Radicado: 73001-31-05-005-2024-00109-01 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Laboral Ibagué, Tolima, diez (10) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los magistrados Carlos Orlando Velásquez Murcia y Rafael Moreno Vargas, con la presidencia de la magistrada sustanciadora Mónica Jimena Reyes Martínez, procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por Porvenir S.A. y Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de esta última, frente a la sentencia del 29 de agosto de 2024, proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral radicado bajo el número 73001-31-05-005-202400109-01, adelantado por LUIS CARLOS LOZANO REINOSO contra PORVENIR S.A. y COLPENSIONES.
ANTECEDENTES DEMANDA1 Luis Carlos Lozano Reinoso instauró demanda ordinaria laboral en contra de Porvenir S.A. y Colpensiones con el fin que se declare la ineficacia del traslado al RAIS a través de la AFP Porvenir S.A., por la omisión del deber profesional de información; que se ordene su traslado y afiliación al RPM como si nunca se hubiera trasladado de régimen, así como la devolución por parte de Porvenir S.A. a Colpensiones de todos los dineros que recibió con motivo de su afiliación, como cotizaciones y bonos pensionales con todos los rendimientos que se hubieren causado, gastos de administración o cualquier otro, debiendo asumir dicho fondo con su propio patrimonio la disminución en el capital de financiación de la pensión por el pago de las mesadas o por los gastos de administración 1 Expediente digital. 002DemandayAnexos20240410Exp202400109.
Págs. 58-104. Radicado: 73001-31-05-005-2024-00109-01 o cualquier otro que se hubiera generado. Pidió costas del proceso y fallo ultra y extra petita. Como fundamento de sus pretensiones expuso que inició su vida laboral el 14 de agosto de 1989 efectuando aportes en Colpensiones, a través de su empleador Manufactura de Cuero; que se trasladó a Porvenir S.A. en el mes de junio de 2007, sin que se le explicaran las ventajas y desventajas, ni se le realizaran proyecciones sobre el posible valor de su mesada pensional en uno u otro régimen.
Aseguró que al no suministrársele las correspondientes proyecciones, no se le indicó la tabla de mortalidad de rentistas que estaban manejando por parte del fondo para efectuar la proyección de la respectiva prestación económica y las variaciones que podía sufrir la misma y qué cambios podía afectar el valor de la mesada pensional; que los fondos privados con el objeto de que las personas se afiliaran al RAIS, suministraron información que no gozaba de veracidad, omitiendo señalar lo que realmente podía pasar.
Refirió que durante el tiempo que ha permanecido afiliado en el RAIS, dicho fondo no le ha proporcionado información suficiente, clara y veraz con el fin de orientarlo adecuadamente y así saber en qué régimen le conviene realizar sus aportes a pensión. Por último, informó que el 1º de abril de 2024 le solicitó a Colpensiones el traslado de fondo, siendo negada por el fondo público explicándole que existen dos requisitos para hacer traslado de régimen, esto es, llevar mínimo 5 años de afiliación en el fondo actual y que le faltara más de 10 años para cumplir la edad de pensión. CONTESTACION DE PORVENIR S.A.2 Se opuso a las pretensiones de la demanda e indicó que no existe una causal legal para que se declare nulidad y/o ineficacia del traslado, teniendo en cuenta que, en la afiliación realizada a Porvenir S.A., no existe vicio en el consentimiento ni causal de ineficacia, por cuanto cumplió a cabalidad con su deber de asesoría, que además se ratifica con la suscripción del formulario de afiliación, en el cual expresa constancia de haber adoptado la determinación de vincularse de manera libre, voluntaria y sin presiones; además, añadió que en el momento del 2 Expediente digital. 009ContestacionDemandaPorvenir.
Págs. 3-36. Radicado: 73001-31-05-005-2024-00109-01 traslado del demandante a las AFPs del RAIS, no existía una obligación legal para que estas entidades realizaran proyecciones financieras o mantuvieran registros escritos de las asesorías proporcionadas, época para la cual, de acuerdo con la Ley 100 de 1993, los afiliados tenían libertad para elegir entre los regímenes pensionales disponibles, como se establece en el artículo 13, literal b, lo cual quedaba consignado en el formulario de afiliación, único documento mandatorio para la época de la vinculación. Propuso las excepciones que denominó No existe inversión de la carga de la prueba – Exigir a las AFP recrear el momento del traslado resulta desproporcionado e imposible, el formulario como prueba indiscutible del cumplimiento del deber de información por parte de Porvenir, deber de información a cargo de las Afp – no hay retroactividad en la norma para exigir obligaciones no existentes en el momento del traslado, efectos de la ineficacia de un acto jurídico, restituciones mutuas, enriquecimiento sin causa si no se dan las restituciones mutuas, improcedencia de devolución de gastos de administración y prima del seguro previsional, pago de seguros previsionales por invalidez y muerte, buena fe, ausencia de requisitos legales para que se declare la nulidad o ineficacia del traslado, aceptación tácita de las condiciones del RAIS, prescripción y prescripción gastos administrativos.
CONTESTACION COLPENSIONES3 Se opuso a las pretensiones de la demanda al sostener que, según el artículo 13 de la Ley 100/1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797/2003, los afiliados son libres de escoger el régimen pensional a la cual deseen afiliarse, hecho este que sucedió en el presente asunto, puesto que el demandante por su propia voluntad decidió trasladarse al RAIS, no siendo viable su solicitud de traslado.
Aceptó la afiliación inicial del actor al RPM y la negativa de la solicitud de traslado. Propuso las excepciones de ausencia de los requisitos legales para efectuar traslado de régimen pensional, inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones, en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social, juicio de proporcionalidad y ponderación, falta de legitimación en la causa por pasiva por parte de Colpensiones, desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones - art. 48 de la 3 Expediente digital. 010ContestacionDdaColpensiones20240514E20240010900.
Págs. 2-19. Radicado: 73001-31-05-005-2024-00109-01 constitución política, adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, prescripción, buena fe y la genérica. SENTENCIA OBJETO DE ESTUDIO Por decisión del 29 de agosto de 2024, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué accedió a las súplicas de la demanda. Declaró la ineficacia del traslado realizado por el actor del RPM al RAIS a través de Porvenir S.A. Ordenó a Porvenir S.A. trasladar a Colpensiones todos los valores que hubiera recibido con motivo de la afiliación del demandante como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, junto con frutos, intereses y rendimientos y aportes al fondo de garantía de pensión mínima en caso de haberse realizado.
Así como, reintegrar, de su propio patrimonio e indexados, gastos de administración, comisiones, primas de seguros causados durante el tiempo de permanencia del actor y realizar todos los trámites administrativos tendientes a normalizar la afiliación del actor en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones y entregar a Colpensiones el archivo y el detalle de los aportes por el realizados durante su permanencia en el RAIS.
Al momento de realizar el traslado de dineros, estos deben aparecer discriminados con valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante. Ordenó a Colpensiones que acepte al demandante en el RPM, reactive su afiliación sin solución de continuidad y corrija su historia laboral conforme los dineros trasladados del RAIS.
Declaró no probadas las excepciones mérito y condenó en costas a las demandadas en favor del demandante. Señaló que conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993, cuando se atente contra el derecho del trabajador a la libre elección para afiliarse a las entidades del sistema de seguridad social, este tipo de afiliaciones quedan sin efecto y pueden realizarse de manera libre y espontáneamente por parte del trabajador.
A su vez, agregó que la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia exige el cumplimiento de una serie de obligaciones y deberes de los fondos de pensiones relacionados con el deber de información, sin que sea cualquier tipo de asesoría la que se brinda previa la afiliación o traslado de régimen, sino que la misma debe permitir el ejercicio de lo que se ha denominado la libertad informada, cuya infracción está castigada por la misma normativa en la medida que indica que si se llega a atentar contra esa libertad se debe aplicar la consecuencia de la ineficacia establecida en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.
Radicado: 73001-31-05-005-2024-00109-01 Precisó que, de las pruebas allegadas al proceso, se constata que la afiliación inicial del demandante fue al RPM a través del ISS y que se trasladó a la AFP Porvenir S.A. mediante formulario suscrito el 12 de abril de 2007, efectivo desde el 1º de junio de esa anualidad. Señaló que, pese a que el demandante afirmó en el interrogatorio de parte que la firma del formulario no era la suya, dicho documento fue válidamente incorporado a la actuación y dentro de las oportunidades procesales no fue tachado de falso.
Expuso que Porvenir S.A. no allegó prueba tendiente a demostrar cuál fue la información suministrada al actor previo a la afiliación al régimen y el cumplimiento en el deber de información, siendo insuficiente la expresada en el formulario de afiliación, al ser el mismo una forma preimpresa que no tiene la virtud de demostrar que se le otorgó al afiliado información, clara y comprensible sobre su traslado, pese a haberse otorgado otra oportunidad probatoria en observancia a la sentencia SU 107 de 2024, y que la testigo escuchada instancias de la AFP, asesora de ese fondo, no tiene idea de las reales y abismales diferencias entre el régimen de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad, refiriendo que, incluso, podía pensarse que era un interés de dicho fondo no entregar información correcta y acertada a sus propios asesores, pues aquella aseguró que todo el tiempo la estaban capacitando, para que ellos a su vez le transmitiera a los ciudadanos una información completamente parcializada, desacertada y que no se ajustaba a la realidad.
Así, concluyó no solo que hubo una reticencia en el cumplimiento de dicho deber de información por lo que aplicó las consecuencias señaladas en el aludido artículo 271 de la Ley 100 de 1993, ordenando la ineficacia de esa afiliación al régimen pensional. En cuanto a las consecuencias jurídicas de la ineficacia precisó que daría aplicación a la línea jurisprudencial trazada por la CSJ entre otras, en la sentencia SL 2179 de 2024, apartándose así del reciente pronunciamiento emitido por la CC en la sentencia SU 107 de 2024.
En consecuencia, declaró imprósperas las excepciones de mérito planteadas por las demandadas. Puntualizó respecto de la excepción de prescripción que en el presente debate se discute es la ineficacia de la Radicado: 73001-31-05-005-2024-00109-01 afiliación al fondo de pensiones privado o cambio de régimen y esta no están sujetas a las reglas de prescripción. RECURSOS DE APELACIÓN PORVENIR S.A. Apeló de manera parcial el fallo de primera instancia y solicitó su absolución. Señaló que el traslado del régimen del demandante es válida, teniendo cuenta que se dio de manera libre, voluntaria y consciente, además de hacerlo de manera informada, tal como se desprende de lo manifestado en el formulario de afiliación, documento que, en su oportunidad, no fue tachado, por el contrario, con los actos de relacionamiento se corroboró la voluntad del demandante de permanecer en el RAIS, de ahí que, aseguró, no se vulneró su derecho a la libre elección, en la medida que contó con la información necesaria y suficiente para decidir si era su voluntad permanecer en dicho régimen.
Reprochó la condena referente al traslado a Colpensiones de los respectivos gastos de administración, comisiones y porcentajes de Fondo de Garantía de pensión mínima, al referir que estos fueron recaudados por la AFP de buena fe y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 20 de la Ley 100 del 93, durante el tiempo que estuvo vinculado, y cuya diligencia fue precisamente el origen de los rendimientos de sus aportes generados durante ese espacio de tiempo.
Que la misma ley consideró la posibilidad de destinar del total del monto de los aportes realizados al sistema para gastos de administración, y por ser esto una remuneración, no puede admitirse la devolución sin ninguna compensación al respecto, pues se estaría avalando un enriquecimiento sin justa causa en favor del sistema quien se ve beneficiado de tal situación, ya que además de los rendimientos generados por la administradora, se está reintegrando con el patrimonio de dicha sociedad los gastos de administración, dineros que fueron debidamente invertidos conforme al contrato de afiliación. Refirió que las restituciones mutuas deben operar, ya que el fondo cumplió con la exigencia a la cual estaba obligado y tuvo que invertirlo y generó una rentabilidad mínima que debe garantizar.
Radicado: 73001-31-05-005-2024-00109-01 También se dolió de la condena por concepto de primas y seguros previsionales, por ser dineros que ya no se encuentran en su poder y que se dieron día a día, cumpliendo su destinación y habiéndose agotado. Pidió que se tenga en cuenta la Sentencia SU de la Corte Constitucional, en la que se estableció que en los procesos de ineficacia solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos administrativos y porcentaje del Fondo de Garantía de pensión mínima, ni menos dichos valores, sean de forma individual, combinado o indexada, toda vez que se configuran situaciones que se consolidaron en el tiempo y que no se pueden retrotraer por el simple hecho de declarar la ineficacia. También solicitó que se revoque la condena por concepto de indexación, al asegurar que lo dispuesto por el afiliado en la cuenta ahorro individual y su rendimiento no ha perdido el poder adquisitivo, pues el traslado de los rendimientos compensa la depreciación del poder adquisitivo de la moneda.
Finalmente, solicitó tener en cuenta que no hay lugar a condenar en costas, al señalar que en los procesos donde se pretende la ineficacia, Porvenir se somete a un proceso que no puede evitar, toda vez que lo regía la prohibición de la Ley 797 del 2003, y porque va en contra de los intereses. COLPENSIONES Manifestó su inconformidad respecto de la decisión de primera instancia, en los siguientes aspectos: 1.
La carga dinámica de la prueba no puede ser aplicada de manera genérica sin ninguna ponderación y la prueba debe corresponder a las exigencias legales de la época, refiriendo que la regla general, de conformidad con el artículo 167 de la Ley 1564 del 2012, es que corresponde a cada parte, probar el supuesto el hecho que exhibe y que el juez puede invertir la Radicado: 73001-31-05-005-2024-00109-01 carga de la prueba exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentra en una situación más favorable. 2.
Hasta el año 2016 la única prueba con que cuentan los fondos es el consentimiento vertido en el formulario de afiliación, siendo la única exigida por la ley. 3. La improcedencia legal del traslado de régimen del demandante a la luz lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, ratificada por la sentencia C-1024 de 2024.
Así, el demandante no cumple con los requisitos para efectuar dicho traslado, teniendo en cuenta que al momento de solicitar el traslado contaba con 54 años de edad, faltándole 10 años para cumplir la edad de pensión. 4. La decisión de primera instancia afecta el principio de sostenibilidad financiera del sistema en contra de lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política y el Acto Legislativo 01 de 2005.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada Porvenir S.A. reiteró los argumentos expuestos en su recurso de apelación e indicó que se probó el cumplimiento a la normatividad vigente por parte de la AFP, que no existe inversión de la carga de la prueba, que el formulario es prueba indiscutible del cumplimiento del deber de información, que se debe declarar la configuración de las restituciones mutuas y enriquecimiento sin causa, aludió además a la improcedencia de la devolución de gastos de administración y prima del seguro previsional, a que no hay lugar a la devolución de gastos de administración ni de la prima del seguro previsional, menos al reconocimiento de la indexación ni de las costas procesales.
La parte demandada Colpensiones también reiteró los argumentos de su recurso de apelación. La parte demandante …. CONSIDERACIONES DE LA SALA Radicado: 73001-31-05-005-2024-00109-01 Sea lo primero señalar que esta Corporación es competente para resolver los recursos de apelación y surtir el grado jurisdiccional de consulta en los términos del artículo 66 y 69 del CPTSS, además ningún reparo existe acerca de la validez formal del trámite y concurrencia de los presupuestos procesales de manera que no se advierte circunstancias que puedan configurar causal de nulidad o que impidan la emisión de una sentencia de fondo.
De otro lado, conforme a los documentos adosados al proceso, específicamente el SIAFP, está probado que el actor estuvo afiliado al RPM administrado por el ISS hoy Colpensiones entre el 14 de agosto de 1989 y el 31 de mayo de 2007, y se trasladó a la AFP Porvenir S.A el 12 de abril de 20074, efectiva desde el 1º de junio del mismo año5. Así mismo, se encuentra probado que el accionante instó al traslado de régimen pensional ante la pasiva, el cual fue negado y que no ostenta el status de pensionado.
Problema Jurídico: La atención de la Sala orbita en determinar si la afiliación efectuada por el demandante a la AFP del fondo privado es ineficaz, en caso positivo, si hay lugar a revocar la orden de devolución de dineros por concepto de rendimientos financieros, gastos de administración y aportes al fondo de garantía de pensión mínima. Así mismo, si es procedente imponer condena en costas a cargo de Porvenir S.A. Tesis: La tesis que sostendrá la Corporación es que el traslado de régimen pensional efectuado por el demandante es ineficaz al no haber recibido la información suficiente exigida por la ley y la jurisprudencia y es procedente la devolución de dineros por concepto de rendimientos financieros, gastos de administración y aportes al fondo de garantía de pensión mínima, además, que es procedente la condena en costas a cargo de Porvenir S.A. Supuestos normativos y fácticos Aspectos Generales al tema.
En el caso particular del traslado de régimen pensional la jurisprudencia de la especialidad ha elaborado una línea de pensamiento 4 5 Expediente digital. 009ContestacionDemandaPorvenir. Pág. 106. Expediente digital. 009ContestacionDemandaPorvenir. Pág. 105. Radicado: 73001-31-05-005-2024-00109-01 que determina la posibilidad de dejar sin efecto un traslado de administradora cuando no se ha brindado la información suficiente sobre las consecuencias particulares de la decisión de cambio, es decir que, la AFP tiene la obligación de informar concienzudamente a cada cliente las condiciones en que se realizará el traslado, así como las ventajas y desventajas que podría acarrear esa decisión, de acuerdo a cada caso concreto.
Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 373 de 2021, la Corporación de cierre de la especialidad laboral recordó que: “…En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). (…) situación que claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno. (…) si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante) 1, lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.
No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por Radicado: 73001-31-05-005-2024-00109-01 tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto…” Pues bien, la línea jurisprudencial planteada tiene sustento en la medida en que el Sistema General de Pensiones propende por la garantía a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través de las prestaciones económicas contempladas en el estatuto de seguridad social, y dado que conforme el literal b) del artículo 13 de ese compendio, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige a voces de la jurisprudencia “no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271”4, que consisten en la imposición de una multa y la ineficacia de la respectiva afiliación para que el afiliado recupere la libertad de escoger el régimen pensional o administradora que a bien tenga.
Esta norma obedece al reconocimiento legal de la asimetría de información que existe entre las administradoras y potenciales afiliados, así como la trascendencia de la decisión de afiliación a uno u otro régimen. Es así como la propia ley sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe a las administradoras, por lo cual se considera que la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no resulta suficiente, razón por la que corresponde a esas entidades dar cuenta de que actuaron diligentemente tanto por la orden del estatuto de seguridad social, como también por el precepto contenido en el artículo 1604 del Código Civil, el cual dispone que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este tipo de eventos, esa obligación probatoria no se agota con arrimar los formularios de afiliación sino que se requiere la evidencia de cuál fue la asesoría brindada y si para cada caso era suficiente a fin de que la persona adoptara una decisión completamente libre, a voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Aunado a lo anterior, el Colegiado advierte que el citado deber de información que se pregona de las AFP integrantes del RAIS se impuso desde el año 1993 con la expedición el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, concretamente en el artículo 97 el cual preceptúa que las entidades vigiladas, entre ellas los fondos de pensiones privados deben suministrar a los usuarios de los servicios que Radicado: 73001-31-05-005-2024-00109-01 prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claro y objetivos, escoger las mejores opciones de mercado y poder tomar decisiones informadas.
En este panorama, a la Sala le corresponde determinar si la AFP del RAIS a la cual el actor efectuó el traslado de régimen pensional demostró judicialmente haber entregado la información clara y suficiente para que tuviera un consentimiento ilustrado al momento de adoptar la decisión de cambio de régimen, partiendo del presupuesto que aún no ostenta la calidad de pensionado.
Así entonces, la AFP tiene la carga de la prueba respecto al deber de información que le fue establecido legalmente y respecto de los posibles afiliados, pues se repite, es obligación de las administradoras de pensiones lograr que estos tengan información clara y confiable de sus derechos para que concienzudamente adopten la decisión que más les favorezca, y esto no se logra en la medida en que sólo se le expongan aspectos benéficos de un régimen u otro, sino que debe colocarse de presente los escenarios o situaciones desfavorables a los que todo afiliado puede verse abocado.
Ahora bien, en relación con la sentencia SU-107 del 9 de abril de 2024, emitida por la Corte Constitucional, difundida el 8 de mayo hogaño, es necesario anotar que para la Sala contiene dos conclusiones relevantes. La primera, relativa a la actividad probatoria que deben desplegar las partes y los jueces de instancia en aras de determinar si la AFP privada faltó o no al deber de información suficiente al momento de asesorar un traslado de régimen entre los años 1993 y 2009, con la advertencia de que la inversión de la carga de la prueba no puede ser obligatoria ni la única manera de probar la falta de información al potencial afiliado en el momento del traslado sino que debe acudirse a todos los medios probatorios previstos en la legislación y en uso de la libertad en la formación del convencimiento, el juez laboral puede llegar a la conclusión de la ineficacia del traslado por diversos caminos probatorios.
La segunda, relacionada con la subregla que limita los recursos a devolver una vez se declare la ineficacia del traslado, excluyendo las primas de seguros previsionales, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, manteniendo únicamente lo relativo a los dineros de la cuenta de ahorro individual, rendimientos y bono pensional si a ello hay lugar.
Radicado: 73001-31-05-005-2024-00109-01 La Sala considera que frente a la primera conclusión, la Corte Constitucional hace un recordatorio del abanico de posibilidades probatorias con las que cuenta el juez laboral como juez director del proceso para llegar a la certeza de la ineficacia de un traslado por falta de asesoría e ilustración suficiente en el momento previo al cambio, sin embargo no contiene una sub regla que impida que la resolución de la controversia basada en la carga probatoria que le corresponde a la parte que debió cumplir con un deber de asesoramiento.
En efecto, desde la creación de las AFP del RAIS tienen el deber de asesoramiento financiero contenido en la ley 100 de 1993 y el estatuto financiero ya mencionado, de donde resulta claro que en materia de carga de la prueba les corresponde acreditar que cumplieron a cabalidad con esta obligación, para lo cual el juez y las partes deberán hacer uso de todos los elementos probatorios a su alcance, tal y como lo hizo el A quo como en párrafos posteriores se demostrará. De otra parte, en cuanto a la conclusión de la imposibilidad de retornar los dineros sufragados por concepto de primas de seguro previsional, aporte al fondo de garantía de pensión mínima y gastos de administración, esta Sala considera que tal postulado atenta contra el precedente uniforme y consistente creado por la Corte Suprema de Justicia frente a la necesidad de ordenar que la devolución de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual cuando se declare la ineficacia, precedente establecido en múltiples sentencias tales como CSJ SL3465-2022, CSJ SL2229-2022 y CSJ SL3188-2022) y CSJ SL31502023, en tanto y en cuanto la consecuencia material de la ineficacia es que el afiliado vuelva al estado anterior como si el traslado no hubiere existido y ello conlleva a recuperar todos los dineros entregados a la AFP, incluyendo los gastos de administración, primas de seguro previsional y aportes al fondo de garantía de pensión mínima.
Lo anterior es tan evidente que aun citando los mismos términos de la sentencia SU-107/2024, la orden de retorno de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual no constituye un imposible jurídico sino el cumplimiento férreo del deber del funcionario judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema de seguridad social y el patrimonio público, siendo necesario resaltar que la orden de devolución de las primas previsionales, gastos de administración y aporte a fondo de garantía de pensión mínima se financia con recursos propios de la AFP sin involucrar a ningún otro actor del régimen de ahorro individual superándose así el óbice jurídico señalado por la Corte Constitucional.
En tal orden de ideas, esta Sala ante la existencia de dos precedentes jurisprudenciales contrapuestos emitidos por órganos de cierre Radicado: 73001-31-05-005-2024-00109-01 competentes, acoge la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia por encontrarla más afín con la obligación del operador judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema pensional y patrimonio público, en tanto a mayor dinero ingrese a las arcas de Colpensiones menor será el impacto monetario de las prestaciones económicas que deba reconocer al afiliado retornado.
Caso concreto En el sub examine está probado que el actor estuvo afiliado al RPM administrado por el ISS hoy Colpensiones entre el 14 de agosto de 1989 y el 31 de mayo de 2007, y se trasladó a la AFP Porvenir S.A el 12 de abril de 20076, efectiva desde el 1º de junio del mismo año7. Así mismo, se encuentra probado que el accionante instó al traslado de régimen pensional ante la pasiva, el cual fue negado y que no ostenta el status de pensionado.
Entonces, como fue la AFP Porvenir S.A. la encargada de gestionar el traslado de régimen pensional, le corresponde acreditar que en dicha oportunidad se entregó una información veraz, clara y suficiente que ilustrara el consentimiento del accionante. En tal propósito la AFP accionada se limitó a aportar historia laboral consolidada, relación histórica de movimientos, certificado de afiliación, formulario de afiliación, historial de vinculaciones SIAFP, derecho de petición con su respuesta, recortes de prensa y el comunicado N. 13 sobre la Sentencia SU107/2024, documentos que a todas luces resultan insuficientes para demostrar en grado de certeza qué información se entregó al demandante, previo a la adopción de la decisión de cambio de régimen, al punto que no puede establecerse la calidad de la asesoría ni si actuó con diligencia al momento de aconsejar al petente, exponiendo las ventajas y desventajas de la mutación. Desatención que tampoco se encontraría superada con la suscripción del formulario de traslado y el interrogatorio de parte.
El documento de afiliación al RAIS es un formato preimpreso, cuya leyenda no implica el asesoramiento echado de menos. En el interrogatorio de parte, el demandante manifestó que inició su afiliación a través del ISS y que no se trasladó a Porvenir S.A. en el año 2007, sino que su gestión con dicha AFP se dio 6 7 Expediente digital. 009ContestacionDemandaPorvenir.
Pág. 106. Expediente digital. 009ContestacionDemandaPorvenir. Pág. 105. Radicado: 73001-31-05-005-2024-00109-01 desde el año 1994-1995, traslado que le realizó la empresa en la que trabajaba en el municipio de Rionegro, haciendo énfasis en que desconoce por completo como se maneja el sistema pensional tanto en el RPM como en el RAIS. Y aunque se citó como testigo a la señora Yery Paola Ramírez, asesora de Porvenir S.A. quien suscribió el formulario de afiliación del demandante, de su declaración no se puede arribar a una conclusión favorable para la AFP, pues, por el, contrario se evidenció desatinos en el conocimiento de aquella respecto de las particularidades del Sistema General de Pensiones, sin que ella hubiera podido recordar la información que le brindó en su oportunidad al señor Luis Carlos Lozano. Como se puede advertir, el juez A quo recaudó un acervo probatorio suficiente para llegar a la conclusión de que la AFP no cumplió con su obligación de demostrar que al momento del trabajo brindó la información suficiente a la parte actora previo a la adopción de la decisión, sin que sea la inversión de la carga de la prueba el único mecanismo para sustentar esta tesis.
Entonces, como la demandada no demostró el cumplimiento del deber de información fue acertada la decisión de primera instancia en punto a declarar la ineficacia del traslado. De otro lado, el Tribunal considera que en punto a la improcedencia del traslado por no cumplir con las condiciones referidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-1024 de 2004 y el límite temporal consignado en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, no son procedentes, en la medida que en juicio se advirtió el incumplimiento de la AFP Porvenir S.A. en su deber de información, de ahí que la consecuencia legalmente establecida en el artículo 271 es la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, es decir que, desaparece de la vida jurídica la actuación y no produce efecto alguno. Tampoco es de recibo afirmar respecto de la permanencia en el RAIS convalidación de la decisión de traslado, pues no es congruente argumentar que si un afiliado no conocía las consecuencias plenas de su decisión tendría la convicción de permanecer en un régimen pensional.
Respecto del traslado de todos los recursos incluidos los gastos de administración, rendimientos financieros, aportes a fondo de garantía de Radicado: 73001-31-05-005-2024-00109-01 pensión mínima e indexación, sobre este punto la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad de referirse siendo enfática en sostener que como la ineficacia obedece a la conducta indebida de la administradora, es ésta quien debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas por el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, bien por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual o por los gastos de administración en que hubiere incurrido, “los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas de artículo 963 del C.C.” (SL1421 de 2019), razón por la cual se estima que fue acertada la decisión de primera instancia. Finalmente, en torno a la solicitud de absolución de condena en costas a cargo de Porvenir S.A., se tiene que, en efecto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 365 - 1 del CGP, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso.
En el presente caso, se verifica que las pretensiones fueron desfavorables para dicha AFP, imponiéndosele condena, por lo que resulta procedente la condena por este rubro a su cargo. Esta tesis guarda coherencia con la expuesta en la sentencia SL1337 de 2022, entre otras, en la cual indicó “…Frente a la inconformidad de Colpensiones sobre la imposición de costas procesales, para la Corte las mismas son una simple consecuencia del resultado del proceso, donde la administradora fondos de pensiones resultó vencida…”.
Conclusión Resultado de lo anterior y dado que la AFP no asumió la carga de la prueba que le correspondía en torno a acreditar el cumplimiento y diligencia del deber de información y asesoría contenido en el Estatuto de Seguridad Social como pilar de la libertad de elección de régimen, como se explicó anteriormente, razón por la cual la Sala considera que fue correcta la aplicación de la consecuencia prevista en el art. 271 de la ley 100 de 1993, consistente en declarar la ineficacia de la afiliación ante ella realizada y así dejar en libertad al demandante para que realice la elección que a bien tengan.
Por último, respecto de las excepciones formuladas por Colpensiones denominadas ausencia de los requisitos legales para efectuar traslado de régimen pensional, inoponibilidad de la Radicado: 73001-31-05-005-2024-00109-01 responsabilidad de la AFP ante Colpensiones, en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social, juicio de proporcionalidad y ponderación, falta de legitimación en la causa por pasiva por parte de Colpensiones, desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones - art. 48 de la constitución política, adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, prescripción, buena fe y la genérica, la Sala considera que no tienen vocación de prosperidad como quiera que la AFP no demostró haber actuado con diligencia y rigor al momento de informar y asesorar al demandante en el instante del traslado, carga probatoria que le correspondía y esa incuria conlleva a aplicar la consecuencia de ineficacia del traslado realizado, derecho que no se encuentra prescrito, en tanto la afiliación o escogencia de un régimen pensional está íntimamente ligado al reconocimiento del derecho pensional, y por eso la imprescriptibilidad también se predica del primero de los derechos señalados, de esa forma lo ha enseñado en forma reciente la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL4559-2019 y la Sala de Descongestión Laboral de la misma Corporación en las sentencias SL5144, SL4937 y SL4933 de 2019.
COSTAS Costas de instancia a cargo de las demandadas Porvenir S.A. y Colpensiones y a favor del demandante ante la improsperidad de los recursos. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.300.000 a cargo de cada una. DECISIÓN Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia proferida el 29 de agosto de 2024, por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Ibagué, conforme lo señalado en la parte motiva. SEGUNDO.- CONDENAR EN COSTAS a las demandadas Porvenir S.A. y Colpensiones. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.300.000.oo a cargo de cada una. Radicado: 73001-31-05-005-2024-00109-01 Decisión aprobada mediante Acta N. 083 del 10 de octubre de 2024.
La anterior sentencia se notificará por EDICTO en aplicación del numeral 3 del literal d) del artículo 41 del CPTSS, en armonía con las disposiciones de la Ley 2213 de 2022. Surtido el trámite de rigor se ordena devolver el expediente al juzgado de origen. MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ Magistrada CARLOS ORLANDO VELASQUEZ MURCIA Magistrado (Ausencia justificada) RAFAEL MORENO VARGAS Magistrado Firmado Por: Monica Jimena Reyes Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 2 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Rafael Moreno Vargas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 27437a0dee98bc07c77afd49d531a23f099758d6cf8d6d04b55aa6d6edc69624 Documento generado en 10/10/2024 10:41:23 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica