REPÚBLICA DE COLOMBIA DEPARTAMENTO DE BOYACÁ TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE TUNJA SALA CIVIL – FAMILIA BERNARDO ARTURO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ Magistrado Sustanciador Ref.: Ejecutivo Rad. 1ª Inst. 15001-31-53-002-2021-00215-00 Rad. 2ª Inst. 15001-31-53-002-2021-00215-01 Rad. Interno: 2024-0066 DEMANDANTE: GLADIS AMANDA PUENTES DE DUEÑAS.
DEMANDADO: JAS VISIÓN SAS, CONCITEC S.A.S, ALIANZA FIDUCIARIA S.A., LEONARDO SANDOVAL FONSECA. Tunja, trece (13) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024).
1. ASUNTO PARA RESOLVER Sería del caso entrar a proveer respecto de la apelación del auto del 1 de febrero de 2024, mediante la cual el JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE TUNJA decidió, en un ejercicio de control de legalidad, declarar la terminación del proceso ejecutivo por falta de título ejecutivo y anexo obligatorio de la demanda, como es la minuta requerida, sino fuera porque se aprecia la necesidad de declarar la nulidad de la actuación. 2.
HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES Ante el JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE ORALIDAD DE TUNJA, por intermedio de apoderada, la señora GLADIS AMANDA PUENTES DE DUEÑAS radicó demanda ejecutiva contra 1 ALIANZA FIDUCIARIA S.A., JAS VISION S.A.S., ART CONSTRUCTION CONTRACTORS S.A.S, CONCITEC S.A.S., ABA ARQUITECTURA, CONSTRUCCIÓN S.A.S y LEONARDO SANDOVAL FONSECA, con el fin de ejecutar la obligación contenida en las cláusulas quinta y novena de la promesa de compraventa fechada el 16 de mayo de 2019, respecto del bien identificado con el folio de matrícula inmobiliaria – FMI – 070-149235.
El origen del juicio ejecutivo nace porque CONCITEC S.A.S y JAS VISION S.A.S, como FIDEICOMITENTES, además esta última como apoderada de ALIANZA FIDUCIARIA S.A.S, asistieron a la Notaría a enajenar la unidad inmobiliaria. Pese a ello el notario tercero de Tunja no autorizó la suscripción del instrumento, como quiera que para que la venta se llevara a buen término, debía levantarse un gravamen hipotecario por parte de DAVIVIENDA S.A., lo que no se pudo hacer debido a que la entidad financiera «(…) no emitió la carta correspondiente para avalar el levantamiento de la hipoteca a prorrata sobre los referidos predios y tampoco concurrió a suscribir la escritura, dando aplicación a lo contenido en el artículo 55 de la 546 de 1999 6 y artículo 17 de la Ley 675 de 2001 y que así lo prohíben expresamente en garantía de los consumidores inmobiliarios».
Lo anterior como quiera que «(…) para que el acreedor hipotecario no emitiera dicha certificación y no acudiera a firmar la aludida escritura pública, obedece a que, ni ALIANZA FIDUCIARIA, ni el PROMITENTE VENDEDOR [FIDEICOMITENTES], cancelaron a favor de DAVIVIENDA la prorrata del crédito hipotecario constructivo y que, de acuerdo con la respuesta emitida por Davivienda el 22 de junio de 2021, corresponde a la fecha de la misma, a la cantidad de $135’000.000».
Mediante auto del 14 de octubre de 2021 se libró mandamiento ejecutivo de pago en contra de ALIANZA FIDUCIARIA S.A., JAS VISION S.A.S.; ART CONSTRUCTION CONTRACTORS S.A.S; CONCITEC S.A.S.; ABA ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S y LEONARDO SANDOVAL FONSECA, para que en el término de cinco días los 2 ejecutados procedieran al levantamiento de la hipoteca que reposaba en favor de DAVIVIENDA1.
Adelantado el trámite y surtido el traslado de las excepciones de mérito, mediante auto del 23 de octubre de 2023 se fijó fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de que trata el artículo 443 del C.G.P. Después de un aplazamiento, la diligencia se llevó a cabo el 1 de febrero de 2024. En dicha audiencia el fallador de instancia estimó necesario realizar un control de legalidad, para indicar que en el caso de marras: i) No se acompañó el anexo exigido por la ley, esto es, la copia de la escritura pública No. 2012 del 21 de octubre de 2016, de la Notaría Tercera de Tunja, instrumento público contentivo de la hipoteca cuya cancelación es demandada. ii) No se allegó la minuta de la escritura a suscribir, conforme lo exige el artículo 434 del C.G.P. Con lo anterior, el juzgador de instancia decidió declarar la terminación del proceso por falta de título ejecutivo y anexo obligatorio consistente en la minuta respectiva; asimismo, ordenó el levantamiento de las medidas cautelares practicadas.
La apoderada de la parte demandante planteó recurso de reposición y en subsidio de apelación, para lo cual manifestó que el título ejecutivo lo conforman la promesa de compraventa que suscribió la demandante y los integrantes del proyecto Parque Reservado. En esta dirección, la apelante manifestó que con o sin la escritura con la cual se constituyó el gravamen hipotecario, lo cierto es que la obligación se encuentra contenida en la promesa de compraventa del bien inmueble que fue realizada en el 2020.
Posteriormente este mandamiento fue ajustado para señalar que eran ejecutadas JAS VISION S.A.S.; CONCITEC S.A.S. y LEONARDO SANDOVAL FONSECA en calidad de FIDEICOMITENTES y; ALIANZA FIDUCIARIA S.A. en calidad de FIDUCIARIA vocera del patrimonio autónomo denominado FIDEICOMISO PARQUE RESERVADO PRIMERA ETAPA. 1 3 De otro lado, estimó que si el sentenciador de primer grado echaba de menos la minuta de cancelación de la hipoteca, ello debió decirlo en el escrito de inadmisión de la demanda o permitirle a la parte demandante allegar la documentación que, se considera, apoyan la pretensión de la demanda.
En todo caso, reiteró que el título se halla constituido por la promesa, lo que le permitió al despacho proferir el mandamiento ejecutivo de pago. En escrito adicional, la parte demandante agregó argumentos dirigidos a señalar que la escritura del gravamen hipotecario «(…) a lo sumo podría servir de soporte probatorio para verificar que efectivamente los demandados no han procedido a cancelar la prorrata del crédito hipotecario y que fuera gravado sobre los inmuebles prometidos en venta a la demandante, lo cual de estimarse indispensable pudo ser suplido con el respectivo certificado de tradición que se aportó con la demanda o si el señor juez deseaba una proximidad mayor o una lectura directa bien podía acopiarlas mediante dirección procesal a través del decreto oficioso de pruebas».
A su vez, sostuvo que el requerimiento de la escritura por parte del a quo resulta equivocado: «(…) a la sazón de que este proceso como viene dicho no es una ejecución por obligación de suscribir documento (art. 434 CGP), dado que bajo tal contexto sería necesario que el obligado a suscribirlo fuera demandado y que además puede el actor exigir en su favor esta actuación, presupuestos que no se cumplen, porque en ese caso quien debiera firma ese levantamiento es DAVIVIENDA y frente a tal entidad financiera la señora GLADIS AMANDA PUENTES no tiene acción judicial por la potísima razón de que el pago que la daría está a cargo de las empresas vendedoras.
Nótese como sería absolutamente inaplicable la previsión de la norma citada en cuanto señala que si el obligado a suscribir el documento no lo hace lo hará el juez por él». Además, porque «(…) dado que como compradora mi cliente no puede pedirle a DAVIVIENDA que levante gratuitamente el gravamen que pesa sobre los dos inmuebles que compró ¿a quién debe pedírselo?, pues nada menos que a quien se comprometió a entregar y hacer una tradición de unos predios sin esos gravámenes.
Esto nos conduce a aceptar que quienes tienen la obligación de solventar, levantar, cancelar o pagar esta hipoteca como condición para poder efectuar la tradición de modo perfecto son las empresas vendedoras». 4
3. PROBLEMA JURÍDICO De acuerdo con el resumen fáctico y procesal anteriormente expuesto y con el anuncio hecho al inicio de este proveído, es pertinente presentar los siguientes problemas jurídicos: ¿La actuación desplegada por el JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE TUNJA configura alguna causal de nulidad procesal? En caso negativo, ¿Es posible decretar la terminación del proceso ejecutivo por obligación de hacer, al considerar que no se aportó la minuta de la escritura pública a suscribir, ni la escritura pública que contiene el gravamen hipotecario que se pretende levantar a través del cobro compulsivo?
4. CASO CONCRETO Respuesta primer problema jurídico: ¿La actuación desplegada por el JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE TUNJA configura alguna causal de nulidad procesal? De manera temprana se advierte por esta Corporación que en el caso de marras, la actuación desplegada por el JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE TUNJA incursionó en la causal de nulidad contenida en el numeral 2 del artículo 133 del Código General del Proceso que señala: «ARTÍCULO 133.
CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…) 2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia». Puntualmente, la causal que se presenta en este caso tiene que ver con el hecho de que el juez de primer grado pretermitió íntegramente la instancia. 5 Para el efecto, es preciso traer a colación la conceptualización que sobre esta causal efectuó la Corte Suprema de Justicia, en providencia que aun guarda vigencia: «La expresión «instancia», según Capitant, hace alusión al «conjunto de actos, de plazos y de formalidades que tienen por objeto el planteamiento, prueba y juzgamiento de un litigio».
La primera, que se surte ante el juez del conocimiento, comprende toda la actuación que va desde la presentación de la demanda (arts. 2 y 75 del C.P.C.) y se extiende hasta que es proferida la providencia que dirime la relación litigiosa (arts. 302 y 304); en tanto que la segunda comienza con la interposición del recurso de apelación contra ese pronunciamiento (arts. 351 y 352) o con la orden de que se consulte el mismo con el superior funcional (art. 386), y concluye con la sentencia que resuelve alguno de esos grados de conocimiento (arts. 29, 302, 360 y 386 ejusdem).
Lo anterior en el caso de que el proceso no concluya por alguna de las causas anormales de terminación previstas en la ley. 1.4. El desconocimiento que da lugar a la causal de nulidad consagrada en el ya citado numeral 3° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil se presenta, entonces, cuando es omitida la totalidad de los actos procesales comprendidos entre los señalados hitos que marcan el inicio y la terminación de cada una de las instancias.
De ese modo, no es cualquier anormalidad en la actuación la que estructura el motivo de anulación, pues el legislador estableció aquel para el evento de que se pretermitiera «íntegramente» una de las instancias del proceso, lo que excluye la omisión de términos u oportunidades, o aun la irregularidad de prescindir de una parte de la instancia, porque es de tal entidad el exabrupto que previó el ordenamiento positivo, que es necesario que la presencia de ese vicio altere en gran medida el orden del proceso fijado en la ley.
La pretermisión de una actuación específica o de varias, en tanto no correspondan a toda la instancia, no es cuestión que dé lugar a la nulidad que se comenta, sin desconocer, claro está, que tal situación constituye un defecto procesal y que, por lo mismo, es preciso evitarla, y en caso de haberse presentado, procede su corrección a 6 través de los mecanismos procesales adecuados»2.
En este caso, resulta claro para la Sala Unitaria que se presentó una pretermisión íntegra desde la instancia, pues si bien es cierto el juzgador de instancia adelantó etapas tendientes a permitir la contradicción frente al cobro compulsivo, lo cierto es que, dentro de la argumentación vertida en su decisión, estimó que, en el caso, resultaba prudente «(…) abstenerse de continuar adelante con la ejecución y decretar la ilegalidad de lo actuado desde la admisión o mandamiento de pago», de manera pues que la decisión del fallador se contrajo a invalidar todo lo actuado, para terminar decretando la terminación del proceso por falta de título ejecutivo y ausencia de anexos, es decir, que, en últimas, se culminó con una decisión de fondo un proceso que, por motivo de la invalidación, ni siquiera se había empezado a desarrollar.
En otras palabras, el juzgador de primera instancia resolvió terminar un proceso que, con ocasión de lo invalidado, ni siquiera había iniciado, circunstancia que permite colegir a esta judicatura que se pretermitió la totalidad de la instancia y no una parte. En otras palabras, se terminó un proceso que ni siquiera se empezó, emitiéndose casi que un pronunciamiento de fondo autónomo e inconsulto, respecto de qué era lo reclamado por la parte demandante y repelido por la ejecutada, lo que significa que la causa se culminó sin emitirse la correspondiente sentencia de fondo, pese a lo adelantado que estaba el litigio.
Así, mutatis mutandis, oportuno resulta traer a colación lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en un caso con algunos contornos similares fácticos: «Ahora, cuando el funcionario judicial aprehende las diligencias para dar finiquito a la litis, esto es, cuando se apresta a prohijar la sentencia que dirima la contienda, pero no aborda en su verdadera dimensión los elementos medulares de dicha controversia como son las pretensiones y las excepciones (desde luego que no las previas); en otras palabras, cuando no resuelve sobre el derecho reclamado o la oposición formulada, no está, realmente, profiriendo una sentencia, sólo es un remedo de ella.
Lisa y llanamente, la decisión final no ha sido adoptada. 2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. SC4960-2015. M.P. Ariel Salazar Ramírez. 7 Así como el escrito que titulado demanda no reclama del juez concesión alguna, no eleva ninguna súplica; o el escrito que dice contener una excepción, que aunque denominada tal, no connota un hecho nuevo, extintivo, modificativo o impeditivo; si en esas condiciones tales documentos no responden a la categoría reclamada, por carecer de lo natural a su estructura; el fallo, igualmente, aún contando con algunas formalidades que le son características, si abandona, totalmente, la esencia de su naturaleza como es resolver las pretensiones y las excepciones, no alcanza, bajo ninguna consideración especial, la categoría de sentencia. Por ello, en el interés de cubrir una determinada actuación con ese ropaje, no resulta admisible que en tal estructura se inserte, indistintamente, cualquier aspecto del proceso o de la litis y, menos resulta válido tal ejercicio, cuando es el legislador el que ha reservado a una determinada oportunidad y bajo ciertas formalidades, la resolución de esos temas.
En la situación presentada en el caso de esta especie, acogido el cargo estudiado, correspondería a la Sala proceder a adoptar la sentencia de reemplazo (art. 375 C. de P.C.); sin embargo, resulta que la providencia proferida como culminación de la segunda instancia, si bien puede contener los aspectos formales característicos de una sentencia, pues incorpora la fecha, la autoridad que la profirió, un resumen de la demanda y las excepciones, la firma de los jueces que la profirieron, lejos está, en verdad, de responder a esa categoría, pues basta auscultar el contenido de la misma para establecer, de manera contundente, que el Tribunal no enfrentó la resolución de las pretensiones ni de las excepciones; se desatendió por completo de tales temas y optó por incorporar un impedimento procesal y brindándole acogida oficiosa, finiquitó inadecuadamente la contienda 2.
El proceder del Juez ad-quem, en conclusión, dejó a un lado la resolución de la segunda instancia, no profirió la sentencia que le competía situación que genera, concomitantemente, la pretermisión de la misma, lo que se traduce en una nulidad cuya adopción deviene inevitable»3. Con lo antedicho, queda claro que en el sub examine se originó una causal de invalidación, que por su naturaleza insaneable impone a esta judicatura declararla de oficio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 325 del C.G.P., que en lo pertinente dispone: 3 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 15 de enero de 2010. Exp. 1998-00181-01. M.P. Pedro Octavio Munar Cadena. 8 «El superior devolverá el expediente si encuentra que el juez de primera instancia omitió pronunciarse sobre la demanda de reconvención o sobre un proceso acumulado. Así mismo, si advierte que se configuró una causal de nulidad, procederá en la forma prevista en el artículo 137».
En este caso, debe precisarse que si bien el artículo 325 del CGP señala que cuando se advierta la configuración de una causal de nulidad, deberá procederse en la forma prevista en el artículo 137 del CGP, en este caso dicha norma no encuentra aplicabilidad en la medida que el artículo en mención, hace referencia a la posibilidad de que el juez haga la respectiva advertencia de nulidad, para que en caso de que la parte afectada no la alegue ésta quede saneada, situación que resulta de imposible cumplimiento en la medida que como claro lo advierte el parágrafo único del artículo 136 del CGP, «Las nulidades por proceder contra providencia ejecutoriada del superior, revivir un proceso legalmente concluido o pretermitir íntegramente la respectiva instancia, son insaneables» (subrayado y negrilla fuera del texto original).
Por tanto, ante tal situación se abre la posibilidad de que esta judicatura decrete la invalidación de lo actuado, ex officio, pues como se ha dejado sentado por la Corte Suprema de Justicia4: «Bajo la égida del derecho fundamental al debido proceso en su acepción más amplia, los principios y las reglas de acceso a la administración de justicia, economía, oralidad, concentración, publicidad y duración razonable de los litigios imprimen a las nulidades un carácter que expresa o tácitamente condiciona su interpretación y aplicación, comoquiera que su existencia no se justifica por sí y ante sí, sino en la medida que forman parte del todo procesal.
En ese marco, jurisprudencia y doctrina les han asignado las características de taxatividad, saneamiento y protección, sobre las que aquella ha dicho, en su orden, que “no hay defecto capaz de estructurarla[s] sin ley que expresamente la[s] establezca”, que “salvo contadas excepciones, desaparece[n]…en virtud del consentimiento expreso o tácito del afectado con el vicio” y que son “en favor de la parte cuyo derecho fue cercenado o ignorado con ocasión de la irregularidad”. 4 Sobre la declaratoria de oficio de nulidad mírese también: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación. Sentencia SC048-2023.
M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. 9 Igualmente, las han clasificado en saneables e insaneables, según que a pesar del acaecimiento del motivo que les da origen, la persona en cuyo beneficio fueron establecidas tenga la facultad de renunciar a ellas expresa o tácitamente o, una vez declaradas, pueda convalidar el trámite viciado; o que, por el contrario, dada su gravedad, la judicatura deba fulminarlas, al margen de la voluntad de las partes»5.
(subrayado y negrilla fuera del texto original) Y, asimismo, se dijo en pretérita oportunidad: «Así las cosas, siendo evidente la configuración de la causal de nulidad citada, de naturaleza insubsanable, competía al Tribunal querellado declararla, conforme lo faculta el artículo 325 (inciso 5°) de la codificación en cita, en concordancia con el artículo 137 ib., lo que no hizo, omisión que sin duda comprometió los derechos fundamentales de la tutelante Inversiones Rodríguez Aponte S. en C. En un caso similar, esta Sala destacó que De lo antelado deviene que el colegiado pese a estar enterado del yerro del Juez Primero de Familia no usó las herramientas consagradas por el legislador para la corrección del mismo.
En efecto, las reglas 325 y 121 del Código General del Proceso, facultaban al ad quem para decretar de oficio la comentada nulidad; no obstante obvio hacerlo, desconociendo con ello las garantías del petente. (CSJ STC13221-2018)»6. Con lo antedicho ninguna cortapisa se genera para esta Sala Unitaria, para invalidar la actuación desplegada por el JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE TUNJA, a partir del auto del 1 de febrero de 2024, inclusive, con el fin de que la sede judicial de primer grado siga adelantando la actuación judicial con arreglo a los postulados legales que regentan la materia.
Finalmente, cumpliendo con las disposiciones del numeral 5 del artículo 95 del C.G.P., este Despacho encuentra que la declaratoria de nulidad que aquí se presenta, no genera una ineficacia en la interrupción de la prescripción, 5 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC2759-2021. M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque. 6 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia STC15970-2018. M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. 10 toda vez que, según lo considerado, la invalidación de la actuación se gestó por una causa atribuible al despacho de primer grado, al pretermitir, en un ejercicio de control de legalidad desarrollado autónomamente, íntegramente la instancia. Ante la declaratoria oficiosa de la nulidad no se estudiará el segundo problema jurídico planteado y por no haberse emitido pronunciamiento de fondo frente a la alzada propuesta, no se impondrá condena en costas En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja,
RESUELVE
PRIMERO: DECRETAR LA NULIDAD DE LO ACTUADO a partir del auto del 1 de febrero de 2024, incluido ese proveído, con el fin de que la sede judicial de primer grado siga adelantando la actuación judicial, con arreglo a los postulados legales que regentan la materia.
SEGUNDO. DECLARAR que la invalidación de lo actuado no tiene efectos generadores de ineficacia en la interrupción de la prescripción, conforme lo motivado.
TERCERO: SIN CONDENA EN COSTAS por lo motivado.
CUARTO: En firme esta providencia, devolver las diligencias al despacho de primer grado para lo pertinente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BERNARDO ARTURO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ Magistrado. Bernardo Arturo Rodriguez Sanchez Firmado Por: 11 Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Civil Familia Tribunal Superior De Tunja - Boyaca Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 92e20ae9e8ecc1fb8d238c06928289372dcf3079db079568e666f98a58a1c2a2 Documento generado en 13/12/2024 03:05:47 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica