitó traslado para la AFP Colfondos, el 18 de agosto de 1998, el que se hizo efectivo desde el 15 de marzo de 2005. - El 14 de octubre de 2021, el actor presentó reclamación administrativa ante Colpensiones, en pos de obtener la “nulidad de la afiliación” (sic) al fondo privado. 8.- El artículo 13 de la ley 100 del 1993, establece la libertad de escogencia de régimen pensional, así como, los presupuestos básicos para la procedencia de traslado entre los regímenes:

ARTÍCULO

13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: (…) b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.

El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley. (…) e. Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial.

Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; (…) 8.1.- En relación con las características «libre y voluntaria» de la selección de régimen, la Corte Suprema de Justicia ha sido reiterativa en señalar que la información precisa, es un elemento esencial de la libertad en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de su 12 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00004-01 DEMANDANTE: CIRO FIGUEROA HOYOS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO acogimiento, así en sentencia SL1688-2019, reiterada en SL 259532021 expuso: En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole.

De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).” Así mismo, ha sido criterio reiterado de la Corte Suprema de Justicia que: la simple firma del formulario de afiliación al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento exento de vicios, pero no informado (SL2877-2020 reiterada en sentencia SL 3708-2021) De conformidad con los anteriores pronunciamientos, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado, carga que le incumbe a la administradora de pensiones.

En el presente asunto, si bien consta que el actor se afilió al R.A.I.S. administrado por Porvenir S.A. el 1º de mayo de 2004, y posteriormente, el 15 de marzo de 2005 se trasladó a la AFP Colfondos S.A., se echa de menos prueba que acredite que los fondos privados hubieran cumplido el deber de suministrar al afiliado una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras, a pesar de que dicha carga les correspondía. Así las cosas, como la AFP Porvenir, no logró acreditar el cumplimiento de su deber de información al accionante, de ello se extrae que fue esa la causa que lo llevó a tomar una decisión de traslado desconociendo sus consecuencias, y como posterior a ello, la AFP Colfondos S.A., 13 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00004-01 DEMANDANTE: CIRO FIGUEROA HOYOS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO tampoco cumplió con su deber de información de ello deviene que el demandante no contara con elementos necesarios para determinar el régimen pensional en que le convenía estar afiliado. 8.2.- Es pertinente señalar que la Corte también ha explicado que con el paso del tiempo el nivel de información ha alcanzado un mayor nivel de exigencia, identificándose tres etapas que – conforme a las normas que han regulado el tema-, abarcan tres períodos: i) desde 1993 hasta 2009, ii) desde 2009 hasta 2014, y iii) de 2014 en adelante.

La evolución normativa de tales periodos, fue sintetizada en sentencia CSJ SL 1452-2019 reiterada en SL896-2022, así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las Contenido mínimo y alcance del administradoras de deber de información pensiones a dar información Deber información de Arts. 13 literal b), 271 y 272 Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y de la Ley 100 de 1993 riesgos de cada uno de los Art. 97, numeral 1 del Decreto regímenes pensionales, lo que 663 de 1993, modificado por incluye dar a conocer la existencia el artículo 23 de la Ley 797 de de un régimen de transición y la 2003 eventual pérdida de beneficios pensionales Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Deber de Artículo 3, literal c) de la Ley información, 1328 de 2009 asesoría y buen Decreto 2241 de 2010 consejo Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de Artículo 3 del Decreto 2071 los representantes de ambos de 2015 regímenes pensionales.

Ley 1748 de 2014 Circular Externa n. 016 de 2016 De acuerdo con la fecha en que el accionante migró del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con 14 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00004-01 DEMANDANTE: CIRO FIGUEROA HOYOS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO solidaridad, esto es, en mayo de 2004, la obligación de la AFP Porvenir S.A. se enmarca dentro del primer período, durante el cual la obligación consistía en suministrar información suficiente y transparente que permitiera al afiliado vincularse al régimen que le resultara más favorable.

Idéntica situación ocurre con la obligación de la AFP Colfondos, que realizó el traslado del demandante en el mismo régimen en marzo de 2005. Lo anterior, de conformidad con el ya reseñado literal b del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 663 de 1993 «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, dispuso en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Entonces, las AFP desde su creación y entrada en funcionamiento tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante el suministro de información suficiente y transparente, a fin de que el afiliado contará con los elementos suficientes para elegir la opción que mejor se ajustara a sus intereses. Así las cosas, la obligación de información no se constituye en una carga adicional, sino simplemente en un deber de la administradora desde el momento de su constitución. No obstante, como quiera que, en el presente asunto, la AFP Porvenir S.A. y la AFP Colfondos, no acreditaron haber suministrado información veraz, idónea y transparente al afiliado al momento del traslado de fondo, de ello deviene incumplida la obligación de información por parte de este fondo de pensión. 8.3.- De otra parte y en lo que hace a la carga de la prueba en los casos de ineficacia del traslado de régimen pensional, correspondía a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones del RAIS, demostrar la diligencia, cuidado y buena fe en el cumplimiento del deber de información a su cargo, así como su acreditación. Al respecto, en sentencia CSJ SL2601-2021 en la que se rememoró la SL1688-2019, se indicó: De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado 15 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00004-01 DEMANDANTE: CIRO FIGUEROA HOYOS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. (CSJ SL1688-2019) De la jurisprudencia transliterada, se extrae que en el presente asunto hay lugar a la inversión de la carga de la prueba, como quiera que el demandante alega un supuesto negativo, de ahí que sea la administradora de pensiones la llamada a desvirtuarlo mediante la demostración del hecho positivo contrario, esto es, acreditando haber suministrado la información que le exigía la normatividad al momento de ocurrencia del traslado, empero en el presente caso la pasiva no lo acreditó. En efecto, solo obra el interrogatorio de parte rendido por la accionante, del cual no se deriva una confesión del hecho discutido, pues allí menciona que al momento de trasladarse al RAIS no recibió información alguna y que los asesores de las entidades eran quienes se encargaban incluso de diligenciar los formularios de afiliación. Ahora bien, esta Colegiatura debe precisar, que son los fondos de pensiones a quienes incumbe acreditar haber suministrado la información correspondiente a sus usuarios al momento de realizar la afiliación o traslado de régimen, por tanto, no puede imponerse al afiliado la carga de manifestar su inconformidad en un término determinado, máxime que es un asunto técnico que escapa de la órbita del conocimiento de una persona del común, razón por la cual son los 16 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00004-01 DEMANDANTE: CIRO FIGUEROA HOYOS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO fondos privados los obligados a brindar la asesoría cualificada para que el usuario determine su conveniencia o no, por tanto, la carga de la prueba recae sobre la pasiva no sobre el demandante. 8.4.- En cuanto a las consecuencias de la inobservancia del deber de información, conviene recordar que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia, así mismo, la Sala de Casación Laboral, ha dicho que: la reacción del ordenamiento jurídico frente a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, por lo que, su examen debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC).

(CSJ SL3708-2021) De ello deviene que, resulta equivocado el análisis de este tipo de asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, pues el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (SL1688-2019), razón por la cual, es acertada la decisión del Juez de primer grado al declarar la ineficacia del traslado.

Así mismo, conviene puntualizar que la transgresión del deber de información cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL 1452-2019 - CSJ SL4360-2019).

También se ha dicho por la Sala que: “como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido. Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones; criterio que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima”.

(CSJ SL3708-2021) 17 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00004-01 DEMANDANTE: CIRO FIGUEROA HOYOS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO La anterior postura ha sido reiterada entre otras, en sentencia SL 10062022, donde además el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, señaló que la declaración de ineficacia implica privar de todo efecto práctico al acto de traslado, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se desvinculó del RPMPD, administrado por Colpensiones, por lo que al fondo de pensiones privado le corresponde trasladar a Colpensiones todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones y rendimientos financieros generados, gastos de administración, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses, como los dispone el artículo 1746 del CC (CSJ SL5424-2021, CSJ SL175952017, CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989).

En virtud de ello, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, por lo que no le asiste razón a la AFP Porvenir al motivar su censura con el argumento de que el juzgador no debió ordenar la devolución de la prima de seguros provisionales ni tampoco la comisión de administración, acusando, igualmente, que la orden de entrega de esos dineros a Colpensiones constituye un enriquecimiento sin justa causa.

Respecto de lo cual es menester señalar que tal como se ha expuesto en precedencia, la Sala de Casación Laboral tiene sentado que los efectos de la declaratoria de ineficacia del acto jurídico de traslado, son aquellos que ha establecido el artículo 1746 del Código Civil, de ahí que corresponda realizar la devolución de todos los conceptos que fueron cobrados por el administrador del fondo, lo que incluye los gastos de administración y de seguro previsionales, puesto que, en virtud de la ineficacia del traslado, el fondo de pensiones del RPMD deberá recibir los aportes de la afiliada, como si el acto de traslado nunca hubiera existido.

Así lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia, en sentencias como la CSJ SL4062-2021: La declaratoria de ineficacia, hace que las partes, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de 18 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00004-01 DEMANDANTE: CIRO FIGUEROA HOYOS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).

Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones De la providencia transliterada, se extrae que la orden de instancia no constituye un enriquecimiento sin causa, sino que por el contrario se configura en una salvaguarda del principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones, puesto que, como ya se ha indicado, el acto de traslado de régimen pensional es ineficaz desde su origen, por lo que los aludidos recursos debieron ingresar al Régimen de prima media con prestación definida, dado que son estos los que soportarán financieramente el reconocimiento del derecho pensional.

Así las cosas, contrario a lo considerado por Porvenir e incluso por Colpensiones que acusa al sentenciador de desconocer el equilibrio financiero, lo cierto es, que a la luz de la jurisprudencia reseñada las medidas adoptadas como consecuencia de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, esto es, la devolución de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del afiliado, así como los gastos de administración, primas de seguros previsionales, y porcentaje del fondo de garantía, permiten garantizar la sostenibilidad financiera del sistema.

Así las cosas, la orden emitida por el Juez de instancia de ordenar a la AFP Colfondos devolver a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, “el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual del actor, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; así como los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades, debidamente 19 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00004-01 DEMANDANTE: CIRO FIGUEROA HOYOS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO indexados”, se torna acertada, por tanto los argumentos de la censura no están llamados a prosperar. 8.5.- Finalmente, es necesario señalar que las costas procesales se encuentran reguladas por el art. 365 del Código General del Proceso, en el que se indica en el numeral primero que se condenara a su pago a la parte vencida en el proceso, por tanto, se trata de un imperativo legal que se impone al vencido en la litis, sin que haya lugar a analizar la razón (CSJ SL3661-2021).

Así las cosas, los razonamientos de la pasiva direccionados a evitar la imposición de condena en costas no resultan de recibo. 9.- Dado que no existen otros reparos, esta Colegiatura procederá a confirmar la decisión proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar, el 26 de junio de 2023, por las razones aquí expuestas.

Al no prosperar los recursos de alzada, las costas en esta instancia serán a cargo de las demandadas Colpensiones y AFP Porvenir S.A., se fijan como agencias en derecho la suma de un (1) SMLMV, las cuales se liquidarán de forma concentrada por el juzgado de origen, en virtud del artículo 366 del CGP. DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

CONFIRMAR en su integridad la sentencia proferida el 26 de junio de 2023, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar. COSTAS como se dejó visto en la parte motiva. Devuélvase el expediente al juzgado de origen una vez cumplidos los trámites propios de esta instancia. Déjense las constancias del caso en el sistema justicia siglo XXI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, 20 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-002-2022-00004-01 DEMANDANTE: CIRO FIGUEROA HOYOS DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO ÓSCAR MARINO HOYOS GONZÁLEZ Magistrado Ponente JHON RUSBER NOREÑA BETANCOURTH Magistrado HERNÁN MAURICIO OLIVEROS MOTTA Magistrado 21 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR SALA CIVIL – FAMILIA –LABORAL PROCESO: PROVIDENCIA: RADICADO: DEMANDANTE: DEMANDADA: ORDINARIO LABORAL CONSULTA DE SENTENCIA 20001-31-05-003-2021-00144-01 ENRIQUE MANUEL MENDOZA CASTAÑEZ COLFONDOS Y OTRO MAGISTRADO PONENTE: ÓSCAR MARINO HOYOS GONZÁLEZ Valledupar, veintiuno (21) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Una vez vencido el traslado para alegar de conformidad con el artículo 13 de la Ley 2213 del 13 de junio de 2022, atiende la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2023, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar, dentro del proceso ordinario laboral promovido por Enrique Manuel Mendoza Castañez en contra de la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones.

ANTECEDENTES 1-. Presentó el demandante, por intermedio de apoderado judicial, demanda contra Colfondos S.A. y Colpensiones, para que, mediante sentencia, se declare y condene: 1.1.- La nulidad del traslado y afiliación del señor Enrique Manuel Mendoza Castañez, del Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPMPD al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS. 1.2.- Como consecuencia de lo anterior se ordene a Colfondos S.A. trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, la totalidad de la suma acumulada por el afiliado en su cuenta de ahorro individual con todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación, tales como cotización, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, rendimientos financieros y demás. ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-003-2021-00144-01 DEMANDANTE: ENRIQUE MANUEL MENDOZA CASTAÑEZ DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO 1.3.- Que se ordene a la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, que proceda recibir por parte de Colfondos S.A. la totalidad de lo ahorrado por el señor Enrique Manuel Mendoza Castañez, en su cuenta de ahorro individual, junto con cada uno de los de los valores adicionales. 1.4.- Que se condene a la demandada al pago de las costas y agencias en derecho, y lo que extra y ultra petita se determine. 2.- Como fundamento de lo pretendido, relató: 2.1.- Que el señor Enrique Manuel Mendoza Castañez nació el 27 de octubre de 1955; que se vinculó al Sistema General de Pensiones, desde el 3 de enero de 1985 y en la actualidad ha cotizado más de 1.683 semanas; que suscribió solicitud de traslado de Régimen de Traslado de Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual el 3 de febrero de 1997, en la ciudad de Valledupar.

Precisó que, al momento de optar por el traslado del Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones a Colfondos S.A., no tuvo una adecuada asesoría que le informara con detalle sobre las consecuencias jurídicas que para él generaría dicho traslado, ni se le realizó una verdadera proyección pensional a través de la cual se reflejara el real monto de la mesada pensional que le arrojaría cada uno de los regímenes.

Explicó que, el proceso de afiliación al Régimen de Ahorro Individual no contó con la debida asesoría, toda vez que la AFP accionada le indicó que le resultaba más beneficioso trasladarse a dicho régimen, por cuanto podía pensionarse en el momento que lo deseara, pero, lo que no le informó fue que tal afiliación implicaba renuncia a la transición pensional contemplada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, además de unas variables para acceder al derecho de pensión que lo llevarían a una cifra pensional muy inferior a la que podía resultar del Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

Acotó que, en agosto de 2020 radicó en las oficinas de Colpensiones, reclamación administrativa por medio de la cual solicitó se procediera al traslado de las cotizaciones desde Colfondos S.A; que dicha 2 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-003-2021-00144-01 DEMANDANTE: ENRIQUE MANUEL MENDOZA CASTAÑEZ DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO reclamación fue respondida el 2 de septiembre de 2020 por la entidad, quien le informó que de ella se había dado traslado a Colfondos S.A. Relató que, el 4 de enero de 2021, Colfondos S.A. le informó que no es procedente dar trámite a su solicitud, pues no cuenta con los 15 años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social en Pensiones, requeridos para efectuar el traslado.

TRÁMITE PROCESAL 3.- El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar – Cesar, admitió la demanda mediante auto del 8 de julio de 2021, disponiendo notificar y correr traslado a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos S.A., y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, las que se pronunciaron en los siguientes términos: 3.1.- Colfondos S.A., dio contestación señalando que se opone a las pretensiones de la demanda y propuso como excepciones de fondo: i) inexistencia del derecho y causa para pedir, ii) Buena Fe. 3.2.- La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, contestó oponiéndose a todas las pretensiones y proponiendo como excepciones de fondo: i) inexistencia de las obligaciones reclamadas, ii) cobro de lo no debido, iii) prescripción, iv) falta de legitimación en la causa por pasiva, v) buena fe, vi) compensación e vii) innominada o genérica. 3.3.- El 21 de noviembre de 2023, se dio inicio a la audiencia del artículo 77 del Código Procesal de Trabajo, en la que se declaró fracasada la audiencia de conciliación; al no contar con excepciones previas para resolver, ni encontrarse causal para invalidar lo actuado, se fijó el litigio y se decretaron las pruebas solicitadas. 3.5.- El 28 de noviembre de 2023, se instaló la audiencia de trámite y juzgamiento en la que se practicaron las pruebas decretadas, se escucharon los alegatos de conclusión y se profirió la sentencia que hoy se revisa. 3 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-003-2021-00144-01 DEMANDANTE: ENRIQUE MANUEL MENDOZA CASTAÑEZ DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO LA SENTENCIA CONSULTADA 4.- El juez de instancia resolvió: Primero: Declarar la ineficacia del acto de traslado que el señor Enrique Manuel Mendoza Castañez, realizó del extinto Instituto de Seguros Sociales a Colfondos S.A, esta última por virtud del regreso automático al régimen de prima media con prestación definida, deberá devolver a Colpensiones, el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual del actor, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar, así como los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de garantía de pensión mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades, debidamente indexados.

Segundo. Ordenar a Colpensiones que una vez Colfondos S.A. de cumplimiento a lo aquí ordenado, proceda aceptar el traslado del señor Enrique Manuel Mendoza Castañez, junto con el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual del actor, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar, así como los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de garantía de pensión mínima y los valores utilizados en seguros previsionales.

Tercero. Declarar no probada las excepciones conforme a la parte motiva de la providencia. Cuarto. Condénese en costas y agencias en derecho a la demandada Colfondos S.A., las que se liquidarán conforme lo regulan los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, una vez quede ejecutoriada la providencia. Como consideraciones de lo decidido, adujo el sentenciador de primer nivel que, los afiliados al sistema general de pensiones tienen libertad de escoger el régimen pensional al que deseen afiliarse y poseen la facultad de trasladarse entre ellos, resaltando que el literal e del art 2 de la Ley 797 de 2003 que modificó el art 13 de la ley 100 de 1993, prescribe que solo es posible trasladarse de régimen pensional cada 5 años contados a partir de la selección inicial, prohibiendo el traslado del afiliado cuando le falten 10 años o menos para cumplir la edad, para tener derecho a la pensión de vejez. 4 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-003-2021-00144-01 DEMANDANTE: ENRIQUE MANUEL MENDOZA CASTAÑEZ DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO Argumentó que, la modificación no se refiere específicamente a las personas que estén cobijadas con el régimen de transición o no, simplemente se configura y se determina que se cobijan con respecto a todas las personas que consideren tener un derecho pensional.

Indicó que, frente al tema que nos ocupa en lo referente a la ineficacia del traslado de régimen, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Laboral ha sido pacifica en sus pronunciamientos al precisar que: “resulta aquí trascendente la información que fue parcial para la decisión que llevó al actor a optar por el cambio de régimen y que posteriormente se advierte equivocada cuando al reclamar su derecho a la edad de los 60 años el camino que le ofrece es el del retiro programado con la venta de los bonos pensionales en el mercado secundario con enorme sacrificio económico, circunstancia que no se le hizo saber por parte de la Administradora siendo esto su deber.

El yerro del tribunal estuvo entonces en no haberse percatado que el documento analizado muestra evidentemente que al actor no se le suministró la información adecuada, suficiente y cierta para su traslado.” Señaló que, la doctrina ha elaborado un conjunto de obligaciones especiales con específica evidencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión financiera como lo es la Administradora de Pensiones que emanan de la buena fe como el de transparencia, vigilancia y el deber de información. Acotando que, la información debe comprender todas las etapas del proceso desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute personal, y que la gestora tiene el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego en materia de alta complejidad.

Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de que sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales como en el caso, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información y conmemoración del mismo reglamento de la seguridad social. 5 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-003-2021-00144-01 DEMANDANTE: ENRIQUE MANUEL MENDOZA CASTAÑEZ DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO Expuso que, la administradora tiene el deber del buen consejo que la compromete a un ejercicio mas activo al proporcionar la información de forma suficiente, dando a conocer las diferentes alternativas con sus beneficios e inconvenientes que lleven incluso a desanimar al interesado porque claramente lo perjudica.

Argumentó que, es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta del deber de información en que incurrió la administradora en un asunto neurálgico como lo es el cambio de régimen de pensión de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el Sistema de Prima Media. Consideró que, el engaño no solo se produce en lo que se afirma, sino en el silencio que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa de proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue; de esta manera la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada.

Advirtió que la solicitud de vinculación de la administradora de pensiones firmado por el demandante no implica que el traslado se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones, puesto que se echa de menos la falta de información veraz y suficiente, de conformidad con lo reiterado por la Sala de Casación Laboral en sentencias SL 3989-2018, SL 49089-2018, SL 1688-2019, SL1458-2019, SL373-2021, SL3871-2021.

Resaltó que, Colfondos S.A. estaba en la obligación de informar al afiliado sobre las posibles consecuencias que implicaría trasladarse del régimen de prima media con prestación definida hacia el régimen de ahorro individual con solidaridad, siendo carga suya demostrarlo, empero no lo hizo. De ahí que, declaró la ineficacia del traslado realizado por el demandante del ISS a Colfondos S.A., condenando a esta última a devolver a Colpensiones el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual del actor, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar, así como los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de pensión mínima y los valores utilizados en seguros provisionales con cargo a sus propias utilidades debidamente indexados, tal como lo disponen las 6 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-003-2021-00144-01 DEMANDANTE: ENRIQUE MANUEL MENDOZA CASTAÑEZ DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO sentencias SL-1421 del 2019, SL-17595 del 2017, SL-4989 del 2018, SL- 4360 del 2019 y SL-5680 del 2021.

Sobre la excepción de prescripción, expuso que, si el derecho a la pensión es imprescriptible conforme al artículo 48 de la Constitución Política igual suerte ocurre con el tema referente al traslado pues este es el que determina su reconocimiento dentro del régimen aplicable, es decir que la ineficacia del traslado conlleva a una controversia de índole pensional estrechamente asociada al derecho fundamental en cuestión. Por tanto, su exigibilidad puede darse en cualquier tiempo sin verse afectado por los términos prescriptivos existentes en materia laboral.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.- El grado jurisdiccional de Consulta procede, conforme al artículo 69 del Código Procesal del Trabajo, contra la sentencia de primera instancia totalmente adversa a las pretensiones del trabajador, a la Nación, al Departamento o al Municipio, razón por la cual a esta Sala le corresponde desatar la presente. Y, es conocido, que dicho grado jurisdiccional le otorga amplia competencia a la segunda instancia para examinar la actuación del a quo, pudiendo confirmar, modificar o revocar la sentencia de primer grado, porque el hecho de no ser un recurso y operar por mandato de la ley, le permite al superior decidir sin limitación alguna sobre la providencia consultada. 6.- La Sala debe establecer si tuvo razón el juez de primera instancia, en declarar la ineficacia del traslado del demandante al régimen pensional de Ahorro Individual con Solidaridad y como consecuencia de ello ordenar la devolución a Colpensiones de todos los valores recibidos por Colfondos S.A. en los términos que lo hizo. 7.- Para resolver el debate planteado, se debe tener en cuenta inicialmente lo siguiente: - Que Enrique Mendoza Castañez en pensiones en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPMPD el 19 de abril de 1990. - El demandante solicitó vinculación y/o traslado de Régimen para la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Colfondos S.A., la que se hizo efectiva el 3 de febrero de 1997. 7 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-003-2021-00144-01 DEMANDANTE: ENRIQUE MANUEL MENDOZA CASTAÑEZ DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO - En agosto de 2020, el actor presentó reclamación administrativa ante Colpensiones, a través del cual solicitó el traslado del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida. 8.- El artículo 13 de la ley 100 del 1993, establece la libertad de escogencia de régimen pensional, así como, los presupuestos básicos para la procedencia de traslado entre los regímenes:

ARTÍCULO

13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: (…) b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.

El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley. (…) e. Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial.

Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; (…) 8.1.- En relación con las características «libre y voluntaria» de la selección de régimen, la Corte Suprema de Justicia ha sido reiterativa en señalar que la información precisa, es un elemento esencial de la libertad en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de su acogimiento, así en sentencia SL1688-2019, reiterada en SL 259532021 expuso: En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole.

De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).” 8 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-003-2021-00144-01 DEMANDANTE: ENRIQUE MANUEL MENDOZA CASTAÑEZ DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO Así mismo, ha sido criterio reiterado de la Corte Suprema de Justicia que: la simple firma del formulario de afiliación al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento exento de vicios, pero no informado (SL2877-2020 reiterada en sentencia SL 3708-2021) De conformidad con los anteriores pronunciamientos, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado, carga que le incumbe a la administradora de pensiones.

En el presente asunto, si bien consta que el demandante se trasladó al R.A.I.S. administrado por la AFP Colfondos, desde febrero de 1997, se echa de menos prueba que indique que Colfondos S.A. hubiera cumplido el deber de suministrar al afiliado una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras, a pesar de que dicha carga le correspondía. Así las cosas, como Colfondos S.A., no logró acreditar el cumplimiento de su deber de información al accionante al momento en que se produjo el traslado de régimen pensional, de ello se extrae que fue esa la causa que lo llevó a tomar una decisión de traslado desconociendo sus consecuencias, de ahí que la omisión al deber de información en que incurrió la pasiva dio lugar a que el demandante no contara con elementos necesarios para determinar el régimen pensional en que le convenía estar afiliado. 8.2.- Es pertinente señalar que la Corte también ha explicado que con el paso del tiempo el nivel de información ha alcanzado un mayor nivel de exigencia, identificándose tres etapas que – conforme a las normas que han regulado el tema-, abarcan tres períodos: i) desde 1993 hasta 2009, ii) desde 2009 hasta 2014, y iii) de 2014 en adelante. 9 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-003-2021-00144-01 DEMANDANTE: ENRIQUE MANUEL MENDOZA CASTAÑEZ DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO La evolución normativa de tales periodos, fue sintetizada en sentencia CSJ SL 1452-2019 reiterada en SL896-2022, así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las Contenido mínimo y alcance del administradoras de deber de información pensiones a dar información Deber información de Arts. 13 literal b), 271 y 272 Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y de la Ley 100 de 1993 riesgos de cada uno de los Art. 97, numeral 1 del Decreto regímenes pensionales, lo que 663 de 1993, modificado por incluye dar a conocer la existencia el artículo 23 de la Ley 797 de de un régimen de transición y la 2003 eventual pérdida de beneficios pensionales Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Deber de Artículo 3, literal c) de la Ley información, 1328 de 2009 asesoría y buen Decreto 2241 de 2010 consejo Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de Artículo 3 del Decreto 2071 los representantes de ambos de 2015 regímenes pensionales.

Ley 1748 de 2014 Circular Externa n. 016 de 2016 De acuerdo con la fecha en que el accionante migró del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, esto es, en febrero de 1997, la obligación de la AFP Colfondos S.A. se enmarca dentro del primer período, durante el cual la obligación consistía en suministrar información suficiente y transparente que permitiera al afiliado vincularse al régimen que le resultara más favorable.

Lo anterior, de conformidad con el ya reseñado literal b del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 663 de 1993 «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, dispuso en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de «suministrar a los usuarios de 10 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-003-2021-00144-01 DEMANDANTE: ENRIQUE MANUEL MENDOZA CASTAÑEZ DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Entonces, las AFP desde su creación y entrada en funcionamiento tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante el suministro de información suficiente y transparente, a fin de que el afiliado contará con los elementos suficientes para elegir la opción que mejor se ajustara a sus intereses. Así las cosas, la obligación de información no se constituye en una carga adicional, sino simplemente en un deber de la administradora desde el momento de su constitución. No obstante, como quiera que, en el presente asunto, Colfondos S.A. no acreditó haber suministrado información veraz, idónea y transparente al afiliado al momento del traslado de fondo, de ello deviene incumplida la obligación de información por parte de este fondo de pensión. 8.3.- De otra parte y en lo que hace a la carga de la prueba en los casos de ineficacia del traslado de régimen pensional, correspondía a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones del RAIS, demostrar la diligencia, cuidado y buena fe en el cumplimiento del deber de información a su cargo, así como su acreditación. Al respecto, en sentencia CSJ SL2601-2021 en la que se rememoró la SL1688-2019, se indicó: De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. 11 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-003-2021-00144-01 DEMANDANTE: ENRIQUE MANUEL MENDOZA CASTAÑEZ DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. (CSJ SL1688-2019) De la jurisprudencia transliterada, se extrae que en el presente asunto hay lugar a la inversión de la carga de la prueba, como quiera que el demandante alega un supuesto negativo, de ahí que sea la administradora de pensiones la llamada a desvirtuarlo mediante la demostración del hecho positivo contrario, esto es, acreditando haber suministrado la información que le exigía la normatividad al momento de ocurrencia del traslado, empero en el presente caso la pasiva no lo acreditó. Ahora bien, esta Colegiatura debe precisar, que son los fondos de pensiones a quienes incumbe acreditar haber suministrado la información correspondiente a sus usuarios al momento de realizar la afiliación o traslado de régimen, por tanto, no puede imponerse al afiliado la carga de manifestar su inconformidad en un término determinado, máxime que es un asunto técnico que escapa de la órbita del conocimiento de una persona del común, razón por la cual son los fondos privados los obligados a brindar la asesoría cualificada para que el usuario determine su conveniencia o no, por tanto, la carga de la prueba recae sobre la pasiva no sobre el demandante. 8.4.- En cuanto a las consecuencias de la inobservancia del deber de información, conviene recordar que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia, así mismo, la Sala de Casación Laboral, ha dicho que: la reacción del ordenamiento jurídico frente a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, por lo que, su examen debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC).

(CSJ SL3708-2021) De ello deviene que, resulta equivocado el análisis de este tipo de asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, pues el legislador 12 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-003-2021-00144-01 DEMANDANTE: ENRIQUE MANUEL MENDOZA CASTAÑEZ DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (SL1688-2019), razón por la cual, es acertada la decisión del Juez de primer grado al declarar la ineficacia del traslado.

Así mismo, conviene puntualizar que la transgresión del deber de información cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL 1452-2019 - CSJ SL4360-2019).

También se ha dicho por la Sala que: “como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido. Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones; criterio que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima”.

(CSJ SL3708-2021) La anterior postura ha sido reiterada entre otras, en sentencia SL 10062022, donde además el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, señaló que la declaración de ineficacia implica privar de todo efecto práctico al acto de traslado, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se desvinculó del RPMPD, administrado por Colpensiones, por lo que al fondo de pensiones privado le corresponde trasladar a Colpensiones todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones y rendimientos financieros generados, gastos de administración, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses, como los dispone el artículo 1746 del CC (CSJ SL5424-2021, CSJ SL175952017, CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989).

En virtud de ello, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales. 13 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-003-2021-00144-01 DEMANDANTE: ENRIQUE MANUEL MENDOZA CASTAÑEZ DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO Es menester señalar que la Sala de Casación Laboral tiene sentado que los efectos de la declaratoria de ineficacia del acto jurídico de traslado, son aquellos que ha establecido el artículo 1746 del Código Civil, de ahí que corresponda realizar la devolución de todos los conceptos que fueron cobrados por el administrador del fondo, lo que incluye los gastos de administración y de seguro previsionales, puesto que, en virtud de la ineficacia del traslado, el fondo de pensiones del RPMD deberá recibir los aportes de la afiliada, como si el acto de traslado nunca hubiera existido.

Así lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia, en sentencias como la CSJ SL4062-2021: La declaratoria de ineficacia, hace que las partes, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).

Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones De la providencia transliterada, se extrae que la orden de instancia no constituye un enriquecimiento sin causa, sino que por el contrario se configura en una salvaguarda del principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones, puesto que, como ya se ha indicado, el acto de traslado de régimen pensional es ineficaz desde su origen, por lo que los aludidos recursos debieron ingresar al Régimen de prima media con prestación definida, dado que son estos los que soportarán financieramente el reconocimiento del derecho pensional.

Así las cosas, a la luz de la jurisprudencia reseñada las medidas adoptadas como consecuencia de la declaratoria de ineficacia del 14 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-003-2021-00144-01 DEMANDANTE: ENRIQUE MANUEL MENDOZA CASTAÑEZ DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO traslado de régimen pensional, esto es, la devolución de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del afiliado, así como los gastos de administración, primas de seguros previsionales, y porcentaje del fondo de garantía, permiten garantizar la sostenibilidad financiera del sistema.

Así las cosas, la orden emitida por el Juez de instancia de ordenar a la AFP Colfondos trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual del actor, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar, así como los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de pensión mínima y los valores utilizados en seguros provisionales con cargo a sus propias utilidades debidamente indexados, se torna acertada. 9.- En relación con los medios exceptivos propuestos, debe precisarse que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, pues de manera reiterada y pacífica la jurisprudencia ha sostenido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, no prescriben.

En ese sentido, se ha planteado que la sentencia que declara la ineficacia de un acto, en realidad, lo que hace es comprobar o constatar un estado de cosas surgido con anterioridad al inicio de la litis y, por tanto, no resulta aplicable la excepción de prescripción.1 De conformidad con lo expuesto, se confirmará la sentencia de primera instancia. Sin costas en esta sede, por tratarse del grado jurisdiccional de consulta.

DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

CONFIRMAR en su 1 CSJ SL2209-2021. 15 ORDINARIO LABORAL RADICADO: 20001-31-05-003-2021-00144-01 DEMANDANTE: ENRIQUE MANUEL MENDOZA CASTAÑEZ DEMANDADA: COLPENSIONES Y OTRO integridad la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2023, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar. COSTAS como se dejó visto en la parte motiva.

Devuélvase el expediente al juzgado de origen una vez cumplidos los trámites propios de esta instancia. Déjense las constancias del caso en el sistema justicia siglo XXI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ÓSCAR MARINO HOYOS GONZÁLEZ Magistrado Ponente JHON RUSBER NOREÑA BETANCOURTH Magistrado HERNÁN MAURICIO OLIVEROS MOTTA Magistrado 16 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR SALA CIVIL - FAMILIA – LABORAL MAGISTRADO PONENTE: JESÚS ARMANDO ZAMORA SUÁREZ PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: DECISIÓN: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-002-2021-00010-01 ELIECER RICARDO BALLESTERO MANTENIMIENTO Y REPARACIONES INDUSTRIALES Y OTRO ADICIONA SENTENCIA Y CONFIRMA EN LO DEMÁS. Valledupar, veintiuno (21) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 2 de junio de 2023, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar – Cesar, dentro del proceso ordinario laboral que ELIECER RICARDO BALLESTERO sigue a MANTENIMIENTO Y REPARACIONES INDUSTRIALES S.A.S – MRI y solidariamente a DRUMMOND LTD.

I.

ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES Buscan se declare: i) que entre Drummond Ltd. y la empresa Mantenimiento y Reparaciones Industriales Ltda. hoy S.A.S existe un contrato de prestación de servicios, ii) que entre Eliecer Ricardo Ballestero y esta última, existe un contrato de trabajo a término indefinido; y, iii) que el salario básico devengado por el demandante asciende a la suma de $722.202, o el mayor valor que resulte probado en el proceso.

En consecuencia, se condene a la parte demandada a pagar de manera solidaria iv) los salarios dejados de percibir por el demandante, desde el mes de febrero de 2016 hasta la fecha de presentación de la demanda, más los que en lo sucesivo se causen, v) las primas de servicios legales y extralegales, desde el mes de junio de 2016 y las que se sigan causando, vi) los intereses de cesantías y vacaciones correspondientes al año 2015, vii) consignar las cesantías causadas en el año 2015 en el PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-002-2021-00010-01 ELIECER RICARDO BALLESTERO DRUMMOND LTD.

Y OTRO respectivo Fondo, asimismo, viii) la indemnización por retardo en la consignación de las cesantías, a partir del 15 de febrero de 2015, y la sanción por retardo en el pago de salarios y prestaciones sociales; además de la indexación y las costas del proceso. 2.

FUNDAMENTOS DE HECHO Relatan los hechos de la demanda, que Drummond Ltd. y Mantenimiento y Reparaciones Industriales Ltda., en adelante MRI, suscribieron un contrato para la prestación de servicios en el área de mantenimiento de la mina Pribbenow, de propiedad de la primera. Se indicó, que el actor celebró un contrato de trabajo a término indefinido con la demandada MRI, el 30 de junio de 2010, ejerciendo el cargo de oficios varios consistente en hacer “mantenimientos en general” en las instalaciones de la mina, recibiendo órdenes directas de la empresa empleadora y sus supervisores; cumpliendo un horario de trabajo y devengando como salario en ese momento la suma de $722.202.

Se agregó, que la demandada MRI y Sintramienergetica seccional Chiriguaná, suscribieron una convención colectiva de trabajo el 3 de septiembre del año 2014, de la cual es beneficiario el actor en calidad de afiliado. Asimismo, que MRI no ha cancelado al trabajador los salarios desde el mes de febrero de 2016 hasta la fecha de presentación de la demanda; tampoco los primas legales y extralegales de junio de 2016; no ha consignado las cesantías causadas en el 2015, ni ha pagado los intereses de cesantías, vacaciones y prima de vacaciones del 2016, adicionalmente, las cotizaciones a seguridad social en salud y pensión.

3. ACTUACION PROCESAL La demanda fue admitida mediante auto del 22 de julio de 2016, y una vez notificada la pasiva, procedió a dar respuesta en los siguientes términos: 3.1. DRUMMOND LTD., señaló no constarle los hechos relacionados con la existencia del contrato de trabajo alegado en la demanda; además, PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-002-2021-00010-01 ELIECER RICARDO BALLESTERO DRUMMOND LTD.

Y OTRO aclaró que lo que existió entre esta empresa y Mantenimiento y Reparaciones Industriales Ltda. (hoy S.A.S) fue una oferta mercantil n°. DCI 945, aceptada por orden de compra, cuyo objeto contractual fue prestar servicios de: i) soporte técnico y limpieza en campo, ii) suministro e instalación de vidrios, iii) tapizado, iv) latonería y pintura, v) extracción, transporte y suministro de agua, vi) suministro e instalación de avisos publicitarios, vii) suministro y mantenimiento varios y complementarios.

Se opuso a la responsabilidad solidaria deprecada, primero, porque actualmente no existe un vínculo civil, ni comercial entre las demandadas; y segundo, porque de conformidad con el artículo 34 del CST, si bien el beneficiario de la obra es solidariamente responsable, esta se ve truncada cuando se trata de labores extrañas a las actividades normales de la empresa, como aquí sucede, al realizar la contratista independiente servicios de suministro, tapizado y vidrios, que no se relacionan con su objeto misional o giro social.

En desarrollo de esa defensa, planteó las excepciones de fondo que denominó: “inexistencia de solidaridad entre Drummond Ltd. y MRI”, “temeridad y mala fe”, “buena fe”, y “prescripción”. Formuló llamamiento en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianza – Confianza S.A y a Mantenimiento y Reparaciones Industriales S.A.S, admitido el 27 de septiembre de 2016. 3.2.

CONFIANZA S.A informó que suscribió la póliza de seguro de cumplimiento en favor de entidades particulares n°. 06CU006560, cuyo objeto señala “amparar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contenidas en la oferta mercantil n°. DCI-945 relacionada con el servicio misceláneos de mantenimiento de equipos”.

Asimismo, la póliza de cumplimiento en favor de particulares n°. 06CU019330, cuyo objeto señala “amparar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contenidas en la oferta mercantil No. DCI-945 relacionada con el servicio de suministro e instalación de vidrios, tapizado, latonería y pintura, extracción, transporte y suministro de agua, suministro e instalación de avisos publicitarios”; ambas garantías donde funge como tomador la empresa MRI, y como asegurado Drummond Ltd.

PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-002-2021-00010-01 ELIECER RICARDO BALLESTERO DRUMMOND LTD. Y OTRO Propuso como excepciones al llamamiento: “ausencia de cobertura de hechos ocurridos por fuera de la vigencia de las pólizas de cumplimiento expedidas por Confianza S.A.”, “no cobertura de indemnizaciones moratorias ni de los intereses moratorios consagrados en el artículo 65 del CST / cobertura exclusiva para la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa consagrada en el artículo 64 del CST”, “exclusión de las prestaciones consagradas en convenciones colectivas de trabajo, “prescripción de las acreencias laborales”. 3.3.

MANTENIMIENTO Y REPARACIONES INDUSTRIALES S.A.S contestó a través de curador ad-litem, quien manifestó no aceptar ni oponerse a las solicitudes planteadas, ateniéndose a lo que se pruebe en el proceso y lo que en derecho corresponda.

4. SENTENCIA APELADA Concluyó el trámite de primera instancia mediante sentencia calendada 2 de junio 2023, donde se declaró que entre Eliecer Ricardo Ballestero y Mantenimiento y Reparaciones Industriales S.A.S existió un contrato de trabajo, desde el 30 de junio de 2010 hasta el 21 de julio de 2015; en consecuencia, se condenó a la demandada a pagar los valores referenciados por concepto de prestaciones sociales y vacaciones; se le absolvió por el restante de pretensiones del libelo.

A su turno, se absolvió a la demandada solidaria Drummond Ltd. de todas las pretensiones de la demanda, y se declaró probada la excepción perentoria de “inexistencia de solidaridad entre Drummond Ltda. y Mantenimiento y Reparaciones Industriales Ltda.”, y la de “ausencia de solidaridad laboral entre Drummond Ltda., y Mantenimiento y Reparaciones Industriales Ltda.”, propuesta por Confianza S.A. La juez precisó como problemas jurídicos a resolver, si se debe declarar la existencia del contrato de trabajo entre el Eliecer Ricardo Ballestero y la empresa Mantenimiento y Reparaciones Industriales, y como consecuencia de ello, condenar solidariamente a Drummond Ltd. a pagar al demandante los salarios y prestaciones sociales, la sanción moratoria del art. 65 CST, y demás indemnizaciones pretendidas en el escrito demandatorio.

PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-002-2021-00010-01 ELIECER RICARDO BALLESTERO DRUMMOND LTD. Y OTRO Sobre la existencia del contrato de trabajo, de acuerdo con las documentales allegadas al proceso, el Despacho encontró que el demandante cumplió con la carga de probar que inició labores con la demandada Mantenimiento y Reparaciones Industriales, desde el 29 de junio de 2010 y hasta el 26 de junio del año 2011, laborando como trabajador en misión, igualmente que, también le prestó sus servicios personales en el cargo de oficios varios, bajo la modalidad de un contrato de trabajo a término indefinido, a partir del 30 de junio de 2011, percibiendo una asignación mensual básica de $ 722.202, como consta en la certificación expedida por la demandada, encontrándose clara la existencia de la relación laboral con la delimitación temporal inicial del salario devengado.

Aclaró, que, si bien el actor manifiesta haber laborado en favor de la demandada hasta la fecha de presentación de la demanda, esto es, hasta el año 2016, no hay prueba que lo ratifique, como quiera que del material probatorio se puede establecer que únicamente prestó sus servicios personales hasta el día 21 de julio de 2015, por lo cual es este el extremo final del contrato de trabajo.

Por economía procesal, entró a estudiar la excepción de prescripción, aludiendo que no está llamada a prosperar, por cuanto tal como consta en la certificación antes referida, el demandante se encontraba laborando en MRI el 21 de julio de 2015, y la demanda se presentó el 6 de julio de 2016, cuando solo habían transcurrido 11 meses y 15 días entre la expedición del documento y la presentación del libelo.

Negó la pretensión de pago de salarios desde el mes de febrero de 2016, al no existir prueba que demuestre que el demandante laboró en esa data, siendo carga probatoria de este demostrar la prestación personal del servicio; situación que está ausente con posterioridad a la emisión de la certificación laboral, luego, solo hay lugar a los emolumentos laborales reclamados hasta el 21 de julio de 2015, al no acreditarse su pago.

Condenó por concepto de prima extralegal de junio y prima de vacaciones causadas en el 2015, al estar evidenciado en el proceso que el accionante es beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la demandada MRI y Sintramienergetica. Igualmente, por concepto de PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-002-2021-00010-01 ELIECER RICARDO BALLESTERO DRUMMOND LTD.

Y OTRO la sanción moratoria del art. 65 del CST, al aflorar la mala fe de la demandada, quien no realizó actuación alguna tendiente a demostrar que cumplió sus obligaciones laborales, y por el contrario eludió el pago de las prestaciones sociales a las que por Ley tenía derecho el accionante, correspondiéndole pagar, a partir del 26 de julio del año 2015, la suma diaria de $24.073 hasta por 24 meses y a partir del mes 25 intereses moratorios.

No accedió a la indemnización por falta de consignación de las cesantías, en razón a no estar demostrado que Eliecer Ricardo haya prestado sus servicios al 31 de diciembre del año 2015, y, por lo tanto, el auxilio de cesantías debió ser pagado directamente al trabajador. Respecto de la responsabilidad solidaria pretendida, luego de abordar las pruebas que militan en el expediente, así como el marco normativo y jurisprudencial sobre el tema, coligió que en el presente caso no se configura la solidaridad laboral del artículo 34 del CST frente a la empresa Drummond Ltd., dado que esta ejerce labores extrañas a las actividades de la demandada Mantenimiento y Reparaciones Industriales.

5. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado judicial de la PARTE DEMANDANTE formuló recurso de apelación contra la sentencia emitida, indicando con base en el artículo 23 y 24 del CST, desacuerdo frente a los extremos temporales del contrato de trabajo, específicamente el hito final definido 21 de julio de 2015, en sentido que se logró probar la prestación personal del servicio, el extremo inicial y el salario devengado, además que, en la demanda se establece que el contrato laboral continua vigente, encontrándose desde luego en cabeza de MRI demostrar que canceló los salarios y que esa vinculación no sigue vigente, sin que pueda atribuírsela esta carga al demandante, quien está en imposibilidad de probar el extremo final o que el vinculó feneció cuando precisamente está manifestando que el mismo continúa latente en el tiempo.

Insistió, que en virtud del artículo 167 del CGP, existe una inversión de la carga de la prueba, y en esta oportunidad le queda imposible a la activa demostrar que hubo una terminación del contrato de trabajo, cuando no existió; sumado a que la prestación personal del servicio, se presume, y por ende, se debe condenar a la demandada a cancelar los salarios, prestaciones PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-002-2021-00010-01 ELIECER RICARDO BALLESTERO DRUMMOND LTD.

Y OTRO y debidas indemnizaciones, desde el extremo que se manifestó en el libelo y hasta la presente sentencia, comoquiera que no se demostró el pago de los mismos, y, mucho menos, se logró probar el extremo final de la relación laboral, encontrándose vigente la vinculación del demandante. Sobre la responsabilidad solidaridad, aludió que, existen elementos materiales probatorios del contrato mercantil que existió entre MRI y Drummond Ltd., en el que se establece como objeto el soporte técnico, mantenimiento y limpieza; suministro e instalación de vidrios, tapizados, latonería y pintura; extracción, transporte y suministro de agua; y el suministro e instalación de avisos publicitarios, como el mantenimiento varios y complementarios, igualmente, se determina las áreas en que la empresa desarrollará su objeto social y, que se hará en las palas, en las bombas, taladros, equipos móviles, centro de mantenimiento, explosivos y soldaduras, entre otros.

Que, también se logró probar que el demandante tenía el cargo de oficios varios dentro de esta oferta mercantil; y que el objeto social de la empresa Drummond es la explotación, exploración y extracción del carbón para su comercialización, cuyos elementos necesarios para hacerlo es a través de los equipos mencionados, por tanto, y de conformidad con la sentencia del 30 de agosto de 2015, expediente 25505 e identificación 208423, se encuentra que aquel no ejecutaba una labor extraña a la empresa, puesto que realizaba el mantenimiento de la maquinaria con que la contratante cumplía el objeto social.

En esos términos, solicita se revoque íntegramente la sentencia emitida, para en su lugar, acceder a todas las pretensiones de la demanda. Agregó, que, dentro de la parte resolutiva de la misma, no hubo pronunciamiento respecto de la indemnización por el no pago de prestaciones sociales, como sí se hizo en la parte considerativa, por tanto, pide se haga un pronunciamiento expreso sobre el punto, que se vea consignado en la parte resolutiva del fallo.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Dentro de la oportunidad correspondiente, Drummond Ltd presentó escrito de alegatos, esgrimiendo, en síntesis, los mismos argumentos que PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-002-2021-00010-01 ELIECER RICARDO BALLESTERO DRUMMOND LTD. Y OTRO invocó durante el trámite de primera instancia. En consecuencia, solicitó la confirmación de la decisión de primera instancia. Las demás partes no allegaron pronunciamiento.

II. CONSIDERACIONES El consabido presupuesto procesal de demanda en forma, capacidad para ser parte, capacidad procesal y competencia, se hallan cumplidos en el presente asunto, motivo por el cual, el proceso se ha desarrollado normalmente. Desde el punto de vista de la actuación tampoco se observa causal de nulidad que pueda invalidar el proceso, lo que obliga a adoptar una decisión de fondo.

La Sala resolverá el recurso de apelación en los precisos términos en que fue formulado, de conformidad con el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que modificó el artículo 66-A CPTSS.

1. PROBLEMA JURÍDICO Conforme lo historiado, identifica el tribunal que los problemas jurídicos se contraen en determinar: i) si acertó la juzgadora de primera instancia al declarar la existencia de un contrato de trabajo entre el demandante y la empresa Mantenimiento y Reparaciones Industriales S.A.S, cuyo extremo final data 21 de julio de 2015, o si por el contrario, el vínculo laboral continua vigente, y en tal orden, se debe acceder a la totalidad de las pretensiones de condena del libelo; ii) si la empresa Drummond Ltd. debe responder de manera solidaria por las condenas impuestas; y iii) si se debe adicionar la parte resolutiva del fallo, en sentido de emitir condena por concepto de la sanción moratoria prevista en el art. 65 del CST.

2. TESIS DE LA SALA Desde ya advierte la Sala, que se confirmará lo relacionado con los extremos temporales del contrato de trabajo, por cuanto, de conformidad con el material probatorio obrante en el paginario, no se encuentra acreditada siquiera la prestación personal del servicio en favor de la demandada MRI con posterioridad al 21 de julio de 2015, además que, es PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-002-2021-00010-01 ELIECER RICARDO BALLESTERO DRUMMOND LTD.

Y OTRO carga probatoria del demandante, y no del demandado, probar los supuestos de hecho necesarios para la procedencia de las obligaciones laborales que reclama, entre ellos los extremos temporales y la vigencia de la relación laboral. También se confirmará en lo que tiene que ver con la solidaridad laboral de la empresa Drummond Ltd., al no constatarse la relación de causalidad que permita identificar que la labor desempeñada por el actor, no era extraña ni ajena a las actividades normales de la beneficiaria del servicio, de conformidad con el artículo 34 del CST.

Por su parte, se adicionará la decisión frente a la sanción moratoria prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo, al advertirse que, efectivamente, en la parte considerativa del fallo se estimó procedente condenar a la demandada MRI por este concepto, sin embargo, no se dejó plasmado en la parte resolutiva del mismo.

3. ASPECTOS FÁCTICOS AJENOS AL DEBATE PROBATORIO No es objeto de debate en esta instancia: i) que entre Eliecer Ricardo Ballestero y la empresa Mantenimiento y Reparaciones Industriales S.A.S se celebró un contrato de trabajo a término indefinido el día 30 de junio de 2010, asimismo, que el demandante prestó sus servicios personales en virtud de la oferta mercantil n°.

DCI 945, que existió entre la primera y Drummond Ltd.

4. DESARROLLO DE LA TESIS

4.1. SOBRE LA VIGENCIA DEL CONTRATO DE TRABAJO, Y EL DEBER DE PROBAR SUS EXTREMOS TEMPORALES. Conviene de antemano resaltar que, la a quo encontró que el demandante estuvo vinculado laboralmente a la empresa MRI, desde el 30 de junio de 2010 hasta el 21 de julio de 2015, eso, conforme la certificación expedida en esta última fecha, por el Jefe de Talento Humano de dicha empresa (folio 14, archivo 01) donde se indica que el señor Eliecer Ricardo Ballestero “prestó sus servicios como trabajador en misión en esta empresa, suministrado por la empresa OFCAS. LTDA., a partir del 29 de junio de 2010 hasta el 29 de junio de 2011”; asimismo, “…en el cargo de oficios varios, bajo PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-002-2021-00010-01 ELIECER RICARDO BALLESTERO DRUMMOND LTD.

Y OTRO la modalidad de un contrato de trabajo a término indefinido, a partir de junio 30 de 2011 hasta la fecha, con una asignación mensual básica de $722.202 ” Sin embargo, el apoderado de la parte activa, afirma e insiste que la relación laboral aun continua vigente a la fecha de presentación de la demanda; y que era carga probatoria de la ex empleadora acreditar el extremo final del contrato, en virtud del art. 167 del CGP -carga de la prueba-, encontrándose el trabajador en imposibilidad de probar que el vínculo feneció, cuando precisamente está manifestando que no hubo tal terminación. A la egida de lo expuesto, la controversia gira en torno a la vigencia del contrato laboral del demandante, que inició el 30 de junio de 2010, específicamente, si le asiste razón al Despacho de primer grado al declarar como hito final del vínculo, el día 21 de julio de 2015, o si, por el contrario, a la fecha se encuentra vigente, como aduce el extremo apelante.

Para resolver ese punto puesto a consideración de la Sala, resulta imperativo recordar que el artículo 23 del Código Sustantivo de Trabajo determina que, para que exista un contrato de trabajo se requiere que concurran tres elementos esenciales y concurrentes, de tal suerte que faltando uno solo de ellos se desvirtúa la relación laboral, a saber: prestación personal del servicio, subordinación y remuneración. El artículo 24 de la Ley en comento, consagra una presunción de subordinación que se activa tan pronto la parte demandante pruebe que le prestó sus servicios personales a la demandada.

En virtud de esta presunción, el pretensor se ve relevado de la carga de probar la subordinación, pues de inmediato se produce un traslado de la carga de la prueba a la pasiva, quien, debe demostrar que la relación no era laboral, sino de otra índole. Al respecto, la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL4409-2021 dispuso que «quien pretenda la declaratoria de un contrato de trabajo, debe acreditar, por lo menos la prestación personal del servicio y los extremos temporales en los cuales PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-002-2021-00010-01 ELIECER RICARDO BALLESTERO DRUMMOND LTD.

Y OTRO afirma se desarrolló la labor, para dar aplicación a la presunción contenida en el artículo 24 del CST». Sobre el deber de probar los extremos temporales de la relación laboral, cabe precisar, que, según el artículo 167 del CGP aplicable al trámite laboral por disposición del artículo 145 del CPTSS, es el demandante quien tienen la carga de probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el supuesto jurídico que persiguen.

Asimismo, en virtud del artículo 61 del CPTSS -libre formación del convencimiento-, el juzgador puede optar por cualquier medio probatorio puesto a su alcance y atribuirle el mérito que considere más apropiado, por su concreción, coherencia y credibilidad, previo análisis de una apreciación racional de los elementos suasorios arrimados al proceso, que le produzcan mayor convicción. A partir del análisis efectuado, tenemos que, si bien existe una presunción legal de existencia del contrato de trabajo en favor del demandante, esta situación no lo exime de cumplir con la carga procesal que le incumbe, en el sentido de otorgar al juez la certeza sobre el cumplimiento de los requisitos establecidos en el supuesto de hecho de la norma en que fundamenta sus pretensiones, pues de lo contrario, al momento de decidir, el juzgador no podrá reconocer el derecho que se pretende.

El máximo órgano de cierre de esta jurisdicción tiene ampliamente decantado, que la presunción contenida en el artículo 24 del CST, no exonera al trabajador que persigue su aplicación de que además de demostrar la actividad personal que da lugar a la presunción que se cuestiona, acreditar otros supuestos de hecho necesarios para la procedencia de las obligaciones laborales que reclama, entre ellos los extremos temporales de contrato de trabajo.

Descendiendo al caso concreto, una vez revisado el material probatorio que milita en el expediente, advierte la Sala, que no se logra demostrar a través de algún medio de prueba la relación jurídica que se predica con posterioridad a la fecha declarada como extremo final del contrato de trabajo, esto es, 21 de julio de 2015. Veamos. PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-002-2021-00010-01 ELIECER RICARDO BALLESTERO DRUMMOND LTD.

Y OTRO El convocado en calidad de empleador al estar representado por curador ad-litem no confesó haberse beneficiado de la prestación personal del servicio, en el periodo señalado. Como pruebas documentales para acreditar el supuesto de la prestación personal del servicio, solo se aportaron las certificaciones laborales de fecha 16 de agosto de 2013 y 21 de julio de 2015, que conllevan a la misma conclusión arrojada por el Despacho de primer grado, en cuanto a la existencia de un vínculo laboral, a partir del 30 de junio de 2010 y hasta el 21 de julio de 2015.

Asimismo, los finiquitos de pago arrimados al proceso (folios 16 a 20, archivo 01), último de ellos, por el periodo que va del 8 al 22 de enero de 2015, de nada sirven para demostrar ligamen contractual alguno en fecha ulterior al 21 de julio del año 2015. Del resto de documentos tampoco es posible llegar a una conclusión distinta, al tratarse de la convención colectiva de trabajo suscrita entre MRI y Sintramienergetica seccional Chiriguaná, junto con su acta de depósito y constancia de afiliación del demandante.

A lo anterior habría que agregar, que la parte activa solicitó las testimoniales de Andrés Gámez García y Edwin Carrillo Jiménez, quienes pese a haber sido citados a la audiencia para la práctica de pruebas, no asistieron. Tampoco asistió el demandante a rendir interrogatorio de parte, lo que constituyó un indicio grave en su contra. En consonancia con lo anterior, claro es, que no se encuentra acreditada la prestación de un servicio personal por parte del demandante en favor de la empresa MRI, con posterioridad al 21 de julio de 2015 (fecha declarada como extremo final de la relación laboral); situación que, impide activar los efectos de la presunción de existencia del contrato de trabajo contenida en el artículo 24 del CST, pues si bien se acreditó el hito inicial de la atadura de trabajo, y se manifiesta no existir una terminación de la misma, no es posible entender por ese solo hecho que el contrato continua vigente, máxime cuando no se demostró la prestación personal del servicio desde el tiempo señalado, ni la activa demostró los supuestos facticos sobre los cuales sustenta su petitum.

Luego, al no haberse demostrado por lo menos el presupuesto de la prestación personal del servicio en favor de la demandada MRI con PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-002-2021-00010-01 ELIECER RICARDO BALLESTERO DRUMMOND LTD. Y OTRO posterioridad a la fecha indicada, y ante la orfandad probatoria de los supuestos fácticos en los cuales se soportan las pretensiones, los reparos consignados en la sustentación del recurso vertical no están llamados a prosperar, imponiéndose la confirmación de la providencia de primera instancia en este punto especifico. 4.2.

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. La solidaridad en materia laboral, regulada en el art. 34 del CST, modificado por el art. 3 del Dto. 2351 de 1965, contempla la responsabilidad solidaria del beneficiario del trabajo o dueño de la obra con el contratista que contrató a un tercero para llevarla a cabo, por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, que ese contratista enganchó con esa exclusiva finalidad, siempre y cuando se traten de labores afines a las actividades normales de su empresa o negocio.

Entonces, para que proceda la solidaridad invocada por el demandante, entre Drummond Ltd. (contratante) con MRI (contratista), se requiere demostrar: i) ser beneficiario de la obra o labor contratada y, ii) que los objetos o actividades que ejecuta el contratista a favor del contratante sean afines a las actividades normales que este último realiza.

Dicha solidaridad puede determinarse con la conexidad entre las actividades desarrolladas por el contratista y el beneficiario, sin que interesen exclusivamente los objetos sociales registrados; pues no se dará, cuando las labores desarrolladas sean extrañas a este, lo cual implica que para negar la solidaridad, debe encontrarse acreditado que la actividad sea totalmente ajena, diversa de las que, según el objeto social, tiene la beneficiarias del servicio, no basta, que sean diferentes, pues a pesar de serlo, pueden ser similares o complementarias1.

No debe perderse de vista que la consagración de esta garantía en el ordenamiento sustantivo fue evitar «[ ] que los derechos de los trabajadores fueran burlados cuando los grandes empresarios contrataran la ejecución de una o más obras y los contratistas o subcontratistas no tuvieren la solvencia económica para responder por las acreencias laborales causadas» 2. 1 CSJ SL352-2019 2 CSJ SL4430–2018.

PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-002-2021-00010-01 ELIECER RICARDO BALLESTERO DRUMMOND LTD. Y OTRO Bajo esta línea de pensamiento, sentencias como la CSJ SL3014– 2019, recordaron lo siguiente: […] resulta pertinente traer a colación, lo sostenido por la Sala en la sentencia CSJ SL14692-2017, en donde reiteró lo dicho en la SL, 2 jun. 2009, rad. 33082: “Igualmente se exhibe importante recordar que para su determinación puede tenerse en cuenta no sólo el objeto social del contratista y del beneficiario de la obra, sino también las características de la actividad específica desarrollada por el trabajador.

Así se explicó en la sentencia SL, del 2 de jun. 2009, rad. 33082: […] “Con todo, encuentra la Corte, como lo ha explicado en anteriores oportunidades que, de cara al establecimiento de la mencionada solidaridad laboral, en los términos del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que debe observarse no es exclusivamente el objeto social del contratista sino, en concreto, que la obra que haya ejecutado o el servicio prestado al beneficiario o dueño de la obra no constituyan labores extrañas a las actividades normales de la empresa o negocio de éste.

Y desde luego, en ese análisis cumple un papel primordial la labor individualmente desarrollada por el trabajador, de tal suerte que es obvio concluir que sí, bajo la subordinación del contratista independiente, adelantó un trabajo que no es extraño a las actividades normales del beneficiario de la obra, se dará la solidaridad establecida en el artículo 34 citado […]».

En el presente asunto, conforme a las documentales que obran a folios 104 a 178 “01.CuadernoPrincipalParte1.pdf”, avista que la relación jurídica entre las sociedades Mantenimiento y Reparaciones Industriales Ltda. y Drummond Ltd., inició con la oferta mercantil irrevocable de prestación de servicios de mantenimiento y servicios complementarios n°.

DCI-945, para que la primera le prestara a la segunda servicios de: “(i) soporte técnico y limpieza en campo; (ii) suministro e instalación de vidrios; (iii) tapizado; (iv) latonería y pintura; (v) extracción, transporte y suministro de agua; (vi) suministro e instalación de avisos publicitarios; (vii) suministros y mantenimientos varios y complementarios a los mencionados anteriormente, en las condiciones de plazo, tarifas y demás términos señalados en este documento, en los anexos I y II y en el anexo de términos y condiciones”.

Ese contrato de prestación de servicios culminó de manera definitiva el 31 de octubre de 2015, según el acta de terminación y liquidación que reposa a folios 181 y 182 ib. En el certificado de existencia y representación de la demandada Mantenimiento y Reparaciones Industriales S.A.S, visible a folios 21 a 26, se constata que su objeto social refiere a: PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-002-2021-00010-01 ELIECER RICARDO BALLESTERO DRUMMOND LTD.

Y OTRO “1. Mantenimiento y reparación de toda clase de equipos industriales, mecánicos y mineros. 2. Prestación de todo tipo de servicios de soldadura. 3 mecánica y electricidad automotriz de vehículos con motores a gasolina y Diesel. 4 latonería, tapicería y pintura automotriz y publicitaria. 5 suministro, compra y venta de motores, auto-partes y repuestos para vehículos, maquinarias y equipos industriales, mecánicos y mineros. 6 compra y venta de elementos de seguridad industrial. 7. compra, venta y servicio de toda clase de vidrios. 8.

Compra y venta y alquiler de equipos de soldadura y de toda clase de equipos eléctricos. 9. Diseño y elaboración de toda clase de estructuras metálicas y su adecuación y acabado en diversos materiales. 10. Suministro de agua potable. 11. Importación de equipos industriales, mineros, mecánicos y de soldadura. 12. Importación de auto-partes y repuestos para vehículos automotores, equipos mineros y mecánicos. 13.

Importación, compra y venta de llantas de uso minero e industrial. 14. Fábrica de toda clase de carrocerías, remolques y semirremolques. 15. Servicios de albanileria, carpintería y ornamentación. 16. Diseño y construcción de obras de arquitectura e ingeniería civil. 17. Fabricación de partes y equipos especiales…”. A folios 27 a 36, Drummond Ltd. declara como su objeto social “La exploración, instalación, explotación y comercialización de las minas de carbón y de hidrocarburos líquidos y gaseosos en general, incluyendo gas metano asociado al carbón en Colombia y a todas aquellas actividades relacionadas que sean necesarias, aconsejables o convenientes para la conducción de dicho negocio, incluyendo, pero sin limitación, la instalación y operación de instalaciones de transporte y otras infraestructuras”.

Confrontados los certificados de existencia y representación legal de MRI y Drummond, en primer lugar, no es posible establecer una similitud entre los objetos sociales de estas empresas, o, que fueran conexas o complementarias. Ahora frente a la labor ejecutada por el demandante, solo se desprende de las documentales militantes en el plenario, que MRI lo contrató para desempeñar el cargo de “oficios varios”, empero, ninguna de ellas certifica las funciones o actividades específicas que realizaba en las instalaciones de Drummond.

Si bien se argumenta en la alzada, que el señor Eliecer Ricardo realizaba mantenimiento general de los equipos con que la beneficiaria del servicio desarrollaba su objeto social, esta aseveración no tiene respaldo alguno y, por el contrario, el testigo Mario Barrios Charrys, trabajador de Drummond Ltd. manifestó que el actor laboraba en el Departamento de tractores de la empresa, y las labores que vió ejecutar eran las de lavado de PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-002-2021-00010-01 ELIECER RICARDO BALLESTERO DRUMMOND LTD.

Y OTRO piso, recolección de residuos y clasificación de los mismos en las facilidades del taller, no del equipo. De allí, que, no esta demostrada la relación de causalidad que permita identificar que la obra o labor realizada por el accionante hace parte de las actividades normales o del giro ordinario de la empresa que encargó su ejecución, y en esa medida, deberá confirmarse la decisión apelada en cuanto negó la procedencia de la solidaridad prevista en el artículo 34 del Código Sustantivo de Trabajo.

4.3. SOBRE EL REPARO A LA SANCIÓN MORATORIA, ART. 65 CST. Se advierte que, efectivamente, en la parte considerativa del fallo impugnado se estimó procedente condenar a la sociedad MRI por concepto de la indemnización en comento por el no pago de salarios y prestaciones sociales adeudadas a la finalización del contrato de trabajo, a partir del 26 de julio de 2015, correspondiéndole pagar a la demandada la suma diaria de $ 24.073 hasta por 24 meses y, a partir del mes 25, intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación, según certificado de la Superintendencia Financiera.

No obstante, en la parte resolutiva de la sentencia no se estableció dicha condena por sanción moratoria del art. 65 del CST, en consecuencia, y al no existir inconformidad sobre ese punto, será adicionada. Se confirmará el resto de la providencia, y no se impondrá condena en costas por esta instancia, al no advertirse causadas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, Sala Civil Familia Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: ADICIONAR la sentencia proferida el 2 de junio de 2023, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar, en sentido de CONDENAR a la demandada Mantenimiento y Reparaciones Industriales S.A.S a reconocer y pagar en favor del demandante, por concepto de la indemnización moratoria contemplada en el art. 65 del CST, la suma diaria PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-002-2021-00010-01 ELIECER RICARDO BALLESTERO DRUMMOND LTD.

Y OTRO de $24.073 a partir del 26 de julio de 2015 hasta por (24) meses y, a partir del mes (25), intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación, según certificado de la Superintendencia Financiera.

SEGUNDO: CONFIRMAR el resto de la providencia.

TERCERO: Sin condena en costas por esta instancia.

CUARTO: En firme esta decisión, vuelva el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JESÚS ARMANDO ZAMORA SUÁREZ Magistrado Ponente HERNÁN MAURICIO OLIVEROS MOTTA Magistrado OLGA LUCÍA RAMÍREZ Magistrada REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR SALA CIVIL - FAMILIA – LABORAL MAGISTRADO PONENTE: JESÚS ARMANDO ZAMORA SUÁREZ PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: DECISIÓN: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-003-2020-00162-01 ALBA LUZ ALARCON ORTIZ PORVENIR S.A REVOCA SENTENCIA Valledupar, veintiuno (21) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de abril de 2022, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar, dentro del proceso ordinario laboral que ALBA LUZ ALARCON ORTIZ sigue a LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS - PORVENIR S.A. I. 1.

ANTECEDENTES LIBELO INTRODUCTORIO Pretende la actora que, se condene a Porvenir S.A al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes respecto del causante Carlos Elías Barros Guerrero, desde el 28 de agosto de 2017, en un monto del 100% con sus respectivas actualizaciones, más los intereses moratorios y las costas del proceso. Como sustento factico de esas pretensiones, se adujo que Alba Luz Alarcón Ortiz convivió con Carlos Elías Barros Guerrero (q.e.p.d) en unión marital de hecho, a partir del 6 de marzo de 2005 hasta el 6 de febrero de 2020, fecha de su fallecimiento.

Que, el causante se encontraba afiliado a la Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir S.A; y mediante dictamen n°. 5163818-834 del 4 de junio de 2019, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-002-2019-00273-02 ALBA LUZ ALARCON ORTIZ PORVENIR S.A Magdalena le calificó una pérdida de capacidad laboral del 56.30% de origen común, con fecha de estructuración 28 de agosto de 2017.

Se indicó que, el 30 de mayo de 2019, el afiliado solicitó a la entidad accionada el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por reunir con los requisitos de 50 semanas o 150 cotizadas en los últimos tres años, no obstante, el 14 de agosto siguiente, de manera dilatoria Seguros de Vida Alfa S.A presentó recurso de reposición en subsidio de apelación contra el aludido dictamen, transcurriendo más de un año sin que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez haya emitido pronunciamiento alguno porque no se consignaron anticipadamente los honorarios profesionales.

Se narró que, al momento de la muerte del causante, la actora dependía económicamente de él para su sostenimiento, además que, aparece certificada como desplazada, persona vulnerable, y agotó la vía gubernativa ante la demandada para el reconocimiento y pago de la prestación a que tiene derecho.

2. ACTUACIÓN PROCESAL Por venir en legal forma, la demanda fue admitida mediante auto del 5 de noviembre de 2020 y, una vez notificada Porvenir S.A, dio respuesta informando que la última cotización a pensión que registra Carlos Elías Barros Guerrero (q.e.p.d), fue en el mes de mayo de 2017, sin que más adelante figure como trabajador activo o cotizante durante los últimos tres años anteriores al deceso, cotizando únicamente 107 días o 13.5 semanas aproximadamente, por lo que no dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, dado que no se cumple con la exigencia de 360 días o 50 semanas de cotización en los últimos 3 años inmediatamente anteriores al fallecimiento.

Contó que, el 9 de abril de 2019, el causante reclamó una pensión de vejez, cuyo estudio y análisis arrojó que no acumulaba en su cuenta de ahorros pensional el capital suficiente para la financiación de una mesada pensional igual o superior a un salario mínimo, así como tampoco cumplió con el requisito mínimo de semanas cotizadas para acceder al beneficio de la garantía estatal de pensión mínima de vejez, razón por la cual, el 23 de junio de 2020, se le aprobó el reconocimiento de la prestación de devolución 2 PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-002-2019-00273-02 ALBA LUZ ALARCON ORTIZ PORVENIR S.A de saldos por valor de $39.752; el 4 de julio de 2019, por $4.339.645 y; el 22 de abril de 2019, por la suma de $21.236.812.

Expuso, además, que el dictamen n°. 5163818-834 del 4 de junio de 2019, fue emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Magdalena a solicitud del causante de manera personal, sin participación ni notificación de la entidad, por lo que no pudo ejercer su derecho de defensa y contradicción, aunado a que el dictamen aún no se encuentra en firme, según lo manifestado en la demanda.

De igual modo, aludió que, la accionante no ha presentado reclamación formal de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, comoquiera que para validar la calidad de beneficiario debió diligenciar los formatos establecidos y aprobados por la Superfinanciera para tramitar cualquier prestación económica. En esos términos, se opuso a la totalidad de las pretensiones del libelo, debido a que no adeuda concepto ni suma de dinero alguna a la demandante y, siempre actuó con estricta sujeción de las disposiciones legales y contractuales que rigió la vinculación de Carlos Elías (q.e.p.d).

En su defensa, planteó las excepciones de «inexistencia de la obligación de reconocer pensión de sobrevivencia, carencia de acción y falta de causa en las pretensiones de la demanda», «la devolución de saldos es prestación económica «improcedencia de subsidiaria de la pensión de sobrevivientes, la pensión de sobrevivencia», «compensación», «prescripción», «buena fe».

3. SENTENCIA APELADA Culminó el trámite de primera instancia con sentencia emitida el 28 de abril de 2022, donde se negó el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes en favor de Alba Luz Alarcón Ortiz, se absolvió a la pasiva de las pretensiones de la demanda; y se impuso condena en costas a cargo de la activa. Para llegar a esa determinación, el a quo sostuvo que la norma aplicable al caso concreto es la vigente a la fecha de fallecimiento del causante, esto es, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 3 PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-002-2019-00273-02 ALBA LUZ ALARCON ORTIZ PORVENIR S.A artículo 12 de la ley 797 de 2003, encontrando acreditado que Carlos Elías Barros Guerrero falleció el 6 de febrero de 2020, tal como consta en el registro civil de defunción visible a folio 11 del expediente y, que cotizó al sistema de seguridad social en pensiones con la Administradora de Fondo de Pensiones Porvenir S.A hasta el año 2017, para lo cual desde el 6 de febrero de 2017 y hasta el 6 de febrero de 2020, cotizó un total de 29 semanas dentro de los últimos tres años anteriores a su deceso, lo que traduce el incumplimiento de los requisitos exigidos por la normatividad laboral para conceder el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reclamada.

Que, en tal orden, no es posible el estudio restante de las circunstancias fácticas descritas en el libelo, puesto que en últimas van encaminadas al reconocimiento de la pensión por sobrevivientes, y el causante no dejó causado el derecho pensional.

5. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación, al indicar que la pensión de sobrevivientes reclamada se desprende precisamente de una pensión invalidez que fue debidamente “reconocida” por la Junta de Calificación de Invalidez, de acuerdo a lo establecido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, comoquiera que el causante cumplía con los requisitos para ello, pues, presentaba 68 semanas cuando le fue estructurada la invalidez el 28 de agosto de 2017; situación que omitió el juzgador de primera instancia para otorgar la pensión pretendida.

6. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA El apoderado judicial de la parte demandante ALBA LUZ ALARCON ORTIZ, allegó escrito alegando de conclusión manifestando que es claro que el dictamen de la junta regional de calificación de invalidez del Magdalena número 5163818-34 de fecha 04/06/2019 se encuentra en firme y ejecutoriado, debido a que el recurso interpuesto por seguros de vida alfa S.A., que no es sujeto procesal, se encuentra desierto, toda vez que, no puso a disposición el valor de la pericia favor de la junta regional de calificación de invalidez del Magdalena, añadido a eso, señaló que la respuesta del 30/10/2023 por parte de la junta nacional de calificación de invalidez, convalida lo expuesto anteriormente. 4 PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-002-2019-00273-02 ALBA LUZ ALARCON ORTIZ PORVENIR S.A En un tercer punto precisó que la junta nacional de calificación de invalidez conoce de los casos que se remitan por controversia contra la decisión de primera instancia, como en este caso, una vez concedido el recurso de apelación por la junta regional del Magdalena conforme al decreto 1072/2015.

En esa misma línea, trajo a colación que en la respuesta del 30/10/2023 el DR. Iván Alexander Ribon castillo, manifiesta que ninguna junta regional de calificación de invalidez ha remitido para resolver recurso de apelación a nombre del señor Carlos Elías barros guerrero, anotando que, los argumentos presentados en la contestación de la demanda presentada por el DR. Carlos Valega Cuello, no debieron haberse tenidos en cuenta por el a quo toda vez que el afiliado al momento de su fallecimiento dejó causado el derecho a la pensión de sobreviviente por invalidez cumpliendo con el requisito exigido por el art 46 ley 100/1993 que el afiliado hubiese cotizado 50 semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento tal como consta en la historia laboral consolidada con fecha de generación 07/11/2017 donde su última cotización corresponde al 30/05/2017 constructora Ariguaní S.A. Concluyó precisando que el sr Carlos Elías Barros G, solicitó al fondo de pensiones porvenir el saldo del ahorro programado de su cuenta para sufragar un trasplante de pulmones en la ciudad de Bogotá, dinero que le fue puesto a disposición el 19/03/2019 pero que, omitieron informarle que tenía derecho a la pensión de invalidez ya que que cumplía con los requisitos de haber cotizado 50 semanas en los últimos 3 años.

II. CONSIDERACIONES Los consabidos presupuestos procesales, demanda en forma, capacidad de parte, capacidad procesal y competencia se hallan cumplidos en el presente caso, motivo por el cual el proceso se ha desarrollado normalmente, y, por ende, se impone una decisión de fondo. Desde el punto de vista de la actuación tampoco observa la Sala causal de nulidad que pueda invalidar el proceso, de modo que ello, aunado a lo anterior, obliga a adoptar una decisión de esa naturaleza.

La Sala resolverá el recurso de apelación en los estrictos términos en que fue formulado, de conformidad con el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que modificó el artículo 66-A del CPTSS. 5 PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO:

1. ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-002-2019-00273-02 ALBA LUZ ALARCON ORTIZ PORVENIR S.A PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo historiado, se tiene que los problemas jurídicos puestos a consideración de esta Colegiatura se centran en determinar: i) si el afiliado fallecido Carlos Elías Barros Guerrero (q.e.p.d) acreditó en vida los requisitos legales para causar el derecho a una pensión de invalidez a cargo de la accionada y, en consecuencia, si la demandante es beneficiaria, en calidad de compañera permanente, de la sustitución de la misma.

De ser necesario, ii) si hay lugar al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en favor de Alba Luz Alarcón Ortiz.

2. TESIS DE LA SALA Se revocará en su integridad la determinación de primera instancia, al encontrarse comprobado que Carlos Elías Barros Guerrero (q.e.p.d) en vida dejó causado el derecho a una pensión de invalidez, asimismo, conforme con el material probatorio adosado al plenario, resulta evidente que la accionante, en calidad de compañera permanente, le asiste derecho a sustituir la pensión, por lo que de esa manera se declarará y, en consecuencia, se condenará a Porvenir al pago por concepto de retroactivo pensional e intereses moratorios, igualmente autorizada para realizar los respectivos descuentos por las sumas pagadas por devolución de saldos y aportes al sistema de seguridad social en salud.

3. DESARROLLO DE LA TESIS Inicialmente, es del caso aclarar que la actora en el libelo, solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes, en su calidad de compañera permanente de Carlos Elías Barros Guerrero. Llama la atención de la Sala, que, el juez de primera instancia negó la pretensión, básicamente, porque el causante no dejó originado el derecho a la pensión de sobrevivientes, omitiendo realmente el debate jurídico conforme los hechos, ruego de la activa y las pruebas aportadas con la demanda, referente a que el causante Carlos Elías dejó causada en vida el derecho a una pensión de invalidez, por cumplir los requisitos de ley; luego resultaba necesario estudiar, en primera medida, sí aquel generó el derecho de la pensión de invalidez post mortem; ergo, establecer si hay lugar a la sustitución de la pensión en favor de la demandante. 6 PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-002-2019-00273-02 ALBA LUZ ALARCON ORTIZ PORVENIR S.A Para efectos de cumplir con el objeto central de la controversia en esta litis, se abordará el estudio pertinente bajo el siguiente orden metodológico: 3.1.

Del derecho a la pensión de invalidez de Carlos Elías Barros Guerrero (q.e.p.d). Lo primero que debe decirse es que el Sistema de Seguridad Social Colombiano, dispone que la pensión de invalidez se causa cuando una persona por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral, y cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración, tal como lo dispone la Ley 100 de 1993, arts. 38 y 39, modificado por el art. 1 de la ley 860 de 2003.

En el presente asunto, obra en el plenario dictamen n° 5163818-834 del 4 de junio de 2019, emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Magdalena, donde consta que Carlos Elías Barros Guerrero (q.e.p.d) presenta una pérdida de capacidad laboral del 56.30% de origen común y fecha de estructuración 28 de agosto de 2017. Este documento se allegó como anexo a la demanda (visible a págs. 2 a 6 “05 pruebas alba luz alarcón 1”) y, el juez de primera instancia lo decretó como prueba.

Porvenir S.A en la contestación de la demanda, manifestó que el aludido dictamen no le es vinculante por haber sido tramitada la calificación directa y exclusivamente por el afiliado, no enterándose de esas diligencias, lo que impidió su participación y, atentó contra su derecho de defensa y contradicción, aunado a que no se encuentra ejecutoriado.

Al respecto, no encuentra la Sala fundamento a los reparos sobre el valor probatorio del dictamen pericial emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Magdalena, que conoció a partir de la notificación y traslado de la demanda, desde cuando pudo controvertirlo aportando uno nuevo, impensable, es predicar la violación del derecho de defensa y contradicción, cuando tuvo esas oportunidades para actuar contra su contenido.

Complementariamente, desde la Ley 100 de 1993, fueron determinadas las entidades habilitadas para la calificación de la pérdida de 7 PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-002-2019-00273-02 ALBA LUZ ALARCON ORTIZ PORVENIR S.A capacidad laboral de los afiliados, su porcentaje, origen, fecha de estructuración, procedimiento para su trámite, calificación en primera oportunidad y, la doble instancia en caso de no estarse al dictamen; no significa que tales experticias deban acatarse en su literalidad, pudiéndose debatir ante la jurisdicción ordinaria; criterios científicos no vinculantes para el juez que dirima la controversia relativa a la causación de una pensión por invalidez.

Nuestro máximo tribunal ordinario en sentencia CSJ SL1044-2019, sobre el punto de estudio expresó: […] Pues bien, la Sala de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado (CSJ SL 11910, 29 sep. 1999; CSJ SL 14472, 27 feb. 2001, CSJ SL 15904, 1.º ago. 2001 y CSJ SL 17187, 27 nov. 2001) que si bien la gestión que se realiza ante las juntas de calificación de invalidez, conforme a los artículos 41, 42 y 43 originales de la Ley 100 de 1993, reglamentados por el Decreto 2463 de 2001 vigente en la época que atañe al sub lite, tiene por finalidad establecer el estado de invalidez mediante un procedimiento específico, este no corresponde a un trámite administrativo previo que necesariamente deba agotarse para que se reconozca la pensión de invalidez, puesto que la parte interesada en la valoración médica también puede acudir directamente ante la jurisdicción ordinaria laboral.

(…) Asimismo, también la jurisprudencia de la Corporación ha establecido que los dictámenes proferidos por las juntas de calificación de invalidez, sean regionales o nacionales, no son pruebas solemnes, de modo que pueden ser controvertidas ante los jueces del trabajo, quienes tienen competencia para examinar los hechos que contextualizan la condición incapacitante establecida por aquellas (CSJ SL 29622, 19 oct. 2006;

CSJ SL 27528, 27 mar. 2007; CSJ SL 35450, 18 sep. 2012, CSJ SL 44653, 30 abr. 2013, CSJ SL16374-2015 y CSJ SL5280-2018). (…) Así las cosas, el ejercicio de los recursos previstos en el decreto en cita contra los dictámenes que profieren las juntas de calificación de invalidez, no es el único medio con que cuenta la parte contra la cual se pretenda hacer valer, para oponerse y disentir de su contenido, puesto que también puede controvertirlo ante la jurisdicción ordinaria laboral; incluso, dentro del proceso, puede hacer uso de la solicitud de una nueva valoración, para que sea el juez quien decida conforme a la sana crítica lo pertinente, a efectos de resolver sobre la pretensión deprecada.

Luego, en el sub lite, si bien es cierto que la actora no notificó a la accionada del trámite de pérdida de capacidad laboral que inició ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, la convocada a juicio –en ejercicio pleno de su derecho de contradicción y defensa– pudo debatir el dictamen que se allegó al plenario o requerir en la contestación de la demanda la expedición de uno nuevo.

Sin embargo, optó por declinar esa opción y limitó su defensa a alegar que aquella valoración médica no le era oponible. 8 PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-002-2019-00273-02 ALBA LUZ ALARCON ORTIZ PORVENIR S.A Entendido de ese modo, no se advierte la deficiencia echada de menos al dictamen n° 5163818-834 del 4 de junio de 2019, expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Magdalena, pues fue solo aparente como ya se analizó. Desde luego, la Sala ejercerá las facultades de valoración probatoria y libre formación del convencimiento sobre la experticia que prueba sobre Carlos Elías Barros Guerrero (q.e.p.d) una pérdida de capacidad laboral superior al 50% de origen común, con fecha de estructuración 28 de agosto de 2017.

En cuanto al requisito de semanas cotizadas, se constata con la historia laboral consolidada del causante, emitida por Porvenir S.A, que cotizó más de 50 semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, esto es, entre el 28 de agosto de 2014 y el 28 de agosto de 2017, resultando evidente que Carlos Elías Barros Guerrero (q.e.p.d), causó en vida el derecho a una pensión de invalidez. 3.2.

Del monto de la pensión y el disfrute de la misma. El artículo 40 de la Ley 100 de 1993, indica la forma como se liquida el monto de la pensión, en los siguientes términos: “El monto mensual de la pensión de invalidez será equivalente a: a. El 45% del ingreso base de liquidación, más el 1.5% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50% e inferior al 66%. b. El 54% del ingreso base de liquidación, más el 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras ochocientas (800) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral es igual o superior al 66%.

La pensión por invalidez no podrá ser superior al 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso la pensión de invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual. La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado”. 9 PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-002-2019-00273-02 ALBA LUZ ALARCON ORTIZ PORVENIR S.A El tenor literal de esa normativa extrae con total claridad que para calcular la mesada pensional ha de tenerse en cuenta las cotizaciones realizadas hasta la fecha en que se produjo el estado de invalidez, comoquiera que es desde ese momento que se debe cancelar la prestación. Así las cosas, tomando como referencia la historia laboral que aportó la activa con la demanda, la cual contiene información actualizada al 7 de noviembre de 2017 (pág. 31), se observa que el Carlos Elías Barros Guerrero (q.e.p.d) cotizó un total de 556 semanas; situación que nos ubica en el primer supuesto de la norma citada, siendo la tasa de reemplazo equivalente al 46.5%, dado que se aportaron 56 semanas adicionales a las primeras 500.

Para calcular el Ingreso Base de Liquidación (IBL), teniendo en cuenta la normatividad aplicable al caso concreto, debemos remitirnos al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que dispone: “Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo” (negrilla de la sala). En este asunto, se tomará el promedio de los salarios cotizados por el causante en todo el tiempo, comoquiera que el promedio de los Ingresos Base de Cotización de los últimos 10 años efectivamente cotizados, resulta inferior, tal como se señala en el cuadro adjunto: Los respectivos periodos se contabilizaron en días calendarios, de acuerdo con el nuevo criterio jurisprudencial del órgano de cierre de esta jurisdicción, mediante sentencia SL138-2024 del 31 de enero de 2024, M.P. Luis Benedicto Herrera Díaz.

AÑO MES semanas # DIAS SALARIO DEVENGADO 1996 abril 4,29 30 mayo junio 4,43 4,29 31 30 $ 198.689 IPC FINAL 93,11 IPC INICIAL 21,80 $ 205.540 93,11 21,80 $ 198.689 93,11 21,80 SALARIO INDEXADO PROMEDIO SALARIAL $ 848.621 $ 8.215,11 $ 877.882 $ 8.781,65 $ 848.621 $ 8.215,11 10 PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: julio 93,11 21,80 $ 607.030 $ 6.072,26 21,80 0,00 0 $0 $0 $ 0,00 0,00 0 $0 93,11 21,80 $0 $ 0,00 octubre 0,00 0 $0 93,11 21,80 $0 $ 0,00 $0 93,11 21,80 $0 $ 0,00 $0 93,11 21,80 $0 $ 0,00 $0 93,11 26,52 $0 $ 0,00 $ 131.850 93,11 26,52 $ 462.917 $ 4.182,53 $ 296.300 93,11 26,52 $ 1.040.290 $ 10.406,26 26,52 enero marzo 0,00 0,00 0,00 4,00 4,43 0 0 0 28 31 abril 4,29 30 $ 307.410 93,11 $ 1.079.297 $ 10.448,18 mayo 4,43 31 $ 351.675 93,11 26,52 $ 1.234.708 $ 12.351,07 junio 4,29 30 $ 428.001 93,11 26,52 $ 1.502.684 $ 14.546,79 $ 299.575 93,11 26,52 $ 1.051.788 $ 10.521,28 $ 227.786 93,11 26,52 $ 799.742 $ 8.000,00 $0 93,11 26,52 $0 $ 0,00 $0 93,11 26,52 $0 $ 0,00 $0 93,11 26,52 $0 $ 0,00 26,52 julio agosto septiembre octubre noviembre 4,43 4,43 0,00 0,00 0,00 31 31 0 0 0 diciembre 0,00 0 $0 93,11 $0 $ 0,00 enero 0,00 0 $0 93,11 31,21 $0 $ 0,00 febrero 0,00 0 $0 93,11 31,21 $0 $ 0,00 marzo 0,00 0 $0 93,11 31,21 $0 $ 0,00 $0 93,11 31,21 $0 $ 0,00 $0 93,11 31,21 $0 $ 0,00 $0 93,11 31,21 $0 $ 0,00 $0 93,11 31,21 $0 $ 0,00 31,21 abril mayo junio julio 0,00 0,00 0,00 0,00 0 0 0 0 agosto 0,00 0 $0 93,11 $0 $ 0,00 septiembre 0,00 0 $0 93,11 31,21 $0 $ 0,00 octubre 0,00 0 $0 93,11 31,21 $0 $ 0,00 $0 93,11 31,21 $0 $ 0,00 $0 93,11 31,21 $0 $ 0,00 $0 93,11 36,42 $0 $ 0,00 $0 93,11 36,42 $0 $ 0,00 $0 93,11 36,42 $0 $ 0,00 36,42 noviembre diciembre enero febrero marzo 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0 0 0 0 0 abril 0,00 0 $0 93,11 $0 $ 0,00 mayo 0,00 0 $0 93,11 36,42 $0 $ 0,00 junio 0,00 0 $0 93,11 36,42 $0 $ 0,00 $0 93,11 36,42 $0 $ 0,00 $0 93,11 36,42 $0 $ 0,00 $0 93,11 36,42 $0 $ 0,00 $0 93,11 36,42 $0 $ 0,00 $0 93,11 36,42 $0 $ 0,00 36,42 julio agosto septiembre octubre noviembre 2000 $ 142.125 agosto febrero 1999 31 septiembre diciembre 1998 4,43 93,11 noviembre 1997 ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-002-2019-00273-02 ALBA LUZ ALARCON ORTIZ PORVENIR S.A 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0 0 0 0 0 diciembre 0,00 0 $0 93,11 $0 $ 0,00 enero 0,00 0 $0 93,11 39,79 $0 $ 0,00 febrero 0,00 0 $0 93,11 39,79 $0 $ 0,00 marzo 0,00 0 $0 93,11 39,79 $0 $ 0,00 $0 93,11 39,79 $0 $ 0,00 $0 93,11 39,79 $0 $ 0,00 $ 275.000 93,11 39,79 $ 643.510 $ 6.229,52 $ 364.000 93,11 39,79 $ 851.773 $ 8.520,48 $ 346.000 93,11 39,79 $ 809.652 $ 8.099,13 abril mayo junio julio agosto 0,00 0,00 4,29 4,43 4,43 0 0 30 31 31 11 PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: septiembre 2001 $ 535.000 93,11 39,79 $ 1.251.919 $ 12.119,25 39,79 octubre 4,43 31 $ 343.000 $ 802.632 $ 8.028,91 4,29 30 $ 343.000 93,11 39,79 $ 802.632 $ 7.769,91 diciembre 4,43 31 $ 343.000 93,11 39,79 $ 802.632 $ 8.028,91 $ 385.000 93,11 43,27 $ 828.457 $ 8.287,25 $ 381.000 93,11 43,27 $ 819.850 $ 7.407,49 $ 425.000 93,11 43,27 $ 914.531 $ 9.148,26 $ 447.000 93,11 43,27 $ 961.871 $ 9.311,44 $ 449.000 93,11 43,27 $ 966.175 $ 9.664,87 43,27 enero abril mayo 4,43 4,00 4,43 4,29 4,43 31 28 31 30 31 junio 4,29 30 $ 439.000 93,11 $ 944.657 $ 9.144,79 julio 4,43 31 $ 409.000 93,11 43,27 $ 880.101 $ 8.803,85 agosto 4,43 31 $ 398.000 93,11 43,27 $ 856.431 $ 8.567,08 $ 376.000 93,11 43,27 $ 809.091 $ 7.832,44 $ 418.000 93,11 43,27 $ 899.468 $ 8.997,58 $ 481.000 93,11 43,27 $ 1.035.034 $ 10.019,69 $ 392.000 93,11 43,27 $ 843.520 $ 8.437,92 $ 425.000 93,11 46,58 $ 849.544 $ 8.498,18 46,58 septiembre octubre noviembre diciembre enero 4,29 4,43 4,29 4,43 4,43 30 31 30 31 31 febrero 4,00 28 $ 454.000 93,11 $ 907.513 $ 8.199,53 marzo 4,43 31 $ 454.000 93,11 46,58 $ 907.513 $ 9.078,06 abril 4,29 30 $ 450.000 93,11 46,58 $ 899.517 $ 8.707,81 mayo 4,43 31 $ 421.000 93,11 46,58 $ 841.548 $ 8.418,20 $ 460.000 93,11 46,58 $ 919.506 $ 8.901,32 $ 327.000 93,11 46,58 $ 653.649 $ 6.538,60 $ 327.000 93,11 46,58 $ 653.649 $ 6.538,60 $ 436.000 93,11 46,58 $ 871.532 $ 8.436,90 46,58 junio julio agosto septiembre 4,29 4,43 4,43 4,29 30 31 31 30 octubre 4,43 31 $ 408.000 93,11 $ 815.562 $ 8.158,25 noviembre 4,29 30 $ 374.000 93,11 46,58 $ 747.599 $ 7.237,16 diciembre 4,43 31 $ 327.000 93,11 46,58 $ 653.649 $ 6.538,60 $ 492.000 93,11 49,83 $ 919.328,1 $ 9.196,25 $ 492.000 93,11 49,83 $ 919.328,1 $ 8.306,29 $ 386.000 93,11 49,83 $ 721.261,5 $ 7.214,94 $ 406.000 93,11 49,83 $ 758.632,6 $ 7.343,97 $ 454.000 93,11 49,83 $ 848.323 $ 8.485,97 49,83 enero febrero marzo abril mayo 4,43 4,00 4,43 4,29 4,43 31 28 31 30 31 junio 4,29 30 $ 414.000 93,11 $ 773.581 $ 7.488,68 julio 4,43 31 $ 350.000 93,11 49,83 $ 653.994 $ 6.542,05 agosto 0,00 0 $0 93,11 49,83 $0 $ 0,00 $0 93,11 49,83 $0 $ 0,00 $0 93,11 49,83 $0 $ 0,00 $0 93,11 49,83 $0 $ 0,00 $0 93,11 49,83 $0 $ 0,00 $0 93,11 53,07 $0 $ 0,00 53,07 septiembre octubre noviembre diciembre 2004 30 noviembre marzo 2003 4,29 93,11 febrero 2002 ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-002-2019-00273-02 ALBA LUZ ALARCON ORTIZ PORVENIR S.A enero 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0 0 0 0 0 febrero 0,00 0 $0 93,11 $0 $ 0,00 marzo 0,00 0 $0 93,11 53,07 $0 $ 0,00 abril 0,00 0 $0 93,11 53,07 $0 $ 0,00 mayo 0,00 0 $0 93,11 53,07 $0 $ 0,00 $0 93,11 53,07 $0 $ 0,00 $0 93,11 53,07 $0 $ 0,00 $0 93,11 53,07 $0 $ 0,00 $0 93,11 53,07 $0 $ 0,00 $0 93,11 53,07 $0 $ 0,00 junio julio agosto septiembre octubre 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0 0 0 0 0 12 PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: noviembre 2005 $0 93,11 53,07 $0 $ 0,00 53,07 0,00 0 $0 $0 $ 0,00 enero 0,00 0 $0 93,11 55,99 $0 $ 0,00 febrero 0,00 0 $0 93,11 55,99 $0 $ 0,00 $0 93,11 55,99 $0 $ 0,00 $0 93,11 55,99 $0 $ 0,00 $0 93,11 55,99 $0 $ 0,00 $0 93,11 55,99 $0 $ 0,00 $0 93,11 55,99 $0 $ 0,00 55,99 mayo junio julio 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0 0 0 0 0 agosto 0,00 0 $0 93,11 $0 $ 0,00 septiembre 0,00 0 $0 93,11 55,99 $0 $ 0,00 octubre 0,00 0 $0 93,11 55,99 $0 $ 0,00 $0 93,11 55,99 $0 $ 0,00 $0 93,11 55,99 $0 $ 0,00 $0 93,11 58,70 $0 $ 0,00 $0 93,11 58,70 $0 $ 0,00 $0 93,11 58,70 $0 $ 0,00 58,70 noviembre diciembre enero febrero marzo 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0 0 0 0 0 abril 0,00 0 $0 93,11 $0 $ 0,00 mayo 0,00 0 $0 93,11 58,70 $0 $ 0,00 junio 0,00 0 $0 93,11 58,70 $0 $ 0,00 julio 0,00 0 $0 93,11 58,70 $0 $ 0,00 $0 93,11 58,70 $0 $ 0,00 $0 93,11 58,70 $0 $ 0,00 $0 93,11 58,70 $0 $ 0,00 $0 93,11 58,70 $0 $ 0,00 58,70 agosto septiembre octubre noviembre 0,00 0,00 0,00 0,00 0 0 0 0 diciembre 0,00 0 $0 93,11 $0 $ 0,00 enero 0,00 0 $0 93,11 61,33 $0 $ 0,00 febrero 0,00 0 $0 93,11 61,33 $0 $ 0,00 $0 93,11 61,33 $0 $ 0,00 $0 93,11 61,33 $0 $ 0,00 $0 93,11 61,33 $0 $ 0,00 $0 93,11 61,33 $0 $ 0,00 $0 93,11 61,33 $0 $ 0,00 61,33 marzo abril mayo junio julio 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0 0 0 0 0 0 0,00 0 $0 93,11 $0 $ 0,00 0 0,00 0 $0 93,11 61,33 $0 $ 0,00 octubre 0,00 0 $0 93,11 61,33 $0 $ 0,00 $0 93,11 61,33 $0 $ 0,00 $0 93,11 61,33 $0 $ 0,00 $0 93,11 64,82 $0 $ 0,00 $0 93,11 64,82 $0 $ 0,00 $0 93,11 64,82 $0 $ 0,00 64,82 noviembre diciembre 2008 0 diciembre abril 2007 0,00 93,11 marzo 2006 ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-002-2019-00273-02 ALBA LUZ ALARCON ORTIZ PORVENIR S.A enero febrero marzo 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0 0 0 0 0 abril 0,00 0 $0 93,11 $0 $ 0,00 mayo 0,00 0 $0 93,11 64,82 $0 $ 0,00 junio 0,00 0 $0 93,11 64,82 $0 $ 0,00 julio 0,00 0 $0 93,11 64,82 $0 $ 0,00 $0 93,11 64,82 $0 $ 0,00 $0 93,11 64,82 $0 $ 0,00 $0 93,11 64,82 $0 $ 0,00 $0 93,11 64,82 $0 $ 0,00 $0 93,11 64,82 $0 $ 0,00 agosto septiembre octubre noviembre diciembre 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0 0 0 0 0 13 PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: 2009 enero 93,11 69,80 $0 $ 0,00 69,80 4,00 28 $ 17.000 $ 22.677 $ 204,89 0,00 0 $0 93,11 69,80 $0 $ 0,00 abril 0,00 0 $0 93,11 69,80 $0 $ 0,00 $0 93,11 69,80 $0 $ 0,00 $0 93,11 69,80 $0 $ 0,00 $0 93,11 69,80 $0 $ 0,00 $0 93,11 69,80 $0 $ 0,00 $0 93,11 69,80 $0 $ 0,00 69,80 agosto septiembre 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0 0 0 0 0 octubre 0,00 0 $0 93,11 $0 $ 0,00 noviembre 0,00 0 $0 93,11 69,80 $0 $ 0,00 diciembre 0,00 0 $0 93,11 69,80 $0 $ 0,00 $0 93,11 71,20 $0 $ 0,00 $0 93,11 71,20 $0 $ 0,00 $0 93,11 71,20 $0 $ 0,00 $0 93,11 71,20 $0 $ 0,00 $0 93,11 71,20 $0 $ 0,00 71,20 enero febrero marzo abril mayo 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0 0 0 0 0 junio 0,00 0 $0 93,11 $0 $ 0,00 julio 0,00 0 $0 93,11 71,20 $0 $ 0,00 agosto 0,00 0 $0 93,11 71,20 $0 $ 0,00 septiembre 0,00 0 $0 93,11 71,20 $0 $ 0,00 $0 93,11 71,20 $0 $ 0,00 $0 93,11 71,20 $0 $ 0,00 $0 93,11 71,20 $0 $ 0,00 $0 93,11 73,45 $0 $ 0,00 73,45 octubre noviembre diciembre enero 0,00 0,00 0,00 0,00 0 0 0 0 febrero 0,00 0 $0 93,11 $0 $ 0,00 marzo 0,00 0 $0 93,11 73,45 $0 $ 0,00 abril 0,00 0 $0 93,11 73,45 $0 $ 0,00 $0 93,11 73,45 $0 $ 0,00 $ 250.000 93,11 73,45 $ 316.916 $ 3.067,92 $ 536.000 93,11 73,45 $ 679.468 $ 6.796,88 $ 536.000 93,11 73,45 $ 679.468 $ 6.796,88 $ 536.000 93,11 73,45 $ 679.468 $ 6.577,62 73,45 mayo junio julio agosto septiembre 0,00 4,29 4,43 4,43 4,29 0 30 31 31 30 octubre 4,43 31 $ 536.000 93,11 $ 679.468 $ 6.796,88 noviembre 4,29 30 $ 536.000 93,11 73,45 $ 679.468 $ 6.577,62 diciembre 4,43 31 $ 536.000 93,11 73,45 $ 679.468 $ 6.796,88 $ 567.000 93,11 76,19 $ 692.917 $ 6.931,41 $ 567.000 93,11 76,19 $ 692.917 $ 6.484,22 $ 38.000 93,11 76,19 $ 46.439 $ 464,54 $0 93,11 76,19 $0 $ 0,00 $ 164.000 93,11 76,19 $ 200.421 $ 2.004,85 76,19 enero febrero marzo abril mayo 4,43 4,14 4,43 0,00 4,43 31 29 31 0 31 junio 4,29 30 $ 713.000 93,11 $ 871.340 $ 8.435,05 julio 0,00 0 $0 93,11 76,19 $0 $ 0,00 agosto 0,00 0 $0 93,11 76,19 $0 $ 0,00 septiembre 0,00 0 $0 93,11 76,19 $0 $ 0,00 $0 93,11 76,19 $0 $ 0,00 $ 228.000 93,11 76,19 $ 278.633 $ 2.697,32 $ 2.290.000 93,11 76,19 $ 2.798.555 $ 27.994,58 $ 2.045.000 93,11 78,05 $ 2.439.589 $ 24.403,77 $ 511.000 93,11 78,05 $ 609.599 $ 5.507,83 octubre noviembre diciembre 2013 $0 marzo julio 2012 0 febrero junio 2011 0,00 93,11 mayo 2010 ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-002-2019-00273-02 ALBA LUZ ALARCON ORTIZ PORVENIR S.A enero febrero 0,00 4,29 4,43 4,43 4,00 0 30 31 31 28 14 PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: marzo 93,11 78,05 $ 703.842 $ 7.040,70 78,05 4,29 30 $ 590.000 $ 703.842 $ 6.813,58 4,43 31 $ 590.000 93,11 78,05 $ 703.842 $ 7.040,70 junio 4,29 30 $ 590.000 93,11 78,05 $ 703.842 $ 6.813,58 $ 590.000 93,11 78,05 $ 703.842 $ 7.040,70 $ 590.000 93,11 78,05 $ 703.842 $ 7.040,70 $ 590.000 93,11 78,05 $ 703.842 $ 6.813,58 $ 590.000 93,11 78,05 $ 703.842 $ 7.040,70 $0 93,11 78,05 $0 $ 0,00 78,05 octubre noviembre 4,43 4,43 4,29 4,43 0,00 31 31 30 31 0 diciembre 0,00 0 $0 93,11 $0 $ 0,00 enero 4,43 31 $ 650.000 93,11 79,56 $ 760.703 $ 7.609,48 febrero 4,00 28 $ 1.968.000 93,11 79,56 $ 2.303.173 $ 20.809,57 $ 1.976.000 93,11 79,56 $ 2.312.536 $ 23.132,82 $ 1.734.000 93,11 79,56 $ 2.029.321 $ 19.644,92 $ 1.823.000 93,11 79,56 $ 2.133.478 $ 21.341,67 $ 1.928.000 93,11 79,56 $ 2.256.361 $ 21.842,80 $ 1.805.000 93,11 79,56 $ 2.112.413 $ 21.130,94 79,56 marzo abril mayo junio julio 4,43 4,29 4,43 4,29 4,43 31 30 31 30 31 agosto 4,43 31 $ 2.117.000 93,11 $ 2.477.550 $ 24.783,49 septiembre 4,29 30 $ 1.846.000 93,11 79,56 $ 2.160.395 $ 20.913,80 octubre 4,43 31 $ 1.998.000 93,11 79,56 $ 2.338.283 $ 23.390,37 noviembre 4,29 30 $ 1.957.000 93,11 79,56 $ 2.290.300 $ 22.171,35 $ 1.974.000 93,11 79,56 $ 2.310.195 $ 23.109,41 $ 2.226.000 93,11 82,47 $ 2.513.191 $ 25.140,02 $ 1.597.000 93,11 82,47 $ 1.803.040 $ 16.290,77 $ 739.000 93,11 82,47 $ 834.343 $ 8.346,13 82,47 diciembre enero febrero marzo 4,43 4,43 4,00 4,43 31 31 28 31 abril 0,00 0 $0 93,11 $0 $ 0,00 mayo 0,00 0 $0 93,11 82,47 $0 $ 0,00 junio 4,29 30 $ 644.375 93,11 82,47 $ 727.510 $ 7.042,69 $ 644.350 93,11 82,47 $ 727.482 $ 7.277,17 $ 644.350 93,11 82,47 $ 727.482 $ 7.277,17 $ 644.350 93,11 82,47 $ 727.482 $ 7.042,42 $ 644.350 93,11 82,47 $ 727.482 $ 7.277,17 $ 644.375 93,11 82,47 $ 727.510 $ 7.042,69 82,47 julio agosto septiembre octubre noviembre 4,43 4,43 4,29 4,43 4,29 31 31 30 31 30 diciembre 0,00 0 $0 93,11 $0 $ 0,00 enero 0,00 0 $0 93,11 88,05 $0 $ 0,00 febrero 0,00 0 $0 93,11 88,05 $0 $ 0,00 $0 93,11 88,05 $0 $ 0,00 $0 93,11 88,05 $0 $ 0,00 $0 93,11 88,05 $0 $ 0,00 $0 93,11 88,05 $0 $ 0,00 $0 93,11 88,05 $0 $ 0,00 88,05 marzo abril mayo junio julio 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0 0 0 0 0 agosto 0,00 0 $0 93,11 $0 $ 0,00 septiembre 0,00 0 $0 93,11 88,05 $0 $ 0,00 octubre 0,00 0 $0 93,11 88,05 $0 $ 0,00 noviembre 4,29 30 $ 666.000 93,11 88,05 $ 704.273 $ 6.817,75 $ 1.721.000 93,11 88,05 $ 1.819.901 $ 18.204,89 $ 1.525.000 93,11 93,11 $ 1.525.000 $ 15.254,92 $ 1.498.700 93,11 93,11 $ 1.498.700 $ 13.541,01 $ 1.341.054 93,11 93,11 $ 1.341.054 $ 13.414,87 $ 1.253.205 93,11 93,11 $ 1.253.205 $ 12.131,70 diciembre 2017 $ 590.000 abril septiembre 2016 31 mayo agosto 2015 4,43 93,11 julio 2014 ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-002-2019-00273-02 ALBA LUZ ALARCON ORTIZ PORVENIR S.A enero febrero marzo abril 4,43 4,43 4,00 4,43 4,29 31 31 28 31 30 15 PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: mayo ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-002-2019-00273-02 ALBA LUZ ALARCON ORTIZ PORVENIR S.A 4,43 31 $ 774.585 93,11 93,11 $ 774.585 3099 $ 7.748,35 $ 1.029.902,03 Conforme a lo discriminado en la tabla, se obtuvo un IBL de $ 1.029.902,03, al cual se le aplicó la tasa de reemplazo del 46,5%, que arrojó como valor la suma de $ 478.904,44, la que equivaldría a la primera mesada de la pensión de invalidez, la cual para el año 2017 es inferior al salario mínimo de la época, toda vez que ascendía $ 737.717; luego como no se puede otorgar un valor inferior al salario mínimo legal mensual vigente, este es el valor que corresponde como primera mesada pensional.

Respecto al disfrute de la prestación, huelga precisar que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 40 de la ley 100 de 1993, la pensión de invalidez debe comenzar a pagarse desde la fecha en que se estructuró el estado de invalidez, que para el presente asunto lo fue el día 28 de agosto de 2017. 3.3. De la sustitución pensional en favor de la demandante Alba Luz Alarcon Ortiz.

Resta determinar si a la actora le asiste el derecho a la sustitución pensional del causante Carlos Elías Barros Guerrero (q.e.p.d). Como primera medida, se considera importante memorar que, tanto la pensión de sobrevivientes como la sustitución pensional, es un derecho causado por el afiliado o pensionado que fallece, pero que se consolida en cabeza de un beneficiario o beneficiarios que lo sobreviven, siempre y cuando, cada uno de los intervinientes cumpla con los requisitos que imponen las leyes del trabajo, según la condición que ostenten.

La sustitución pensional, como su nombre lo indica, es la transferencia de un derecho consolidado por quien ya ostenta la calidad de pensionado, un derecho que en vida se construyó con el lleno de los requisitos para cubrir el riesgo de vejez o invalidez, así la muerte del pensionado habilita el cambio de titularidad en cabeza de un beneficiario o beneficiarios que lo sobreviven (cumpliendo estos últimos con las mismas calidades que se les exigiría en el caso de una pensión de sobrevivientes), entonces, cuando se trata de una sustitución pensional, ese derecho que cambia de titular con ocasión del fallecimiento del su derechohabiente, pasa 16 PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-002-2019-00273-02 ALBA LUZ ALARCON ORTIZ PORVENIR S.A a su beneficiario o beneficiarios, exactamente en las mismas condiciones en las que se disfrutaba o pudo disfrutar en vida, a diferencia de la pensión de sobrevivientes, donde debe realizarse una liquidación previa para definir la cuantía de la prestación a reconocer.

Dada la fecha de fallecimiento del pensionado, la normatividad a aplicar no es otra que la Ley 797 de 2003, que establece a la altura del artículo 13, modificando el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, lo siguiente: “Son beneficiarios de la pensión de sobreviviente: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). En tal orden, tenemos que la norma en cuestión dispone como elemento indispensable para la definición del derecho a la pensión de sobreviviente en beneficio del compañero permanente, el tiempo mínimo de convivencia por 5 años continuos, entendida como “aquella comunidad de vida formada en el crisol del amor responsable, ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida en pareja responsable y estable a la par de una convivencia real y efectiva durante los años anteriores a la fecha del fallecimiento del causante o pensionado”.

Sentencia SL1399/2018 rad 45779 reiterada con fecha del 25 de abril de 2018 MP. Clara Cecilia Dueñas Quevedo. De lo dicho cumple señalar que, para que la compañera permanente pueda considerarse beneficiaria se requiere acreditar el cumplimiento de dos requisitos a saber: i) una convivencia mínima de 5 años continuos con anterioridad a la muerte del afiliado y, ii) existencia de la unión de pareja con vocación de comunidad de vida permanente. 17 PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-002-2019-00273-02 ALBA LUZ ALARCON ORTIZ PORVENIR S.A En ese sentido, se ocupará la Sala de examinar las pruebas recaudadas dentro del expediente, a efecto de determinar si existió o no convivencia entre el finado Carlos Elías Barros Guerrero con Alba Luz Alarcon Ortiz, en calidad de compañeros permanentes.

A pág. 22 del documento digital contentivo de los anexos de la demanda, obra declaración extraproceso de fecha 6 de agosto de 2010 presentada ante notario, rendida por el señor Carlos Elías Barros Guerrero (q.e.p.d), quien, en ese momento, declaró bajo la gravedad de juramento, que es un hecho cierto y verdadero que su núcleo familiar está conformado por su compañera Alba Luz Alarcon Ortiz, con quien comparte el mismo techo, lecho y mesa desde hace (5) años, junto con los dos hijos de ella, William Mauricio y Harold Enrique Correa Alarcon, encontrándose los mismos bajo sus cuidados, protección y dependencia económica.

Mas adelante, a págs. 23 a 26 militan declaraciones extrajuicio del día 2 de marzo de 2020, por parte de los señores Kelly Yoreidy Álvarez Ramírez y Eduverney Perdono Ocampo, manifestando bajo la gravedad de juramento, que conocieron a Alba Luz Alarcon Ortiz y su esposo Carlos Elías Barros Guerrero (q.e.p.d) de vista, trato y comunicación y; dada la amistad, les consta que desde el 8 de febrero de 2006, iniciaron su relación en unión libre como marido y mujer; que convivieron juntos más de 14 años compartiendo el mismo techo, lecho, mesa y habitación, formando una comunidad de vida conyugal, singular y permanente, continua e ininterrumpida, hasta que acaeció el óbito del ahora causante.

A págs. 27 ib., se observa declaración juramentada con fines extraprocesales de José Anselmo Vega Quintero, el 15 de noviembre de 2016, donde manifestó conocer a Alba Luz y Carlos Elías (q.e.p.d), desde hace (9) años, los cuales conviven en unión libre compartiendo el mismo lecho y techo. También, se recepcionó los testimonios de Ítalo Rafael y Francisco Luis Todaro Decola.

El señor Ítalo Rafael Todaro Decola, manifestó ser amigo de toda una vida de Carlos Elías Barros Guerrero, persona con quien tuvo una relación cercana e íntima de amistad durante más de 40 años. 18 PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-002-2019-00273-02 ALBA LUZ ALARCON ORTIZ PORVENIR S.A Dijo que conoció a la señora Alba Luz Alarcon Ortiz a través de su amigo (causante), como su compañera durante muchos años; que ellos tuvieron una convivencia permanente e ininterrumpida de aproximadamente 15 a 20 años “viviendo juntos”; que la accionante era una mujer de casa, dedicada al hogar, que dependía económicamente de su compañero.

Igualmente, dio cuenta de su admiración hacia ella, dada la cercanía que mantuvo con Carlos Elías, pese a su situación de salud. Francisco Luis Todaro Decola, indicó conocer al causante desde el año 1983, aproximadamente; y a Alba Luz desde hace 16 o 17 años cuando Carlos Elías se la presentó como su nueva compañera, ya que se había divorciado de su esposa.

Que, compartió mucho tiempo con Carlos Elías cuando ambos residían en la ciudad de Santa Marta, pues éste siempre lo visitaba, inclusive, cuando tuvo que desplazarse al municipio de Bosconia, Cesar, para laborar en el proyecto de la Ruta del Sol, y comenzó a tener problemas de salud, se hospedaba en la casa del testigo cuando debía hacerse chequeos médicos en la ciudad de Santa Marta.

Expresó que la última vez lo vió muy deteriorado; y que, durante todo ese tiempo, la accionante siempre estuvo a su lado acompañándolo, apoyándolo; que, fue una mujer abnegada frente a las condiciones en que se hallaba el causante, quien, además, dependía económicamente de él. Ulteriormente enfatizó que, luego de haber convivido en la ciudad de Santa Marta, los compañeros se trasladaron a la ciudad de Neiva, tierra natal de la actora, y lugar donde se dio el fallecimiento de Carlos Elías (q.e.p.d).

Testimoniales a las cuales esta Sala les imprime credibilidad, al haber sido personas muy cercanas al causante, presenciando el vínculo que éste mantuvo con la accionante; sus declaraciones fueron espontaneas y coinciden en las circunstancias fácticas relevantes. También, fueron coherentes en sus disertaciones, de las cuales se exhibe con claridad que la Alba Luz Alarcon Ortiz convivió con el finado Carlos Elías por más de 15 años, de manera continua e ininterrumpida, hasta el momento de su muerte el 6 de febrero de 2020, advirtiéndose que siempre estuvo al lado de su compañero aun cuando presentó graves 19 PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-002-2019-00273-02 ALBA LUZ ALARCON ORTIZ PORVENIR S.A problemas de salud, pudiéndose de esa manera inferir que existieron cuidados, dedicación, ayuda mutua, asistencia solidaria y afecto por parte de la demandante para con el fallecido durante el lapso referido.

Del análisis conjunto de las pruebas reseñadas, se cuenta con los elementos probatorios suficientes para determinar que la demandante logró demostrar que convivió efectivamente con el causante fallecido en sus últimos años de vida, y que esa relación sentimental, con ánimo de permanencia, se vio truncada por el fallecimiento del señor Carlos Elías, sin que exista contradicción alguna entre lo que sostuvieron los testigos Ítalo Rafael y Francisco Luis Todaro Decola, al momento de rendir sus testimonios, y las declaraciones extrajudiciales rendidas por Kelly Yoreidy Álvarez Ramírez, Eduverney Perdono Ocampo, José Anselmo Vega Quintero, e inclusive por la que rindió el propio Causante el 6 de agosto de 2010, manifestando bajo la gravedad de juramento que la accionante era su compañera permanente, con quien conformaba un hogar.

Bajo ese contexto, se encuentra ampliamente comprobada la existencia de la unión marital de la actora respecto del causante, al evidenciarse con claridad toda una serie de circunstancias que la jurisprudencia ha descrito como factores trascendentales y decisivos para constatar la calidad de compañera permanente, lo que permite inferir válidamente por parte de la Sala, que a Alba Luz le asiste el derecho a la sustitución pensional respecto del fallecido Carlos Elías Barros Guerrero, dada la existencia de una relación marital y de convivencia entre ellos, en los tiempos requeridos por la ley, y en las condiciones previstas por la jurisprudencia. En consecuencia, no cabe duda que la señora Alba Luz Alarcon Ortiz, en calidad de compañera permanente, es la beneficiaria exclusiva de la pensión de invalidez que dejó causada en vida Carlos Elías Barros Guerrero (q.e.p.d). 3.3.4.

De la excepción de prescripción y el retroactivo pensional. El derecho a la pensión no prescribe por su carácter vitalicio y periódico, pero las mesadas pensionales sí se afectan por este fenómeno extintivo, ante la inercia del acreedor en el acto de exigir su crédito. 20 PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-002-2019-00273-02 ALBA LUZ ALARCON ORTIZ PORVENIR S.A Como la pasiva excepcionó la prescripción de las mesadas, se avizora que, la demanda se presentó el 28 de septiembre de 2020, y el escrito que contiene el derecho de petición del derecho pensional en conflicto, fue presentado el 26 de agosto de 2020 (pág. 73 de la contestación de la demanda), con el cual se interrumpió el termino prescriptivo, entonces, comoquiera que el derecho se causó el 28 de agosto de 2017 (estructuración de la invalidez), se declararan prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 26 de agosto de 2017, por lo que corresponde a Porvenir S.A pagar el retroactivo pensional desde esa calenda hasta la fecha en que efectivamente se materialice el pago.

Se procede a establecer el retroactivo pensional que le corresponde a la aquí actora, de la siguiente manera: año 2017 2018 2019 2020 2021 2022 2023 2024 Valor mesada $ 737.717 $ 781.242 $ 828.116 $ 877.803 $ 908.526 $ 1.000.000 $ 1.160.000 $ 1.300.000 Número mesadas 5,18 13 13 13 13 13 13 3 Total retroactivo pensional $ 3.821.374,06 $ 10.156.146,00 $ 10.765.508,00 $ 11.411.439,00 $ 11.810.838,00 $ 13.000.000,00 $ 15.080.000,00 $ 3.900.000,00 $ 79.945.305,06 De acuerdo con lo especificado, se tiene que, la accionada deberá pagar a Alba Luz Alarcon Ortiz por concepto de retroactivo pensional, la suma de $ 79.945.305, hasta el mes de marzo hogaño. Ahora, a págs. 77 a 81 de la contestación de la demanda, está comprobado que Porvenir aprobó y pagó en favor del causante Carlos Elías Barros Guerrero (q.e.p.d), los siguientes valores por concepto de devolución de saldos: i) $3.655, ii) $4.339.645, iii) $21.236.812, y iv) $39.795.

Por tanto, se autorizará a la demandada a descontar dichos valores por concepto de reintegro por sumas pagadas por devolución de saldos, debidamente indexadas. Asimismo, queda autorizada para descontar el valor de los aportes al sistema general de seguridad social en salud. 3.3.5. De los intereses moratorios. Señala el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que a partir del 1° de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de 21 PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-002-2019-00273-02 ALBA LUZ ALARCON ORTIZ PORVENIR S.A que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago.

Bajo ese panorama, se causan intereses moratorios a cargo de la entidad obligada al pago de la pensión, cuando ésta se ha tardado en la solvencia de la mesada, o cuando hay una solución tardía en el reconocimiento de la pensión, para lo cual debe tenerse en cuenta el período de gracia que le concede el Decreto 656 de 1994, esto es, de (4) meses contados a partir de la fecha de radicación de los documentos necesarios para resolver la solicitud prestacional.

Dicho de ese modo, Porvenir sí está obligada a pagar intereses moratorios a la demandante, al no existir una razón con entidad suficiente para absolverla. De las pruebas adosadas, se tiene que la actora presentó solicitud de reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes el 26 de agosto de 2020, por consiguiente, el plazo de los (4) meses que tenía para resolver vencía el 26 de diciembre de 2020, por tanto, a partir del 27 de diciembre de ese mismo año, proceden los intereses moratorios hasta cuando se haga efectivo el pago de la suma ordenada como retroactivo de la prestación. Analizados los tópicos anteriores, la Sala revocará en su integridad la sentencia de primera instancia. Se impondrá condena en costas por ambas instancias a la parte vencida en juicio, de conformidad con el numeral 4° del artículo 365 del Código General del Proceso.

En mérito de lo expuesto el Tribunal administrando justicia en nombre de la República de Colombia y Por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia emitida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar, el día 28 de abril de 2022, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia:

SEGUNDO: DECLARAR que el causante Carlos Elías Barros Guerrero (q.e.p.d) en vida dejó causado el derecho a una pensión de invalidez de 22 PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-002-2019-00273-02 ALBA LUZ ALARCON ORTIZ PORVENIR S.A origen común, a partir del 28 de agosto de 2017, en cuantía de $737.717, por 13 mesadas al año.

TERCERO: CONDENAR a Porvenir S.A, reconocer y pagar en favor de la señora Alba Luz Alarcon Ortiz, sustitución pensional, en calidad de compañera permanente de Carlos Elías Barros Guerrero (q.e.p.d).

CUARTO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta por la pasiva, sobre las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 26 de agosto de 2017, conforme con lo aquí expuesto.

QUINTO: CONDENAR a Porvenir S.A a pagar en favor de la demandante, el retroactivo de las mesadas pensionales, por la suma de $ 79.945.305, el cual equivale hasta el mes de marzo de 2024, conforme lo aquí expuesto. La demandada queda autorizada para descontar las sumas pagadas por concepto de devolución de saldos, debidamente indexadas, referidas en el párrafo final del acápite 3.3.4 de esta providencia. Igualmente queda autorizada para descontar el valor de los aportes al sistema general de seguridad social en salud.

SEXTO: CONDENAR a la demandada al pago de intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 27 de diciembre del año 2020, mes a mes respecto de la suma ordenada como retroactivo pensional, y hasta que se verifique el pago de la misma.

SEPTIMO: Las costas en ambas instancias estarán a cargo de la parte demandada. Como agencias en derecho en esta instancia, se fija la suma equivalente a 2 SMLMV.

OCTAVO: En firme esta decisión, vuelva el expediente a su lugar de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JESÚS ARMANDO ZAMORA SUÁREZ Magistrado Ponente 23 PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-002-2019-00273-02 ALBA LUZ ALARCON ORTIZ PORVENIR S.A EDUARDO JOSÉ CABELLO ARZUAGA Magistrado ÓSCAR MARINO HOYOS GONZÁLEZ Magistrado 24 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR SALA CIVIL - FAMILIA – LABORAL MAGISTRADO PONENTE: JESÚS ARMANDO ZAMORA SUÁREZ PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: DECISIÓN: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-001-2018-00277-01 SEBASTIAN DAZA PINEDA INGENIERIA 2000 S.A.S Y OTROS REVOCA Y MODIFICA PARCIALMENTE SENTENCIA Valledupar, veintiuno (21) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por el demandante SEBASTIAN DAZA PINEDA, la demandada CENTRALES ELECTRICAS DEL NORTE DE SANTANDER – CENS S.A ESP y las llamadas en garantía SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A y la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZA S.A – CONFIANZA, contra la sentencia objeto de reconstrucción proferida el 15 de abril de 2024, por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Aguachica, Cesar, dentro del proceso de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES Buscan que se declare la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entre Sebastián Daza Pineda e Ingeniería 2000 S.A.S; en consecuencia, se condene a esa empresa y a Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A, de manera solidaria, al reintegro de las sumas no autorizadas descontadas del salario del demandante, además de los valores adeudados por concepto de prestaciones sociales, vacaciones, la indemnización por no consignación de cesantías correspondiente al año 2016, la sanción moratoria, condenas extra y ultra petita, más las costas del proceso.

PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-001-2018-00277-01 SEBASTIAN DAZA PINEDA INGENIERIA 2000 S.A.S Y OTROS 2.

FUNDAMENTOS DE HECHO Relatan los hechos de la demanda, que, Ingeniería 2000 S.A.S celebró un contrato de trabajo a término indefinido con Sebastián Daza Pineda desde el 25 de mayo de 2015 hasta el 31 de mayo de 2017, para desempeñar el cargo de jefe de cuadrilla, en cumplimiento del contrato n°. CT 2015000046 y el otrosí n°. CT 2015-000046-R1 suscrito entre esa empresa y Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A ESP.

Se adujo que, las demandadas mensualmente elaboraban un acta de liquidación de avance de los referidos contratos; documento soporte para realizar la factura correspondiente a la “ejecución de actividades de mantenimiento en el sistema de distribución de energía eléctrica en el área de influencia de CENS, Zona 2, Regional Aguachica”. Que, Ingeniería 2000 S.A.S realizó unos descuentos inconsultos al accionante, no convenidos, ni autorizados por el trabajador y la Ley, en sentido que la firma contratista le impuso la carga de sufragar el mantenimiento del parque automotor y el mantenimiento de algunas herramientas de trabajo.

Además, que, canceló de manera extemporánea las cesantías causadas en el año 2016; no ha cancelado las prestaciones sociales y vacaciones del año 2017, ni las vacaciones del 2016, sin informar los motivos de su omisión. Se indicó, por último, que existe responsabilidad solidaria entre Ingeniería 2000 y Centrales Eléctricas del Norte de Santander, al tratarse las actividades ejecutadas, de aquellas que en principio le correspondían realizar a la electrificadora, por estar relacionadas con su objeto social y giro ordinario de sus negocios.

3. ACTUACION PROCESAL La demanda fue admitida mediante auto del 21 de enero de 2019 y, una vez notificada la parte demandada, dio respuesta en los siguientes términos: 3.1. INGENIERIA 2000 S.A.S: Luego de emplazada, contestó a través de curador ad-litem, quien dijo atenerse a los resultados que arrojen las PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-001-2018-00277-01 SEBASTIAN DAZA PINEDA INGENIERIA 2000 S.A.S Y OTROS pruebas obrantes en el proceso y las que se recauden durante el desarrollo del mismo.

3.2. CENTRALES ELÉCTRICAS DEL NORTE DE SANTANDER – CENS S.A ESP: Respondió oponiéndose a la totalidad de las pretensiones del demandante, como quiera que éste nunca fue su trabajador, y la entidad que tenía el verdadero carácter de empleador era la empresa Ingeniería 2000, sin que hubiese participado directa o indirectamente en la relación contractual, por lo que es esta última la responsable de todas las obligaciones emanadas del contrato de trabajo.

Expresó, que tampoco está llamada a responder de forma solidaria en los términos del artículo 34 del CST, porque las actividades contratadas con la empresa Ingeniería 2000, no hacen parte de su objeto social, ni son conexas con su actividad que es la comercialización, distribución y transmisión de energía eléctrica; mientras que, los servicios contratados con aquella son de mantenimiento en el sistema de distribución de energía eléctrica, e igualmente, según el certificado de Cámara de Comercio, sus actividades y objeto están relacionados con obras de ingeniería civil y de prestador del servicio público de energía. En desarrollo de su defensa, invocó como excepciones de mérito: «inexistencia de las obligaciones», «inexistencia de responsabilidad solidaria», «prescripción» y «cobro de lo no debido».

En esa misma oportunidad, Centrales Eléctricas del Norte de Santander formuló llamamiento en garantía contra Seguros Generales Suramericana S.A y la Compañía de Seguros de Fianza – Confianza S.A, el cual fue admitido por auto del 22 de agosto de 2019.

3.3. LA COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A - CONFIANZA: Esgrimió no oponerse a que resulte condenada al pago de salarios y prestaciones sociales por los que sea condenada CENS S.A ESP como solidaria responsable, siempre y cuando se acredite que el demandante laboró en ejecución del contrato n°. CT 2015-00046-R1 y que dichos emolumentos se causaron dentro de la vigencia de la póliza n°. 33CU008207, esto es, 18/12/2015 – 17/07/2020.

Agregó que ésta no cubre indemnizaciones moratorias, únicamente la indemnización por PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-001-2018-00277-01 SEBASTIAN DAZA PINEDA INGENIERIA 2000 S.A.S Y OTROS despido injusto de conformidad con el numeral 1.5 de las condiciones generales. Planteó como excepciones perentorias, las que denominó: «ausencia de solidaridad laboral», «ausencia de cobertura de acreencias laborales causadas por fuera de la vigencia de las pólizas», «no extensión al asegurado ni a la aseguradora de condenas por indemnizaciones moratorias» y «ausencia de cobertura de indemnización moratorias».

3.4. SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A: Dice no oponerse al llamamiento en garantía, pero que la condena debe estar condicionada a que se demuestre la responsabilidad solidaria de CENS S.A ESP, la cual no está llamada a prosperar, atendiendo que el objeto del contrato suscrito con Ingeniería 2000, es ajeno al objeto social de la primera.

Formuló como excepciones: «Inexistencia de obligación de pagar por parte de Seguros Generales Suramericana S.A., por ausencia de solidaridad entre Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A. E.S.P., y la empresa Ingeniería 2.000 S.A.S» y la que denominó «genérica y/0 cualquier otra (s) excepción (es) perentoria que se derive de la Ley».

4. SENTENCIA APELADA Concluyó el trámite de primera instancia mediante proveído de reconstrucción del 15 de abril de 2024, donde se declaró que entre el demandante e Ingeniería 2000 S.A.S existió un contrato de trabajo, desde el 25 de mayo 2015 hasta el 31 de mayo de 2017, asimismo, que Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A. ESP, es solidaria responsable de todas las condenas que se imponen, excepto de las vacaciones.

En consecuencia, se condenó a la parte demandada por concepto de salarios, prestaciones sociales del año 2017 y vacaciones del año 2016 y 2017, además de la indemnización por falta de consignación de las cesantías, desde el 15 de febrero de 2016 hasta el 31 de mayo de 2017, sanción moratoria por no pago de salarios y prestaciones, hasta por 24 meses, en adelante el pago de intereses moratorios.

Adicionalmente se condenó a las llamadas en garantía a reembolsar a CENS S.A ESP, los dineros por los que aquí se condenan. PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-001-2018-00277-01 SEBASTIAN DAZA PINEDA INGENIERIA 2000 S.A.S Y OTROS La juez emprendió la pretensión de existencia del contrato de trabajo, frente a la cual, luego de valorar las pruebas documentales militantes en el expediente, encontró probada la relación laboral entre Daza Pineda (q.e.p.d) e Ingeniería 2000, tal como lo evidencia el contrato CT 2015-000046 celebrado entre las empresas demandadas, y el contrato de trabajo a término indefinido suscrito entre el demandante e Ingeniería 2000 con fecha de inicio 25 de mayo 2015.

Constató con los desprendibles de nómina allegados al proceso, que el trabajador laboró durante todo el mes de mayo del año 2017 en favor de Ingeniería S.A.S, por lo que declaró como extremo final del contrato de trabajo 31 de mayo de 2017. Seguidamente abordó la solidaridad laboral de Centrales Eléctricas del Norte de Santander, de conformidad con el artículo 34 del CST y la jurisprudencia reseñada, concluyendo que esta debe responder solidariamente por las condenas que se impongan, salvo las vacaciones, dado que una vez confrontados los certificados de existencia y representación legal de las empresa demandadas junto con las demás pruebas obrantes en el paginario, no resulta difícil concluir que sus objetos sociales, si bien no son idénticos, si resultan conexos, siendo evidente que la obra o labor contratada por CENS a Ingeniería 2000, no es ajena al giro ordinario de los negocios del contratante, como quiera que para la materialización de su fin social se hace necesario el mantenimiento de las redes eléctricas para la efectiva prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, y sus actividades complementarias.

En tal orden, procedió a realizar la liquidación por concepto de salarios, prestaciones sociales y vacaciones solicitados en el libelo, al no observar pago de los mismos. También accedió a la indemnización por no consignación de las cesantías, desde el 15 de febrero de 2016 hasta el 31 de mayo de 2017, al no acreditarse la consignación referida por los periodos laborados por el demandante.

Condenó por sanción moratoria del art. 65 del CST, al encontrar evidenciada la mala fe de la demandada ex empleadora. Del mismo modo, condenó a las llamadas en garantía Seguros Generales Suramericana S.A y la Compañía de Seguros de Fianza – PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-001-2018-00277-01 SEBASTIAN DAZA PINEDA INGENIERIA 2000 S.A.S Y OTROS Confianza S.A, a reembolsar a Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A, las condenas que se le imponen, como deudora solidaria de las obligaciones laborales, sin superar el límite máximo del monto asegurado, conforme las condiciones del contrato de seguros, de cada una, con sus modificaciones o adiciones.

5. RECURSOS DE APELACIÓN 5.1. Mediante apoderada judicial, CENTRALES ELÉCTRICAS DEL NORTE DE SANTANDER – CENS S.A ESP presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida, aludiendo que no se encuentra de acuerdo con la configuración del contrato laboral entre el demandante e Ingeniería 2000 S.A.S, puesto de conformidad con el artículo 24 del CST, es el demandante quien debe probar la prestación personal del servicio y la continua subordinación en consonancia con la sentencia 1082 de 2021, puesto si bien existe una presunción de existencia del contrato de trabajo, ello no releva a las partes de la carga de acreditar otros supuestos del vínculo.

Expuso, que en el presente asunto se tienen ciertos contratos de trabajo, sin embargo, no existe claridad de muchas de las condenas realizadas; en qué términos hubo la prestación personal del servicio; las funciones desarrollas por el actor, así como de los pagos que se ejecutaron y que hoy se reclaman, máxime que no existió la posibilidad de controvertirlos ante la ausencia de Ingeniería 2000.

Consideró, además, que no se cumplen los requisitos del artículo 34 del CST para predicar la responsabilidad solidaria, pues su representada siempre actuó conforme lo establecido en la norma, cumpliendo a cabalidad sus obligaciones contractuales; que, el demandante nunca fue su trabajador y las actividades contratadas con Ingeniería 2000 son extrañas a las normales de CENS, que es la comercialización, distribución y transmisión de energía, sumado a que causó los pagos que le correspondía como contratante, lo cual contempla las sumas que debía pagar la ex empleadora a sus trabajadores en virtud del contrato, constituyéndose un doble pago.

Adicionó, que dentro de la sentencia no se analiza el periodo por el cual estuvo vigente la relación contractual con Ingeniería S.A.S, como quiera que PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-001-2018-00277-01 SEBASTIAN DAZA PINEDA INGENIERIA 2000 S.A.S Y OTROS el plazo establecido para finalizar el contrato era hasta el 31 de diciembre de 2016, documento que reposa como prueba (acta de liquidación), luego, en caso de confirmarse la solidaridad, no tendría relación sobre el vínculo que alega el demandante desde el 1° enero hasta el 31 de mayo de 2017.

Agregó, por último, que la sanción moratoria no es automática, solo debe imponerse cuando exista mala fe del empleador, la cual no fue probada en el proceso, en especial frente a Centrales Eléctricas del Norte de Santander. 5.2. SURAMERICANA S.A apeló la decisión de primera instancia, recordando que el contrato suscrito entre CENS e Ingeniería 2000 tuvo vigencia hasta el 31 diciembre de 2016, mientras que, el del demandante fue un contrato de trabajo término indefinido, luego no se sabe en qué otros contratos pudieron haber laborado a ordenes de su empleador, y no específicamente en el n°. 0046 de 2015, el cual cubre exclusivamente el amparo de la póliza.

De otra parte, aludió que dentro de las condenas se encuentra un ítem por concepto de salarios, cuando se manifestó que la relación laboral culminó en mayo de 2017, al encontrarse los desprendibles de pago del demandante. Además, considera que no es correcta la aplicación de la sanción moratoria por no consignación de cesantías, porque las que se causaron en el año 2017, al no tener un año completo, deben pagarse directamente al trabajador.

Asimismo, argumentó que no se aclaró la condena de las aseguradoras, teniendo en cuenta que hubo un contrato inicial cubierto por Suramericana S.A, y una renovación de la misma cubierta por Confianza, luego no existe claridad sobre valor por el cual tendrían que responder cada una de las aseguradoras. 5.3. CONFIANZA S.A presentó recurso de apelación, argumentando que la jurisprudencia ha sido reiterativa en que el reconocimiento de la indemnización moratoria solo procede frente a los deudores de mala fe, supuesto que no se predica respecto del asegurado CENS y de la aseguradora; que, debe analizarse individualmente y sin asumir de plano que la mala fe del verdadero empleador puede extenderse en razón de la PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-001-2018-00277-01 SEBASTIAN DAZA PINEDA INGENIERIA 2000 S.A.S Y OTROS simple aplicación del régimen de responsabilidad previsto en el artículo 34 del CST.

Asimismo, planteó que la póliza no cubre indemnizaciones diferentes a la estipulada en el artículo 64 del CST, es decir, indemnizaciones moratorias ni sancionatorias, debido a que las condiciones generales del contrato de seguros limitan el alcance del amparo de los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones con adaptación al artículo 1056 del Código de Comercio; el asegurado únicamente está obligado a asumir los riesgos que señale la póliza.

6. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA Dentro de la oportunidad correspondiente, el vocero judicial de Centrales Eléctricas del Norte de Santander SA ESP allegó escrito de alegatos arguyendo el cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidos por CENS S.A. E.S.P con Ingeniería 2000 Ltda., expuso que su representada siempre tuvo un actuar ajustado a derecho, que CENS SA ESP, como contratante de la compañía INGENIERÍA 2000 TDA, única empleadora del demandante, satisfizo todos y cada uno de sus deberes y que, en ese sentido, cualquier eventual incumplimiento en que hubiese incurrido la demandada principal, no obedeció de manera alguna a causas atribuibles a su representada.

Agregado que CENS SA ESP jamás ostentó la calidad de empleadora del demandante, que incluso se dejó evidencia a manera de confesión del demandante, que su única y verdadera empleadora lo era la demandada principal Ingeniería 2000 Ltda. y que en todo momento se ha indicado al juzgador que entre las demandadas existió un vínculo contractual de carácter civil, garantizando siempre la autonomía del contratista tanto para la selección de su personal como para la ejecución de actividades contratadas.

Advirtió que no se cumplen los requisitos del artículo 34 del CST para predicar la responsabilidad solidaria, toda vez que i) El demandante nunca fue su trabajador; ii) Las labores de mantenimiento contratadas a la demandada principal, INGENIERÍA 2000 LTDA, son extrañas a las actividades normales de CENS SA ESP, las cuales consisten en la “distribución, transmisión y/o comercialización de energía eléctrica”; iii) su representada causó los pagos que a ella le correspondían como contratante, PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-001-2018-00277-01 SEBASTIAN DAZA PINEDA INGENIERIA 2000 S.A.S Y OTROS a favor de la entonces empleadora del demandante y que, en dichos pagos estaban incluidas las sumas de los pagos que esa empresa debía cancelar a los trabajadores que emplease para el cumplimiento del objeto contractual.

De su orilla, la vocera judicial del demandante allegó escrito de alegatos, aduciendo que en el contrato de trabajo a término indefinido celebrado entre la firma contratista Ingeniería 2000 SAS y su defendido, se cumplían todos los elementos del mismo, toda vez que cumplía horario de trabajo, que durante la vigencia del contrato de manera personal realizaron las actividades de mantenimiento en el Sistema de Distribución de Energía Eléctrica en el área de influencia de CENS, Zona 2, Regional Aguachica, es decir, recibían órdenes directas de los representantes de la firma Ingeniería 2.000 S.A.S., y de algunos representantes de CENS S.A ESP y que por dicha actividad, sus defendidos recibieron mensualmente el salario estipulado por la electrificadora consignado en la oferta pública.

Respecto a la responsabilidad solidaria que pueda tener Centrales de Eléctricas de Norte de Santander, Grupo EPM, puso de presente el objeto social de CENS y señaló que sobre este particular es importante también dar relevancia al proceso convocado No. PC-2015-000007. Resaltó que el objeto de la contratación consistió en ejecutar las actividades necesarias para el mantenimiento de instalaciones de redes eléctricas de distribución y que, comparando el objeto social de CENS con el objeto contractual de la convocatoria adjudicada a Ingeniería 2000, se puede observar que la misma obedece a aspectos relevantes y misionales de la entidad contratante, luego entonces, adujo que resulta lógico que se configure la conexidad.

Como sustento de lo anteriormente dicho, citó la Sentencia de Segunda Instancia del 3 de noviembre de 2020 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Norte de Santander, que presentaba un caso análogo al presente, dentro del cual fue condenada CENS e Ingeniera 2000. Afirmó que no hay margen de duda de que, si hubiesen dejado de practicar los mantenimientos por parte de los Operarios en otrora de Ingeniería 2000, el objeto contractual de CENS languidecería y, en esa misma línea, trajo a colación la ley 1429 de 2010 y la Sentencia T-889/14.

PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-001-2018-00277-01 SEBASTIAN DAZA PINEDA INGENIERIA 2000 S.A.S Y OTROS II. CONSIDERACIONES Los consabidos presupuestos procesales, demanda en forma, capacidad de parte, capacidad procesal y competencia se hallan cumplidos en el presente caso, motivo por el cual el proceso se ha desarrollado normalmente y, por ende, se impone una decisión de fondo.

Desde el punto de vista de la actuación, tampoco observa la Sala causal de nulidad que pueda invalidar el proceso, lo que obliga a adoptar una decisión de esa naturaleza. La Sala resolverá los recursos de apelación en los precisos términos en que fueron formulados, de conformidad con el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que modificó el artículo 66-A del CPTSS.

1. PROBLEMA JURIDICO Los problemas jurídicos se centran en establecer sí es acertada la decisión de declarar la existencia de un contrato de trabajo entre Sebastián Daza Pineda e Ingeniería 2000 S.A.S, desde el 25 de mayo de 2015 hasta el 31 de mayo de 2017 y, si el mismo se dio en cumplimiento de la relación contractual que existió entre las demandadas; en caso positivo, verificar la condena emitida por concepto de salarios, sanción moratoria e indemnización por falta de consignación de cesantías, de igual forma, si existe la solidaridad laboral denunciada frente a Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A ESP, además de los efectos de ésta declaratoria respecto al llamamiento en garantía que se hizo contra las aseguradoras Confianza S.A y Suramericana SA.

1. TESIS DE LA SALA Se absolverá a la demandada como responsable solidaria Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A EPS, y asimismo a las llamadas en garantía Confianza S.A y Suramericana S.A, puesto si bien se encuentra acreditada la existencia del contrato de trabajo entre el accionante e Ingeniería 2000 S.A.S, no está demostrado que este se haya dado en virtud de la relación contractual que existió entre esta última en calidad de contratista, y Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A como PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-001-2018-00277-01 SEBASTIAN DAZA PINEDA INGENIERIA 2000 S.A.S Y OTROS contratante; luego no es viable hablar de la solidaridad laboral en los términos del artículo 34 del CST.

2. DESARROLLO DE LA TESIS

3.1. EXISTENCIA DEL CONTRATO DE TRABAJO Para resolver el asunto puesto en consideración de la Sala, es preciso realizar un análisis de la norma sustantiva laboral1, con el objeto de verificar la conexión jurídica que pudiere existir entre ésta y el fundamento fáctico de la demanda. Resulta imperativo recordar que el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo determina que, para que exista un contrato de trabajo se requiere que concurran tres elementos esenciales y concurrentes, de tal suerte que faltando uno solo de ellos se desvirtúa la relación laboral, a saber: prestación personal del servicio, subordinación y remuneración. El artículo 24 de la Ley en comento, consagra una presunción de subordinación que se activa tan pronto la parte demandante pruebe que le prestó sus servicios personales a la demandada.

En virtud de esta presunción, el pretensor se ve relevado de la carga de probar la subordinación, pues de inmediato se produce un traslado de la carga de la prueba a la pasiva, quien debe demostrar que la relación no era laboral, sino de otra índole. Entonces, para la prosperidad de esa pretensión de declaración de existencia del contrato de trabajo, quien la formula tiene la carga probatoria de demostrar por lo menos ese hecho referente a la prestación de sus servicios personales a favor del demandado, para que de esa manera quede cobijado por la presunción antes mencionada, y se entienda que esa prestación está regulada por una relación de trabajo.

Respecto a esa presunción, la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL4409-2021 dispuso que «quien pretenda la declaratoria de un contrato de trabajo, debe acreditar, por lo menos la prestación personal del servicio y los extremos temporales en los 1 Código Sustantivo de Trabajo, Diario Oficial No 27.622, del 7 de junio de 1951.

PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-001-2018-00277-01 SEBASTIAN DAZA PINEDA INGENIERIA 2000 S.A.S Y OTROS cuales afirma se desarrolló la labor, para dar aplicación a la presunción contenida en el artículo 24 del CST». Dicho criterio desarrolla el mandato impuesto por el artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el cual consagra que «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen».

3.2. CASO CONCRETO En el libelo se manifiesta, que entre Sebastián Daza Pineda e Ingeniería 2000 S.A.S, se celebró un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 25 de mayo de 2015 hasta el 31 de mayo de 2017, para dar cumplimiento al objeto contractual del contrato n°. CT-2015-000046 y otrosí n°. CT 2015-000046-R1, suscrito entre Ingeniería 2000 y Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A ESP.

La juez de primera instancia, halló probada la relación laboral que se predica con las pruebas documentales militantes en el expediente, consistentes en los contratos comerciales suscritos entre las demandadas, el contrato de trabajo a término indefinido celebrado entre el actor e Ingeniería 2000 el día 25 de mayo de 2015, y los desprendibles de nómina allegados con la demanda, con los cuales comprobó que el señor Daza Pineda laboró todo el mes de mayo de 2017.

Al revisar el material probatorio recaudado, en efecto, se constatan los contratos n°. CT-2015-000046 y n°. CT-2015-000046-R1, celebrados entre Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A ESP como contratante, y la empresa Ingeniería 2000 Ltda. en calidad de contratista, para la “ejecución de actividades de mantenimiento en el sistema de distribución de energía eléctrica, en el área de influencia de CENS-GRUPO 2”.

También se observa contrato individual de trabajo a término indefinido (folio 36 y 37 “01Demanda.pdf”), celebrado entre Ingeniería 2000 Ltda. y el señor Sebastián Daza Pineda el 25 de mayo de 2015, el cual no fue desconocido por las partes en su oportunidad, por lo que tiene pleno valor probatorio para la Sala en relación con la existencia del contrato de PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-001-2018-00277-01 SEBASTIAN DAZA PINEDA INGENIERIA 2000 S.A.S Y OTROS trabajo, sin que sea un hecho discutido el extremo final declarado en primera instancia (31 de mayo de 2017).

Sin embargo, en vista de la calidad del documento aportado, no es posible identificar que el mismo haya sido suscrito en virtud de la relación comercial que existió entre las demandadas; solo se logra apreciar que el demandante fue contratado en el cargo jefe de cuadrilla, con iniciación de labores a partir del 25 de mayo de 2015, en el municipio de Aguachica – Cesar.

Del resto de documentos que reposan en el plenario, tampoco es dable determinar que el contrato de trabajo del actor se hubiere celebrado en cumplimiento de los contratos n°. CT-2015-000046 y n°. CT-2015-000046R1, que unió a Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A ESP y su contratista Ingeniería 2000 S.A.S. La demandada Ingeniería 2000 S.A.S, como quiera que actuó en el proceso por medio de curador ad litem, no confesó el hecho de que el contrato de trabajo que celebró con Sebastián Daza, haya sido en razón al vínculo comercial que, en calidad de contratista, sostuvo con Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A EPS.

Esta última al contestar la demandada, tampoco admitió tal conjetura; únicamente aceptó la relación mercantil y los contratos que suscribió con aquella para actividades de mantenimiento del sistema de distribución de energía eléctrica; pero, que nada le consta sobre los contratos de trabajo que pudo sostener la contratista directamente con sus trabajadores.

Ante esta orfandad probatoria de la parte activa de la litis sobre el particular, si bien se encuentra acreditada la atadura de trabajo entre el accionante e Ingeniería 2000, a partir del 25 de mayo 2015 hasta el 31 de mayo de 2017, no está demostrado que este haya sido suscrito en cumplimiento de la relación contractual que existió entre esta última y Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A EPS.

Luego, no es viable hablar de una responsabilidad solidaria por parte de la demandada Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A EPS en los términos del artículo 34 del CST, al no cumplirse siquiera el primer requisito para que proceda la solidaridad del contratante frente a su PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-001-2018-00277-01 SEBASTIAN DAZA PINEDA INGENIERIA 2000 S.A.S Y OTROS contratista, esto es, ser beneficiario de la obra o del servicio contratado, pues como se dijo en párrafos que anteceden, no se demostró que el vínculo laboral del demandante respecto de Ingeniería 2000, se haya dado en el marco de la relación comercial ya referida.

Conforme lo expuesto, a esta Sala no le queda otro camino que absolver a llamada a juicio como responsable solidaria Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A EPS, y asimismo a las llamadas en garantía Confianza S.A y Suramericana S.A, en tanto la condena de estas es consecuente de la responsabilidad del llamante o asegurado. Del mismo modo, dada la absolución de la parte apelante, por sustracción de materia, se hace innecesario el estudio de los restantes puntos de apelación, además que, en los términos aquí planteados, carecen de legitimación e interés para recurrir las condenas impuestas al no haberles sido desfavorable la decisión, de conformidad con el artículo 320 del CGP.

En consecuencia, la sentencia acusada será revocada y modificada parcialmente, para en su lugar, absolver a la demandada Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A EPS de todas las pretensiones de la demanda, y a las aseguradoras Confianza S.A y Suramericana S.A de las pretensiones del llamamiento. La condena en costas por primera instancia estará a cargo únicamente de la demandada Ingeniería 2.000 S.A.S. Sin costas en esta instancia, dada la prosperidad del recurso.

En mérito de lo expuesto el Tribunal administrando justicia en nombre de la Republica de Colombia y Por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR los numerales segundo, séptimo y octavo de la sentencia objeto de reconstrucción proferida el 15 de abril de 2024, por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Aguachica, Cesar. En su lugar:

SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A EPS, de todas las pretensiones de la demanda. PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-001-2018-00277-01 SEBASTIAN DAZA PINEDA INGENIERIA 2000 S.A.S Y OTROS TERCERO: ABSOLVER a Seguros Generales Suramericana S.A y la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A – Confianza, de las pretensiones del llamamiento en garantía.

CUARTO: MODIFICAR el numeral noveno de la decisión apelada, en sentido que la condena en costas por primera instancia estará a cargo únicamente de la demandada Ingeniería 2000 S.A.S.

QUINTO: Sin costas en esta instancia.

SEXTO: En firme esta decisión, devuélvase el expediente al juzgado de origen para lo pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JESÚS ARMANDO ZAMORA SUÁREZ Magistrado Ponente HERNÁN MAURICIO OLIVEROS MOTTA Magistrado OLGA LUCÍA RAMÍREZ Magistrada REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR SALA CIVIL - FAMILIA – LABORAL MAGISTRADO PONENTE: JESÚS ARMANDO ZAMORA SUÁREZ PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: DECISIÓN: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-003-2018-00183-01 HERNÁN ENRIQUE DIAZ JIMENEZ COLPENSIONES CONFIRMA SENTENCIA Valledupar, veintiuno (21) de junio de dos mil veinticuatro (2024) La Sala decide sobre el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 22 de agosto de 2022, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar – Cesar, dentro del proceso ordinario laboral de la referencia. I. 1.

ANTECEDENTES LIBELO INTRODUCTORIO Buscan que se condene a Colpensiones a reliquidar y pagar el mayor valor o diferencia pensional que le corresponda a Hernán Enrique Diaz Jiménez por concepto de pensión de vejez, teniendo en cuenta para ello una tasa de reemplazo del 84%; incluyendo aquellas que se causen a futuro, la indexación y las costas del proceso.

Como sustento fáctico de esas pretensiones, relató en los hechos de la demanda que Colpensiones, a través de Resolución No. 008178 de 2009 le reconoció pensión de vejez al demandante, bajo los parámetros del Decreto 758 de 1990, a partir del 1° de septiembre de 2009, en cuantía inicial de $3.036.208, calculada con un Ingreso Base de Liquidación de $3.892.574, aplicando una tasa de reemplazo del 78%, a razón de 1.088 semanas de cotización. Señaló que, al revisar la historia laboral expedida por el Instituto de Seguros Sociales, se puede observar que el demandante cotizó, en toda su PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-003-2018-00183-01 HERNÁN ENRIQUE DIAZ JIMENEZ COLPENSIONES vida laboral, un total de 1.170 semanas, superior al número tenido en cuenta por la gestora de pensiones para liquidar la prestación reconocida.

2. ACTUACIÓN PROCESAL La demanda fue admitida mediante auto del 5 de septiembre de 2018, y una vez notificada la parte demandada, dio respuesta en el término que tenía para hacerlo. Mediante apoderado judicial, LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES admitió los hechos referentes al acto administrativo que reconoció la pensión de vejez en favor de la actora, mientras negó los restantes.

Se opuso a las pretensiones indicando que, con posterioridad a dicho reconocimiento, en cumplimiento de orden contenida en sentencia del 24 de noviembre de 2015, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar, dentro de proceso con radicado No. 20001310500320140039000, la gestora emitió Resolución SUB 262969 del 6 de octubre de 2018, a través de la que otorgó el disfrute de la prestación pensional desde el 5 de noviembre de 2008, pagando el retroactivo causado hasta el 31 de agosto de 2009.

Expuso que no existen pruebas diferentes a las valoradas por el juez, lo que evidencia que todo el contexto jurídico en cuanto al estudio de la prestación del hoy demandante fue valorado por el operador judicial al momento de proferir el mencionando fallo judicial, oportunidad en la que no encontró motivos para modificar la Resolución No. 8178 del 26 de agosto de 2009, más allá del reconocimiento del retroactivo ordenado.

En desarrollo de esa defensa, planteó las excepciones de mérito que denominó «Inexistencia de las obligaciones reclamadas», «Cobro de lo no debido», «Prescripción», «Buena fe» y «Compensación».

3. SENTENCIA APELADA El trámite de primera instancia concluyó mediante proveído dictado el 22 de agosto de 2022, donde se resolvió:

PRIMERO: Ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, el reconocimiento, liquidación y pago de la diferencia pensional causada a favor del señor Hernán Enrique Diaz, sobre las mesadas PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-003-2018-00183-01 HERNÁN ENRIQUE DIAZ JIMENEZ COLPENSIONES pensionales reconocidas a partir del 24 de julio de 2015 y con retroactivo de dichas mesadas en la suma de $25.105.770, sin perjuicio de las que en lo sucesivo se causen.

SEGUNDO: Absuélvase a la demandada de las demás pretensiones de la demanda.

TERCERO: Las excepciones quedan resueltas conforme a la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Costas a cargo de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y a favor del señor Hernán Enrique Diaz, las que se liquidarán conforme al artículo 366 del CGP, una vez quede en firme la providencia. […] Para arribar a esa determinación, el juez estableció que no existe discusión sobre el estatus de pensionado del actor, conforme la Resolución No. 008178 del 26 de agosto de 2009, donde se tuvo en cuenta un IBL de $3.892.572, a la que se le aplicó una tasa de reemplazo del 78%, a razón de 1088 semanas cotizadas, para una mesada inicial de $3.036.208, todo ello bajo la égida del Decreto 758 de 1990.

Precisó que, teniendo en cuenta la pretensión principal y dado que el demandante es beneficiario del régimen de transición, para establecer el monto de la prestación o tasa de reemplazo, debe tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 20 del Decreto ibidem. Descendiendo al caso concreto, expuso que de conformidad el reporte de semanas cotizadas aportado con la demanda se verifica que la parte actora cotizó para la fecha de causación de su derecho pensional, esto es, el 1° de septiembre de 2009, un total de 1156 semanas.

Por ello, concluyó que la tasa de reemplazo con la que debió liquidarse la pensión de vejez del demandante es la correspondiente al 84% del Ingreso de Liquidación calculado para tales efectos y, como consecuencia de ello, procedía la reliquidación deprecada. Seguidamente, el juzgador refirió que no se halla configurada la cosa juzgada aludida por Colpensiones en su contestación, indicando que no existe identidad de causa petendi entre lo solicitado en el presente proceso y el tramitado bajo el radicado No. 2014-00390, debido que en aquel únicamente se discutió la fecha de causación y disfrute del derecho pensional, pero nada se dijo sobre la tasa de reemplazo que dentro del presente litigio se acusa como mal determinada.

PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-003-2018-00183-01 HERNÁN ENRIQUE DIAZ JIMENEZ COLPENSIONES Sobre la excepción de prescripción, determinó que la demanda se presentó el 23 de julio de 2018 y, por tanto, en aplicación del artículo 151 del CPTSS y 488 del CST, dado el término trienal allí aludido, el fenómeno extintivo se configura sobre aquellas mesadas causadas con anterioridad al 23 de julio de 2015.

Bajo esos parámetros, prosiguió al cálculo del retroactivo causado desde esa fecha hasta el 31 de julio de 2022, por valor de $25.105.770.

4. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la determinación, el vocero judicial de Colpensiones presentó recurso de apelación para que se revoque lo decidido y se absuelva a la gestora de las pretensiones de la demanda. Para ello, arguyó que la pensión reconocida a la parte demandante fue ajustada a derecho, teniendo en cuenta la totalidad de las semanas cotizadas y aplicando la tasa de reemplazo que correspondía. Solicitó al Tribunal que se revise minuciosamente la sentencia y la liquidación y operaciones aritméticas efectuadas por el a quo, con la finalidad de tener certeza de que la prestación reconocida por Resolución No. 008178 del 26 de agosto de 2009 se determinó en la forma debida.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El vocero judicial de Colpensiones alegó que debía tenerse en cuenta que la entidad expidió el Acto Administrativo No. 262969 del 6 de octubre de 2018, en cumplimiento al fallo judicial proferido por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar, el cual posteriormente contó con un proceso ejecutivo. Seguido a esto, reiteró que su defendida procedió de acuerdo a lo ordenado por el estrado judicial, razón por la cual, la sentencia mencionada hizo tránsito a cosa juzgada y no sería posible modificar el mandato del juzgado puesto que se estaría incurso en el delito de fraude a Resolución Judicial, quien, en dicho proceso judicial, liquidó la pensión determinando el monto del retroactivo pensional, según se evidencia en el resuelve de la sentencia de primera instancia, confirmada en segunda.

Además de las razones anteriormente expuestas, agregó que no existen nuevos objetos de prueba diferentes a las valoradas por el Juez PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-003-2018-00183-01 HERNÁN ENRIQUE DIAZ JIMENEZ COLPENSIONES Tercero Laboral del Circuito de Valledupar, luego entonces, todo el contexto jurídico en cuanto al estudio de la prestación del hoy demandante fue valorado por el Juez al momento de proferir el mencionado fallo judicial, no encontrando así motivos para modificar la precitada resolución, más allá del reconocimiento del retroactivo ordenado.

De su orilla, el apoderado judicial del demandante allegó escrito de alegatos reiterando los argumentos que invocó durante el trámite de la primera instancia. II. CONSIDERACIONES El consabido presupuesto procesal de demanda en forma, capacidad para ser parte, capacidad procesal y competencia se hallan cumplidos en el presente caso, motivo por el cual el proceso se ha desarrollado normalmente.

Desde el punto de vista de la actuación tampoco observa la Sala causal de nulidad que pueda invalidar el proceso, lo que obliga a adoptar una decisión de fondo. La Sala resolverá el recurso en los estrictos términos en que fue formulado, de conformidad con el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que modificó el artículo 66-A del CPTSS, sin embargo, aquellos puntos que no fueron objeto de reparo por la gestora serán estudiados en el grado de consulta, en cuanto le sean adversos a Colpensiones, según lo previsto en el artículo 69 del CPTSS, por tratarse de una institución de la cual es garante la Nación.

1. PROBLEMA JURÍDICO Conforme lo historiado, el problema jurídico se centra en establecer si acertó el sentenciador de primer grado al concluir que procedía la reliquidación de la pensión de vejez del actor, con base a la verificación del derecho a la aplicación de una tasa de reemplazo superior o si, por el contrario, la prestación reconocida en sede administrativa por la gestora fue calculada en debida forma.

En caso afirmativo, deberá analizarse en sede de consulta el acierto de la decisión en cuanto a la cosa juzgada, la prescripción y el retroactivo pensional objeto de condena. PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-003-2018-00183-01 HERNÁN ENRIQUE DIAZ JIMENEZ COLPENSIONES

2. TESIS DE LA SALA La solución que se dará a ese problema jurídico será la de declarar acertada la decisión de primera instancia de condenar a la demandada a pagarle al demandante el mayor valor de su pensión de vejez, al acreditar que tenía derecho a la aplicación de una tasa de reemplazo del 84%, mayor a la utilizada por la gestora de pensiones en sede administrativa.

Del mismo modo, se avalará lo decidido frente al fenómeno prescriptivo y a la cosa juzgada, por encontrarse ajustados a derecho. El retroactivo pensional no será objeto de variación, debido a que la suma calculada por esta Colegiatura por ese concepto resulta superior a la determinada por el a quo y no puede reformarse la condena en perjuicio de la gestora en cuyo favor se surte el grado jurisdiccional de consulta.

3. DESARROLLO DE LA TESIS 1. Reliquidación pensional Esta Colegiatura, acogiendo el criterio pacífico de la Sala de Casación, se tiene que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció un régimen de transición que permite a las personas afiliadas al sistema, que al momento de entrar en vigencia el mismo tengan 35 o más años de edad si son mujeres, o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, acceder a la pensión de vejez teniendo en cuenta para ello la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas, y el monto establecido por el régimen anterior en el cual se encontraban afiliados, al momento de entrar en vigencia la nueva norma.

En ese sentido, la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, con estricta sujeción a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha considerado de forma reiterada, uniforme y pacífica (sentencias CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238, CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 53037, CSJ SL 570-2013, CSJ SL4649-2014, CSJ SL17476-2014, CSJ SL2982-2015, y SL3223-2020) que el régimen de transición únicamente preservó tres aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. De suerte que, las demás condiciones de la prestación se rigen por lo consagrado en la Ley 100 de 1993, con sus respectivas modificaciones, según sea el caso.

PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-003-2018-00183-01 HERNÁN ENRIQUE DIAZ JIMENEZ COLPENSIONES En el presente asunto, la parte actora solicitó la reliquidación del derecho pensional de vejez que le fue reconocido por Colpensiones, aduciendo que la tasa de reemplazo que debió aplicarse era el 84% del Ingreso Base de Liquidación. Como viene de verse, no son hechos discutidos que i) Hernán Enrique Diaz Jiménez es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual, ii) Colpensiones, mediante Resolución n°. 008178 de 2009 (fl. 11 cuaderno de primera instancia), le reconoció una pensión de vejez en cuantía inicial de $3.036.208, a partir del 1° de septiembre de 2009, teniendo en cuenta un ingreso base de liquidación de $3.892.574, y una tasa de reemplazo del 78% a razón de 1088 semanas cotizadas; que iii) a través de Resolución n°.

SUB 262969 del 6 de octubre de 2018 (fls. 79 a 83), en cumplimiento del fallo proferido por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar, el 24 de noviembre de 2015 dentro del proceso No. 2001310500320140003900, Colpensiones reconoció y pagó el retroactivo pensional causado entre el 5 de noviembre de 2008 y el 31 de agosto de 2009, tomando como valor de mesada inicial la suma de $2.819.920.

Así, de cara a la verificación de la favorabilidad de la reliquidación en favor del demandante, y si tiene derecho a una tasa de reemplazo superior a la aplicada por la pasiva, lo primero que debe destacarse es que el demandante en su escrito de demanda no hizo reparo alguno sobre la cuantía del IBL determinado por Colpensiones en sede administrativa.

Por tal motivo, la Sala no tiene competencia para revisar dicho monto y deberá realizar los cálculos aritméticos con el mismo. Bajo ese contexto, sobre el tema objeto de debate, es preciso remitirse al artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que dispone que la pensión de vejez se integrará: a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base y, b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario.

PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-003-2018-00183-01 HERNÁN ENRIQUE DIAZ JIMENEZ COLPENSIONES El parágrafo 2° del artículo ibidem, ilustra dichas reglas, como sigue: Revisado el plenario, obra reporte de semanas cotizadas en pensiones aportado por Colpensiones1, donde se verifica que al demandante le asiste el derecho a que se le aplique una tasa de reemplazo igual al 84%, teniendo en cuenta que en dicha documental se evidencia que el señor Diaz Jiménez, hasta el mes de mayo de 2006, fecha previa a la de su cumplimento de requisitos para acceder a la prestación de vejez, cotizó al sistema de pensiones un total de 1196,71 semanas.

Así las cosas, efectuado el cálculo de rigor, se tiene que al multiplicar el IBL de $3.892.574 por la tasa de remplazo del 84%, se obtiene una mesada equivalente a $3.269.762, para el año 2009, claramente superior a la reconocida en sede administrativa para esa anualidad por la gestora, en suma, de $3.036.208, por lo que resulta evidente el acierto del juzgador de primer grado, en cuanto a la procedencia del reajuste pensional solicitado por la parte actora. 2.

Excepción de prescripción, cosa juzgada y retroactivo pensional En grado de consulta, procede la Sala a estudiar el fenómeno prescriptivo sobre las mesadas causadas, teniendo en cuenta que dicho tópico no fue objeto de recurso de apelación por parte de Colpensiones. 1 Cuaderno de segunda instancia/13RespuestaRequerimientoColpensiones.pdf – Págs. 2-9 PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-003-2018-00183-01 HERNÁN ENRIQUE DIAZ JIMENEZ COLPENSIONES Revisado el expediente, se observa que la prestación pensional debatida se reconoció mediante Resolución No. 008178 de 2009, notificada al actor el 26 de agosto de ese mismo año; sin embargo, la demanda se instauró el 23 de julio de 2018, notificándose a la pasiva dentro del año siguiente a la fecha de su admisión. Por tanto, las diferencias pensionales que se generen por el reajuste ordenado con antelación al 23 de julio de 2015, esto es, con más de tres años de antelación a la presentación de demanda, se encuentran prescritas; tal como lo previó el a quo.

En este punto corresponde aclarar que la reclamación realizada por el demandante en fecha 2 de diciembre de 2009, resuelta por Colpensiones el 16 de abril de 2010, no varía lo analizado frente a la excepción de prescripción, teniendo en cuenta que en aquella oportunidad lo reclamado fue un retroactivo pensional y, en todo caso, la demanda se instauró 3 años después, por lo que tampoco se hizo efectiva dicha interrupción. En esa cuerda, resulta pertinente destacar que, tal como lo expuso el juzgador de primera instancia, en el presente asunto no se halla configurada la cosa juzgada alegada por Colpensiones, teniendo en cuenta que, si bien en este proceso y el tramitado bajo el radicado 2014-00390 se enfrentan las mismas partes, en torno a la misma prestación pensional, lo cierto es que en aquella oportunidad el litigio se centró en la fecha de disfrute de la pensión, persiguiéndose el pago del retroactivo causado entre el 1° de junio y de 2008 y el 30 de agosto de 2009, que fue finalmente el único aspecto objeto de la resolución judicial.

Mientras tanto, en el proceso bajo análisis, la discusión versa sobre el monto de la mesada, en razón del derecho a la aplicación de una tasa de reemplazo superior, objetos litigiosos sustancialmente distintos entre uno y otro, que no permiten entender configurado el fenómeno antedicho. Aclarados tales puntos, se procedió a la revisión del retroactivo pensional causado, bajo los parámetros reseñados, encontrándose que la liquidación realizada por esta Colegiatura arroja un monto superior al determinado por el sentenciador de primer grado.

En ese sentido, al estar analizándose dicho tópico en sede de consulta, no es posible hacer más desfavorable la situación de Colpensiones. PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-003-2018-00183-01 HERNÁN ENRIQUE DIAZ JIMENEZ COLPENSIONES En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia, conforme lo aquí expuesto, sin lugar a condena en costas por esta instancia, al no haberse causado.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, Sala Civil – Familia – Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 22 de agosto de 2022, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar, de conformidad con las consideraciones aquí expuestas.

SEGUNDO: Sin condena en costas por esta instancia.

TERCERO: En firme esta decisión, vuelva el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JESÚS ARMANDO ZAMORA SUÁREZ Magistrado Ponente HERNÁN MAURICIO OLIVEROS MOTTA Magistrado OLGA LUCÍA RAMÍREZ Magistrada REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR SALA CIVIL - FAMILIA – LABORAL MAGISTRADO PONENTE: JESÚS ARMANDO ZAMORA SUÁREZ PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: DECISIÓN: ORDINARIO LABORAL 20011-31-05-001-2022-00183-01 EDWIN GARZÓN QUINTERO Y OTRO ENLACE EMPRESARIAL DE SERVICIOS S.A CONFIRMA SENTENCIA Valledupar, veintiuno (21) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Aguachica – Cesar, el 1° de agosto de 2023, dentro del proceso ordinario laboral que promovió EDWIN GARZÓN QUINTERO y YAMILE RINCON PARADA contra ENLACE EMPRESARIAL DE SERVICIOS S.A. I.

ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES Buscan se declare que, entre Edwin Garzón Quintero y Enlace Empresarial de Servicios S.A existió un contrato de trabajo, desde el 16 de junio de 2016 hasta el 15 de julio de 2021, asimismo, que el demandante gozaba de fuero de estabilidad reforzada, y que la transacción realizada entre las partes es ilegal, por consiguiente, el despido es inexistente.

En consecuencia, se condene a la parte demandada a reintegrar al actor al cargo para el cual fue contratado, junto con los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir, al igual que los aportes a seguridad social hasta la fecha de la vinculación, más la indemnización contenida en el artículo 26 de la ley 361 de 1997, y una indemnización correspondiente a (30) días de salarios mínimos por concepto de daños morales, tanto para él como para su compañera permanente Yamile Rincón PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20011-31-05-001-2022-00183-01 EDWIN GARZÓN QUINTERO Y OTRO ENLACE EMPRESARIAL DE SERVICIOS S.A Parada; la indexación de las sumas que se reconozcan, y las costas del proceso. 2.

FUNDAMENTOS DE HECHO Relatan los hechos de la demanda, que el señor Edwin Garzón Quintero fue vinculado laboralmente a empresa de servicios temporales Enlace Empresarial de Servicios S.A el 16 de junio de 2016, enviado en misión a la empresa usuaria Savannah Crops S.A.S; que las labores descritas en el contrato de trabajo consistían en ser operario de campo, oficios varios, riego, siembra y fertilizado.

Que, el día 25 de enero de 2017, el actor sufrió un accidente de trabajo, en el que se le comprometió el dedo índice de su mano derecha como consecuencia de una fuga de aceite hidráulico de una de las maquinas que manipulaba. El 23 de mayo de 2017, la Junta Médica de la clínica Rivera consideró amputarle el dedo -II índice derecho. Se adujo, que la ARL calificó en primera oportunidad un porcentaje del 24.21% de su pérdida de capacidad laboral, y la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Magdalena, en segunda instancia lo calificó con un 27.12%.

Se indicó, que, una vez rehabilitado, el accionante continuó laborando como trabajador en misión en la empresa Savannah Crops S.A.S, posteriormente en la nueva empresa usuaria Pineapple International S.A.S; en el mes de abril de 2021, la demandada le ordena seguir prestando sus servicios en su sede administrativa, asignándole funciones de oficios varios y de archivador.

El 12 de marzo de 2021, Enlace Empresarial de Servicios decidió dar por terminado el contrato de trabajo, aduciendo una justa causa objetiva, dejando en suspenso la decisión hasta obtener autorización del Ministerio de Trabajo. Asimismo, aprovechándose de la “ignorancia legal” del trabajador, le propuso un contrato de transacción, bajo la supuesta esperanza que posterior a la suscripción, lo volvería a vincular en la nueva empresa usuaria.

PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20011-31-05-001-2022-00183-01 EDWIN GARZÓN QUINTERO Y OTRO ENLACE EMPRESARIAL DE SERVICIOS S.A El 15 de julio de 2021, las partes suscribieron un acuerdo de transacción por cuantía de $8.000.000, con el objetivo de precaver cualquier litigio eventual como consecuencia del despido y discapacidad del demandante, y, en consecuencia, mediante oficio del 7 de marzo de 2022, se solicitó ante el Ministerio de Trabajo el “Desistimiento y Posterior Archivo” de la solicitud para despedir al demandante.

Se agregó, que a Garzón Quintero nunca se le informó sobre la autorización del Ministerio de Trabajo para despedirlo, además que, su desvinculación se debió única y exclusivamente por razón de su discapacidad, como quiera que su empleador asumió que no sería útil para seguir laborando como trabajador en misión para las empresas con las cuales estaba contratando.

Por último, se manifestó, que su núcleo familiar conformado por su compañera permanente e hijos, padecieron calamidades y tensiones emocionales al no seguir obteniendo los recursos económicos para asumir las obligaciones contraídas y los gastos propios del hogar.

3. ACTUACION PROCESAL La demanda fue admitida mediante auto del 31 de mayo de 2022 y, una vez notificada la pasiva, dio respuesta en el término que tenía para hacerlo. ENLACE EMPRESARIAL DE SERVICIOS S.A, reconoció que el demandante fue vinculado a la empresa mediante un contrato de trabajo por obra o labor, para desempeñar un servicio temporal como trabajador en misión, a partir del día 16 de junio de 2016, igualmente, que tuvo un accidente laboral al interior de las instalaciones de la empresa usuaria Savannah Crops SAS, el día 25 de enero de 2017; y, que tuvo conocimiento de las calificaciones de pérdida de capacidad laboral emitidas al ex trabajador.

Aclaró, que la carta adiada 12 de marzo de 2021, en ningún aparte señala la existencia de un despido, pues claramente establece la terminación legal del contrato de trabajo por causa objetiva, y que si bien el servicio temporal culminó desde el momento en que se completó el año de servicios, conforme las previsiones del artículo 77 de la Ley 50 de 1990, se PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20011-31-05-001-2022-00183-01 EDWIN GARZÓN QUINTERO Y OTRO ENLACE EMPRESARIAL DE SERVICIOS S.A extendió más allá del término, debido a los tratamiento médicos a los que se encontraba sometido el demandante, por lo tanto, no era posible volverlo a contratar en los mismos términos en que inicialmente se realizó. Refirió, que el demandante no solamente celebró sin vicios del consentimiento un acuerdo de transacción frente a la terminación mutua de la relación laboral, con total voluntad y convencimiento, sino que, además, recibió a entera satisfacción una importante suma de dinero, y a las firmas consignadas se le impuso una nota de presentación personal ante la Notaría Única del Círculo de La Gloria.

Que, no es cierto que el demandante haya sido engañado o que la transacción le haya generado confusión, máxime cuando en aquella oportunidad no presentó reparo alguno, y tampoco le propuso la suscripción de otro contrato de trabajo, como ahora pretende hacer creer ante esta instancia judicial. Sumado a que, no puede manifestar que jamás se le informó sobre el permiso que se adelantaba ante el Ministerio de Trabajo, para la terminación del contrato de trabajo por causa objetiva, cuando en la misma comunicación del 12 de marzo de 2021, se puede constatar tal circunstancia; y, en esa medida, la terminación del contrato de trabajo acaeció bajo la premisa de mutuo acuerdo.

En esos términos, se opuso al ruego de la activa, salvo la existencia del contrato de trabajo bajo la aclaración de que, el mismo terminó por mutuo acuerdo entre las partes a través de la suscripción de un contrato de transacción de fecha 15 de julio de 2021. Planteó como excepciones de mérito “cumplimiento de todas las obligaciones a cargo del empleador”, “inexistencia de la obligación”, “excepción perentoria de prescripción”, “transacción”, “improcedencia de la aplicación al artículo 26 de la ley 361 de 1997, cuando el demandante no acredita estar en alguno de las previsiones del amparo que regla esta ley.

Inexistencia del derecho al reintegro”, “buena fe”, “compensación” y la que denominó “genérica”.

4. SENTENCIA CONSULTADA Culminó el trámite de primera instancia mediante sentencia dictada el 1° de agosto de 2023, donde se declaró que entre las partes existió un PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20011-31-05-001-2022-00183-01 EDWIN GARZÓN QUINTERO Y OTRO ENLACE EMPRESARIAL DE SERVICIOS S.A contrato de trabajo, desde el 16 de junio de 2016 hasta el 15 de julio de 2021; se negó las pretensiones de ilegalidad del contrato de transacción, junto con la de reintegro y terminación sin justa causa del contrato de trabajo; y, se declaró probada la excepción de mérito de “cosa juzgada”.

Sobre la existencia del contrato de trabajo, la juez señaló que la demandada aceptó la relación laboral con el demandante, así como sus extremos temporales, por lo que así lo declaró, determinando que se trató de un contrato por obra o labor, según la prueba documental arrimada al expediente. Seguidamente, abordó el tema de la estabilidad laboral reforzada, concluyendo frente al caso concreto, que el demandante si gozaba de estabilidad laboral reforzada al momento de la terminación del contrato de trabajo, no obstante, dicha terminación fue por mutuo acuerdo entre las partes a través de un contrato de transacción; que si bien la estabilidad laboral reforzada tiene como objetivo evitar que el trabajador sea despedido por el empleador en razón a la discapacidad de este, no impide que el trabajador presente renuncia o que por mutuo acuerdo se ponga fin al contrato de trabajo, caso en el cual no existe un despido, y menos una discriminación por la condición de salud, luego no pueden aplicarse los efectos y consecuencias fijados para un despido discriminatorio.

Previo de un análisis normativo y jurisprudencial, procedió a estudiar la validez del contrato de transacción celebrado entre las partes el 15 de julio de 2021, aludiendo que no se probó ninguno de los criterios fijados para establecer algún vicio del consentimiento, teniendo en cuenta que estos no se presumen de conformidad con la postura de la Corte Suprema de Justicia, por el contrario, el demandante en el interrogatorio de parte rendido, que sabía que firmando el documento se finalizaría su vínculo laboral y que no fue presionado para firmar haciéndolo de manera libre.

En tal orden, indicó que no existió el engaño alegado en la demanda, constatándose que el actor era libre de firmar o no la transacción, como efectivamente sucedió, y, que conforme al principio de la autonomía de la voluntad el empleador puede realizar ofrecimiento al trabajador para proceder con la terminación del contrato de trabajo, y este a su vez es libre de aceptarlo, como sucedió, por lo que no se logró demostrar los vicios de PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20011-31-05-001-2022-00183-01 EDWIN GARZÓN QUINTERO Y OTRO ENLACE EMPRESARIAL DE SERVICIOS S.A consentimiento necesarios para la invalidez del contrato de transacción, y por ello se niega tal pretensión, junto con el reintegro, y la indemnización por despido sin justa causa.

Para finalizar, luego de establecer que la transacción objeto de esta litis cumple con todos los requisitos previstos en la Ley, determinó que la consecuencia de ello es la declaratoria de la cosa juzgada; documento en que quedó plasmada la terminación del contrato de trabajo por mutuo acuerdo pactándose el pago de una suma de dinero.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Dentro de la oportunidad correspondiente, el vocero allegó escrito alegando de conclusión, con el fin de que se confirme la sentencia de primer grado, acogiendo los argumentos vertidos en la decisión apelada. II. CONSIDERACIONES El consabido presupuesto procesal de demanda en forma, capacidad para ser parte, capacidad procesal y competencia se hallan cumplidos en el presente caso, motivo por el cual, el proceso se ha desarrollado normalmente.

Desde el punto de vista de la actuación tampoco observa la Sala causal de nulidad que pueda invalidar el proceso, lo que obliga a adoptar una decisión de fondo. En vigencia del artículo 69 del CPTSS, modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, procede el grado de jurisdicción de consulta en dos casos: i) cuando las sentencias de primera instancia fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador o afiliado o beneficiario, si no fueren apeladas y ii) cuando la sentencia de primera instancia fuere adversa a la Nación, al departamento o al municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante.

En nuestro caso, procede al ser totalmente adversa al trabajador.

1. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico a dilucidar se contrae en determinar la eficacia o no del contrato de transacción suscrito entre las partes el 15 de julio de 2021, y en tal orden, verificar si están dados los presupuestos legales y PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20011-31-05-001-2022-00183-01 EDWIN GARZÓN QUINTERO Y OTRO ENLACE EMPRESARIAL DE SERVICIOS S.A jurisprudenciales para acceder al reintegro del demandante, junto con las respectivas consecuencias que derivan del mismo al ser sujeto de estabilidad laboral reforzada por fuero de salud, al momento de la terminación del contrato de trabajo.

2. TESIS DE LA SALA La respuesta que se dará a ese problema jurídico será la de declarar acertada la decisión consultada, por cuanto no se logró demostrar por ningún medio de prueba que existiera una circunstancia que viciara el consentimiento del demandante al momento de suscribir el contrato de transacción, además que, la protección especial derivada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se pregona en relación al despido, no cuando proviene de una terminación del contrato de trabajo por mutuo acuerdo, como ocurrió en este caso.

3. ASPECTOS FACTICOS AJENOS AL DEBATE PROBATORIO No es un hecho discutido, que entre Edwin Garzón Quintero como trabajador y, la sociedad Enlace Empresarial de Servicios S.A como empleadora, existió un contrato de trabajo por obra o labor, desde el 16 de junio de 2016 hasta el 15 de julio de 2021; día en que las partes celebraron un contrato de transacción para la terminación por mutuo acuerdo de la relación laboral.

4. DESARROLLO DE LA TESIS:

4.1. EFICACIA DE LA TRANSACCIÓN DE FECHA 15 DE JULIO DE 2021 La juez de primera instancia, negó las pretensiones del libelo con fundamento en que si bien el actor era sujeto de estabilidad laboral reforzada al momento de la terminación del contrato de trabajo, no hubo un despido como tal, sino una finalización del vínculo por mutuo acuerdo, de conformidad con el contrato de transacción suscrito entre las partes el 15 de julio de 2021, sin que se hubiere acreditado algún vicio del consentimiento que dé lugar a su ineficacia. Para resolver la controversia propuesta, cumple recordar que, como las relaciones laborales en virtud del artículo 61 del Código Sustantivo de PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20011-31-05-001-2022-00183-01 EDWIN GARZÓN QUINTERO Y OTRO ENLACE EMPRESARIAL DE SERVICIOS S.A Trabajo, pueden ser terminadas de mutuo acuerdo, la transacción donde reposa el mutuo acuerdo será válida, siempre y cuando no se configuren vicios en el consentimiento.

Para determinar la invalidez del contrato por vicio en el consentimiento, es necesario que se demuestra la existencia de alguno de los vicios previstos en el artículo 1508 del Código Civil, estos son, error, fuerza o dolo. La H. Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, tiene decantado que éstos deben ser contundentes, no estar sujetos a inferencias o presunciones, y, que la carga de la prueba está a cargo de quien lo alega o del interesado en su consecuencia1; cuyo efecto es, no una ilegalidad del acto sino su ineficacia2.

Así lo dejó sentado el Alto Tribunal, en sentencia CSJ SL787-2021, cuando expuso: “Sin perder de vista la naturaleza fáctica de la acusación, cabe recordar que el artículo 1502 del Código Civil preceptúa que para que una persona se obligue, es necesario que concurran, entre otros elementos, el consentimiento libre de vicios, es decir, que no adolezca de error, fuerza o dolo (artículo 1508 ibídem).

Este postulado, adquiere especial relevancia cuando de una relación subordinada de trabajo se trata, toda vez que el trabajador es la parte débil de la ecuación contractual, de suerte que requiere una especie de acción afirmativa que procure aminorar la diferencia sustancial que caracteriza el vínculo. Por tal razón, en los casos en que se debaten cuestiones como la que ocupa la atención de la Sala, el juzgador debe prestar especial atención a la existencia de cualquier tipo de constreñimiento, presión, engaño, o violencia, que alteren la expresión libre de su voluntad.

Esta Corporación ha adoctrinado que los vicios del consentimiento no se pueden presumir por el juez laboral, sino que deben estar suficientemente acreditados dentro del juicio, en el entendido de que «con arreglo a los arts. 1508 a 1516 del C.C, el error, la fuerza y el dolo como vicios del consentimiento capaces de afectar las declaraciones de voluntad, no se presumen, deben acreditarse plenamente en el proceso» (CSJ SL16539-2014, CSJ SL10790-2014 y CSJ SL13202-2015).” En esa línea de pensamiento, resulta imperioso tener en cuenta lo establecido en el artículo 167 Código General del Proceso, el cual prevé que corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, de tal forma que, al ser una pretensión del actor que se declare la ineficacia del acuerdo de transacción, 1 CSJ SL787-2021 2 CSJ SL3827-2020 PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20011-31-05-001-2022-00183-01 EDWIN GARZÓN QUINTERO Y OTRO ENLACE EMPRESARIAL DE SERVICIOS S.A está en su cabeza la carga de probar que existen los fundamentos facticos de los que deriva dicha nulidad.

De las acusaciones realizadas por la activa en el libelo genitor, se desprende que el vicio del consentimiento alegado deviene de un engaño por parte de la empresa demandada, quien, aprovechándose de la ignorancia legal de Garzón Quintero, le propuso una transacción “con la supuesta esperanza que posterior a la suscripción del contrato, lo volvería a vincular en la nueva empresa usuaria” (hecho 14 de la demanda).

Bajo este panorama, debe la Sala evaluar si se acreditó o no tal irregularidad dentro del proceso de la referencia. Revisado el expediente, reposa contrato de transacción suscrito entre Edwin Garzón Quintero y la sociedad Enlace Empresarial de Servicios S.A, el 15 de julio de 2021, donde se consignó que «…las partes de mutuo acuerdo, de manera libre, voluntaria y sin apremios, han decidido dar por terminado el vínculo laboral que las ha unido y han decidido transar todos los presuntos derechos que ENLACE EMPRESARIAL DE SERVICIOS S.A., presuntamente adeude a EDWIN GARZÓN QUINTERO de la relación que se dio entre las partes entre el dieciséis (16) junio de dos mil dieciséis (2016) hasta el día quince (15) de julio de dos mil veintiuno (2021)».

En esa oportunidad, al actor se le ofreció una bonificación por retiro representado en la suma única de $ 8.000.000, que comprende todas las acreencias surgidas o que se llegaren a derivar “si a eso hubiere derecho”, declarándose a la empresa, a paz y salvo por todos los conceptos laborales relacionados. De dicho convenio transaccional, no se extrae que hubiera algún error, fuerza o dolo por parte de la empresa al accionante para que firmara el acuerdo que finalizó el vínculo laboral por mutuo acuerdo, contrario a ello, se evidencia la aceptación de su voluntad, libre y espontanea, y la intención inequívoca de las partes de finiquitar el contrato de trabajo que los ataba, a partir de la fecha de su suscripción, a cambio de una suma de dinero a título de bonificación. Los demás documentos adosados al proceso tampoco acreditan el supuesto contrario, pues se trata de informe de accidente de trabajo, PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20011-31-05-001-2022-00183-01 EDWIN GARZÓN QUINTERO Y OTRO ENLACE EMPRESARIAL DE SERVICIOS S.A historias clínicas, imágenes fotográficas, dictámenes de pérdida de capacidad laboral, entre otras peticiones y documentos del Ministerio de Trabajo; ninguno de ellos evidencia u ofrece sobre las circunstancias fácticas invocadas en la demanda sobre la ineficacia de la transacción. Al absolver interrogatorio de parte, Edwin Garzón Quintero ratificó lo expuesto en la demanda, en sentido que la demandada le manifestó que firmando la transacción tenía otras posibilidades de trabajar con Enlace Empresarial para otras entidades, no obstante, nadie puede derivar un beneficio de su propia declaración, ya que no puede fabricarse su propia prueba.

Con todo, destaca la Sala, que el accionante aceptó en la declaración que firmó el documento de manera libre, por cuestiones familiares; y que no fue objeto de alguna presión. Analizado de manera conjunta el material probatorio recaudado, no se logra acreditar que, al momento de suscripción del contrato de transacción, el consentimiento del señor Garzón Quintero adoleciera de vicio alguno, cuya presencia hubiera tenido la vocación suficiente para destruir su libertad y consciencia que necesariamente conlleve a declarar la nulidad o ineficacia de ese acto; por el contrario, fluye de los mismos el consentimiento voluntario, espontaneo y ajeno al vicio denunciado.

El solo hecho que se le propusiera al actor suscribir una transacción para la terminación del contrato de trabajo por mutuo acuerdo, incluyendo el ofrecimiento de una suma de dinero a título de bonificación por retiro, no constituye el uso de fuerza, pues bien pudo el trabajador no aceptar la suscripción del documento, sin que ello le representara ningún perjuicio; resaltándose además, que en la transacción se expresa de manera insistente la plena voluntad, y se hace referencia a la buena fe y satisfacción de los intereses de las partes involucradas, descartándose la presencia de algún vicio en el consentimiento.

Sobre la comunicación de fecha 12 de marzo de 2021 (folio 65 a 69, archivo 06) es preciso advertir que, si bien se le informó al actor la decisión de terminar el contrato de trabajo por causal objetiva, también se le indicó que “se mantendrá suspendida, hasta obtener autorización por parte del PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20011-31-05-001-2022-00183-01 EDWIN GARZÓN QUINTERO Y OTRO ENLACE EMPRESARIAL DE SERVICIOS S.A Ministerio de Trabajo o que sus recomendaciones médicas culminen”.

Empero, al firmarse acuerdo de transacción el 15 de julio siguiente, la hoy demandada solicitó ante el Inspector de Trabajo el respectivo desistimiento y archivo de la solicitud; circunstancia con la cual no se vulneran las garantías del trabajador, máxime cuando se acredita que fue debidamente notificado de esa decisión, que se negó a firmar, como consta en el mencionado documento.

Ahora, respecto a la situación de salud del demandante al momento de finiquitar el vínculo laboral, es necesario prever que, según la postura vigente de la Corte Suprema de Justicia, la estabilidad laboral reforzada es un derecho que tienen todas las personas que se encuentren en una situación de discapacidad y para lo cual se deben cumplir unos presupuestos fijados por la Ley y la jurisprudencia, en armonía con la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad.

Lo que se busca sancionar con esta figura es el despido fundado en criterios discriminatorios, es decir, debe tratarse de una desvinculación imputable al empleador, pues el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 consagra la protección del trabajador que se halle en una situación de discapacidad, para que no sea despedido, o para que su contrato de trabajo no termine «[…] por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo».

Igualmente prevé que, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación y sin el cumplimiento del requisito relacionado en forma precedente, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.

Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL410-2020, expresó: «[…] Aunado se tiene que esa prerrogativa se pregona respecto de los trabajadores en condición de discapacidad que hayan sido despedidos por el empleador en razón a su limitación, situación fáctica que no se configuró en el sub judice en tanto el contrato de trabajo culminó por mutuo acuerdo entre las partes, conforme se plasmó en el acta de conciliación, de modo que quien dejó sin valor y efecto la carta de renuncia motivada, fue el mismo demandante al suscribir que el vínculo laboral feneció por razón diferente al despido indirecto.

Negrilla de la Sala. PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20011-31-05-001-2022-00183-01 EDWIN GARZÓN QUINTERO Y OTRO ENLACE EMPRESARIAL DE SERVICIOS S.A En sentencia CSJ SL1451-2018, se refirió a la procedencia de ese amparo, de la siguiente manera: «[…] Así las cosas, la Sala desestimará la pretensión de reintegro derivada de la renuncia, al igual que la fundamentada en la situación de discapacidad del demandante, habida cuenta que la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 opera en relación con los despidos, no frente a dimisiones.

En cambio, sí se accederá al reajuste de prestaciones sociales, vacaciones compensadas, reliquidación de la indemnización por incapacidad permanente parcial, las sanciones moratorias y al reajuste de las cotizaciones a los subsistemas de salud y pensión. En el caso objeto de nuestro estudio, tenemos que, la causa que conllevó a dar por finalizada la relación laboral, no obedeció a despido, sino a una terminación por mutuo acuerdo celebrada entre las partes; acto que no vulnera las garantías invocadas por la activa.

En cuanto a esta circunstancia específica, en un caso de contornos similares al que se estudia, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia CSJ SL3144-2021, dilucidó: “Y en este caso en particular, como se explicó al analizar la acusación fáctica, no se acreditó en el proceso que hubo coacción por parte de la empresa al accionante para que firmara el acuerdo transaccional que finalizó el vínculo laboral.

Además, este no desconoció derechos mínimos que afectaren su validez porque el trabajador puede válidamente consentir una terminación del contrato de trabajo por mutuo acuerdo así goce de la prerrogativa de estabilidad laboral reforzada, pues esta no concede un derecho absoluto a permanecer en un puesto de trabajo ni implica que una relación laboral no se pueda terminar (…) En ese orden de ideas, observa la Sala que aun cuando se hubiere declarado la prerrogativa de estabilidad laboral reforzada a favor del trabajador, esta protección especial no constituye un obstáculo para que el actor decida dar por terminado el contrato de trabajo, y es por ello, que la transacción que dio por terminado el vínculo por mutuo acuerdo es válida, y las consecuencias derivadas de la misma no se pueden desconocer; términos en los cuales tampoco se requería autorización del Ministerio de Trabajo, para la terminación de la atadura de trabajo (por mutuo acuerdo).

Así las cosas, resulta claro el acierto de la conclusión de fracaso de las pretensiones elevadas por Edwin Garzón Quintero y, por sustracción de materia, de las elevadas en favor de Yamile Rincón Parada, pues dependían de que salieran avante las previamente analizadas. PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20011-31-05-001-2022-00183-01 EDWIN GARZÓN QUINTERO Y OTRO ENLACE EMPRESARIAL DE SERVICIOS S.A Las anteriores consideraciones imponen la confirmación de la sentencia de primera instancia, sin lugar a imponer condena en costas al estarse surtiendo el grado jurisdiccional de consulta.

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, Sala Civil Familia Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 1° de agosto de 2023, por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Aguachica, conforme a las consideraciones aquí expuestas.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: En firme esta decisión, vuelva el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JESÚS ARMANDO ZAMORA SUÁREZ Magistrado Ponente HERNÁN MAURICIO OLIVEROS MOTTA Magistrado OLGA LUCÍA RAMÍREZ Magistrada REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR SALA CIVIL - FAMILIA – LABORAL MAGISTRADO PONENTE: JESÚS ARMANDO ZAMORA SUÁREZ PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: DECISIÓN: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-004-2022-00098-01 JOSÉ ALBERTO PÁEZ TRIANA MANPOWER DE COLOMBIA LTDA. - C.I PRODECO S.A CONFIRMA SENTENCIA Valledupar, veintiuno (21) de junio de dos mil veinticuatro (2024) La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada MANPOWER DE COLOMBIA LTDA. contra la sentencia proferida el 1° de agosto de 2023, por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Valledupar – Cesar, dentro del proceso ordinario laboral que JOSÉ ALBERTO PÁEZ TRIANA sigue a la sociedad apelante y solidariamente a C.I PRODECO S.A. I.

ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES Buscan se declare que entre José Alberto Páez Triana y la empresa Manpower de Colombia Ltda. existió un contrato de trabajo, sin solución de continuidad, desde el mes de junio de 2016 hasta el 8 de julio de 2019; asimismo, la ineficacia del despido, al efectuarse por las condiciones de salud del demandante y sin autorización del Ministerio de la Protección social.

En consecuencia, se condene a Manpower de Colombia Ltda. y solidariamente a C.I Prodeco S.A, a reintegrar al demandante respetando el salario que devengaba, junto con los salarios, prestaciones sociales, vacaciones y cotizaciones a seguridad social, a partir del mes de julio de 2019 y hasta que se haga efectivo el reintegro, además de la indemnización PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-004-2022-00098-01 JOSÉ ALBERTO PÁEZ TRIANA C.I PRODECO S.A Y OTRO de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; la indexación, los intereses moratorios y las costas del proceso. 2.

FUNDAMENTOS DE HECHO Relatan los hechos de la demanda, que el demandante y la empresa Manpower de Colombia Ltda., suscribieron contrato de trabajo por obra o labor, en varios periodos, último de ellos del 30 de junio de 2016 al 8 de julio 2019. Que, el accionante prestó sus servicios personales, en forma continua, sin interrupciones, desempeñando el cargo de operador de camión minero y devengando como último salario la suma de $ 3.125.070.

Se adujo, que, en el mes de mayo de 2017, el señor Páez Triana empezó a presentar dolor lumbar acompañado con sangrado rectal, por lo que inició tratamiento con los médicos especialistas en ortopedia y gastroenterología. Asimismo, que el día 9 de mayo de 2018, el trabajador notificó a la demandada la iniciación de un tratamiento médico por “discopatía L4 y L5”; y, en junio de 2018, se le comunica aquel que a partir de la fecha continuaría laborando bajo el art. 140 del CST.

Que, el 15 de mayo de 2019, se le hace llegar al actor acta de reincorporación y reasignación de funciones, en cuyo ejercicio se le diagnosticó las patologías de trastorno de disco lumbar y otros con radiculopatía, trastorno mixto de ansiedad y depresión, otros trastornos no orgánicos del sueño, trastorno de personalidad emocionalmente inestable e hipoacusia bilateral.

El 8 de julio de 2019, Manpower de Colombia decide dar por terminado el contrato de trabajo sin justa causa, fecha para la cual, el demandante se hallaba en un estado de debilidad laboral reforzada, al encontrarse incapacitado, con restricciones laborales indefinidas y en trámite del origen de la patología “trastorno lumbar y otros con radiculopatía”.

Que, tampoco se solicitó permiso ante el Ministerio de trabajo para despedir al colaborador. PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-004-2022-00098-01 JOSÉ ALBERTO PÁEZ TRIANA C.I PRODECO S.A Y OTRO Se indicó, que mediante dictamen n°. 771594271027 del 27 de junio de 2019, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Magdalena ratificó el origen profesional de la patología “lumbar y otros con radiculopatía”, confirmado por la Junta Nacional de Calificación de invalidez.

Y, mediante oficio recibido el 17 de julio de ese mismo año, se citó a esa demandada para la notificación del dictamen. Por último, se informó, que el 27 de mayo de 2021, la ARL SURA calificó el porcentaje de la perdida de capacidad laboral del accionante en un 22.3%, con fecha de estructuración 24 de diciembre de 2020.

3. ACTUACION PROCESAL Luego de subsanada, la demanda fue admitida mediante auto del 10 de octubre de 2022; y, una vez notificada la parte demandada, dio respuesta en el término que tenía para hacerlo.

3.1. MANPOWER DE COLOMBIA LTDA.: contestó señalando que suscribió distintos contratos de trabajo por duración de la obra o labor con el demandante, para realizar labores independientes entre sí, y con el fin de suplir las necesidades temporales y extraordinarias de la empresa usuaria, lo cual se ajustó a las necesidades y límites permitidos por los artículos 71 y ss. de la Ley 50 de 1990, siendo el último contrato el que inició el 5 de junio de 2017.

Aclaró, que la relación laboral del actor se extendió más de lo que estaba estipulado, como quiera que presentó una condición leve de salud, por lo que se mantuvo el vínculo vigente para que recibiera todas las atenciones asistenciales correspondientes; y dado que la necesidad extraordinaria y temporal para la cual fue contratado, había finalizado, aplicó el artículo 140 del CST, y luego le asignó nuevas funciones, pero no porque se tratara de alguna reubicación en virtud de recomendaciones que hayan emitido las entidades del sistema de seguridad integral, sino porque la obra o labor había terminado.

Explicó, que día el 8 de julio de 2019, una vez evidenció que el caso de salud del actor se había cerrado, y que no tenía algún tipo de incapacidad, ni contaba con restricción o recomendación laboral, procedió PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-004-2022-00098-01 JOSÉ ALBERTO PÁEZ TRIANA C.I PRODECO S.A Y OTRO a hacer efectiva la terminación de su contrato de trabajo por causal objetiva, esto es, la finalización de la obra o labor determinada, de conformidad con el literal d) del artículo 61 del CST.

Agregó, que el actor no se encontraba en proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral, ni era una persona limitada o discapacitada en los términos del artículo 7° del Decreto 2463 de 2001, en concordancia con los artículos 1° y 5° de la Ley 361 de 1997. Igualmente, que, durante la vigencia de la relación laboral no presentó afectaciones de salud que fueran notorias o significativas, pues fue una persona que realizó sus labores de manera normal, en óptimas condiciones, y sin que presentara ausentismos en el trabajo o quejas de su labor.

Refirió, que, el trámite de calificación de origen de las patologías no fue puesto en su conocimiento, además que el dictamen de pérdida de capacidad laboral, que se trae hoy al proceso fue expedido después que finalizara el contrato de trabajo; la fecha de estructuración lo fue en un periodo en el que el demandante no realizaba labores para la empresa y el origen de sus patologías lo son por causa común, lo cual descarta un nexo causal entre su enfermedad y la actividad que ejecutaba, como también el nexo entre la finalización de su contrato y las patologías.

Se opuso al ruego de la activa, y en desarrollo de su defensa planteó las excepciones de mérito que denominó “inexistencia de la obligación”, “prescripción” y “compensación”. 3.2. C.I PRODECO S.A: precisó, que suscribió un contrato de prestación de servicios con Manpower de Colombia Ltda., con el fin de suministrar personal para atender una necesidad extraordinaria y temporal de la compañía, encuadrándose dicho suministro dentro de los límites temporales, exigencias y supuestos establecidos en la ley y en la jurisprudencia para el suministro de personal a través de Empresas de Servicios Temporales.

Que, en virtud del mencionado contrato, el demandante fue suministrado como trabajador en misión, último suministro lo fue hasta mayo de 2018, para reemplazar personal de vacaciones del cargo operador de camión. Adicionó, que durante el período en que el actor fue suministrado PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-004-2022-00098-01 JOSÉ ALBERTO PÁEZ TRIANA C.I PRODECO S.A Y OTRO como trabajador en misión, no recibió notificación informando algún tipo de condición de salud en particular, y que lo imposibilitara para prestar sus servicios con normalidad, prestando sus servicios de manera normal, continua y sin limitación en el desarrollo ordinario de sus funciones.

Esgrimió, que no hay lugar a que responda solidariamente por eventuales derechos del demandante, al no haber sido Manpower de Colombia una contratista independiente en los términos del artículo 34 del CST, sino una Empresa de Servicios Temporales, legalmente constituida, y que cumplió con las exigencias y límites temporales para el suministro del accionante como empleado en misión. Propuso como excepciones de fondo “inexistencia de la obligación”, “prescripción” y “compensación”.

A su turno, hizo llamamiento en garantía a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. “CONFIANZA”, quien luego de notificada, dio respuesta aludiendo que las acreencias solicitadas en el libelo, a partir de julio de 2019, no son exigibles solidariamente a C.I Prodeco S.A, en atención a que “el actor fue suministrado por la demandada MANPOWER DE COLOMBIA, como trabajador en misión para para cubrir unas vacaciones hasta mayo de 2018”, conforme lo afirmado por la demandada, luego, tampoco sería viable la afectación de las pólizas objeto de llamamiento, por cuanto el interés y riesgo asegurable perduró mientras el trabajador presto sus servicios como trabajador en misión durante la ejecución del contrato oferta mercantil n°.

DMT17-015, y la vigencia de la póliza objeto de llamamiento en garantía.

4. SENTENCIA APELADA Concluyó el trámite de primera instancia mediante sentencia calendada 1° de agosto de 2023, donde se declaró que entre José Alberto Páez Triana y la demandada Manpower de Colombia Ltda. existió un contrato de trabajo por obra o labor determinada, desde el 5 de junio de 2017 hasta el 8 de julio de 2019, asimismo, se declaró ineficaz la terminación del contrato de trabajo, por encontrarse el demandante en estado de debilidad manifiesta.

En consecuencia, se condenó a la demandada a reintegrar al demandante al cargo que venía desempeñando, o a uno que sea compatible PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-004-2022-00098-01 JOSÉ ALBERTO PÁEZ TRIANA C.I PRODECO S.A Y OTRO con las patologías que padece y las restricciones que se hayan dado con ocasión de las mismas, junto con el pago de prestaciones sociales, compensación de vacaciones y la seguridad social correspondiente a partir del 9 de julio de 2019 hasta cuando se produzca el reintegro, teniendo como salario la suma de $3.125.059; adicionalmente, a reconocer y pagar al la suma de $18.750.354, a título de indemnización del artículo 26 de la ley 361 de 1997.

Se absolvió por el restante de pretensiones. Por su parte, se declaró probada la excepción perentoria de “inexistencia de la obligación” opuesta por C.I Prodeco S.A, y “ausencia de solidaridad patronal” opuesta por la llamada en garantía Confianza S.A, siendo estas absueltas del petitum de la demanda. El juez abordó la pretensión de existencia del contrato de trabajo, precisando que, según lo reclamado en el libelo y lo determinado en la fijación de litigio, la demandaba Manpower de Colombia admitió en su contestación haber celebrado varios contratos de trabajo con el demandante, por duración de la obra o labor contratada, siendo el último de ellos suscrito el 5 de junio de 2017 y que finalizó el 8 de julio de 2019; que asimismo, reposa en las pruebas documentales copia del referido contrato y una certificación laboral expedida por dicha empresa.

En tal orden, estimó procedente declarar la existencia del contrato entre José Alberto Páez Triana y Manpower de Colombia Ltda., en los extremos temporales referidos. Sobre la ineficacia de la terminación del contrato de trabajo y la garantía de estabilidad laboral reforzada, luego de evacuar las pruebas recaudadas y el marco normativo y jurisprudencial del tema, encontró que efectivamente el demandante padecía un cuadro de patologías a la finalización de su contrato, específicamente un trastorno de disco lumbar y otros con radiculopatía y un trastorno con ansiedad, las cuales eran conocidas abiertamente por el empleador, además que, éste lo mantuvo recibiendo su salario y reasignándole posteriormente funciones, permitiendo concluir que la terminación del vínculo jurídico fue objeto de una discriminación hacia el demandante, siendo este despedido en condición de debilidad manifiesta y sin la autorización de la autoridad PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-004-2022-00098-01 JOSÉ ALBERTO PÁEZ TRIANA C.I PRODECO S.A Y OTRO laboral competente, activándose a su favor la garantía de estabilidad laboral reforzada por fuero de salud.

Concluyó en ese orden de ideas, que es ineficaz la terminación del contrato de trabajo, y en consecuencia, hay lugar al reintegro sin solución de continuidad al cargo que venía desempeñando el demandante, y compatible con sus patologías y restricciones, junto con el pago de salarios, prestaciones sociales y vacaciones a partir del 9 de julio de 2019 hasta que se haga efectivo el reintegro, con un salario de $3.125.059, correspondiente al último salario devengado por el demandante, tal como se observa en el desprendible de nómina del mes de julio de 2019.

También accedió a la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, al ser claro que el despido fue abiertamente discriminatorio, y se produjo por el estado de salud del demandante. Negó la solidaridad deprecada frente a C.I Prodeco S.A, al no observar que esta fuese beneficiaria de los servicios personales del demandante a la fecha de finalización del vínculo laboral, toda vez que, para esa época había sido reubicado en la Secretaría de transporte del municipio de la Jagua de Ibirico, aunado a que, mientras Prodeco fue beneficiaria de los servicios personales del demandante, siempre le fueron cancelados sus salarios y prestaciones sociales, en especial los pagos relacionados con seguridad social, e inclusive se mantuvo la vigencia del contrato de trabajo, pese a su estado de salud.

5. RECURSO DE APELACIÓN Por medio de apoderada judicial, MANPOWER DE COLOMBIA LTDA. presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida, aludiendo una indebida valoración probatoria en cuanto a la ineficacia del despido del demandante al concluirse que al momento de la terminación del contrato gozaba de estabilidad laboral reforzada; y que por el contrario, no es beneficiario de las prerrogativas indicadas, al no ser una persona limitada y discapacitada en los términos del artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, en concordancia con el artículo primero y quinto de la Ley 61 de 1997, sumado a que, la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, define puntualmente cuáles son las personas discapacitadas o con PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-004-2022-00098-01 JOSÉ ALBERTO PÁEZ TRIANA C.I PRODECO S.A Y OTRO limitaciones, como aquellas que tienen un porcentaje de pérdida de capacidad laboral.

Aseveró, que, si en gracia discusión se admitiera ese supuesto, la jurisprudencia también ha señalado que la terminación de los contratos de trabajo que obedezcan a una razón objetiva, son legítimos por cuanto descartan que la terminación del vínculo haya sido en razón a la discapacidad del trabajador, esto es, discriminatoria, luego se descarta un nexo causal entre la finalización del contrato del demandante y sus supuestas patologías.

Del igual modo, advirtió que el Despacho no valoró el testimonio de la Doctora Diana Carolina Cruz, medica ocupacional de Manpower de Colombia, quien dio fe de la situación de salud del actor, concluyendo muy acertadamente que desarrolló sus actividades en el cargo de operador de camión de forma normal hasta el último día que estuvo en la mina, y que durante la relación laboral no tuvo proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral; que, sí tuvo un proceso de calificación de origen, pero sobre esa patología que se diagnosticó para el año 2019 como “trastorno de disco lumbar y otras con radiculopatía” no hubo una incapacidad que lo limitara sustancialmente, ni le daba limitación funcional.

Indicó, que inclusive en el último año 2019 que el demandante estuvo vinculado a la empresa, ni siquiera tuvo incapacidades por enfermedad laboral; solo tuvo dos días de incapacidad por dolor abdominal. Ademas, que no tuvo limitaciones o restricciones, únicamente recomendaciones de auto cuidado para la vida. Argumentó, que la reasignación de funciones que se hizo al demandante en la Secretaría de Transporte de la Jagua, lo fue por dos circunstancias; primero, porque a mayo de 2018 había finalizado la obra o labor para la cual fue suministrado a C.I Prodeco, y segundo, porque para esa fecha, este se encontraba en citas médicas, luego se hizo para salvaguardarle el estado de salud menor que tenía. Añadió que, efectivamente, el demandante en el interrogatorio de parte confesó que ejecutó sus funciones tanto en la mina, como en el cargo de regulador de tránsito, de manera normal sin ningún contratiempo.

PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-004-2022-00098-01 JOSÉ ALBERTO PÁEZ TRIANA C.I PRODECO S.A Y OTRO Resaltó, ademas, que el Despacho se acoge o se pega de unas restricciones a 26 de junio de 2018, emitidos por un médico particular, cuando el demandante no tenía esas recomendaciones laborales vigentes por un médico de salud ocupacional.

Sumado a que el demandante por el solo hecho de conocer de un hallazgo a través de un examen ocupacional, pretende ser sujeto de especial protección, lo que a todas luces resulta de mala fe. En esos términos, solicita se revoque de manera parcial la sentencia emitida, y se absuelva de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra, en tanto el demandante al momento de la terminación de su contrato no era una persona limitada en los términos de la ley y la jurisprudencia. II.

Dentro de la ALEGATOS DE CONCLUSIÓN oportunidad correspondiente, únicamente allegó pronunciamiento la Compañía Aseguradora de Fianza SA – Confianzasolicitando la confirmación de la decisión apelada, esgrimiendo los argumentos vertidos durante el trámite de la primera instancia. III. CONSIDERACIONES El consabido presupuesto procesal de demanda en forma, capacidad para ser parte, capacidad procesal y competencia, se hallan cumplidos en el presente asunto, motivo por el cual, el proceso se ha desarrollado normalmente.

Desde el punto de vista de la actuación tampoco se observa causal de nulidad que pueda invalidar el proceso, lo que obliga a adoptar una decisión de fondo. La Sala resolverá el recurso de apelación en los precisos términos en que fue formulado, de conformidad con el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que modificó el artículo 66-A del CPTSS.

1. PROBLEMA JURÍDICO Conforme lo historiado, el problema jurídico se centra en establecer, sí en el presente asunto se encuentra acreditado que, al momento de la terminación del contrato de trabajo, el demandante era acreedor de la PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-004-2022-00098-01 JOSÉ ALBERTO PÁEZ TRIANA C.I PRODECO S.A Y OTRO garantía a la estabilidad laboral reforzada, debido a su condición de salud, y si en tal orden, debió accederse a la ineficacia del despido con las consecuencias que ello acarrea.

2. TESIS DE LA SALA La solución que viene a ese problema jurídico es la de declarar acertada la determinación de primera instancia, por cuanto de conformidad con el material probatorio obrante en el expediente, se encuentran cumplidos los presupuestos previstos en la Ley 361 de 1997, en armonía con la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, según el nuevo criterio del órgano de cierre de esta jurisdicción, para determinar que el demandante se hallaba en situación de discapacidad al momento de la rescisión del vinculo jurídico.

3. ASPECTOS FACTICOS AJENOS AL DEBATE PROBATORIO No hace parte del litigio en esta instancia que, entre el señor José Alberto Páez Triana y la empresa Manpower de Colombia Ltda., existió un contrato de trabajo por obra o labor, desde el 5 de junio de 2017 hasta el 8 de julio de 2019.

4. DESARROLLO DE LA TESIS

4.1. INEFICACIA DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR FUERO DE SALUD. El artículo 13 de nuestra Constitución Política reconoce que el Estado tiene en el marco de sus deberes, proteger “especialmente a aquellas personas que por su condición […] física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta”. Con base en dicha disposición se colige que quienes se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta se les debe una protección especial; cuya garantía se predica además del derecho a una “estabilidad en el empleo”, reconocido igualmente en el artículo 53 superior.

En desarrollo de esas exigencias constitucionales, se expidieron diferentes disposiciones normativas, dentro de las cuales encontramos la Ley 361 de 1997; la Ley 1346 de 2009 por medio de la cual se aprueba la PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-004-2022-00098-01 JOSÉ ALBERTO PÁEZ TRIANA C.I PRODECO S.A Y OTRO “Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad”, y la Ley Estatutaria 1618 del 27 de febrero de 2013, con el fin de establecer una serie de mecanismos destinados a proteger e integrar socialmente a ciertas personas que por su estado de salud pueden ser discriminadas.

Vista así la finalidad del ámbito de protección de las personas en condición de discapacidad, todo mecanismo previsto para ello, incluido el consagrado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, encuentra su razón de ser en la búsqueda de conjurar un trato discriminatorio por motivos de discapacidad (CSJ SL1236-2021), que pueda surgir al interactuar con el entorno laboral que rodea al trabajador.

Sobre el tema, la jurisprudencia vertical de la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, de antaño ha venido insistiendo que la protección especial de que trata el prenombrado artículo, para la terminación del contrato de trabajo, es aplicable a los trabajadores que padezcan de una deficiencia mental o física que le impida sustancialmente el desempeño de sus funciones, sin que sea necesario para la acreditación de esa situación un dictamen de pérdida de capacidad laboral en firme.

Así se explicó desde sentencias como la CSJ SL3911-2020, donde se dijo: “De lo anterior se colige, sin ambages, que, con la entrada en vigor de la Convención sobre Derechos de Personas en Situación de Discapacidad, esto es, a partir del 10 de junio de 2011, y solo para las controversias que se susciten en adelante, quedó sin sustento la doctrina erigida sobre el concepto de persona limitada que originalmente traía el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, y de contera, la construcción jurisprudencial que al respecto se hizo sobre los grados de limitación contenidos en el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, ya derogado.

En esa medida, desde esa calenda, lo relevante a la hora de establecer si un trabajador es beneficiario de la protección especial consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no tiene nada que ver con el porcentaje de pérdida de capacidad laboral que llegue a tener, porque ni la Convención, ni la Ley 1618 de 2013, ni mucho menos la Ley 1996 de 2019, comprenden al ser humano de esa manera.

Conforme a tales normativas, especialmente las dos primeras, debido a su raigambre constitucional, es claro que, si un trabajador padece una deficiencia mental o física que le impide sustancialmente el desempeño de sus funciones, en igualdad de condiciones con los demás, se encuentra en situación de discapacidad, independientemente de que tenga o no un dictamen de pérdida PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-004-2022-00098-01 JOSÉ ALBERTO PÁEZ TRIANA C.I PRODECO S.A Y OTRO de capacidad laboral en firme, o del porcentaje con el que haya sido calificado. -subrayas de la Sala- Ahora, es preciso señalar, que el actual criterio de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia no habla como tal de un estado de “debilidad manifiesta”, sino de una “situación de discapacidad”, la cual debe mirarse en armonía con la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad.

Así, en pronunciamiento SL1152-2023, se enseñó que: «en su función de unificación de la jurisprudencia, se aparta de las interpretaciones que consideran que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 aplica para personas que sufren contingencias o alteraciones momentáneas de salud o que padecen patologías temporales, transitorias o de corta duración toda vez que, conforme se explicó, la Convención [Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y su Protocolo Facultativo] y la ley estatutaria previeron tal protección únicamente para aquellas deficiencias de mediano y largo plazo que al interactuar con barreras de tipo laboral impiden su participación plena y efectiva en igualdad de condiciones con los demás; precisando, además, que las diferentes afectaciones de salud per se no son una discapacidad, pues solo podrían valorarse efectos de dicha garantía si se cumplen las mencionadas características».

(subraya de la Sala) En ese mismo proveído la Alta Corporación refirió que, en materia de discusión sobre la activación de la garantía a la estabilidad laboral reforzada por fuero de salud, en un proceso judicial a las partes le concierne lo siguiente: • Para solicitar el amparo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el trabajador debe demostrar que tenía una discapacidad (deficiencia más barrera laboral, en los términos previamente descritos) y que el empleador conocía tal situación al momento del retiro o que era notoria. • Para desestimar la presunción de despido discriminatorio, al empleador le corresponde probar que realizó los ajustes razonables y, en caso de no poder hacerlos, demostrar que eran una carga desproporcionada o irrazonable y que se le comunicó al trabajador.

Igualmente, puede acreditar que se cumplió una causal objetiva, justa causa, mutuo acuerdo o renuncia libre y voluntaria del trabajador. Bajo esa línea de pensamiento, cuando una persona pretende derivar para sí los efectos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, tiene la carga de probar los presupuestos de hecho que le permitan gozar de aquellas consecuencias, lo que se traduce en que le corresponde acreditar un estado de capacidad diversa o discapacidad, entendiéndose como la deficiencia PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-004-2022-00098-01 JOSÉ ALBERTO PÁEZ TRIANA C.I PRODECO S.A Y OTRO física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo; la existencia de barreras que puedan impedir al trabajador que sufre la deficiencia el ejercicio efectivo de su labor, en igualdad de condiciones con los demás; que eso sea conocido por el empleador en un momento previo al despido, y, que la ruptura del vínculo obedezca a esa situación del trabajador.

4.2. CASO CONCRETO A partir del análisis anterior, la Sala procederá a estudiar si al momento de la terminación del contrato de trabajo (8 julio 2019), el señor José Alberto Páez Triana estaba cobijado de estabilidad laboral reforzada, con ocasión a su estado de salud. A folio 11 “ANEXOS DEMANDA JOSE PAEZ (19-68).pdf”, milita documento del 9 de mayo de 2018, por medio del cual, el accionante comunica a la empresa Manpower de Colombia Ltda., que presenta antecedente patológico de discopatía L4 y L5 con fuerte dolor lumbar acompañado con sangrado rectal, lo cual impide desempeñar su actividad como operador.

Mas adelante a fl. 12, se observa oficio de fecha 16 de octubre de 2018 remitido por la demandada, en el que le manifiesta al trabajador que: “Dando aplicación al art. 140 del CST lo liberamos de cumplir con sus obligaciones laborales hasta el día 04 de junio de 2018, cuando le estaremos informando como seguirá cumpliendo sus obligaciones laborales”.

A folios 19 a 21 ibidem, obra “acta de reincorporación/reasignación de funciones” de fecha 15 de mayo de 2019, donde se reubica al hoy actor a la empresa cliente Secretaria de Tránsito y Transporte de la Jagua de Ibirico, en el cargo de regulador de tránsito en el área operativa. La anterior situación fue explicada por el demandante al absolver interrogatorio de parte, donde de forma espontánea, clara y coherente, sin caer en contradicciones, indicó que laboró de manera continua en la mina, sin permisos ni enfermedad hasta el 5 de mayo de 2018, día en que se le desarrolló el sangrado rectal; seguidamente dijo que estuvo con “ley 140” aproximadamente 6 – 8 meses, y cuando la EPS consideró una reubicación, se presentó una funcionaria de Manpower diciendo que los que estában por “ley 140” se presentáran para ser reubicados en Tránsito del municipio de la Jagua de Ibirico; señaló que“…en un día nos dieron capacitación para regular tránsito, cosa que no tenemos ni la menor idea, enfermos, pararnos PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-004-2022-00098-01 JOSÉ ALBERTO PÁEZ TRIANA C.I PRODECO S.A Y OTRO en la calle y eso para nosotros fue peor porque no había consideración como empleados por muchas razones, porque yo estaba de columna, tenía mucho trastorno psiquiátrico…” Afirmó sobre dicha reincorporación, que la labor era muy “comprometedora física y emocionalmente”, pues eran “8 horas de pie” en horario continuo de 6 de la mañana a 2 de la tarde, y en su condición no podía estar de pie sino 15 a 20 minutos “…me sentaba donde hubiera una banquita, donde hubiera donde sentarme”; razón por la cual, no pudo desarrollar esa actividad; tuvo problemas emocionales, incapacitado unos días, inclusive en una ocasión se le desprendió el cuerpo y quedo inconsciente, por lo que su esposa lo fue a recoger y lo llevaron a la clínica.

Estimó, que no fue la mejor reubicación, como quiera no iba acorde con su enfermedad lumbar, además de los problemas emocionales que padecía; sin embargo, fue aceptada debido a que unos abogados de Manpower les manifestó “lo toman o lo toman porque si no, va haber problemas para ustedes para demandarlo y los podemos echar porque ustedes no están recibiendo la orden de reubicación”.

Dicha versión dada por el actor se corrobora con las documentales militantes en el paginario, donde se desprende que para el día 16 de junio de 2019, tiene ingreso a urgencias por diagnóstico común relacionado con colitis y gastroenteritis aguda (folios 35 y 361), seguidamente, el 19 de junio siguiente, cuenta con incapacidad por (10) días emitida por médico psiquiatra (folio 49), con ocasión a diagnostico por “trastorno de ansiedad”, describiéndosele además valoración por psicología y control en (1) un mes.

Para el 24 de julio del mismo año, tiene orden para internación en unidad de salud mental (fl. 45), igualmente, consultas y tratamiento médico por “trastorno mixto de ansiedad y depresión”, “otros trastornos no orgánicos del sueño”, “trastorno de la personalidad emocionalmente inestable” (pág. 38). También reposa en el expediente calificación de origen en primera oportunidad mediante dictamen del 5 de diciembre de 2018, sobre la patología “trastorno de disco lumbar, otros con radiculopatía” como enfermedad profesional; confirmado por la Junta Regional de Calificación 1 “ANEXOS DEMANDA JOSE PAEZ (19-68).pdf” PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-004-2022-00098-01 JOSÉ ALBERTO PÁEZ TRIANA C.I PRODECO S.A Y OTRO de Invalidez del Magdalena por medio de dictamen n°. 77159427-1027 del 27 de junio de 2019 (folio 23 a 25 ibidem).

Conforme lo narrado, no es cierto, como lo asevera la abogada disiente, que el accionante haya confesado que realizó sus actividades laborales de manera normal y sin ningún contratiempo tanto en la mina como en la Secretaria de Transito de la Jagua de Ibirico; a contrario sensu, se avizora que sus persistentes problemas lumbares y trastornos emocionales le afectaron e impidieron sustancialmente el desarrollo de sus roles ocupacionales, tanto es así, que la empleadora dio aplicación al art. 140 del CST -salario sin prestación del servicio-, para luego realizar una reasignación de funciones en el cargo de regulador de tránsito, que no estuvo acorde con sus quebrantos de salud, los cuales no fueron atendidos por la empresa, pese al amplio conocimiento que tenía sobre el cuadro clínico patológico del señor Páez Triana.

Se advierte que, con posterioridad a la fecha de la terminación del contrato de trabajo, el demandante continuó con dolor en la columna y seguimiento médico por la patología de “trastorno de disco lumbar y otros con radiculopatía”, por lo que se le emitieron recomendaciones médicas; asimismo, se observa certificado de discapacidad de fecha 11 de febrero de 2022 por “hipoacusia” y “trastorno de discos lumbares”, proferido por Noris Ortega Orozco -médico general- (pág. 17 “ANEXOS DEMANDA JOSE PAEZ (69-118).PDF).

A su turno, avista dictamen n°. 1510261943 – 584033 del 12 de abril de 2021, emitido en primera oportunidad por la ARL SURA, calificando la pérdida de capacidad laboral del accionante en un 22.3% con fecha de estructuración 24 de diciembre de 2020, debido a la patología “trastorno de disco lumbar y otros, con radiculopatía”. Analizados en conjunto esos medios de prueba, resulta evidente la existencia de una deficiencia física y mental, o dígase alteraciones que impidieron y limitaron sustancialmente al demandante en su interacción con el mundo laboral, en iguales condiciones respecto de los demás compañeros de labor, y, con una característica de ser a mediano o largo plazo.

PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-004-2022-00098-01 JOSÉ ALBERTO PÁEZ TRIANA C.I PRODECO S.A Y OTRO Se identifica además, la existencia de obstáculos y barreras de tipo laboral por parte de Manpower de Colombia Ltda., es decir, se probó la situación de desventaja del trabajador en el medio en que prestaba sus servicios, pues, fue reubicado en un cargo que no atendió su situación de salud, por el contrario, desmejoraba el cuadro lumbar y emocional que presentaba, avistándose de esa manera un nexo causal entre el despido y tales afecciones, máxime cuando no se demostró la causal objetiva invocada por la demandada para dar por terminado el contrato de trabajo, esto, teniendo en cuenta la reincorporación que se le hizo al hoy actor en la Secretaria de Transito de la Jagua de Ibirico, sin que sea dable alegar en ese momento, luego de más de (1) año, la finalización de la obra o labor contratada frente a la empresa usuaria C.I Prodeco S.A., acabada en mayo de 2018; hecho que no fue discutido en esta instancia. Ahora, en cuanto a la declaración de Diana Carolina Cruz Carvajal, traído por la parte demandada; dijo ser la persona que acompaña todo proceso de medicina laboral de Manpower de Colombia, sin embargo, las situaciones que corroboró fue por lo que obtuvo del expediente del accionante y el manejo interno de la compañía. Afirmó, que el señor Páez Triana no era activo por el área, tenía una incidencia baja de incapacidades y no tenía reportes agravantes que ameritara un acompañamiento personalizado; que, hasta donde él estuvo laborando en la mina en el año 2018, desempeño su labor de manera normal, luego no tiene mayor marcación en novedad.

Que, en ese año si empezó a tener varios episodios por la patología que le fue calificada y otras agudas, con incapacidades cortas de 2 o 3 días; además, que durante el 2019 tuvo incapacidad por 12 días, pero por diagnósticos totalmente diferentes al cual le fue calificado cuando estuvo vinculado a la empresa; que tenía recomendaciones de auto cuidado, sin que presentara restricciones o limitaciones formales de algún impedimento para conducir el equipo.

Dicho testimonio denunciado por el extremo apelante no tiene la fuerza suficiente para desvirtuar el escenario precario de salud en que se hallaba el demandante al momento de la terminación del contrato de trabajo, que lo ubicaba en una situación de discapacidad en armonía con la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad; nótese PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-004-2022-00098-01 JOSÉ ALBERTO PÁEZ TRIANA C.I PRODECO S.A Y OTRO que la declaración de Cruz Carvajal estuvo mayormente perfilada a la condición de salud del actor en el tiempo que ocupaba el cargo de operador de camión, sin problema alguna, omitiéndose además, el hecho que hasta el mes de mayo de 2019, el trabajador estuvo inactivo laboralmente conforme al artículo 140 del CST, precisamente en razón a los problemas de salud que venía presentando, y que eran de amplio conocimiento del empleador.

Así las cosas, conforme al material probatorio obrante en el expediente, se hallan configuradas las exigencias para entender que José Alberto Páez Triana se encontraba en una situación de discapacidad, al momento en que se puso fin al contrato de trabajo, de acuerdo con los actuales términos de la jurisprudencia del órgano de cierre de esta jurisdicción, por lo que nació a la vida jurídica la presunción de que la rescisión del vínculo jurídico tuvo origen en un trato discriminatorio, la cual no fue desvirtuada por la demandada empleadora, estando obligada a solicitar el permiso respectivo ante el Ministerio del Trabajo, empero no lo hizo.

En consecuencia, al encontrarse cumplidos los presupuestos establecidos por la Ley 361 de 1997, en armonía con la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, para determinar que el demandante se encontraba en situación de discapacidad al momento de la finalización de su contrato de trabajo, se impone la confirmación de la sentencia apelada, incluyendo la condena en costas en esta sede a la parte recurrente, tal como lo ordena el numeral 3° del artículo 365 del CGP, aplicable al trámite laboral en virtud el artículo 145 del CPTSS.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, Sala Civil Familia Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 1° de agosto de 2023, por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Valledupar, conforme lo aquí expuesto. PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-004-2022-00098-01 JOSÉ ALBERTO PÁEZ TRIANA C.I PRODECO S.A Y OTRO SEGUNDO: Costas a cargo de la parte recurrente, fíjese como agencias en derecho por esta instancia la suma de un (1) smmlv.

Liquídese concentradamente en el juzgado de origen.

TERCERO: En firme esta decisión, vuelva el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JESÚS ARMANDO ZAMORA SUÁREZ Magistrado Ponente HERNÁN MAURICIO OLIVEROS MOTTA Magistrado OLGA LUCÍA RAMÍREZ Magistrada REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR SALA CIVIL - FAMILIA – LABORAL MAGISTRADO PONENTE: JESÚS ARMANDO ZAMORA SUÁREZ PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: DECISIÓN: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-003-2021-00021-01 KATHERIN LÓPEZ HERNÁNDEZ CENTRO DE ESTIMULACIÓN, REHABILITACIÓN Y APRENDIZAJE LUZ DE ESPERANZA S.A.S. CONFIRMA SENTENCIA Valledupar, veintiuno (21) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar – Cesar, el 20 de octubre de 2022, dentro del proceso de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES Katherin López Hernández, pidió se declare: i) que entre ella y el Centro de Estimulación, Rehabilitación y Aprendizaje Luz de Esperanza S.A.S., existieron dos contratos de trabajo a término fijo, desde el 16 de enero hasta el 16 de diciembre de 2019, y del 7 de enero al 30 de octubre de 2020, ii) que la relación laboral terminó sin justa causa atribuible al empleador.

En consecuencia, se condene a la parte demandada por concepto de: iii) salarios adeudados por los meses de abril, junio, julio, agosto, septiembre y octubre del año 2020, iv) prestaciones sociales, vacaciones, auxilio de transporte, dotación y recargo por horas extras de todo el interregno laborado, v) pago del porcentaje respectivo de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión, subsidiariamente, girar con destino a Colpensiones las cotizaciones en pensión durante todo el tiempo laborado, PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-003-2021-00021-01 KATHERIN LÓPEZ HERNANDEZ CENTRO DE ESTIMULACIÓN, REHABILITACIÓN Y APRENDIZAJE LUZ DE ESPERANZA vi) indemnización por despido injusto, sanción moratoria e indemnización por no consignación de cesantías, vii) condenas ultra y extra petita, más las costas procesales.

De manera subsidiaria, solicita la indexación o corrección monetaria de las sumas adeudadas. 2.

FUNDAMENTOS DE HECHO Relatan los hechos de la demanda que, la accionante prestó sus servicios personales a favor del Centro de Estimulación, Rehabilitación y Aprendizaje Luz de Esperanza, ubicado en el municipio de Manaure, Cesar, desde el 16 de enero de 2019, a través de un contrato de prestación de servicios por el término de (6) meses, prorrogado de mutuo acuerdo entre las partes por el término de (5) meses, del 17 de julio al 16 de diciembre de 2019.

Que, el 7 de enero de 2020, se suscribió un nuevo contrato de trabajo por el término de (6) meses, que se prorrogó ante el silencio de las partes a partir del 1° de julio de 2020 hasta el 30 de diciembre de ese mismo año. Se adujo, que la demandante desempeñaba el cargo de psicóloga; cumplía un horario de trabajo de lunes a viernes de 7:45am a 12m y de 2pm a 5:20pm, recibiendo órdenes directas mediante sus jefes inmediatos, la señora Cecilia Montaño, y la coordinadora Yuranis Luquez, devengando como retribución de sus servicios la suma mensual de $1.400.000.

Que, el 30 de octubre de 2020, la demandada dio por terminada la relación laboral sin justa causa, además, que, adeuda a la actora la suma de $3.600.000 por concepto de salarios; no canceló las prestaciones sociales, vacaciones, auxilio de transporte, recargos por horas extras, ni suministró dotación; y durante todo el tiempo laborado, la obligó a realizar de forma independiente los aportes al sistema de seguridad social.

3. ACTUACION PROCESAL Por venir en legal forma, la demanda fue admitida mediante auto del 24 de febrero de 2021; luego de notificada la pasiva, dio respuesta en los siguientes términos. PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-003-2021-00021-01 KATHERIN LÓPEZ HERNANDEZ CENTRO DE ESTIMULACIÓN, REHABILITACIÓN Y APRENDIZAJE LUZ DE ESPERANZA El Centro de Estimulación, Rehabilitación y Aprendizaje Luz de Esperanza S.A.S., señaló que con la actora suscribió varios contratos de prestación de servicios profesionales; que en cada uno de ellos se estableció el periodo y duración por el cual se contrataban los servicios.

Refirió, que la demandante prestó sus servicios personalmente en el cargo de psicóloga; que no se le exigía el cumplimiento de un horario, sino que se acordó el cumplimiento del objeto para el cual fue contratada y, permanecía en la sede dependiendo la necesidad del servicio para la atención de pacientes remitidos por las respectivas EPS, ejecutando sus actividades con total autonomía, independencia y sin subordinación alguna, sin que el solo hecho de recibir una serie de instrucciones por parte de sus coordinadoras o, tener que reportar informes sobre sus resultados, configuren el elemento de subordinación. Se negó a cualquier tipo de pago salarial, indicando con respecto a los honorarios del mes de abril de 2020, que debido a la situación mundial que atravesó el país por la pandemia, se vieron en la obligación de cerrar y cesar labores, por tanto, al no poder los contratistas facturar y pasar cuenta de cobro por las actividades realizadas, no se pudo demostrar el objeto del contrato, llegándose al común acuerdo de no cancelar ese mes.

Que, al retomar los servicios de forma virtual en el mes de mayo, se socializó la intensión de seguir prestando el servicio a medida que la secretaria de salud fuera dando el aval, a lo que se accedió con la reducción de los honorarios; decisión tomada en conjunto y aceptada por todos los contratistas. No obstante, el 1° de julio de 2020, cuando a la accionante se le entregó el otro sí al contrato, en su mala fe no quiso firmar, luego de haber aceptado la propuesta.

En esos términos, se opuso al ruego de la activa y, en su defensa, formuló las excepciones de mérito “inexistencia de la obligación laboral pretendida”, “ausencia de elementos que configuran la declaratoria del contrato realidad”, “cobro de lo no debido” y la que denominó “innominadas”.

4. SENTENCIA APELADA El trámite de primera instancia culminó mediante sentencia calendada 20 de octubre de 2022, donde se declaró que entre las partes PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-003-2021-00021-01 KATHERIN LÓPEZ HERNANDEZ CENTRO DE ESTIMULACIÓN, REHABILITACIÓN Y APRENDIZAJE LUZ DE ESPERANZA existieron dos contratos de trabajo, i) del 16 de enero al 16 de diciembre de 2019 y, ii) entre el 7 de enero y el 30 de octubre de 2020.

En consecuencia, se condenó a la demandada a pagar las sumas relacionadas por concepto de salarios, prestaciones sociales, vacaciones y auxilio de transporte, además de la indemnización por despido injusto, y sanción moratoria desde el 1° de noviembre de 2020 hasta el 30 de octubre de 2022, e intereses moratorios a partir del 1° de noviembre siguiente, a la tasa máxima de libre asignación determinada por la Superbancaria.

Se absolvió de las demás pretensiones de la demanda; y se condenó en costas al extremo pasivo de la litis. Luego de abordar las normas y la jurisprudencia que rige el tema, el juez emprendió la pretensión declarativa de existencia del contrato de trabajo, señalando que con las pruebas documentales, testimoniales e interrogatorio absuelto por las partes, claramente se estableció que la accionante prestó sus servicios personales, como psicóloga, en favor del Centro de Estimulación, Rehabilitación y Aprendizaje Luz de Esperanza; que, tanto es así, que dentro del mentado instituto en el municipio de Manaure, Cesar, no existía otro cargo igual.

Que también es claro que existía subordinación, ya que, con los testimonios, inclusive con los traídos por la pasiva, se estableció que la actora debía estar totalmente disponible al momento que llegaran pacientes y le fueran remitidos por parte de sus coordinadoras Yuranis Luquez, durante el horario de trabajo establecido por la demandada (de 7:45am a 12m y de 2pm a 5:20pm); que, por más que aquellas “coordinaran”, no quiere decir que eso no sea un tipo subordinación. En cuanto al salario, indicó que no está en discusión que recibía la suma de $1.400.000, los cuales quedó claro que no recibió en pandemia de manera completa y, la demandada no logró probar su pago; que si bien se aduce se dio por una reducción de salarios de común acuerdo, ello contraria el contrato suscrito por las partes.

Concluyó que reunidos dichos elementos, se entiende que existió una verdadera relación laboral, existencia que viene protegida por las presunciones legales (art. 24 CST) y constitucional (art. 53 C.N); y que por más que la demandada manifiesta que la prestación del servicio era PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-003-2021-00021-01 KATHERIN LÓPEZ HERNANDEZ CENTRO DE ESTIMULACIÓN, REHABILITACIÓN Y APRENDIZAJE LUZ DE ESPERANZA autónoma e independiente, no lo logró demostrar, máxime que la actora cumplía funciones del giro ordinario de la empresa, y se probó la exigencia de un horario de trabajo.

Conforme a las documentales adosadas, determinó que existieron dos contratos de trabajo, cuyos extremos temporales son del 16 de enero al 16 de diciembre de 2019 y, del 7 de enero al 30 de octubre de 2020, procediendo a liquidar los emolumentos laborales a que tiene derecho la demandante. Dijo que existe derecho a la sanción moratoria del art. 65 del CST, dado el incumplimiento de la demandada frente al pago de prestaciones sociales y salarios, es una causal de mala fe, más cuando aún no ha realizado gestión alguna para cancelar lo adeudado.

También accedió a la indemnización por despido injusto de conformidad con lo establecido en el artículo 64 del CST, entendiéndose la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido. Negó la indemnización especial por no consignación de cesantías, en vista que en el caso concreto el pago de la liquidación de cesantías debió efectuarse de manera directa al trabajador.

A su vez, negó la dotación y recargos por horas extras al no encontrarse acreditado dentro del proceso. Tampoco accedió a los aportes al sistema general de seguridad social en pensión, al no existir prueba de su pago mes a mes y su cuantía.

5. RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandada presentó recurso de apelación haciendo referencia a los elementos del contrato de trabajo, argumentando que la prestación personal del servicio de la accionante como profesional y especialista en psicología, ocurrió precisamente porque el centro de estimulación no contaba con personal de planta en esa área u otra profesional que pudiera cubrirla cuando ella no podía presentarse a la institución para atender a los usuarios, como quedó demostrado con las pruebas testimoniales y por la declaración de la misma actora.

En cuanto al elemento de la subordinación, expuso que, quedo demostrado con los testimonios de las señoras Cecilia Montaño, coordinadora general y, Yuranis Luquez, coordinadora de la sede de Manaure, que lo que siempre existió fue una coordinación; que a la PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-003-2021-00021-01 KATHERIN LÓPEZ HERNANDEZ CENTRO DE ESTIMULACIÓN, REHABILITACIÓN Y APRENDIZAJE LUZ DE ESPERANZA accionante nunca se le asignó un paciente que no pudiera atender, ni se le asignó una agenda por órden del Centro de estimulación, siempre se coordinó con ella, preguntándosele si estaba dispuesta y tenía el espacio para atender a los usuarios remitidos por las respectivas Eps; que, inclusive se demostró que la actora terminaba su labor, y se destinaba a cumplir otra contratación diferente, con lo que se evidencia que no tenía un cumplimiento de horario, sino que se limitaba a prestar el servicio objeto de la contratación; que en ocasiones tenía una demanda de pacientes donde tenía que estar cumpliendo cierto horario, pero no todas las veces como se demuestra con el aporte de planillas, donde aparece que las horas no eran consecuentes, había muchas libres, en las que la accionante permanecía en el Centro debido a que, no tenía donde permanecer por cuanto se trasladaba desde el municipio de la Paz.

Que, frente al salario del mes de abril, se demostró que su falta de pago no se debió a un actuar de mala fe, sino por una fuerza mayor, pues por órden de la Secretaria de Salud todos los centros prestadores de servicios de salud tuvieron que cerrar en razón a la pandemia, lo cual fue de conocimiento público, aunado a que, por ello, no se pudo constatar y pasar el respectivo informe de los usuarios atendidos; y la actora en mala fe no quiso firmar el acta donde quedó plasmada tal situación. Culminó sus argumentos citando una sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, referente a que el cumplimiento de horario no es indicativo de subordinación cuando del análisis de otros medios probatorios el juzgador deduce que existió una prestación personal del servicio de carácter autónoma e independiente.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Dentro de la oportunidad correspondiente, la vocera judicial de la demandante alegó que, en el debate probatorio, quedó demostrada la existencia de 2 contratos de trabajo que tuvo su poderdante. Que ambos contratos cumplían con los elementos propios de los contratos de trabajo, es decir, subordinación, salario y servicio personal.

Con respecto a la prestación personal del servicio manifestó que su poderdante se obligó con la demandada a prestar un servicio personal en el cargo de psicóloga y, expresó que, esto quedó corroborado con la declaración de la testigo María PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-003-2021-00021-01 KATHERIN LÓPEZ HERNANDEZ CENTRO DE ESTIMULACIÓN, REHABILITACIÓN Y APRENDIZAJE LUZ DE ESPERANZA Teresa Araujo y en el SUPUESTO CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIO N°009 2019, clausula 10.

Asimismo, invocó los artículos 23 y 24 del Código Sustantivo de Trabajo junto a la sentencia SL577-2020 (68636) del 12 de febrero de 2020 de la sala laboral de la Corte suprema de justicia, como sustento jurídico del elemento anteriormente señalado. Respecto al elemento de la subordinación, precisó que, esto se encuentra acreditado como prueba documental, en especial las que reposan a folio 30 al 35, consistente en conversaciones del grupo de whatsapp, donde la coordinadora del CENTRO DE ESTIMULACIÓN, REHABILITACIÓN Y APRENDIZAJE LUZ DE ESPERANZA S.A.S le impartía las órdenes a su representada y, de igual forma, también se encuentra corroborado con la declaración de la testigo María Teresa Araujo que, indicó que, recibían ordenes diarias como presentación de informes, asistencia a capacitaciones y un horario puntual impuesto por la empresa.

De igual forma, afirmó que también se encuentra sustentado en los mismos supuestos contratos N°000219, clausula 2, denominada OBLIGACIONES ESPECIALES DEL CONTRATISTA, donde aseguró, están detalladas las obligaciones de su representada, incluyendo la exigencia de un horario especifico y de un uniforme o indumentaria especifica impuesta por el empleador.

En esa misma línea, manifestó que, en cuanto al elemento del salario, también se encuentra acreditado en los mismos supuestos contratos de prestación de servicio N°000919 Y 002019 e indicó que, este era una suma fija por $1.400.000, lo cual quedó constatado en la contestación de la demanda donde se reconoció que la demandante sí percibía la suma estipulada de forma mensual.

II. CONSIDERACIONES El consabido presupuesto procesal de demanda en forma, capacidad para ser parte, capacidad procesal y competencia, se hallan cumplidos en el presente asunto, motivo por el cual, el proceso se ha desarrollado normalmente. Desde el punto de vista de la actuación tampoco se observa causal de nulidad que pueda invalidar el proceso, lo que obliga a adoptar una decisión de fondo.

La Sala resolverá el recurso de apelación en los precisos términos en que fue formulado, de conformidad con el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, que modificó el artículo 66-A del CPTSS. PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-003-2021-00021-01 KATHERIN LÓPEZ HERNANDEZ CENTRO DE ESTIMULACIÓN, REHABILITACIÓN Y APRENDIZAJE LUZ DE ESPERANZA

1. PROBLEMA JURÍDICO Conforme lo historiado, identifica el tribunal que el problema jurídico se centra en establecer sí están dadas las condiciones legales para declarar que, entre la accionante y el Centro de Estimulación, Rehabilitación y Aprendizaje Luz de Esperanza, existió un contrato de trabajo; en caso afirmativo, verificar la procedencia de las condenas pretendidas en la demanda.

2. TESIS DE LA SALA La solución que viene a ese problema jurídico es la de declarar acertada la decisión de primera instancia, para declarar la existencia de un contrato de trabajo, comoquiera que en el plenario quedó dilucidado con claridad no solamente la prestación personal del servicio, sino también, que estos se percibieron de manera subordinada, lo que hace pertinente despachar favorablemente los derechos económicos pretendidos en el libelo.

3. DESARROLLO DE LA TESIS: 3.1. De la existencia del contrato de trabajo El tema puesto a consideración del tribunal es determinar si pese a haber pactado las partes un contrato de prestación de servicios profesionales por su ejecución se estructuró un contrato de trabajo por primacía de la realidad, que se llega, cuando las partes titulan sus contratos, redactan sus cláusulas, para que sus relaciones personales se rijan por normas jurídicas civiles, comerciales o administrativas y sustraer los derechos en conflicto de la cobertura del derecho del trabajo y la seguridad social.

Para efectos de resolver el asunto puesto en consideración, es preciso realizar un análisis de la norma sustantiva laboral1, con el objeto de verificar la conexión jurídica que pudiere existir entre ésta y el fundamento fáctico del libelo. En ese orden de ideas, resulta imperativo recordar que el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo determina que para que exista contrato 1 Código Sustantivo de Trabajo, Diario Oficial No 27.622, del 7 de junio de 1951.

PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-003-2021-00021-01 KATHERIN LÓPEZ HERNANDEZ CENTRO DE ESTIMULACIÓN, REHABILITACIÓN Y APRENDIZAJE LUZ DE ESPERANZA de trabajo se requiere que concurran tres elementos esenciales y concurrentes, de tal suerte que faltando uno solo de ellos se desvirtúa la relación laboral, a saber: prestación personal del servicio, subordinación y remuneración. Por su parte, el artículo 24 de la Ley en comento, consagra una presunción de subordinación que se activa tan pronto el demandante prueba que le prestó sus servicios personalmente a la parte demandada.

En virtud de esta presunción, el pretensor se ve relevado de la carga de probar la subordinación, pues de inmediato se produce un traslado de la carga de la prueba a la parte demandada, quien debe demostrar que la relación no era laboral, sino de otra índole. No obstante, para la prosperidad de esa pretensión de declaración de existencia de un contrato de trabajo, quien la formula tiene la carga probatoria de demostrar ese hecho referente a la prestación de sus servicios personales a favor del demandado, para que de esa manera quede cobijado por la presunción antes mencionada, y se entienda que esa prestación está regulada por una relación de trabajo.

Respecto a esa presunción, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL4409-2021, dispuso que «quien pretenda la declaratoria de un contrato de trabajo, debe acreditar, por lo menos la prestación personal del servicio y los extremos temporales en los cuales afirma se desarrolló la labor, para dar aplicación a la presunción contenida en el artículo 24 del CST».

Dicho criterio desarrolla el mandato impuesto por el artículo 167 del CGP, aplicable por remisión del artículo 145 del CPTSS, el cual consagra que «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen». La jurisprudencia lo ha establecido2, “Acreditada la prestación personal del servicio, se presume la existencia de la subordinación laboral, por tanto, corresponde al empleador desvirtuarla demostrando que el trabajo se realizó de manera autónoma e independiente”.

Este propósito se alcanza, demostrando que el servicio no se prestó bajo un régimen contractual laboral, pues quien lo ejecutó no lo hizo con el ánimo que le fuera retribuido 2 CSJ SL 207-2022, otras: CSJ SL4172-2022, CSJ SL4267-2022. PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-003-2021-00021-01 KATHERIN LÓPEZ HERNANDEZ CENTRO DE ESTIMULACIÓN, REHABILITACIÓN Y APRENDIZAJE LUZ DE ESPERANZA o en cumplimiento de una obligación que le impusiera dependencia o subordinación; más si la “autonomía de la voluntad de las partes no es absoluta, está limitada por los principios de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y por lo tanto, las cláusulas que se opongan directamente a la regulación laboral, son ineficaces3”;

“Los rasgos distintivos de las profesiones liberales, no las exime de la presunción del artículo 24 del CST, pues no existe razón alguna para imponer una carga probatoria que agudiza y vulnera los derechos laborales de quienes ejercen este tipo de actividades4”. 3.2. Caso concreto A partir del análisis efectuado en el acápite precedente, la Sala procede a verificar si en el caso concreto se constituyó una relación laboral bajo la premisa de la primacía de la realidad sobre las formas, teniendo en cuenta que el hecho indicador de la presunción consagrada en el artículo 24 del CST es la prestación personal del servicio, la cual admite prueba en contrario, correspondiendo a la demandada desvirtuarla y, en su lugar, demostrar que no existió un contrato de trabajo.

En relación con la actividad personal, milita a págs. 17 a 25 de la demanda digital tres contratos de prestación de servicios suscritos entre Katherin López Hernández como contratista y, el Centro de Estimulación, Rehabilitación y Aprendizaje Luz de Esperanza como contratante, para que aquella prestara sus servicios profesionales como psicóloga.

El llamado a juicio como empleador aceptó en la contestación, y durante todo el trámite procesal, que la actora prestó sus servicios personales como psicóloga; luego como no existe duda en cuanto a ese elemento, el eje central en esta instancia es sí esos servicios fueron subordinados o insubordinados en los términos del artículo 1 de la ley 50 de 1990 b, que modificó el art. 23 del CST.

Al respecto, alega la demandada que las actividades se desempeñaron con total autonomía, independencia. Con ese fin, trajo a juicio los testimonios de las señoras Yuranis Luquez y Cecilia Montaño Santodomingo. 3 CSJ SL4115-2022. 4 CSJ SL225-2020 PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-003-2021-00021-01 KATHERIN LÓPEZ HERNANDEZ CENTRO DE ESTIMULACIÓN, REHABILITACIÓN Y APRENDIZAJE LUZ DE ESPERANZA Cecilia Montaño, coordinadora general de la entidad accionada, constató que López Hernández prestó sus servicios profesionales en el área de psicóloga, a los pacientes que eran remitidos por las respectivas EPS, para lo cual contaba con una agenda asignada y, cuya atención, se hacía en coordinación con la coordinadora llamada Yuranis Luquez.

Refirió, que cuando la accionante no tenía pacientes, permanecía en el Centro porque vivía en la Paz, y tenía que esperar a las compañeras que se transportaban con ella. Insistió, que a la accionante no se le imponían órdenes, sino que se trataba de una coordinación conjunta con la señora Yuranis Luquez, frente para la atención de los usuarios.

Asimismo, que no tenía un horario fijo, sino un horario por prestación del servicio, dependiendo la agenda de los pacientes; y que el Centro no contaba con más profesionales en esa área. Yuranis Luquez, coordinadora del Centro de Estimulación, Rehabilitación y Aprendizaje en el municipio de Manaure, Cesar; del mismo modo manifestó que la accionante atendía a los pacientes remitidos por las EPS, a veces por la Secretaria de Salud, en el horario estipulado o programado para cada uno conforme la disponibilidad de los pacientes y de la profesional.

Dijo que no había un horario de trabajo, sino un horario de atención en el cual se atendían a los pacientes conforme la cita programada. Que, la accionante no recibía órdenes como tal, pues ambas trabajaban en conjunto para recibir y atender a los pacientes, pero Katherine era quien decidía su proceso de atención y el espacio que tenía disponible para ello.

Puso como ejemplo que, cuando un paciente no podía asistir en la mañana, sino en horas de la tarde, le explicaba a la profesional “…para que se lo coloque en la tarde, ella revisaba cual espacio tenía libre y se colocaba ahí, se programaba al paciente”. Cuando se le interrogó si la actora debía estar disponible en el horario de atención, la testigo respondió de forma evasiva e incongruente, que, Katherine se encontraba en el centro porque no tenía a donde más ir, ya que debía esperar a las compañeras que se transportaban con ella en el mismo vehículo, luego, rectificó que, por disponibilidad, si en el horario de atención la actora estaba dentro de la institución se programaban los pacientes.

PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-003-2021-00021-01 KATHERIN LÓPEZ HERNANDEZ CENTRO DE ESTIMULACIÓN, REHABILITACIÓN Y APRENDIZAJE LUZ DE ESPERANZA Dijo, que, según el objeto contractual, la actora debía entregar las evoluciones, informes trimestrales, y que las EPS tenían un tiempo estipulado para la entrega.

Al absolver interrogatorio de parte, la representante legal de la empresa demandada, confesó que las encargadas de la programación de los pacientes eran las coordinadoras Yuranis Luquez y Cecilia Montaño; que las dos coordinadoras se ponían de acuerdo para prestar el servicio profesional a los pacientes estipulados por las EPS. Desde otra orilla, se recepcionó el testimonio de María Teresa Araujo, fonoaudióloga y compañera de trabajo, quien, manifestó que ingresó a laborar en el mes de enero de 2019 y se retiró del servicio después que la accionante; permanencia que le permitió afirmar que, como prestadoras de servicio tenían un horario de trabajo de 7:45 am a 12 m y de 2 a 5:20 pm impuesto por la demandada, además, que las órdenes eran dadas por la coordinadora Yuranis.

En cuanto a los elementos de trabajo utilizados para la prestación del servicio, indicó que el Centro estaba dotado de materiales didácticos; sin embargo, sí como profesional se requería algún instrumento para actividad con los niños: “uno mismo llevaba los elementos”. De un análisis conjunto de las pruebas testimoniales recaudadas e interrogatorio absuelto por las partes, claramente se advierte que aun cuando existen dos versiones sobre la forma como la accionante ejecutó la prestación del servicio, de las mismas es posible concluir con certeza que el Centro de Estimulación, Rehabilitación y Aprendizaje Luz de Esperanza, ejerció control directo frente a las actividades desempeñadas por la misma, pudiéndose establecer que sobre la trabajadora obraban dos personas que coordinaban sus servicios, Cecilia Montaño, Coordinadora general y, Yuranis Luquez, Coordinadora del Centro en el municipio de Manaure – Cesar, las cuales, confesó la representante legal de la demandada, que programaban los pacientes y se “ponían de acuerdo” para la prestación del servicio profesional, además, los pacientes atendidos eran usuarios del Centro remitidos por las respectivas EPS o, en ocasiones por la Secretaria de Salud; adicionalmente, quedó demostrado que Katherine López era la única profesional encargada en el área de psicología, y debía entregar informes en las fechas requeridas.

PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-003-2021-00021-01 KATHERIN LÓPEZ HERNANDEZ CENTRO DE ESTIMULACIÓN, REHABILITACIÓN Y APRENDIZAJE LUZ DE ESPERANZA La Sala se inclina por la versión dada por la testigo María Teresa Araujo, compañera de trabajo de la actora, por ser más precisa y congruente; tuvo conocimiento directo de los hechos y describió con certeza las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se prestó el servicio personal, afirmando la exigencia y existencia de un horario de trabajo, y la persona que ejercía subordinación sobre la trabajadora.

Por su parte, las declaraciones de Cecilia Montaño y Yuranis Luquez, no ofrecieron mayor convicción y credibilidad a la Sala, por su falta de concreción y coherencia; en ocasiones cayeron en contradicción y, se reflejó que pretendían ocultar la existencia de un horario de trabajo y la imposición de ordenes u directrices, al referir insistentemente expresiones como: “horario por prestación del servicio”, “horario de atención”, y a una “coordinación” del servicio.

Véase además, que las actividades misionales permanentes de las empresas deben atenderse con su personal de planta; los contratos de prestación de servicios deben extenderse por el tiempo estrictamente necesario y, ejecutarse con plena autonomía e independencia, sin petrificarse y convertirse en permanentes, (SL981-2019); más si no se demostró, que la demandante hubiera puesto a favor del contratante una estructura técnica, locativa o administrativa propia, sino que sus actividades se cumplieron en los locales o lugares definidos por el beneficiario del servicio (SL4344-2020) y se limitaron a aplicar a favor de su contratante unos conocimientos científicos, debe hablarse es de servicios personales dependientes y no autónomos.

Así las cosas, al no haber existido labor probatoria para desvirtuar la presunción de existencia del contrato de trabajo celebrado entre Katherine López Hernández y el Centro de Estimulación, Rehabilitación y Aprendizaje Luz de Esperanza y, al encontrarse acreditado por la parte demandante la existencia de la relación laboral, los reparos consignados en la sustentación no están llamados a prosperar.

En lo tocante a los salarios insolutos, se confirmará la decisión por cuanto quedó demostrado en el proceso su falta de pago, tal como lo aceptó la demandada en su contestación, inclusive lo ratificó en la alzada, sin que los argumentos esbozados referentes a una causal de fuerza mayor en razón de la pandemia Covid-19, la eximan de responsabilidad, máxime que la PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-003-2021-00021-01 KATHERIN LÓPEZ HERNANDEZ CENTRO DE ESTIMULACIÓN, REHABILITACIÓN Y APRENDIZAJE LUZ DE ESPERANZA misma no fue debidamente demostrada con algún medio de prueba, y se encontró acreditada la continuidad de los servicios de la actora.

En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada, incluyendo la condena en costas a la parte recurrente, de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable al trámite laboral en virtud el artículo 145 del Código de procedimiento del trabajo y de la seguridad social. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, Sala Civil Familia Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 20 de octubre de 2022, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar – Cesar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Costas a cargo de la parte recurrente, fíjese como agencias en derecho por esta instancia la suma de $200.000. liquídense concentradamente en el juzgado de origen.

TERCERO: En firme esta decisión, vuelva el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JESÚS ARMANDO ZAMORA SUÁREZ Magistrado Ponente EDUARDO JOSÉ CABELLO ARZUAGA Magistrado PROCESO: RADICACIÓN: DEMANDANTE: DEMANDADO: ORDINARIO LABORAL 20001-31-05-003-2021-00021-01 KATHERIN LÓPEZ HERNANDEZ CENTRO DE ESTIMULACIÓN, REHABILITACIÓN Y APRENDIZAJE LUZ DE ESPERANZA ÓSCAR MARINO HOYOS GONZÁLEZ Magistrado