Radicado: 73001-31-05-006-2023-00025-02 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Laboral Ibagué, Tolima, diez (10) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, integrada por los magistrados Carlos Orlando Velásquez Murcia y Rafael Moreno Vargas, con la presidencia de la magistrada sustanciadora Mónica Jimena Reyes Martínez, procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por Porvenir S.A. y Protección S.A., así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, frente a la sentencia del 29 de julio de 2024, proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral radicado bajo el número 73001-31-05-006-202300025-02, adelantado por EDNA MARGARITA QUINTERO LOZANO contra COLPENSIONES, PORVENIR S.A. Y PROTECCIÓN S.A.
ANTECEDENTES DEMANDA1 Edna Margarita Quintero Lozano interpuso demanda ordinaria laboral en contra de Protección S.A. y Colpensiones a fin de que se declare la nulidad de la afiliación o traslado efectuado del RPM al RAIS con la AFP Protección S.A. por haber existido un vicio en su consentimiento, que la llevó a tomar una decisión errada al trasladarse de régimen, en razón a la falta de información de parte de los asesores comerciales de la AFP.
Así mismo solicitó que se declare sin solución de continuidad su afiliación y, en consecuencia, se ordene a Protección S.A. que traslade los aportes y rendimientos acreditados en su cuenta de ahorro individual, al igual que el correspondiente bono pensiona, y se ordene a Colpensiones recibirla en el RPM y que, una vez cumpla con los requisitos de ley, se le pensiones.
Pidió costas del proceso. 1 Expediente digital 003DemandayAnexos. Págs. 1-5. Radicado: 73001-31-05-006-2023-00025-02 Para lo anterior, argumentó que nació el 1º de diciembre de 1965 cotando en la actualidad con 57 años de edad; que inició su vida laboral en el mes de octubre de 1993 en el RPM donde cotizó hasta el mes de septiembre de 1997.
Afirmó que el fondo Protección S.A. inició una campaña a nivel nacional, a fin de captar usuarios ya fuera como nuevos o trasladados del RPM que administraba el ISS, hoy COLPENSIONES al RAIS, por lo que lograron convencerla, haciéndola trasladar en septiembre de 1997, sin que en momento alguno la hubieran ilustrado en cifras ciertas, comparativas, con los dos regímenes ni mucho menos le precisaran el monto en dinero que debía tener cotizado, para acceder a la pensión antes de los 57 años de edad requeridos por el RMP, ni siquiera la cantidad del monto cotizado al momento de cumplir la edad antes referida, para que se otorgara al menos en el mismo o mayor porcentaje que se otorgaría en el RPM, incumpliendo así el asesor del fondo de pensiones de protección, con el deber de información consagrado en el art 97 del Decreto 663 de 1998.
Refirió que durante el tiempo que ha permanecido afiliada al fondo de pensiones PROTECCION, el mismo no ha cumplido con sus obligaciones especiales de transparencia, vigilancia y deber de información, pues la única información recibida por el fondo de pensiones fue al momento de la afiliación. Que solicitó el cambio de régimen ante COLPENSIONES, el 4 de octubre de 2019, el cual fue negado bajo lo dispuesto en el art 13 de la Ley de 1993, modificado por el 2 de la Ley 797 de 2003, que obliga al fondo a informar al afiliado que debe manifestar su intención de pasarse a otro fondo antes de los 10 años de cumplir con la edad requerida, por ser esta la última oportunidad de cambio de régimen, sin que la demandada lo hubiera hecho.
CONTESTACION COLPENSIONES2 Se opuso a las pretensiones de la demanda al sostener que la demandante por su propia voluntad decidió trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), no siendo viable la solicitud elevada en la pretensión, añadiendo que aquélla se encuentra dentro de la prohibición que establece la ley por estar a menos de 10 años de adquirir su estatus pensional.
Propuso las excepciones de inexistencia 2 Expediente digital. 014ContestaciónDemandaColpensiones. Págs. 2-12. Radicado: 73001-31-05-006-2023-00025-02 de la obligación, buena fe, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, prescripción, indebida aplicación de las normas en materia de asesoría de traslado pensional, ausencia de requisitos exigidos por la Ley y la innominada.
CONTESTACIÓN PROTECCIÓN S.A.3 Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda al asegurar que el contrato de afiliación celebrado entre PROTECCIÓN y la demandante, es plenamente válido y produjo efectos jurídicos, puesto que en el mismo confluyeron todos los elementos para su existencia y validez, en especial la manifestación de su voluntad, al tiempo que no existió un vicio del consentimiento de la demandante ni se le ocultó información antes del momento de la firma ni al momento de afiliarse, ya que ésta suscribió válidamente su formulario de traslado al fondo de pensiones obligatorias, encontrándose su decisión exenta de cualquier engaño o error que pudiera ser provocado por los asesores comerciales de PROTECCIÓN, debidamente capacitados para dar toda la información relevante y necesaria para orientar a las personas en sus posibles inquietudes respecto del RAIS, de manera que pudieran tomar una decisión libre, espontanea e informada.
Como excepciones de mérito formuló las que denominó validez de la afiliación a Protección S.A., buena fe, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho, prescripción, y la innominada. Por auto calendado el 23 de noviembre de 2023 este Tribunal declaró la nulidad de lo actuado en el proceso, ordenando integrar debidamente el contradictorio con la vinculación de Porvenir S.A. El juzgado a través del proveído de fecha 11 de enero de 2024 dispuso obedecer y cumplir lo resuelto por esta Corporación y en auto del 3 de mayo del mismo año, ordenó la integración del contradictorio con Porvenir S.A.4 CONTESTACIÓN PORVENIR S.A.5 Se abstuvo de pronunciarse frente a las pretensiones de la demanda por no estar dirigidas en su contra.
Aceptó la fecha de nacimiento de la demandante y dijo no constarle los demás hechos. Formuló como excepciones las de buena fe, ausencia de requisitos 3 Expediente digital. 015ContestaciónDemandaProtección. Págs. 2-10. Expediente digital. 040AO IntegraContradictorio20230002500. 5 Expediente digital. 044ContestacionDemandaPorvenir. Págs. 3-16. 4 Radicado: 73001-31-05-006-2023-00025-02 legales para que se declare la nulidad o ineficacia del traslado, aceptación tácita de las condiciones del RAIS, enriquecimiento sin causa por petición de devolución de gastos de administración, enriquecimiento sin causa por petición de indexación de aportes pensionales y prescripción. SENTENCIA OBJETO DE ESTUDIO Mediante sentencia del 29 de julio de 2024, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Ibagué accedió a las súplicas de la demanda.
Declaró la ineficacia del traslado realizado por la actora del RPM al RAIS el 1 de noviembre de 1998, a través de Porvenir S.A. Ordenó a Protección S.A. normalizar la afiliación de la actora en el Sistema de Información de los Afiliados a los Fondos de Pensión “SIAFP”, trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos financieros y los bonos pensionales si los hubiere; además, los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
También que deberá entregar el detalle discriminado con sus respectivos valores, el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Ordenó a Porvenir S.A. trasladar a Colpensiones la totalidad de los valores que hayan sido descontados de la cuenta de ahorro individual del accionante durante la vigencia de la afiliación de este con dicha AFP, los cuales corresponden a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Ordenó a Colpensiones que, una vez Protección S.A. y Porvenir S.A. cumplan lo ordenado, acepte el traslado de la demandante al RPM, sin solución de continuidad y actualice su historia laboral. Declaró como no probados los medios exceptivos propuestos por las demandadas. Impuso condena en costas a cargo de Porvenir S.A. y Protección S.A. No condenó en costas a Colpensiones.
Radicado: 73001-31-05-006-2023-00025-02 Para lo anterior, la A quo refirió que la señora Edna Margarita Quintero Lozano inicialmente cotizó con el ISS desde el 18 de marzo de 1994 hasta el 6 de octubre de 1998; que se trasladó a la AFP Porvenir S.A. efectivo el 1º de noviembre de 1998 y que desde el 1º de agosto de 2001 se vinculó a ING hoy Protección S.A. Sostuvo que las administradoras de fondos de pensiones desde su creación tienen unos deberes legales que parten incluso de la Ley 100/1993.
Por ello, en este tipo de asuntos no es relevante si la persona puede acudir al traslado de regímenes pensionales conforme al art. 13 Ley 100/1993 y según la modificación del art. 2º de la Ley 797/2003 y verificar si se dan las exigencias de la Sentencia C-789/2002 y C1024/2004, ya que no se trata de una intención de acudir a esa posibilidad sino que se achaca la falta de información legalmente establecido para que la demandante pudiera entender y comprender qué implicaciones traería ese cambio en su régimen pensional.
Refirió que la SCL CSJ ha proferido sendas decisiones en este sentido, que constituyen doctrina probable conforme lo establece el artículo 4º de la Ley 169/96, según la cual, las administradoras de fondos de pensiones, deben proporcionar a los afiliados una información clara, cierta y comprensible y además oportuna respecto de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional dando a conocer las diferentes alternativas con sus beneficios e inconvenientes.
Además, indicó que en Sentencia SL4360/2019 la SCL CSJ reiteró que la pre impresión de advertencias y afectaciones en el formulario correspondiente no eximen del deber de presentar al interesado la información precisa y previa a la suscrición del referido documento y que en la Sentencia SL1452/2019 analizó las etapas del deber de información, encontrándose la demandante en la primera etapa.
Indicó que acogiendo lo dispuesto en la sentencia SU 107 de 2024 en punto a la carga de la prueba y al descender al caso concreto, en la demanda se encuentran negaciones indefinidas; que las AFP al contestar la demanda aseguraron que en el traslado efectuado por la demandante hubo una asesoría necesaria para que tomara una decisión consciente y libre, y conforme al art. 167 del CGP, le incumbía a la AFP acreditar dichos supuestos fácticos, sin embargo, afirmó que pese a contar con esa libertad probatoria del art. 51 del CPTSS y que si bien no existe tarifa Radicado: 73001-31-05-006-2023-00025-02 legal, conforme lo establece el artículo 61 del CPTSS, la pasiva no allegó elementos que forjaran el convencimiento de la juez respecto de haber otorgado una debida asesoría y haber ilustrado al demandante sobre las características, condiciones, ventajas, desventajas que implicaba seleccionar cualquiera de los regímenes pensionales, sin que del interrogatorio de parte se hubiera obtenido confesión. Así, consideró necesario declarar la ineficacia de la afiliación con sus respectivas consecuencias, conforme lo precisado por la SCL CSJ, entre otras, en Sentencia SL1046/2024, descartando así la tesis de la Corte Constitucional en la aludida Sentencia SU107/2024.
Declaró no probados los medios exceptivos propuestos por la pasiva. En cuanto a la prescripción señaló que por tratarse de la ineficacia de la afiliación conforme lo dispone el artículo 271 de la Ley 100/1993, no corre el término contemplado en el CC para la nulidad de los contratos, por cuanto el tema a discutir es eminentemente declarativo, además que según la jurisprudencia de la SCS SL4062/2021, por tratarse del establecimiento de hechos o estados jurídicos y no de créditos y obligaciones, no se aplica la prescripción. RECURSOS DE APELACIÓN PORVENIR S.A. Pidió que se tenga en cuenta el precedente jurisprudencial de la Sentencia SU107/2024, frente a la imposibilidad de devolución de gastos de administración y descuentos de primas y demás emolumentos debidamente indexados.
Añadió que recientemente se han decidido varios fallos de tutelas sobre estos temas donde se plasmó la postura referente a los descuentos de los aportes pensionales, tales como gastos de administración, primas para cubrir seguros previsionales y el porcentaje dirigido al fondo de garantías las cuales se nombran en la sentencia. Manifestó que el cumplimiento de esta orden, supone que el tiempo se retrotrae al momento del traslado, esto es, la imposibilidad material de devolver todo al momento del traslado pues no todos los recursos pueden devolverse bien sea porque en el proceso ordinario no Radicado: 73001-31-05-006-2023-00025-02 se vincularon a las aseguradoras o a todos los fondos donde estuvo afiliada la demandante.
Insistió en cómo se ha sostenido en 293 fallos, a pesar que se ha declarado la ineficacia de la afiliación, no es posible retrotraer al afiliado al día previo del traslado, así, tan solo es susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y el bono pensional si se ha pagado. Afirmó que frente al seguro previsional que contratan las administradores del RAIS, es un mandato de la ley, es colectivo, y las AFPS no pueden realizar este tipo de negocios jurídicos en beneficio de un solo individuo sino en el valor del conjunto de sus afiliados una vez se suscriba ese contrato; siendo que el pago de la prima se efectúa de manera obligatoria, pues de lo contrario, si el siniestro se produce, le corresponde al fondo responder por los perjuicios que causen a la persona.
Refirió que se presenta el enriquecimiento sin justa causa, por lo que las partes deben ajustar el desequilibrio que se genera con el fin de evitar un daño o afectación a una de las partes, tal como lo ha definido la CSJ SC 19 de diciembre de 2012. En consecuencia, pidió que se revoque la sentencia y se absuelva de la condena en costas a la Afp.
PROTECCIÓN S.A. Aseguró que se desconoció por completo el precedente jurisprudencial de la Sentencia SU107/2024 que estableció una regla de decisión señalando que cuando se declare la ineficacia del traslado de régimen pensional, no es posible retrotraer al afiliado al día previo al traslado toda vez que se han generado situaciones consolidadas que son imposibles de revertir como ocurre respecto a los gastos de administración y las primas de seguro previsional, los primeros por cuanto se ocasionaron durante la vigencia de la afiliación de la parte demandante al RAIS y se descontaron en virtud de la relación legal y contractual con la AFP para la gestión de sus recursos lo que le permitió a la afiliada acreditar en su cuenta rendimientos financieros producto de dichas gestiones, y los segundos, pues fueron dineros que se giraron mes a mes a favor de un tercero asegurador con el fin de amparar las Radicado: 73001-31-05-006-2023-00025-02 contingencias de invalidez y muerte del afiliado, por lo que la alta Corporación enfatizó en que solo es susceptible de traslado el ahorro de la cuenta de ahorro individual, los rendimientos financieros y el valor del bono pensional si este se hubiese pagado.
En consecuencia, solicitó la absolución de la Afp en cuanto a la condena de devolución de gastos de administración, primas y dinero destinado al fondo de garantía de pensión mínima. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada Porvenir S.A. reiteró los argumentos expuestos en su recurso de apelación. Insistió que el formulario de afiliación suscrito por la afiliada constituye una prueba documental de especial relevancia en estos casos, el cual no fue tachado y en el que se indica la oportunidad del derecho de retracto, por lo que se entiende que se dio una aceptación expresa de varias situaciones con la imposición de la firma manuscrita de la demandante, dentro de ellas el deseo de pertenecer al RAIS, conocer situaciones o pormenores de este régimen pensional, posibilidad de retractarse en su decisión y situaciones sobre el régimen de transición. Aludió a la existencia de indicios que denotan el conocimiento y responsabilidad de la afiliada, tales como la voluntad consciente de la persona de mantenerse en el RAIS por casi 20 años, el recibo sin observaciones de los extractos de la cuenta individual, la ausencia de consultas, quejas o reclamos por parte de los afiliados frente a la AFP; la información publicada por las AFP a través de los diferentes canales de difusión, los diferentes traslados del pensionado entre AFPS del RAIS, que la afiliada, a pesar de contar con la oportunidad para trasladarse de régimen, nunca tomó la decisión, a sabiendas de que aquella posibilidad precluía cuando faltaran 10 años o menos para alcanzar la edad de pensión, que la afiliada es responsable no solo de recibir información sino de buscarla y exigir la explicación del mismo, esto es así, como efectivamente lo es, que su silencio constituye una forma de decisión con consecuencias dentro del sistema conforme establezca la ley y el no ejercer la opción de retracto o diligencia varios cambios de administradora o, aceptar la prestación pensional por parte del sistema, constituyéndose en actos positivos por parte de la afiliada, que antes de Radicado: 73001-31-05-006-2023-00025-02 demostrar una falta de diligencia en el administrador, denotan la ratificación de la voluntad de permanecer en el RAIS.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero señalar que esta Corporación es competente para resolver los recursos de apelación y surtir el grado jurisdiccional de consulta en los términos de los artículos 66 y 69 del CPTSS, además que ningún reparo existe acerca de la validez formal del trámite y concurrencia de los presupuestos procesales de manera que no se advierte circunstancias que puedan configurar causal de nulidad o que impidan la emisión de una sentencia de fondo.
De otro lado, conforme a los documentos adosados al proceso, está probado que la señora Edna Margarita Quintero Lozano estuvo afiliada al RPM administrado por el ISS hoy Colpensiones entre el 18 de marzo de 1994 y el 30 de septiembre de 19986; que se trasladó a la AFP Porvenir S.A. a partir del 1º de noviembre de 1998 y pasó a la AFP ING hoy Protección S.A. desde el 1º de agosto de 2001, fondo al que se encuentra actualmente afiliada.
Así mismo, se encuentra probado que el accionante instó al traslado de régimen pensional ante Colpensiones, el cual fue negado y que no ostenta el status de pensionada. Problema Jurídico: La atención de la Sala orbita en determinar si la afiliación efectuada por la demandante a la AFP del fondo privado es ineficaz, en caso positivo, si hay lugar a revocar la orden de devolución de dineros por concepto de rendimientos financieros, gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y aportes al fondo de garantía de pensión mínima.
Así mismo, si es procedente imponer condena en costas de segunda instancia a cargo de Porvenir S.A. 6 https://etbcsjmy.sharepoint.com/personal/j06lctoiba_cendoj_ramajudicial_gov_co/_layouts/15/onedrive.aspx?ga=1&LO F=1&id=%2Fpersonal%2Fj06lctoiba%5Fcendoj%5Framajudicial%5Fgov%5Fco%2FDocuments%2F013%2E%20 PROCESOS%20DIGITALIZADOS%2F001%2E%20ORDINARIOS%2FPRIMERA%20INSTANCIA%2FENVIADOS%20A L%20TRIBUNAL%2F2023%2D00025%20ORDINARIO%2F001CuadernoPrimeraInstancia2023%2D00025%2D00 %2FAnexosContestaci%C3%B3nDemandaColpensiones%2FGRP%2DSCH%2DHL%2D66554443332211%5F251 2%2D20230425075846%2EPDF&parent=%2Fpersonal%2Fj06lctoiba%5Fcendoj%5Framajudicial%5Fgov%5Fc o%2FDocuments%2F013%2E%20PROCESOS%20DIGITALIZADOS%2F001%2E%20ORDINARIOS%2FPRIMERA% 20INSTANCIA%2FENVIADOS%20AL%20TRIBUNAL%2F2023%2D00025%20ORDINARIO%2F001CuadernoPrime raInstancia2023%2D00025%2D00%2FAnexosContestaci%C3%B3nDemandaColpensiones Radicado: 73001-31-05-006-2023-00025-02 Tesis: La tesis que sostendrá la Corporación es que el traslado de régimen pensional efectuado por la demandante es ineficaz al no haber recibido la información suficiente exigida por la ley y la jurisprudencia, y es procedente la devolución de los rendimientos financieros, gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y aportes al fondo de garantía de pensión mínima; además, que es procedente la condena en costas de primera instancia en contra de Porvenir S.A. por haber sido vencida en juicio.
Supuestos normativos y fácticos Aspectos Generales al tema. En el caso particular del traslado de régimen pensional la jurisprudencia de la especialidad ha elaborado una línea de pensamiento que determina la posibilidad de dejar sin efecto un traslado de administradora cuando no se ha brindado la información suficiente sobre las consecuencias particulares de la decisión de cambio, es decir que, la AFP tiene la obligación de informar concienzudamente a cada cliente las condiciones en que se realizará el traslado, así como las ventajas y desventajas que podría acarrear esa decisión, de acuerdo a cada caso concreto.
Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 373 de 2021, la Corporación de cierre de la especialidad laboral recordó que: “…En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después Radicado: 73001-31-05-006-2023-00025-02 de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). (…) situación que claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno. (…) si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante) 1, lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.
No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto…” Pues bien, la línea jurisprudencial planteada tiene sustento en la medida en que el Sistema General de Pensiones propende por la garantía a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través de las prestaciones económicas contempladas en el estatuto de seguridad social, y dado que conforme el literal b) del artículo 13 de ese compendio, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige a voces de la jurisprudencia “no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271”4, que consisten en la imposición de una multa y la ineficacia de la respectiva afiliación para que el afiliado recupere la libertad de escoger el régimen pensional o administradora que a bien tenga.
Esta norma obedece al reconocimiento legal de la asimetría de información que existe entre las administradoras y potenciales afiliados, así como la trascendencia de la decisión de afiliación a uno u otro régimen. Es así como la propia ley sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe a las administradoras, por lo cual se considera que la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no resulta suficiente, razón por la que corresponde a esas entidades dar cuenta de que actuaron Radicado: 73001-31-05-006-2023-00025-02 diligentemente tanto por la orden del estatuto de seguridad social, como también por el precepto contenido en el artículo 1604 del Código Civil, el cual dispone que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este tipo de eventos, esa obligación probatoria no se agota con arrimar los formularios de afiliación sino que se requiere la evidencia de cuál fue la asesoría brindada y si para cada caso era suficiente a fin de que la persona adoptara una decisión completamente libre, a voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Aunado a lo anterior, el Colegiado advierte que el citado deber de información que se pregona de las AFP integrantes del RAIS se impuso desde el año 1993 con la expedición el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, concretamente en el artículo 97 el cual preceptúa que las entidades vigiladas, entre ellas los fondos de pensiones privados deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claro y objetivos, escoger las mejores opciones de mercado y poder tomar decisiones informadas.
En este panorama, a la Sala le corresponde determinar si la AFP del RAIS a la cual la actora efectuó el traslado de régimen pensional demostró judicialmente haber entregado la información clara y suficiente para que tuviera un consentimiento ilustrado al momento de adoptar la decisión de cambio de régimen, partiendo del presupuesto que aún no ostenta la calidad de pensionada.
Así entonces, la AFP tiene la carga de la prueba respecto al deber de información que le fue establecido legalmente y respecto de los posibles afiliados, pues se repite, es obligación de las administradoras de pensiones lograr que estos tengan información clara y confiable de sus derechos para que concienzudamente adopten la decisión que más les favorezca, y esto no se logra en la medida en que sólo se le expongan aspectos benéficos de un régimen u otro, sino que debe colocarse de presente los escenarios o situaciones desfavorables a los que todo afiliado puede verse abocado.
Ahora bien, en relación con la sentencia SU-107 del 9 de abril de 2024, emitida por la Corte Constitucional, difundida el 8 de mayo hogaño, es necesario anotar que para la Sala contiene dos conclusiones relevantes. La primera, relativa a la actividad probatoria que deben Radicado: 73001-31-05-006-2023-00025-02 desplegar las partes y los jueces de instancia en aras de determinar si la AFP privada faltó o no al deber de información suficiente al momento de asesorar un traslado de régimen entre los años 1993 y 2009, con la advertencia de que la inversión de la carga de la prueba no puede ser obligatoria ni la única manera de probar la falta de información al potencial afiliado en el momento del traslado sino que debe acudirse a todos los medios probatorios previstos en la legislación y en uso de la libertad en la formación del convencimiento, el juez laboral puede llegar a la conclusión de la ineficacia del traslado por diversos caminos probatorios.
La segunda, relacionada con la subregla que limita los recursos a devolver una vez se declare la ineficacia del traslado, excluyendo las primas de seguros previsionales, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima, manteniendo únicamente lo relativo a los dineros de la cuenta de ahorro individual, rendimientos y bono pensional si a ello hay lugar.
La Sala considera que frente a la primera conclusión, la Corte Constitucional hace un recordatorio del abanico de posibilidades probatorias con las que cuenta el juez laboral como juez director del proceso para llegar a la certeza de la ineficacia de un traslado por falta de asesoría e ilustración suficiente en el momento previo al cambio, sin embargo no contiene una sub regla que impida que la resolución de la controversia basada en la carga probatoria que le corresponde a la parte que debió cumplir con un deber de asesoramiento.
En efecto, desde la creación de las AFP del RAIS tienen el deber de asesoramiento financiero contenido en la ley 100 de 1993 y el estatuto financiero ya mencionado, de donde resulta claro que en materia de carga de la prueba les corresponde acreditar que cumplieron a cabalidad con esta obligación, para lo cual el juez y las partes deberán hacer uso de todos los elementos probatorios a su alcance, tal y como lo hizo el A quo como en párrafos posteriores se demostrará. De otra parte, en cuanto a la conclusión de la imposibilidad de retornar los dineros sufragados por concepto de primas de seguro previsional, aporte al fondo de garantía de pensión mínima y gastos de administración, esta Sala considera que tal postulado atenta contra el precedente uniforme y consistente creado por la Corte Suprema de Justicia frente a la necesidad de ordenar que la devolución de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual cuando se declare la ineficacia, precedente establecido en múltiples sentencias tales como CSJ SL3465-2022, CSJ SL2229-2022 y CSJ SL3188-2022) y CSJ SL31502023, en tanto y en cuanto la consecuencia material de la ineficacia es que el afiliado vuelva al estado anterior como si el traslado no hubiere Radicado: 73001-31-05-006-2023-00025-02 existido y ello conlleva a recuperar todos los dineros entregados a la AFP, incluyendo los gastos de administración, primas de seguro previsional y aportes al fondo de garantía de pensión mínima.
Lo anterior es tan evidente que aun citando los mismos términos de la sentencia SU-107/2024, la orden de retorno de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual no constituye un imposible jurídico sino el cumplimiento férreo del deber del funcionario judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema de seguridad social y el patrimonio público, siendo necesario resaltar que la orden de devolución de las primas previsionales, gastos de administración y aporte a fondo de garantía de pensión mínima se financia con recursos propios de la AFP sin involucrar a ningún otro actor del régimen de ahorro individual superándose así el óbice jurídico señalado por la Corte Constitucional.
En tal orden de ideas, esta Sala ante la existencia de dos precedentes jurisprudenciales contrapuestos emitidos por órganos de cierre competentes, acoge la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia por encontrarla más afín con la obligación del operador judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema pensional y patrimonio público, en tanto a mayor dinero ingrese a las arcas de Colpensiones menor será el impacto monetario de las prestaciones económicas que deba reconocer al afiliado retornad.
Caso concreto En el sub examine está probado que la señora Edna Margarita Quintero Lozano estuvo afiliada al RPM administrado por el ISS hoy Colpensiones entre el 18 de marzo de 1994 y el 30 de septiembre de 19987; que se trasladó a la AFP Porvenir S.A. a partir del 1º de noviembre de 1998 y pasó a la AFP ING hoy Protección S.A. desde el 1º de agosto de 2001, fondo al que se encuentra actualmente afiliada.
Así mismo, se encuentra probado que el accionante instó al traslado de 7 https://etbcsjmy.sharepoint.com/personal/j06lctoiba_cendoj_ramajudicial_gov_co/_layouts/15/onedrive.aspx?ga=1&LO F=1&id=%2Fpersonal%2Fj06lctoiba%5Fcendoj%5Framajudicial%5Fgov%5Fco%2FDocuments%2F013%2E%20 PROCESOS%20DIGITALIZADOS%2F001%2E%20ORDINARIOS%2FPRIMERA%20INSTANCIA%2FENVIADOS%20A L%20TRIBUNAL%2F2023%2D00025%20ORDINARIO%2F001CuadernoPrimeraInstancia2023%2D00025%2D00 %2FAnexosContestaci%C3%B3nDemandaColpensiones%2FGRP%2DSCH%2DHL%2D66554443332211%5F251 2%2D20230425075846%2EPDF&parent=%2Fpersonal%2Fj06lctoiba%5Fcendoj%5Framajudicial%5Fgov%5Fc o%2FDocuments%2F013%2E%20PROCESOS%20DIGITALIZADOS%2F001%2E%20ORDINARIOS%2FPRIMERA% 20INSTANCIA%2FENVIADOS%20AL%20TRIBUNAL%2F2023%2D00025%20ORDINARIO%2F001CuadernoPrime raInstancia2023%2D00025%2D00%2FAnexosContestaci%C3%B3nDemandaColpensiones Radicado: 73001-31-05-006-2023-00025-02 régimen pensional ante Colpensiones, el cual fue negado y que no ostenta el status de pensionada.
Entonces, como fue la AFP Porvenir S.A. la encargada de gestionar el traslado de régimen pensional, le corresponde acreditar que en dicha oportunidad se entregó una información veraz, clara y suficiente que ilustrara el consentimiento de la accionante. En tal propósito la AFP accionada se limitó a aportar historia laboral consolidada de la demandante, relación histórica de movimientos, certificado de afiliación y derechos de petición presentados por la actora con sus respectivas respuestas, documentos que a todas luces resultan insuficientes para demostrar en grado de certeza qué información se entregó a la demandante, previo a la adopción de la decisión de cambio de régimen, al punto que no puede establecerse la calidad de la asesoría ni si actuó con diligencia al momento de aconsejar a la petente, exponiendo las ventajas y desventajas de la mutación. Desatención que tampoco se encontraría superada con el interrogatorio de la demandante, administradora de empresas que no ejerció su profesión, señaló que en el año 1993 cuando empezó a trabajar, la misma empresa la afilió al ISS, a través del Departamento de Recursos Humanos, desconociendo como se trasladó a Protección S.A., vinculación de la que se enteró cuando la empresa la liquidó. Aseguró que nunca se preocupó por el fondo al que se encontraba afiliada y que cree que fue la empresa a través del Departamento de Recursos Humanos quien realizó el traslado, encargándose únicamente de firmar los documentos que la empresa le enviaba.
Como se puede advertir, la jueza A Quo recaudó un acervo probatorio suficiente para llegar a la conclusión de que la AFP no cumplió con su obligación de demostrar que al momento del trabajo brindó la información suficiente a la parte actora previo a la adopción de la decisión, sin que sea la inversión de la carga de la prueba el único mecanismo para sustentar esta tesis.
Entonces, como la demandada no demostró el cumplimiento del deber de información fue acertada la decisión de primera instancia en punto a declarar la ineficacia del traslado. De otro lado, el Tribunal considera que en punto a la improcedencia del traslado por no cumplir con las condiciones referidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-1024 de 2004 y el límite Radicado: 73001-31-05-006-2023-00025-02 temporal consignado en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, no son procedentes, en la medida que en juicio se advirtió el incumplimiento de la AFP Porvenir S.A. en su deber de información, de ahí que la consecuencia legalmente establecida en el artículo 271 es la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, es decir que, desaparece de la vida jurídica la actuación y no produce efecto alguno; igualmente, tampoco es factible argüir el derecho de retracto, pues no es congruente asegurar que si un afiliado no conocía las consecuencias plenas de su decisión, tendría la convicción de permanecer en un régimen y menos sabiendo que no se acreditó el supuesto de haberle manifestado su posibilidad de desistir o retractarse.
Tampoco es de recibo afirmar respecto de la permanencia en el RAIS convalidación de la decisión de traslado, pues no es congruente argumentar que si un afiliado no conocía las consecuencias plenas de su decisión tendría la convicción de permanecer en un régimen pensional. Respecto del traslado de todos los recursos incluidos los gastos de administración, primas de seguros previsionales y rendimientos, sobre este punto la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad de referirse siendo enfática en sostener que como la ineficacia obedece a la conducta indebida de la administradora, es ésta quien debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas por el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, bien por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual o por los gastos de administración en que hubiere incurrido, “los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas de artículo 963 del C.C.” (SL1421 de 2019), razón por la cual se estima que fue acertada la decisión de primera instancia. Finalmente, en torno a la solicitud de absolución de condena en costas a cargo de Porvenir S.A., se tiene que, en efecto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 365 - 1 del CGP, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso.
En el presente caso, se verifica que se accedió a las pretensiones en contra de dicha AFP, procediendo la condena por este rubro a su cargo. Esta tesis guarda coherencia con la expuesta en la sentencia SL1337 de 2022, entre otras, en la cual indicó “…Frente a la inconformidad de Colpensiones sobre la imposición de costas procesales, para la Corte las mismas son una simple consecuencia Radicado: 73001-31-05-006-2023-00025-02 del resultado del proceso, donde la administradora fondos de pensiones resultó vencida…”.
Conclusión Resultado de lo anterior y dado que la AFP no asumió la carga de la prueba que le correspondía en torno a acreditar el cumplimiento y diligencia del deber de información y asesoría contenido en el Estatuto de Seguridad Social como pilar de la libertad de elección de régimen, como se explicó anteriormente, razón por la cual la Sala considera que fue correcta la aplicación de la consecuencia prevista en el art. 271 de la ley 100 de 1993, consistente en declarar la ineficacia de la afiliación ante ella realizada y así dejar en libertad al demandante para que realice la elección que a bien tengan.
Por último, respecto de las excepciones formuladas por Colpensiones denominadas inexistencia de la obligación, buena fe, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, prescripción, indebida aplicación de las normas en materia de asesoría de traslado pensional, ausencia de requisitos exigidos por la Ley y la innominada, la Sala considera que no tienen vocación de prosperidad como quiera que la AFP no demostró haber actuado con diligencia y rigor al momento de informar y asesorar al demandante en el instante del traslado, carga probatoria que le correspondía y esa incuria conlleva a aplicar la consecuencia de ineficacia del traslado realizado, derecho que no se encuentra prescrito, en tanto la afiliación o escogencia de un régimen pensional está íntimamente ligado al reconocimiento del derecho pensional, y por eso la imprescriptibilidad también se predica del primero de los derechos señalados, de esa forma lo ha enseñado en forma reciente la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL4559-2019 y la Sala de Descongestión Laboral de la misma Corporación en las sentencias SL5144, SL4937 y SL4933 de 2019.
COSTAS Costas de instancia a cargo de Protección S.A. y Porvenir S.A. ante la improsperidad de los recursos. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.300.000 a cargo de cada una. Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Radicado: 73001-31-05-006-2023-00025-02
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia proferida el 29 de julio de 2024, por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Ibagué, conforme lo señalado en la parte motiva. SEGUNDO.- CONDENAR EN COSTAS a Protección S.A. y Porvenir S.A. ante la improsperidad de los recursos. Las agencias en derecho se fijan en razón de $1.300.000 a cargo de cada una. Decisión aprobada mediante Acta N. 083 del 10 de octubre de 2024.
La anterior sentencia se notificará por EDICTO en aplicación del numeral 3 del literal d) del artículo 41 del CPTSS, en armonía con las disposiciones de la Ley 2213 de 2022. Surtido el trámite de rigor se ordena devolver el expediente al juzgado de origen. MÓNICA JIMENA REYES MARTÍNEZ Magistrada CARLOS ORLANDO VELASQUEZ MURCIA Magistrado (Ausencia justificada) RAFAEL MORENO VARGAS Magistrado Firmado Por: Monica Jimena Reyes Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 2 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Rafael Moreno Vargas Magistrado Sala Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 2bf0c5170558a2f5f7f159b6c8bc67907fc5772919828f809554ab873996f9ff Documento generado en 10/10/2024 10:41:29 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica