Rad.: 05001 3105 018 2022 00150 02 Dte.: Frank Nicolás Cataño Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones REPÚBLICA DE COLOMBIA SALA TERCERA DE DECISION LABORAL PROCESO DEMANDANTE DEMANDADO PROCEDENCIA RADICADO INSTANCIA PROVIDENCIA TEMAS Y SUBTEMAS DECISIÓN Ordinario Frank Nicolás Cataño AFP Porvenir S.A. y Colpensiones Juzgado 18 Laboral del Cto. de Medellín 05001 3105 018 2022 00150 02 Segunda Sentencia Nro de 2022 Nulidad de traslado por falsedad firma formulario Confirma Hoy, veintiocho (28) de junio de dos mil veinticuatro (2024), el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Tercera de Decisión Laboral integrada por los magistrados: Orlando Antonio Gallo Isaza, María Nancy García García y Luz Amparo Gómez Aristizábal, procede a emitir pronunciamiento frente al recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la AFP Porvenir S.A. y el grado jurisdiccional de consulta para Colpensiones ordenado en sentencia proferida por el Juzgado 18 Laboral del Circuito, dentro del proceso ordinario promovido por Frank Nicolás Cataño, radicado único nacional 05001 3105 018 2022 00150 02.
La Magistrada ponente, en acatamiento de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 2213, sometió a consideración de los restantes integrantes el proyecto estudiado, discutido y aprobado según acta Nº 012, el que se plasma a continuación: Antecedentes Rad.: 05001 3105 018 2022 00150 02 Dte.: Frank Nicolás Cataño Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones Ruega el demandante, por conducto de su apoderado, declarar que su afiliación a Porvenir S.A. es nula por falta de causa y por objeto ilícito, y con ello se le tenga siempre inmerso en el RPM, administrado por Colpensiones, entidad que debe reactivar su vinculación, condenándose a la AFP a devolver las cotizaciones allí realizadas.
Pide también costas procesales. En sustento afirma que, se incorporó laboralmente con Ferro Colombia S.A.S. (antes Nubiola Pigmentos S.A.); en octubre de 1994 se afilió al RPM, para entonces administrado por el ISS. En marzo de 2008, asesores de Porvenir S.A., entre ellos la señora Claudia Alexandra Rivera Guzmán, visitaron las dependencias de la empresa en el municipio de Girardota, tratando de convencer al mayor número de trabajadores para su traslado, sin que el reclamante hubiese manifestado deseo de hacerlo, ni verbal ni por escrito, falsificándosele por la referida asesora la firma que obra en solicitud Nro. 12517188 del 14 de marzo de 2008, con la que se dio el cambio al RAIS, situación que ocurrió con varios servidores, entre ellos Enrique Orlando Gómez, Francisco Javier Eusse, Germán Darío Bedoya García y Rubén Darío Bohórquez.
Que mediante comunicado del 27 de mayo de 2008, la empleadora le notificó a Porvenir sobre la presunta conducta delictiva de la señora Claudia Alexandra Rivera, requiriendo la desvinculación de los trabajadores frente a los que se detectó irregularidad, y su reincorporación al RPM. La AFP, en comunicación del 30 del mismo mes, agradeció a la empresa sus comentarios y pidió carta original autenticada de cada afiliado con copia de cédula al 150%, y el 24 de junio se informó por el fondo privado a la empresa Ferro que el señor Rad.: 05001 3105 018 2022 00150 02 Dte.: Frank Nicolás Cataño Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones Frank Nicolas Cataño, había sido desactivado de la base de datos de afiliaciones.
Se agrega que los pagos a seguridad social por el referido empleador fueron cancelados siempre al ISS, sin embargo, en la historia laboral, a partir de junio de 2008 no se contabilizan y se registra como observación “no vinculado trasladado RAI”, y aunque el actor cuenta con 56 años, al consultar por su proyección pensional se enteró de tal situación, por lo que radicó derecho de petición a Colpensiones para que se le explicara si aparece como afiliado, en caso negativo el trámite a realizar y si la empresa Ferro Colombia S.A.S. le ha efectuado aportes con posterioridad al 24 de abril de 2008, y al no obtener respuesta debió interponer acción de tutela, fallada a su favor, comunicándosele, en escritos del 25 de enero y 18 de febrero de 2019, que desde el 1º de mayo de 2008 fue trasladado a Colpensiones, con aportes para los ciclos 2008/6 a 2008/12 que no se contabilizan por tener vinculación al RAIS.
El 17 de septiembre de 2018 radicó derecho de petición a Porvenir para que se le indicara la calidad que tenía ante esa administradora, y si con posterioridad a abril de 2008 su empleadora efectuó aportes obligatorios a esa sociedad, y en esta ocasión, también con acción de tutela, logró réplica, el 06 de febrero de 2019, expresándosele que no figura como cotizante activo y no cuenta con aportes posteriores al 14 de mayo de 2008, y aún así no se le contabilizan las semanas por Colpensiones.
Subsanados los defectos advertidos por el Juzgado de conocimiento, en auto del 07 de octubre de 2022, se admitió y ordenó dar trámite a la acción. Debidamente enteradas de la actuación las entidades convocadas allegaron respuesta así: Rad.: 05001 3105 018 2022 00150 02 Dte.: Frank Nicolás Cataño Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones Colpensiones, de los hechos acepta la vinculación del demandante al RPM, los períodos registrados en la historia laboral, la petición que se le formulara el 20 de septiembre de 2018, el resultado de la acción de tutela y la respuesta emitida para dar cumplimiento a la orden impartida.
Los demás supuestos no le constan. Se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones, previa, de falta o indebido agotamiento de la reclamación administrativa, la cual no tuvo prosperidad, ni en primera ni en segunda instancia y de fondo: falta de causa para demandar; inexistencia de la obligación de aceptar la vinculación al RPM; inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ate Colpensiones en casos de ineficacia de traslado de régimen; responsabilidad sui generis de las entidades de seguridad social; sugiere juicio de proporcionalidad y ponderación; inexistencia de la obligación de reconocer y pagar pensión de vejez, retroactivo pensional e intereses de mora; improcedencia de la indexación de las condenas, prescripción, compensación, buena fe, imposibilidad de condena en costas y las que resulten probadas.
AFP Porvenir S.A., sobre los hechos, admite que es cierto que el demandante nunca manifestó su deseo de pertenecer al RAIS, teniendo en cuenta lo sucedido…, esto es, que se evidenció la falsedad de la firma que se plasmó en el formulario de afiliación; también es cierta la solicitud radicada por el empleador, la respuesta emitida, y que el demandante fue desvinculado por PORVENIR para el mes de junio del año 2008, y esto le fue comunicado a la empresa NUBIOLA COLOMBIA PIGNEMTOS S.A., la solicitud de información, acción de tutela y respuesta emitida frente a los requerimientos del actor en escrito del 17 de septiembre de 2018, son ciertos.
Los demás supuestos no le constan. Rad.: 05001 3105 018 2022 00150 02 Dte.: Frank Nicolás Cataño Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones En los fundamentos de defensa explica: los hechos que dieron lugar a la presente acción, se encuentran debidamente subsanados por parte de PORVENIR S.A., teniendo en cuenta cada uno de los medios probatorios aportados con la presente contestación de la demanda, precisando en todo caso que, PORVENIR actuando de manera diligente, procedió a ANULAR LA VIGENCIA DE LA CUENTA DE AHORRO INDIVIDUAL del demandante, trasladando los valores en ella contenidos al extinto ISS hoy COLPENSIOENS, atendiendo a que, la voluntad del afiliado nunca fue estar vinculado con esta AFP, sino que su deseo era permanecer en el RPM.
De cara a las pretensiones, expresa: es de manifestar al despacho y a las demás partes en el presente asunto, que mi representada NO SE OPONE a ninguna de ellas, teniendo en cuenta que, en junio de 2008, PORVENIR S.A. conforme al estudio que realizó frente a las irregularidades presentadas en la afiliación del señor CATAÑO, procedió a anular la vigencia de su cuenta de ahorro individual, realizando el respectivo traslado de los valores que en ella se hubieren consignado con destino al extinto ISS, hoy COLPENSIOENS, a quien le correspondía realizar el respectivo estudio de aceptación, ya que esta novedad también fue presentada ante ASOFONDOS mediante la página que administra, en donde se evidencia el historial de vinculaciones del aquí demandante, esto es, la página del Sistema de Información a Fondos de Pensiones SIAFP.
Propuso las excepciones de: buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo y la innominada o genérica. La primera instancia concluyó con sentencia proferida por el Juzgado 18 Laboral del Circuito, en los siguientes términos:
PRIMERO: CONVALIDAR la nulidad de la afiliación del señor FRANK NICOLÁS CASTAÑO efectuada por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. en sede administrativa, tal y como se indicó en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONVALIDAR del retorno del señor FRANK NICOLÁS CASTAÑO al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrada por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, como se señaló en la parte motiva de esta providencia. Rad.: 05001 3105 018 2022 00150 02 Dte.: Frank Nicolás Cataño Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones TERCERO: DECLARAR que el señor FRANK NICOLAS CASTAÑO ha estado afiliado en el Régimen de Prima Media con prestación definida, sin solución de continuidad ordenando a COLPENSIONES a convalidar de manera definitiva su afiliación al RPMPD. y compile en su historia laboral las cotizaciones pagadas con posterioridad a dicho periodo por su empleador.
CUARTO: ORDENAR PORVENIR, si no lo ha hecho, devolver en su integridad lo percibido, con ocasión de la afiliación nulitada por ello en sede administrativa del señor FRANK NICOLAS CASTAÑO, con sus rendimientos, a la fecha de materialización de la devolución, los gastos de administración debidamente indexados, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargos a sus propios recursos, en el evento de no haberse trasladados; pues estos conceptos desde el nacimiento del acto nulitado debió ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrada por COLPENSIONES.
QUINTO: CONDENAR en costas a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y COLPENSIONES, vencida en juicio de conformidad con el art. 365 DEL CGP. Las agencias en derecho a ser incluidas en la liquidación de costas quedarán fijadas en un salario mínimo a cargo de la entidad del RAIS según el acuerdo PSAA1610554 de 2016 del CSJ.
SEXTO: Sea o no sea apelada la presente decisión, remítase el expediente ante la Sala Laboral del Honorable Tribunal Superior de Medellín, para que se surta el grado jurisdiccional de consulta. La juzgadora hizo referencia a la normativa aplicable, al precedente de la Sala de Casación Laboral y a la prueba allegada, concluyendo que el asunto debe analizarse bajo la esfera de la ineficacia, teniendo en cuenta que no fue voluntad del actor pertenecer al RAIS y no se le entregó la debida asesoría previa, admitiéndose por la AFP que la firma puesta en el formulario con el que se dio el cambio de régimen es falsa, razón por la que nulitó tal acto en el año 2008 y solo en el 2019 devolvió los aportes a Colpensiones, razón por la que dispuso la entrega integra de recursos con la debida indexación. Rad.: 05001 3105 018 2022 00150 02 Dte.: Frank Nicolás Cataño Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones Inconforme con ello se interpuso recurso de apelación, por la apoderada de Porvenir S.A., para quien no es viable la nulidad de un acto jurídico que se determinó con anterioridad a la presentación de las pretensiones, pues tal error fue subsanado, cuestionando el proceder de la a quo, porque a pesar de aludir a un presunto delito no se puso en conocimiento de las autoridades y se impuso condena sin pruebas, cuando de buena fe se confió en la manifestación del demandante y se le garantizaron sus derechos mientras estuvo haciendo aportes.
Explica que la denuncia no solo afecta a la AFP sino también a una persona natural, contra quien se incurre en injuria y calumnia al no determinarse la verdad; solo se dijo que Porvenir aceptaba el error y haría la investigación para garantizar los derechos del actor, a quien también se le solicitaron documentos que no fueron aportados ni con la demanda ni posteriormente.
Siendo así, también se opone a la orden de traslado de aportes, porque se evidencia que ya se realizaron y se anuló la afiliación; insiste en que no se puede anular o retrotraer un acto jurídico que ya se retrotrajo, y además se tiene comunicación de Colpensiones en que se indica que se trasladaron los recursos, sin que existan rubros en la cuenta de ahorro individual.
La indexación genera enriquecimiento sin justa causa para el demandante y para Colpensiones, porque la vinculación fue anulada cuando se manifestó la presunta falsedad, que reitera no fue probada, y dicha condena causa detrimento enorme a la AFP. Puntualiza que es inviable la condena en costas al no existir ilegalidad porque la AFP siempre ha actuado de buena fe y no se ha realizado entorpecimiento procesal.
Rad.: 05001 3105 018 2022 00150 02 Dte.: Frank Nicolás Cataño Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones El encontrarla debidamente sustentada la juez concedió la alzada y ordenó compulsar copias con destino a la Fiscalía General de la Nación para investigar la conducta de la asesora comercial comprometida en el asunto. De la etapa de alegaciones hizo uso el apoderado judicial de Porvenir S.A., solicitando, con sustento en la subregla de decisión de la sentencia SU107 de 2024 la exoneración de las restituciones concernientes a gastos de administración, seguros previsionales y fondo para garantía de pensión mínima.
También pide la exoneración de condena en costas, ya que en el caso especifico no es posible a la entidad proceder contra prohibición expresa contenida en el literal e) numeral 2 del artículo 2º de la Ley 797 de 2003, al encontrarse el demandante dentro de la restricción de los 10 años, debiéndose tramitar la acción judicial. Finalmente reclama la vinculación de la Fiscalía General de la Nación, aseverando: … es preciso resaltar que no se encontró dentro del acervo probatorio, ni mucho menos dentro del proceso estudio grafológico pericial de la presunta falsificación de la firma con la que se aceptó la vinculación de la parte actora a Porvenir, simplemente se le dio total validez a lo manifestado por la parte actora en sus declaraciones, sin hacer el estudio de material probatorio para llegar a la realidad absoluta, pues simplemente se ordeno la declaratoria de una ineficacia de traslado, no sin antes practicar todas las pruebas que llevaran a la verdad de la afiliación del demandante.
En favor de Colpensiones se conoce en grado jurisdiccional de consulta. En orden a decidir, basten las siguientes, Rad.: 05001 3105 018 2022 00150 02 Dte.: Frank Nicolás Cataño Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones Consideraciones: Como hechos debidamente acreditados se tienen: la fecha de nacimiento de la demandante, el 18 de julio de 1963, para 2008 tenía 46 años, y no 52 como se asevera en el escrito de alegaciones ante esta instancia; su vinculación al sistema pensional, régimen de prima media con prestación definida con empleadores privados, el 20 de octubre de 1987, registrando, según historia laboral allegada por Colpensiones al escrito de contestación, aportes por un total de 905,86 semanas, y a pesar de figurar las cotizaciones, no se contabilizan las del ciclo mayo de 2008, observación valor devuelto del Régimen de Ahorro Individual por pago al fondo, y a partir de junio de 2008, hasta septiembre de 2022, no vinculado.
Traslado al RAI. Obra también en el plenario formulario – solicitud de vinculación o traslado, logo Porvenir S.A., con fecha 14 de marzo de 2008, que generó el cambio del demandante al RAIS, y las siguientes comunicaciones: Rad.: 05001 3105 018 2022 00150 02 Dte.: Frank Nicolás Cataño Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones Rad.: 05001 3105 018 2022 00150 02 Dte.: Frank Nicolás Cataño Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones Rad.: 05001 3105 018 2022 00150 02 Dte.: Frank Nicolás Cataño Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones En los hechos de la demanda se narra: Rad.: 05001 3105 018 2022 00150 02 Dte.: Frank Nicolás Cataño Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones Frente a lo que Porvenir Replicó: Y ante requerimiento de la a quo, el 18 de mayo de 2023, la AFP, informó: Rad.: 05001 3105 018 2022 00150 02 Dte.: Frank Nicolás Cataño Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones El 12 de diciembre de 2023, ASOFONDOS, certificó: Y con escrito del 14 de diciembre de 2023, Colpensiones explicó: En tales condiciones, el debate queda circunscrito a determinar, si establecida por la AFP la falsedad en la firma en el formulario de Rad.: 05001 3105 018 2022 00150 02 Dte.: Frank Nicolás Cataño Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones vinculación del demandante al RAIS, la anulación de tal acto, con la debida anotación en las bases de datos del Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones – SIAFP y ASOFONDOS y entrega de los aportes recibidos, vincula a Colpensiones, o por el contrario, se debe someter el asunto a conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, como se plantea por los apoderados de Porvenir S.A., al sustentar la alzada y en la etapa de alegaciones.
En caso de llegarse a la misma conclusión de la primera instancia, se definirá lo relativo a las restituciones ordenadas y a la condena en costas. Pues bien, la Ley 100 de 1993, expedida en desarrollo del articulo 48 Superior, tiene como uno de sus propósitos fundamentales el de la unificación de la multiplicidad de regímenes hasta entonces existentes, creando dos de naturaleza solidaria y excluyente, pero que coexisten; el de prima media con prestación definida, que acoge el modelo en el cual se garantiza el pago de una pensión pre-establecida siempre que se cumpla con la densidad de cotizaciones y la edad, constituyendo los aportes un fondo común de naturaleza pública administrado por el ISS hoy Colpensiones; y el otro, el de ahorro individual con solidaridad en el que se privilegia el aporte de cada afiliado y sus rendimientos financieros, los cuales se abonan a cuentas individuales, y la edad para hacerse acreedor a la pensión está sujeta a la existencia de un acumulado que permita obtener una mesada superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente.
Cada régimen maneja unas condiciones propias sobre administración, permanencia, solicitud de pensión, devolución de aportes etc., aspectos que los hacen muy diferentes en su estructura de funcionamiento y en las prestaciones Rad.: 05001 3105 018 2022 00150 02 Dte.: Frank Nicolás Cataño Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones otorgadas, resumidas en cuadro incorporado en el párrafo 143 de la Sentencia SU107 de 2024, así: Sistema de financiación Edad RPM Reparto simple.
La pensión se financia con los recursos existentes en el fondo común del régimen que, a su turno, se nutre con las cotizaciones de los afiliados activos y sus rendimientos. 57 años mujeres y 62 hombres Semanas de cotización Ley 100 de 1993: 1.000 Ley 797 de 2003: Aumenta 50 semanas cada año a partir de 2005 hasta llegar a 1300 semanas.1 Tasa de reemplazo Ley 100 de 1993: 65% como base hasta el 85% Ley 797 de 2003: 55% - 65% como mínimo y aumenta por semanas adicionales de cotización Monto de la pensión Suma fija vitalicia que se obtiene de aplicar la tasa de reemplazo al ingreso base liquidación RAIS Ahorro Individual.
La pensión se financia con los recursos provenientes de las cotizaciones del afiliado (obligatorias y voluntarias), los rendimientos recibidos por la inversión de ese ahorro y el bono pensional. La pensión se puede disfrutar a cualquier edad siempre que el monto acumulado de la cuenta permita financiar una pensión del 110% del SMLMV No hay mínimo de semanas cotizadas.
La pensión se puede disfrutar siempre que el monto acumulado de la cuenta permita financiar una pensión del 110% del SMLMV El monto de la pensión se determina en función del ahorro acumulado y las condiciones elegidas para disfrutar de la jubilación El monto de la pensión será una suma fija vitalicia si se elige la modalidad de renta vitalicia. Podrá ser una suma variable en función del saldo de la cuenta si se elige retiro programado.
O bien podrá ser una suma fija con un porcentaje variable Prestación alternativa a la pensión de vejez Garantía de pensión mínima Si el afiliado llega a la edad de pensión sin cumplir el requisito de semanas de cotización tiene derecho a una indemnización sustitutiva equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.
Si una persona cumple la edad y a partir de 2015, las 1300 semanas necesarias para acceder a una pensión de vejez, su prestación Si el afiliado llega a 57 años de edad si es mujer, 62 si es hombre y el capital de su cuenta de ahorro individual no permite financiar una pensión del 110% del salario mínimo, ni cumple requisitos para la garantía de pensión mínima, podrá optar por la devolución de saldos de su cuenta, que incluye las cotizaciones, los rendimientos y el bono pensional.
Si el afiliado llega a 57 años de edad si es mujer, 62 si es hombre y el capital de su cuenta de ahorro individual no permite financiar una pensión del 110% del salario 1 Con la Sentencia C-197 de 2024 la Corte declaró la “INEXEQUIBILIDAD del inciso 2° del numeral 2° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que modificó el inciso 2° del numeral 2° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el apartado final del inciso 5° del artículo 10 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, en relación con sus efectos para las mujeres. // Diferir los efectos de la declaratoria de inexequibilidad hasta el 31 de diciembre de 2025, para que en dicho lapso el Congreso de la República, en coordinación con el Gobierno Nacional, en el marco de sus competencias, adopte un régimen de causación del derecho a la pensión de vejez en el que se considere integralmente el enfoque de género y, especialmente, la condición de las mujeres cabeza de familia. // Una vez expire el término señalado, es decir, a partir del 1° de enero de 2026 y si el Congreso no establece el régimen pensional antes indicado, el número de semanas mínimas de cotización que se exija a las mujeres para obtener la pensión de vejez en el régimen de prima media se disminuirá en 50 semanas y, a partir del 1° de enero de 2027, se disminuirá en 25 semanas cada año hasta llegar a 1000 semanas.” Rad.: 05001 3105 018 2022 00150 02 Dte.: Frank Nicolás Cataño Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones será por lo menos equivalente a un salario mínimo.
Excedentes de libre disposición No hay. El afiliado solo tiene derecho a la pensión legal Uso del ahorro como garantía No aplica mínimo, pero ha cotizado 1.150 semanas, el Estado asume la diferencia necesaria para garantizar la financiación de una pensión equivalente al salario mínimo. Si el afiliado logra financiar una pensión igual o superior al 75% de su ingreso base de liquidación y esta supera el 110% del salario mínimo, podrá pedir la devolución de lo que exceda del capital necesario para financiar la pensión. La devolución incluye el bono pensional si a ello hubiere lugar El afiliado que haya acumulado en su cuenta individual de ahorro pensional el capital requerido para financiar una pensión superior al 110 % de la pensión mínima de vejez, podrá emplear el exceso de dicho capital ahorrado, como garantía de créditos de vivienda y educación, de acuerdo con la reglamentación que para tal efecto se expida.
Según el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 la selección de uno cualquiera de los regímenes pensionales previstos en ese cuerpo normativo debe ser libre y voluntaria por parte del afiliado; a su turno el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, dispuso que la selección de determinado régimen pensional, esto es el RPM ó el RAIS, se realiza mediante la suscripción de un formulario con el que se aceptan “las condiciones propias de éste, para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y demás prestaciones económicas a que haya lugar”.
A renglón seguido, plasma que “la selección de uno o cualquiera de los regímenes” es “libre y voluntaria por parte del afiliado”. Luego la norma recalca, que quienes “decidan afiliarse voluntariamente al sistema manifestaran su voluntad al momento de vincularse a determinada administradora”; más adelante agrega el precepto que en aquellos eventos en los que el afiliado se traslade por primera vez del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual, deberá consignarse en el formulario que “la decisión de trasladarse de régimen se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones”, y habilita a la administradora para que tal leyenda pueda estar pre-impresa en el correspondiente formulario.
Rad.: 05001 3105 018 2022 00150 02 Dte.: Frank Nicolás Cataño Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones Condición de suscripción de formulario que se reproduce en el artículo 6º del Decreto 228 de 1995, compilado en el artículo 2.2.2.1.9 del Decreto 1833 de 2016; y en el artículo 4 del Decreto 1068 de 1995, compilado en el 1833 de 2016, artículo 2.2.2.1.14, en el que textualmente se lee: Para que la afiliación se considere válida el formulario debe estar correctamente diligenciado y firmado por el afiliado, el empleador y la persona autorizada por la entidad administradora de pensiones.
Surgiendo de tales preceptos, con total nitidez, que la selección de uno de los subsistemas pensionales por parte del afiliado, se materializa con el diligenciamiento y firma del correspondiente formulario, previa asesoría en la que se le entregue la debida información, siendo estos requisitos intrínsecos al acto de afiliación, conllevando su inobservancia la ineficacia del mismo, en los términos del artículo 271 de la Ley 100 de 1993; sumado a ser esta una consecuencia derivada del contenido del artículo 1501 del Código Civil, respecto del negocio jurídico que no cumple con los requisitos de la esencia y sin los cuales el acto no puede producir efecto alguno; lo que se ratifica en el inciso 2º del artículo 898 del Código de Comercio, cuando indica: Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales.
En este punto, resulta pertinente traer a colación lo explicado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL4360-2019: Rad.: 05001 3105 018 2022 00150 02 Dte.: Frank Nicolás Cataño Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones Para dilucidar si la vía correcta es la nulidad o la ineficacia en sentido estricto, la Corte juzga necesario precisar lo siguiente frente a la figura jurídica de la ineficacia en sentido lato y algunas de sus diversas expresiones (inexistencia, nulidad e ineficacia en sentido estricto): Cuando se alude a la ineficacia en sentido amplio, se hace referencia a todos los defectos o anomalías, de cualquier clase, que impiden que el acto jurídico produzca sus efectos o deje de producirlos.
Cubre todas las causas que perturban su eficacia y comprende diversas reacciones del ordenamiento jurídico tales como la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad relativa o la ineficacia en sentido estricto, que con mayor o menor intensidad golpean el acto o negocio jurídico2. Un acto jurídico es inexistente cuando se ha celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exige para su formación (ad substantiam actus) o cuando falta alguno de sus elementos esenciales.
El acto así formado carece de existencia ante el derecho o, dicho de otro modo, no tiene vida jurídica y, por tanto, no produce ningún efecto. En cualquiera de sus modalidades (absoluta y relativa), la nulidad es una sanción que impide que el acto jurídico produzca efectos desde el momento de su formación, por faltarle alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes (artículo 1740 del Código Civil).
En este evento, el acto existe, pero está viciado por falta de alguno o algunos de los elementos de validez. Finalmente, la ineficacia en sentido estricto supone un acto jurídico existente y válido, pero que no produce sus efectos finales o queda privado de ellos por expresa disposición del legislador. La Sala Civil de esta Corporación ha sostenido que «la ineficacia en sentido propio o restringido, consiste en la alteración de los resultados finales de la figura […] sin afectar su validez».3 Así las cosas, es requisito para la validez de la selección de régimen la “decisión” libre y voluntaria del afiliado previa información clara, detallada y documentada de las condiciones en cada uno con sus pro y sus contras, la que se materializa tangiblemente en la suscripción de un formulario, correctamente diligenciado y 2 Según la doctrina autorizada, la ineficacia del negocio jurídico en sentido lato o amplio «abarca todo fenómeno privativo de consecuencias del negocio, y comprende desde la inexistencia hasta la simple reducción del exceso y la inoponibilidad, pasando por la nulidad, la anulación, la rescisión, la revocación» (Hinestrosa, F., Tratado de las obligaciones II: de las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico vol.
II, cit., p. 683) 3 Cas. 21 de mayo de 1968, CXXIV, Nº. 2297-2299, p. 168 Rad.: 05001 3105 018 2022 00150 02 Dte.: Frank Nicolás Cataño Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones firmado por el afiliado, el empleador y la persona autorizada por el fondo de pensiones, estableciéndose para el caso por la AFP Porvenir S.A., ante queja de la empleadora del actor, que realmente la firma puesta en el formulario no es la suya, razón por la que procedió, previa la verificación correspondiente, a su anulación, con la debida anotación en el SIAFP, como se admite por Colpensiones, recibiendo esta última entidad los aportes restituidos por la AFP Porvenir S.A., y continuando con el recaudo de cotizaciones a partir de mayo de 2007, sin computarlos bajo observación no vinculado.
Traslado RAI, lo que no corresponde a la realidad, toda vez que, desde el 24 de junio de 2008, ante la situación advertida, fue desactivada la desafiliación por Porvenir S.A., y los aportes se han venido realizando a Colpensiones sin solución de continuidad, resultando novedosos los argumentos de la apelación y alegaciones cuando se reclama no solo la intervención, sino la citación de la Fiscalía General de la Nación, desconociéndose si el fondo privado puso en conocimiento de esta entidad la repetida conducta de su asesora Claudia Alexandra Rivera Guzmán, que conllevó a que los trabajadores relacionados por el empleador, señores: tuvieran que promover demanda laboral para obtener el restablecimiento de su pertenencia al RPM, la mayoría de casos ya resueltos, bajo las figuras de la inexistencia, nulidad o ineficacia. Rad.: 05001 3105 018 2022 00150 02 Dte.: Frank Nicolás Cataño Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones Así las cosas, y al quedar evidenciado en este asunto que al demandante, no se le dio la debida información requerida para el cambio de régimen y la falsedad en la firma puesta en el formulario, anulándose por ese hecho la cuenta de ahorro individual, como lo expresa Porvenir S.A., en escrito enviado al Juzgado el 18 de mayo de 2023: Lo que fue reportado a ASOFONDOS, para efectos de registro en el SIAFP, lo procedente es convalidar la nulidad gestionada por el fondo privado, encontrándose también superadas las exigencias para la ineficacia declarada en primera instancia, teniendo estas figuras idénticos efectos, esto es, vuelta de las cosas al estado anterior, con la consecuente restitución integra de recursos, al no haber existido el acto cuestionado, con la indexación de los rubros entregados a Colpensiones, al no justificarse la tardanza en la devolución de los aportes, toda vez que la desactivación de la cuenta de ahorro individual del señor Frank Nicolás se dio desde el mes de junio de 2008, y solo el 28 de marzo de 2019 se restituyó al ente público el monto de $366.976, esto es más de 11 años después, en los que tal suma perdió poder adquisitivo, lo que por razones de justicia, equidad y en aras de la sostenibilidad financiera debe ser restablecido con la debida actualización. Es preciso aclarar que de acuerdo con la jurisprudencia especializada, frente a la pretensión de ineficacia del acto jurídico de afiliación o Rad.: 05001 3105 018 2022 00150 02 Dte.: Frank Nicolás Cataño Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones traslado, ante su naturaleza declarativa y el nexo de causalidad con un derecho fundamental como es la pensión de vejez, no resulta aplicable el fenómeno extintivo de la prescripción (ver entre otras providencias las AL 1663-2018, AL 3807-2018 y SL- 1421 -2019), por lo que al estar dirigidas las pretensiones de la acción a la declaratoria de vigencia de la vinculación del reclamante al régimen público, la acción tendiente a ello no se ve afectada por el trascurso del tiempo.
Y frente al pronunciamiento de la Fiscalía General de la Nación, resulta indispensable para definir la responsabilidad de la asesora de la AFP, pero tal exigencia no puede en manera alguna afectar el derecho fundamental del demandante a definir su situación ante el sistema pensional, y a la obtención de las eventuales prestaciones económicas a que pueda acceder.
En relación con la condena en costas, en la que se incluyen las agencias en derecho, al ser una simple consecuencia procesal del ejercicio de la acción o de la excepción, se traduce en una obligación que se dirige contra el patrimonio de la parte vencida, que otorga a favor del vencedor un derecho de reintegro de los gastos procesales en los que se ha visto obligado a incurrir (auto Sala de Casación laboral Corte Suprema del 24 de enero de 2007, radicado 31.155, reiterado en sentencia SL 5141-2019), por lo que es procedente confirmar las de primer grado y por el resultado adverso del recurso, también se imponen en esta instancia a cargo de la AFP Porvenir S.A. (art. 365 – 1 del C.G. del P.).
Las agencias en derecho se cuantifican en la suma de $2.600.000 a favor de la parte actora. Rad.: 05001 3105 018 2022 00150 02 Dte.: Frank Nicolás Cataño Dda.: AFP Porvenir S.A. y Colpensiones En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, confirma la sentencia proferida por el Juzgado 018 Laboral del Circuito, dentro del proceso ordinario promovido por Frank Nicolás Cataño, contra la AFP Porvenir S.A. y Colpensiones.
Costas en esta instancia a cargo de la AFP Porvenir S.A., a quien se desata adversamente la alzada. Las agencias en derecho a favor del demandante se cuantifican en $2.600.000. Lo resuelto se notifica a las partes por EDICTO, que se fijara por secretaria por el término de un día, en acatamiento a lo dispuesto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en auto AL2550-2021.
Los magistrados (firmas escaneadas) LUZ AMPARO GÓMEZ ARISTIZÁBAL ORLANDO ANTONIO GALLO ISAZA