Radicado Único Nacional 05 -001-31-05-018-2018-00147-01 Radicado Interno: 271-22 |REPÚBLICA DE COLOMBIA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL Medellín, doce (12) de febrero de dos mil veinticinco (2025) DEMANDANTE DEMANDADOS: JUANA MARÍA GÓMEZ SOTO: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. y EMTELCO S.A.S. LITISCONSORTE NECESARIO: ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. TIPO DE PROCESO: ORDINARIO RADICADO NACIONAL: 05 -001-31-05-018-2018-00147-01 RADICADO INTERNO: 271-22 DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA ACTA NÚMERO: 007 En la fecha, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL, procede a emitir sentencia de segunda instancia en la que se estudia el recurso de apelación, en el proceso de la referencia. La Sala, previa deliberación, adoptó el proyecto presentado por el ponente, Doctor HUGO ALEXANDER BEDOYA DÍAZ, que a continuación se traduce en la siguiente decisión: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la ley 2213 del 13 de junio de 2022, la providencia en segunda instancia se profiere escrita.
ANTECEDENTES La parte accionante solicita, se DECLARE que entre la Sra. Juana María Gómez Soto y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., existió una relación laboral del 9 de febrero de 2011 al 21 de marzo 2017. Como consecuencia de lo anterior, se CONDENE a las accionadas en forma solidaria, conjunta o separada a pagar a la demandante los siguientes conceptos, causados durante toda la vinculación laboral, al reajuste de los salarios causados durante toda su vinculación laboral, y para ello, tener en cuenta los salarios devengados por los señores Nicolás de Jesús Carvajal Correa y Luz Estela Rúa López como Líderes de Categoría - Equipos Farmer - (nivelación salarial); el pago de las comisiones insolutas causadas durante los meses de febrero y marzo de 2017; pago de las primas de vacaciones, de Radicado Único Nacional 05 -001-31-05-018-2018-00147-01 Radicado Interno: 271-22 navidad, prima especial de servicios de junio de cada año, de antigüedad y bonificación especial de recreación, consagradas también convencionalmente; pago del reajuste de las prestaciones sociales y vacaciones, teniendo en cuenta los salarios reales que le correspondían a la demandante y lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo vigente en la demandada; se condene al pago de la indemnización convencional por despido injusto y en subsidio la indemnización legal; la indemnización y sanción moratoria del artículo 65 del CST y del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; al pago del auxilio de movilización causado por los meses de febrero y marzo de 2017; el reajuste de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones por todo el tiempo en el que se desarrolló la relación laboral, teniendo en cuenta la totalidad de los salarios que realmente debió devengar la actora; la indexación sobre las condenas que lo admitan; y el pago de las costas procesales.
Como supuestos fácticos con los que sustenta sus pretensiones, expuso que mediante escritura pública No 2471 de agosto de 2014 de la Notaria 26 de Medellín se solemnizó el acuerdo de fusión entre las sociedades UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. (como absorbente) y la sociedad MILLICOM SPAIN CABLES S.L (como absorbida), la cual se disuelve sin liquidarse;
UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., es una empresa que presta básicamente los servicios de Telefonía, Internet y Fibra Óptica; la demandante trabajó en forma continua e ininterrumpida al servicio de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A y en sus instalaciones físicas, desde el 9 de febrero de 2011 hasta el 21 de marzo de 2017, oportunidad en que dieron por terminado unilateralmente y sin justa causa el contrato de trabajo.
En todo el tiempo, la accionada UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A le indicó a la Sra. Juana María Gómez Soto, que debía firmar un contrato de trabajo y varios otros sí, con EMTELCO S.A. hoy EMTELCO S.A.S, siendo ésta empresa, simple intermediaria de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A; durante la vinculación laboral, la accionante cumplió la jornada laboral asignada por UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A; fue vinculada para laborar en el cargo denominado Líder Categoría y Mantenimiento, pero advierte que la existencia de un error en el contrato, donde se estableció erróneamente que el cargo a desempeñar era Ejecutiva Ventas PAP PYMES SENIOR.
Asegura que, como Líder de Categoría le correspondía: la planeación y ejecución de la infraestructura de telecomunicaciones requerida para la labor comercial de PYMES en la Regional Noroccidental, para lo cual tenía a cargo Radicado Único Nacional 05 -001-31-05-018-2018-00147-01 Radicado Interno: 271-22 4 personas. Que en forma paralela y como Líder de Categoría, la demandante coordinaba el equipo comercial encargado de atender las principales constructoras y centros comerciales empresariales de Medellín y empresas de cadena de valor de la referida regional, y para ello tenía a su cargo 6 personas más. Pasó a ser Líder de Categoría (excepto en los últimos meses, cuando fue desmejorada en sus condiciones laborales), el salario asignado correspondía al cargo de Ejecutiva de Ventas, pero le aplicaron como máximo de variables (comisiones) el 150%, que era el porcentaje establecido para quienes se desempeñaban como Líderes Categoría, es decir, le pagaron el salario básico que correspondía al cargo de Ejecutiva de Ventas siendo Líder de Categoría y adicionalmente le cancelaron el tope de comisiones establecido por la empresa para el cargo de Líder Categoría que era el 150% y no el máximo de comisiones fijado para el cargo de Ejecutiva de Ventas que era del 500%.
Desde el mes de agosto de 2016, la demandante fue desmejorada ostensiblemente en sus funciones, porque UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A ordenó que a partir de ese momento pasaba a ser Ejecutiva Comercial, es decir, le asignaron el nivel de una de las personas que venía coordinando como Líder Categoría y para el cual fue contratada, oportunidad en que le correspondió atender directamente algunas de las constructoras en la venta y el mantenimiento de los servicios de telecomunicación instalados por dicha empresa en las empresas usuarias.
Desde septiembre de 2016, mes que la rebajaron jerárquicamente para asignarla en el cargo de Ejecutiva Comercial, le informaron que le aplicarían como máximo de variables (comisiones) el 500%, las cuales dependían de los indicadores de gestión o de cumplimiento que ejecutara cada mes. Aseguró la demandante, que no le pagaron ninguna suma de dinero por comisiones causadas en el mes de febrero de 2017, cuando se sobre ejecutó al haber tenido un indicador de cumplimiento superior al 200%, ni le pagaron comisión por los 21 días trabajados en el mes de marzo de 2017, pues en este mes la demandante no cumplió ninguna labor de ventas por disposición unilateral de la accionada.
Expone que los señores Nicolás de Jesús Carvajal Correa, Mónica Sierra Pineda (desvinculados) y Luz Estela Rúa López, como empleados de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A desempeñaron y desempeña respectivamente, el mismo cargo de la demandante, de Líder de Categoría Radicado Único Nacional 05 -001-31-05-018-2018-00147-01 Radicado Interno: 271-22 (Equipos Farmer), devengaron el salario básico y las comisiones correspondientes a dicho cargo, lo que no se dio con la demandante.
El salario básico devengado por los señores Nicolás de Jesús Carvajal Correa, Mónica Sierra Pineda y Luz Estela Rúa López, fue la suma de $5.300.000 mensuales, más un salario variable (comisiones), que con una ejecución de las metas de cumplimiento del 100% equivalía a $2.650.000 mensuales. Que la demandante siempre estuvo subordinada en los oficios realizados, debiendo cumplir horarios de trabajo, acatar reglamentos y siempre obedeció las instrucciones impartidas por los funcionarios de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. En UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. existe una convención colectiva de trabajo suscrita con el sindicato SINTRAEMSDES, y los beneficios extralegales se aplican para los trabajadores vinculados y por extensión a los trabajadores de la empresa, pero con excepción de los trabajadores afiliados al otro sindicato denominado “SINPRO”, dado el carácter de sindicato mayoritario.
A la demandante le fueron pagadas las prestaciones sociales legales y vacaciones, pero existen beneficios convencionales, como las primas de vacaciones, de navidad, prima especial de servicios de junio de cada año, de antigüedad, el subsidio de transporte extralegal y las bonificaciones especiales de recreación, entre otros, que nunca le fueron reconocidos ni pagados a la demandante, conceptos que son factor salarial para el pago de todas las prestaciones sociales, excepto la bonificación especial de recreación, según la cláusula 19 de la Convención Colectiva de Trabajo y en la cláusula 14 la prima especial de junio se tiene en cuenta como factor salarial para el pago de las vacaciones.
A la demandante le pagaron mensualmente un auxilio de movilización en cuantía de $260.300, que fue consagrado en el otro sí del contrato de trabajo celebrado con EMTELCO S.A.S. el 8 de febrero de 2011, pero le adeudan lo correspondiente a los meses de febrero y marzo de 2017. El 21 de marzo de 2017 la empresa EMTELCO S.A.S, quien actuó como simple intermediaria, le canceló unilateralmente y sin justa causa el contrato de trabajo a la accionante y pagó una liquidación final de prestaciones sociales Radicado Único Nacional 05 -001-31-05-018-2018-00147-01 Radicado Interno: 271-22 incompleta, la cual constituye un abono a los valores que le adeuda su auténtico y único empleador UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. En la referida liquidación, se lee que el último salario mensual devengado por la demandante fue de $2.740.486 y el último salario promedio mensual fue de $5.891.114,73, el cual es deficitario frente al realmente devengado; en igual forma, los aportes al sistema de seguridad social en pensiones fueron pagados deficitariamente a PORVENIR S.A., al no tomar el salario real ni las prestaciones extralegales, además de no haberle pagado el salario del cargo de Líder Categoría. El 11 de mayo y 30 de agosto de 2017 se radicó derecho de petición ante UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A, el 30 de agosto de 2017 ante el sindicato SINTRAEMSDES y el 23 de mayo de 2017 ante EMTELCO S.A.S; asegura que se interrumpió la prescripción con el escrito presentado a UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A, el 11 de mayo de 2017, mediante el cual reclamó el reconocimiento y pago de los conceptos laborales demandados.
La parte demandante solicitó se citara al proceso a la sociedad PORVENIR S.A. en calidad de litisconsorte necesario por pasiva, con la finalidad de que se le ordene, recibir el valor de las cotizaciones o aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, que las demandadas dejaron de hacer a nombre de la accionante (fls. 279 a 294 del expediente digital 01).
CONTESTACIONES A LA DEMANDA UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A en su contestación a la demanda consideró que las pretensiones de la demanda son infundadas, por lo que solicitó la absolución de su representada, de todas y cada una de ellas. En relación con los hechos de la demanda, aceptó que mediante escritura pública No 2471 de agosto de 2014 de la Notaria 26 de Medellín, se solemnizó el acuerdo de fusión entre las sociedades UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A y la sociedad MILLICOM SPAIN CABLES S.L, sin embargo, indica que el hecho carece de relevancia fáctica en el proceso.
No le consta el pago del auxilio de movilización y que se adeude ese concepto en los meses de febrero y marzo de 2017, por no haber existido relación laboral y advierte la inexistencia de prueba de esa relación laboral, por el contrario, de lo aportado se evidencia que la demandante sostuvo un vínculo laboral con Radicado Único Nacional 05 -001-31-05-018-2018-00147-01 Radicado Interno: 271-22 EMTELCO S.A.S, empresa con la que UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. tuvo diferentes vínculos comerciales, los cuales se circunscriben a prestar servicios de asistencia en las actividades comerciales y de mercadeo, las cuales se desarrollan con autonomía técnica, financiera, administrativa y directiva por parte de la empresa contratista y sin injerencia de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A.; tampoco le consta que EMTELCO S.A.S haya cancelado unilateralmente y sin justa causa, el contrato de trabajo; tampoco le consta, que la actora radicara derecho de petición en “SINTRAEMSDES” el 30 de agosto de 2017 y a EMTELCO S.A.S el 23 de mayo de 2017.
Los hechos restantes los cataloga de no ser ciertos. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, prescripción y buena fe (fls. 357 a 378 del expediente digital 01). La sociedad EMTELCO S.A.S, en su contestación a la demanda consideró que las pretensiones de la demanda son infundadas y solicitó la absolución de la accionada de cada una de ellas.
En relación a los hechos de la demanda, indicó que no le consta que mediante escritura pública No 2471 de agosto de 2014 de la Notaria 26 de Medellín se solemnizó el acuerdo de fusión entre las sociedades UNE EPM TELECOMUNICACIONES y la sociedad MILLICOM SPAIN CABLES S.L; que UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. presta los servicios de telefonía, internet y fibra óptica; ni que los señores Nicolás de Jesús Carvajal Correa, Mónica Sierra Pineda (desvinculados) y Luz Estela Rúa López, como empleados de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A, desempeñaron y desempeñan respectivamente, el mismo cargo que la demandante, como Líder de Categoría (Equipos Farmer), devengaron el salario básico y las comisiones correspondientes a dicho cargo; tampoco le consta el salario básico devengado por lo señores Nicolás de Jesús Carvajal Correa, Mónica Sierra Pineda y Luz Estela Rúa López ni el salario variable (comisiones); los beneficios extralegales y la tabla indemnizatoria de la convención colectiva de trabajo suscrita con el sindicato de trabajadores y empleados de servicios públicos; tampoco le contra que la prima especial de junio se tiene en cuenta como factor de liquidación para el pago de vacaciones; no le consta los derechos de petición radicados el 30 de agosto de 2017 a UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A y a “SINTRAEMSDES”, ni el elevado a UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A el 11 de mayo de 2017; la interrupción de la prescripción con el escrito presentado TELECOMUNICACIONES S.A, el 11 de mayo de 2017. a UNE EPM Radicado Único Nacional 05 -001-31-05-018-2018-00147-01 Radicado Interno: 271-22 Respecto a los demás hechos de la demanda afirma que no son ciertos.
Propuso como excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, prescripción y de buena fe (fls. 431 a 446 del expediente digital 01). La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., en su contestación a la demanda dijo no constarle ninguno de los hechos de la demanda. Frente a las presentaciones, indicó que no estaban dirigidas en su contra, siendo EMTELCO S.A.S quien debe pronunciarse.
Y propuso como excepciones de mérito la de hecho exclusivo de un tercero, buena fe, innominada o genérica (fls. 571 a 580 del expediente digital 01) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia de primera instancia, el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido propuesta por UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. y por EMTELCO S.A.S. ABSOLVIÓ a UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., EMTELCO S.A.S. y a la sociedad PORVENIR S.A., de todas las pretensiones incoadas en su contra por la demandante.
Condenó en costas a cargo de la demandante. Decisión que adopta al considerar que no existe identidad en el objeto social entre las sociedades UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. y EMTELCO S.A.S, porque mientras la primera sociedad mencionada se dedica al campo de las telecomunicaciones y actividades relacionadas y/o conexas, la segunda tiene como objeto principal prestar servicios de tercerización de procesos de negocios como gestión de procesos de soporte, que incluye investigación de mercadeo, mercadeo, venta, instalación, implementación y mantenimiento, entre otras, es decir, comercializar servicios prestados por terceros, como en este caso lo es UNE, sin que se traten de actividades inherentes o conexas del mismo, y por ello se aparta de lo plasmado en el art. 35 del CST.
El juzgado hizo referencia al contrato de trabajo celebrado entre la demandante y la sociedad EMTELCO SAS que reposa en el plenario, del cual consideró, que no se podía inferir que el elemento diferenciador de las relaciones que une a las partes, ello es, la subordinación, haya recaído en cabeza de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. Radicado Único Nacional 05 -001-31-05-018-2018-00147-01 Radicado Interno: 271-22 Que no podría deducirse que el actor haya laborado al servicio de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., sino que su contrato fue con EMTELCO S.A.S. En relación a la solidaridad de las codemandadas EMTELCO S.A.S y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., aseguró que no existe, porque el objeto social de ellas es diverso, dado que la primera está dedicado al campo de las telecomunicaciones, la segunda lo está en la comercialización de servicios prestados por terceros y su mercadeo.
Que no se puede comparar a la demandante con los señores Nicolás de Jesús Carvajal Correa, Mónica Sierra Pineda y Luz Estela Rúa López, dado que esas personas son o fueron trabajadores directa de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., y la demandante no ha tenido vinculación laboral directa con UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., ni con ninguna de sus filiales.
UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., De la declaración rendida por el Sr. Carlos Mario Lopera Serna (testigo de la parte demandante) indicó que su tenía el ánimo de favorecer los intereses de parte y lo catalogó como un testigo de oídas en varios de sus dichos, argumentado que su ponencia fue contradictoria. Respecto a la declaración del testigo Julián Andrés Gutiérrez Rincón, señala la A Quo, que dicho testigo corrobora la existencia de más de un sindicato en UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., y la parte actora pretende la aplicación de normas convencionales establecidas en el sindicato SINTRAEMSDE, considerando que ello deja sin piso lo argumentado por el testigo de la parte demandante frente al sindicato.
Del análisis de la prueba testimonial y documental determina que la actora no contaba con la misma experiencia que los señores Nicolás de Jesús Carvajal Correa, Mónica Sierra Pineda y Luz Estela Rúa López, porque de las certificaciones aportadas extrae que estos se encontraban vinculados a la empresa desde el 1º de julio de 2006, 14 de julio de 2004 y 1º de agosto del 2007 respectivamente, y para la fecha de las certificaciones eran de ejecutivas de cuentas II y III, mientras que la demandante se vinculó a EMTELCO S.A.S el 9 de febrero del 2011; además de no haberse probado el nivel de estudios de la demandante.
Radicado Único Nacional 05 -001-31-05-018-2018-00147-01 Radicado Interno: 271-22 Que tampoco había claridad, que las funciones ejercidas por la actora fueran las mismas funciones que ejercían los señores Nicolás de Jesús Carvajal Correa, Mónica Sierra Pineda y Luz Estela Rúa López; que estas personas son o fueron trabajadores directos de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A.; que en UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., no existe el cargo denominado Líder Categoría Equipo Farmer, como se indicó por una en respuesta al oficio 683.
El Juzgado le dio plena credibilidad a la declaración rendida por la Sra. Malena María Quintero, por ser un testimonio fue claro, coherente, espontáneo, responsivo y no tiene interés en el proceso, y al haber asegurado que fue la jefe inmediata de la demandante durante 5 años aproximadamente, siendo ella quien le daba las instrucciones a Sra. Juana María Gómez Soto, le enviaba por correo las metas periódicas que debía cumplir, le hacía los seguimientos por los comportamientos inadecuados, los permisos eran otorgados directamente por EMTELCO S.A.S y que UNE no tenía injerencia en ello.
También absolvió de las pretensiones subsidiarias, porque la demandante aceptó que su relación laboral finalizó con el pago de la indemnización por despido injusto, lo que corroboró con la liquidación de prestaciones sociales en donde se pagó por ese concepto $19.771.891. IMPUGNACIÓN El apoderado de la parte demandante, apela la decisión de primera instancia, inicia argumentando que la Constitución Nacional artículo 53, consagra el principio de la primacía de la realidad para los sujetos de las relaciones laborales; advierte que lo que se presenta en el caso es una simulación del contrato de trabajo, con la finalidad de no aplicarle a los trabajadores los beneficios y las prerrogativas consagradas en la convención colectiva de trabajo; por lo anterior lo que el fallador debe examinar es si en esa vinculación jurídica de la demandante, existió o no relación laboral con UNE mencionando que se acreditó la relación laboral.
Frente al testigo Carlos Mario Lopera, menciona que no sabe por qué la falladora lo descarta y lo cataloga de ser un testigo de oídas; el apoderado considera que es una equivocación porque el testigo fue subalterno de la demandante y fue protagonista de esos hechos, por eso es un testimonio creíble, de ahí se desprenden varios elementos: Radicado Único Nacional 05 -001-31-05-018-2018-00147-01 Radicado Interno: 271-22 Que la demandante trabajaba en las instalaciones de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A, la demandante nunca trabajo en EMTELCO S.A.S, los equipos, herramientas e implementos que utilizaba la demandante eran suministrados por UNE; la papelería era con los logotipos y membretes de UNE; la demandante se presentaba cuando hacia visitas en el territorio, como funcionaria de UNE, mencionó que los jefes de la demandante eran Diego Fernando Escobar y Juan Felipe y dijo que estos eran funcionarios de UNE quienes le daban ordenes, la accionante asistía periódicamente a reuniones programadas por funcionarios de UNE en sus instalaciones y la demandante debía rendir informes en UNE, asistía a capacitaciones y cursos.
Que la demandante no podía delegar otras funciones distintas a ella, que cumplía el horario de trabajo dispuesto por UNE; el testigo dijo además que la demandante desempeñó las mismas funciones de Nicolás del Jesús Carvajal Correa, Mónica Sierra Pineda y Luz Estela Rúa López, quienes estaban contratados y pagados por UNE, manifestó que la accionante en un periodo, remplazó en sus funciones, a la Sra. Mónica Sierra de UNE y no de EMTELCO S.A.S; la demandante cumplía las misma funciones y tareas de otros funcionarios vinculados por UNE, por lo que el apoderado considera que con la prueba testimonial queda suficientemente claro que la accionante fue trabajadora de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. Ahora, en cuanto a la convención colectiva de trabajo, el apoderado menciona que aportó las 3 convenciones colectivas de trabajo; en el artículo 5 de cada convención colectiva de trabajo, se lee “UNE EPM TELECOMUNICACIONES, seguirá reconociendo como representante único y legal de sus trabajadores sindicalizados, al sindicato de Trabajadores y Empleados de servicios Públicos Autónomos, SINTRAEMSDES”, la empresa está reconociendo el carácter de mayoritario del sindicato, que está establecido testimonialmente y la Corte Suprema de Justicia ha dicho en múltiples providencias, que el carácter mayoritario de un sindicato puede ser demostrado por cualquier medio, dado que la ley no estableció prueba solemne, pero adicional a ello, los testigos Carlos Mario Lopera y Julián Andrés Gutiérrez, reconocieron que existe una convención colectiva que se le aplica a todos los trabajadores sindicalizados y no sindicalizados y que los no sindicalizados pagan cuota sindical, y el testigo de UNE dijo que a él se le aplicaba la convención y no era sindicalizado pero que pagaba una cuota.
En cuanto a la prueba documental, el presidente del sindicato de SINTRAEMSDES, en la comunicación del 1º de septiembre de 2016, certifica Radicado Único Nacional 05 -001-31-05-018-2018-00147-01 Radicado Interno: 271-22 que el número de afiliados a este sindicato es de 1087 personas y la empresa, en comunicación del 8 de septiembre de 2016, certificó el número total de trabajadores de UNE, de esa comparación se deducía claramente como lo planteo la A Quo, que el sindicato SINTRAEMSDES, agrupa más de la tercera parte de trabajadores de la empresa, además, UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A en la respuesta del oficio del 11 de septiembre de 2019, informó el número de trabajadores afiliados a SINTRAEMDES, en diferentes periodos de tiempo y de donde se desprende que el sindicato también es mayoritario.
Menciona la juez, que la información del número de trabajadores de la empresa solo va hasta el mes de agosto de 2016, no hasta el mes de marzo de 2017 y que no se puede probar que en todo el tiempo el sindicato fuera mayoritario, por lo que el apoderado frente a ello, manifiesta que la prueba del sindicato mayoritario no hay que darla todas las semanas, pero en todos los periodos de tiempo que se hizo la comparación del número de trabajadores de la empresa versus el número de afiliados del sindicato, está claro que el sindicato es mayoritario.
Que era a la empresa a quien le correspondía desvirtuar que el sindicato SINTRAEMDES dejo de ser mayoritario. Frente al tema de la nivelación salarial, en la demanda se manifestó que la demandante Juana María Gómez, había desempeñado el cargo de Líder de Categoría, igual a como los hicieron los señores Nicolás de Jesús Carvajal Correa, Mónica Sierra Pineda y Luz Estela Rúa López, lo cual quedó establecido con el testimonio del Sr. Carlos Mario, cuando relata que la demandante desempeño las mismas funciones de esas 3 personas, el mismo horario de trabajo, los mismos jefes, en las mismas instalaciones, con las mismas responsabilidades, agregando que demandante, por disposición de UNE EPM, remplazo a la Sra. Mónica Sierra Pineda, en esa labor de Líder y en EMTELCO el cargo de líder no existe; que se debe considerar la información suministrada por UNE EPM, frente al salario básico devengado por esa 3 personas y que fueron aportados; en relación al salario de la demandante, el apoderado precisa que en el contrato de trabajo, comenzó con un salario básico de $2.108.000, más un salario variable mensual, y ese contrato de trabajo nunca se le cambio a la demandante, siempre le pagaron un básico y un variable, pero en respuesta al oficio se entrega una información de junio a julio de 2015 y se informa el salario básico pagado a la demandante pero a partir de ahí es como si la demandante no hubiera devengado salario básico, razón por lo que solicita sea revisada esa información por ser incompleta de los salarios de julio de 2015 a marzo de 2017; que en la liquidación final de prestaciones sociales aparece salario básico mensual Radicado Único Nacional 05 -001-31-05-018-2018-00147-01 Radicado Interno: 271-22 $2.740.486 y las prestaciones sociales fueron pagadas con un promedio mensual de $5.891.114; que para efectos de determinar el salario que se le pago a la demandante frente al que le corresponde, menciona que debe considerarse la información que reposa en la historia laboral, en relación a los salarios pagados a la seguridad social.
La parte demandante pide que se le reconozca la sanción moratoria del artículo 65 del CST, por el no pago completo de sus prestaciones sociales al término del contrato de trabajo y además pidieron la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por no deposito completo de las cesantías en un fondo especializado, por mala fe de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A al disfrazar una relación laboral a través de un tercero, que actúa como simple intermediario.
Señala que EMTELCO S.A.S no tiene por qué suministrarle personal a UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A y así lo ha dicho el Tribunal Superior de Medellín, y destaca que en el derecho laboral prima el contrato realidad. Que UNE no logró desvirtuar la presunción que acompaña a la demandante de haber sostenido una relación laboral con la misma. Frente al auxilio de movilización, menciona que en el otro sí al contrato de trabajo, se pactó una suma mensual que fue pagada en toda la vigencia del contrato de trabajo, pero inexplicablemente en los últimos dos meses no fue recibida por la demandante, sin existir razón alguna.
Con fundamento en lo expuesto, solicita la revocatoria de la sentencia absolutoria en primera instancia y se condene de manera solidaria a UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. y EMTELCO S.A.S., al reajuste de los salarios causados a favor de la demandante durante toda la vigencia laboral, para lo cual se deben tener en para la nivelación los salarios, reportados por UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A, devengados por los señores Nicolás de Jesús Carvajal Correa, Luz Estela Rúa López, que se desempeñaron como Líderes de Categoría; ajustar las comisiones pagadas en forma deficitaria a la accionante, por los meses de febrero y marzo de 2017, toda vez que estas comisiones fueron pagadas en un porcentaje inferior; solicita se condene a las codemandadas UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A y EMTELCO S.A.S solidariamente, al pago de las primas de vacaciones, primas de navidad, prima especial de servicios de junio de cada año, prima de antigüedad y bonificación especial de recreación consagradas en las convenciones colectivas de trabajo que se encuentran aportadas al proceso, con las respectivas notas de Radicado Único Nacional 05 -001-31-05-018-2018-00147-01 Radicado Interno: 271-22 depósito, puntualizando que la prima especial de junio se tiene en cuenta para la mayoría de estas prestaciones extralegales; también solicita, el reajuste de las prestaciones sociales y de las vacaciones causadas durante la vinculación laboral, teniendo en cuenta que el salario de la demandante debe ser superior, el reajuste de la indemnización, ya que a la demandante se le deben aplicar la indemnización convencional por despido injusto, conocida en la convención colectiva, la cual dispone que por más de 6 años de trabajo se deben pagar 177 días, dada que su vinculación era a término indefinido; además solicita se condene a la indemnización y sanción moratoria del artículo 65 del CST y del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; al pago del auxilio de movilización causado por los meses de febrero y marzo de 2017; se condene al reajuste a la seguridad social en pensiones por todo el tiempo en que se desarrolló la relación laboral; la indexación sobre todas las condena; y las costas.
Menciona que la demandante interrumpió la prescripción, con el escrito presentado a UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A, el día 11 de mayo de 2017. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El apoderado de la parte demandante solicita la revocatoria de la sentencia y remite a los alegatos de conclusión presentados previos a la sentencia de primera instancia y al recurso de apelación interpuesto y enfatizar en primer lugar, en que UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. actuó siempre como único y auténtico empleador, ya que la demandante fue vinculada, formalmente por la empresa EMTELCO S.A.S para cargo de ejecutiva de ventas PAP PYMES SENIOR, y esta entidad jurídicamente fungió como simple intermediaria; desde el 9 de febrero de 2011, laboró en forma continua e ininterrumpida hasta el 21 de marzo de 2017, cuando le terminaron el contrato de trabajo de forma unilateral y señala que están probados documentalmente los extremos de la relación laboral y la terminación del vínculo jurídico, no obstante de lo anterior quedo establecido dentro del proceso que la actora fue trabajadora subordinada de la codemandada UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., quien se benefició siempre de los servicios personales de esta última; además de los testigos destacó: Que el Sr. Julián Andrés Gutiérrez, manifestó que laboró en UNE desde el año 2007 hasta el 2018; no conoció a la demandante, lo que hace que no aporte al proceso en lo relacionado con las circunstancias que rodearon la relación laboral de la demandante; precisó que los trabajadores de UNE se beneficiaban de la convención colectiva existente en la empresa bien fuera por Radicado Único Nacional 05 -001-31-05-018-2018-00147-01 Radicado Interno: 271-22 afiliación o por extensión, puntualizando que él se benefició de dicha convención durante toda su vinculación laboral y pagó respectiva cuota sindical.
La Sra. Giselle Díaz Macías: inicialmente manifestó que conocía a la demandante afirmando que esta última tuvo relación laboral con EMTELCO S.A.S, sin embargo, cuando fue interrogada por el apoderado de la accionante, manifestó que no la recordaba, motivo por el cual jurídicamente dicho testimonio tampoco merece ninguna credibilidad dado que no sabe de quién se trata y por ello desconoce completamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se ejecutó el vínculo laboral.
La Sra. Malena María Quintero: manifestó haber laborado con EMTELCO S.A.S afirmando ser jefa inmediata de la accionante en dicha empresa durante 5 años. Considera que ese testimonio está lleno de vacíos y enormes contradicciones que lo tornan sospechoso, ya que manifestó no recordar hasta cuando trabajo la actora y pese a que manifestó que ella le daba órdenes como presunta jefe directa, no recuerda las fechas en las que le impartió esas órdenes, al preguntársele sobre qué temas o asuntos se impartieron dichas ordenes solo atinó a decir que eran sobre la puntualidad en el cumplimiento del horario de trabajo; resulta bien ilustrativo y contundente el hecho que dicha testigo siendo supuestamente la jefe inmediata de la demandante en una relación laboral que se extendió durante varios años, la únicas ordenes que le hubiera impartido a la señora Juana hubieran sido relativas a la puntualidad en el horario de trabajo, pues en verdad hubiera ostentado el rol de jefe inmediata de la accionante, hubiera señalado con amplitud y precisión las múltiples ordenes, parámetros e instrucciones que se le derivan en la laboral de ventas que desarrollaba la actora.
Dijo haber prestado sus servicios e las instalaciones físicas de EMTELCO S.A.S y cada dos días visitaba su personal asignado en la sede del cliente UNE, sin embargo, cuando se le preguntó cuáles eran los sitios de trabajo de la señora Juana dijo no recordar con exactitud los mismos y en forma vacilante declaró que si no estaba mal habían existido dos cambios en las sedes de trabajo, mencionando que una de ellas era ciudad del rio, donde nunca laboró la accionante.
El testigo Carlos Mario Lopera Serna: expresó conocer a la actora desde hace 10 años pues ella fue su jefa inmediata en UNE; el declarante afirmó que trabajó como subalterno de la accionante desde mediados de 2014 hasta el mes de marzo de 2017 cuando se retiró, agregando que la demandante era su Líder en UNE y que ella tenía personal a cargo, mencionando las personas Radicado Único Nacional 05 -001-31-05-018-2018-00147-01 Radicado Interno: 271-22 que dependían de ella.
El señor Lopera Serna indicó con toda claridad que la actora tenía que rendirles cuentas a los jefes superiores de UNE, esto es, al director comercial Diego Escobar Osorio y al señor Juan Felipe Henker, de todo lo que hiciera la demandante y su equipo de trabajo; el testimonio rendido por el señor Lopera fue absolutamente espontaneo y al ser protagonista de los hechos por los cuales rindió su declaración lo convierte en un testigo excepcional que merece toda la credibilidad toda vez que fue asertivo, seguro, preciso y detallado en su relato, dando explicación clara del porque conocía sobre lo que estaba declarando.
No obstante, el Juzgado en la sentencia lo descarta por ser un testigo de oídas y no ofrecerle credibilidad, lo cual estima como un desacierto al ser un testigo con pleno conocimiento de los hechos al indicar: que la demandante prestó siempre sus servicios subordinados en las instalaciones físicas de UNE ubicadas en el Mall la Frontera de Medellín; tenía asignado un cubículo o puesto de trabajo dispuesto por UNE; estaba sometida al horario de trabajo impuesto y señalado por UNE, que era el mismo que cumplían todos los trabajadores de esta última; tenía como jefes inmediatos a los señores Diego Escobar Osorio y Juan Felipe Hencker, quienes le impartían órdenes a la demandante y a ellos les rendía informes; la demandante tenía un equipo de trabajo — fuerza de ventas — a su cargo, es decir que era subalterno a ella; la demandante tenía la obligación de asistir a las reuniones semanales convocadas por el Sr. Diego Fernando Escobar a la que asistían los otros Líderes vinculados a UNE por contrato de trabajo; asistió a las capacitaciones que constantemente programaba UNE; utilizó las herramientas y equipos de trabajo que le suministró UNE como computador personal con todos sus accesorios y teléfono celular; la demandante se presentaba ante la clientela como representante de UNE; existían otras personas vinculadas con contrato de trabajo con UNE que desempeñaban exactamente las mismas funciones que la actora; y las funciones y tareas que cumplió siempre la demandante son misionales de UNE, es decir, hacen parte del objeto o giro social de dicha empresa.
Por lo tanto, era una auténtica empleadora de la codemandada UNE EPM TÉLECOMUNICACIONES S.A, toda vez que la empresa EMTELCO S.A.S debe considerarse como simple intermediaria conforme a lo establecido en el numeral 2 del art. 35 CST. Se sostiene en los alegatos, que la demandante es beneficiaria de las convenciones colectivas celebradas entre UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A y la organización sindical denominada SINTRAEMSDES, y en la demanda se aportaron las convenciones colectivas Radicado Único Nacional 05 -001-31-05-018-2018-00147-01 Radicado Interno: 271-22 de trabajo con las respectivas notas de depósito, suscritas para los periodos 20112013, 2014-2016 y 2017-2019; y que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de los beneficios y prerrogativas convencionales; que se probó con los testigos Carlos Mario Lopera y Julián Andrés Pérez Rincón que las convenciones colectivas suscritas por SINTRAEMSDES y por UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A, se aplican al personal sindicalizado y no sindicalizado por ser el sindicato mayoritario en esa empresa, y se aportó comunicación del 1º de septiembre de 2016 suscrita por el presidente de la organización sindical denominada SINTRAEMSDES donde indica que para dicha fecha dicho sindicato cuenta con 1.087 afiliados, y en comunicación del 8 de septiembre de 2016 se certifica que el número total de trabajadores vinculados a dicha empresa con contrato de trabajo fue de 2.669 para el 31 de diciembre de 2013, de 2.596 para el 31 de diciembre de 2014, de 2.190 para el 31 de diciembre de 2015 y de 2.164 para el 31 de agosto de 2016.
Por lo que concluye, que al hacerse una valoración en conjunto de la prueba documental y testimonial debe darse por establecido o demostrado que la organización sindical SINTRAEMSDES agrupó siempre no menos de una tercera parte de los trabajadores de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A durante la vinculación laboral de la parte demandante. En relación con la nivelación salarial de la demandante, se remite al numeral 13 de la demanda donde se indicó que los señores Nicolás de Jesús Carvajal Correa, Mónica Sierra Pineda y Luz Estela Rúa López despeñaron el mismo cargo de la actora, de Líder de Categoría, devengando un salario superior que el asignado a la demandante, contrario a lo establecido en el art. 143 del CST, y destaca lo afirmado por el testigo Carlos Mario Lopera; así mismo remitió a los folios 687 a 707 donde la codemandada UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A informó los salarios pagados a las personas antes mencionadas.
Que hay lugar a la sanción moratoria por la conducta reprochable de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A al pretender ocultar su calidad de empleadora en la relación laboral de la demandante. Que se presentó la interrupción de la prescripción, al radicarse escrito el 11 de mayo de 2017 a UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. Sustento sus alegatos en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 17 de febrero de 2009.
Radicado Único Nacional 05 -001-31-05-018-2018-00147-01 Radicado Interno: 271-22 Y la parte demandante aportó memorial citando radicados de los procesos adelantados en contra de FUREL S.A y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. La sociedad accionada EMTELCO S.A.S considera que la sentencia se encuentra ajustada a derecho y solicita que la decisión sea confirmada.
Frente a la improcedencia de la declaratoria de la existencia de un contrato realidad entre la demandante y UNE EPM TELECOMUNICACIONES, invoca el art. 23 del CST y conforme a ello, asegura que UNE EPM TELECOMUNICACIONES no pudo fungir como empleador de la demandante en el periodo correspondiente al 9 de febrero del 2011 al 21 de marzo de 2017, porque en dicho periodo la actora sostuvo un contrato de trabajo por duración de la obra o labor contratada con EMTELCO S.A.S, lo cual fue confesado por la demandante; y el anterior contrato de trabajo terminó por decisión de EMTELCO S.A.S de manera unilateral y sin justa causa con el reconocimiento de la indemnización legal.
Aclaró que la demandante fue contratada por EMTELCO S.A.S para desempeñar el cargo y las funciones de Ejecutiva de Ventas PAP PYME Senior, cargo que desempeñó hasta la finalización de su contrato laboral y con base en el cual se le reconocieron sus emolumentos laborales, sin que a la fecha se le adeude suma alguna; la accionante prestó un servicio personal y en beneficio de EMTELCO S.A.S siendo esta quien remuneró los servicios de la demandante, y así quedó confesado por la actora en su interrogatorio de parte;
EMTELCO S.A.S quien ejercía poder subordinante y ello se demostró con los procesos disciplinarios y sanciones impuestas a la actora por el incumplimiento de sus obligaciones laborales, ello fue confirmado y confesado por la actora en su interrogatorio, y ratificado con el testimonio de la Sra. Malena Quintero, sin que se haya logrado acreditar que UNE EPM TELECOMUNICACIONES hubiese ejercido el poder subordinante ante la actora.
Por su parte considera que la demandante actuó de mala fe al interponer una demanda dos años después de haberse terminado su vinculación laboral. Llama la atención a la falta a la verdad en que incurrió la demandante en su interrogatorio de parte, quien, pese a saber que se encontraba bajo la gravedad de juramento, aseveró que no conocía a la Sra. Malena Quintero, pero quedó demostrado que esta fungió como su jefe inmediato, a través de declaraciones de personas como las señoras Giselle Díaz y Malena Quintero, quienes fueron coherentes, espontaneas e imparciales en sus dichos.
Radicado Único Nacional 05 -001-31-05-018-2018-00147-01 Radicado Interno: 271-22 Que no es cierto que el testimonio del Sr. Carlos Mario Lopera Serna puede brindar al despacho la certeza suficiente de que EMTELCO S.A.S fungió como simple intermediaria, pues confesó que tuvo un contrato con dicha sociedad y pese a que pretendió inducir en error al despacho realizando afirmaciones sobre supuestos actos de subordinación hacia la demandante de parte de UNE, la forma en que supuestamente la demandante prestó el servicio y las condiciones salariales de ella frente a trabajadores de terceros, se acreditó que el mismo no tuvo contacto directo con la demandante ya que la demandante y el testigo realizaban actividades de comercialización en la calle visitando a diferentes clientes, por lo que no le consta la forma en que la demandante prestó sus servicios, aceptó que no conoció la liquidación, ni contrato de trabajo de la demandante, y no conocía la estructura de cargos de EMTELCO S.A.S ni de UNE, careciendo de relevancia fáctica y probatoria las afirmaciones por éste realizados.
Que no se cumplió con la carga probatorio de demostrar la prestación personal de un servicio directo a UNE. Que el testigo de UNE, el Sr. Julián Andrés Gutiérrez, además de realizar una declaración espontanea, sin ningún tipo de interés en las resultas del proceso, fue claro en que UNE y EMTELCO S.A.S sostuvieron un contrato comercial en donde la última de ellas se obligó a prestar servicios de venta, preventa y posventa a UNE de manera autónoma e independiente, con sus propios recursos, sin injerencia de UNE, y aclaró que UNE contrató un servicio especial en el cual esta sociedad no era experta.
Así mismo, si bien el testigo manifestó que no conocía a la demandante, lo que es apenas lógico y demuestra la no injerencia de UNE en el desarrolló del contrato comercial, dio luces sobre la forma de ejecución del mencionado suscrito entre EMTELCO S.A.S y UNE EPM. A diferencia de lo expuesto por el apoderado de la demandante, considera que ella no se podía beneficiar de la Convención Colectiva de Trabajo de SINTRAEMSDES, pues la misma reconoció en su interrogatorio de parte, que no fue trabajadora de UNE, sino de EMTELCO, y que jamás solicitó afiliarse a una organización sindical, ni mucho menos beneficiarse de alguno, ni realizó pagó cuota sindical para poder ser beneficiaria de una convención colectiva, por lo cual resulta contrario a toda lógica que, dos años después de finalizado el vínculo laboral con la accionada, pretenda beneficiarse de una convención colectiva que suscribió la Organización Sindical SINTRAEMSDES, de la cual nunca fue parte, y que se suscribió con una empresa con la que la demandante nunca sostuvo una vinculación laboral.
Radicado Único Nacional 05 -001-31-05-018-2018-00147-01 Radicado Interno: 271-22 Frente a que no se tenga cuenta a la testigo Giselle Díaz Macías, por no conocer a la demandante, considera que no es admisible, porque lo dicho es que no recordaba el rostro de la demandante y no indicó que no la conocía pero fue clara en establecer el objeto del contrato comercial suscrito entre UNE EPM y EMTELCO S.A.S, al manifestar que, el objetivo de EMTELCO S.A.S era facilitar la relación de UNE con las empresas del Segmento Pymes para facilitar las ventas y comercialización de los productos ofrecidos por UNE, pues EMTELCO S.A.S tenía un amplio conocimiento, experiencia, recursos, trayectoria y equipos en actividades de mercadeo y comercialización para lograr que su cliente corporativo tuviera mayor alcance y cobertura.
Afirmó que tenía a su cargo a la trabajadora Malena Quintero, quien a su vez era la líder de Juana María. La testimonio Malena Quintero resulta esencial para acreditar la falta a la verdad en que incurrió la demandante tanto en su escrito de demanda como en el interrogatorio de parte y que brindó plena credibilidad al despacho, no fue tachada por la parte demandante, y la cual dio una declaración espontanea, congruente y coherente, y frente a la que se evidencia que no existe ningún interés en las resultas del proceso al no tener un vínculo con EMTELCO S.A.S, testigo, que indicó que no solo conoció a la demandante, sino que le daba órdenes e instrucciones para el desarrollo de sus funciones, resulta contrario a la lógica expresada por la parte demandante, y dijo que ella en representación de EMTELCO S.A.S requirió a la demandante verbalmente en varias oportunidades e incluso por escrito por la falta a sus obligaciones laborales, por el cumplimiento de metas; que UNE jamás dio instrucción a la demandante, pues las órdenes provenían de ella como trabajadora de EMTELCO S.A.S y jefe directo de la actora.
Que la celebración de contratos comerciales para la prestación de servicios especializados es un practica permitida, legal y autorizada por la Ley, en el artículo 34 del CST, y por la jurisprudencia; cita la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Sala Laboral, con ponencia de la Dra. Sandra María Rojas Manrique en un proceso similar al debatido bajo el radicado 05001-31-05-013-2017-01033-01, instaurado por Francisco Javier Londoño Patiño en contra de UNE EPM Telecomunicaciones S.A. y otros, en donde se absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas, frente a la celebración de contratos de prestación de servicios especializados.
Invoca la improcedencia de declaratoria de la demandante como beneficiaria de convenciones colectivas celebradas por UNE EPM telecomunicaciones y Radicado Único Nacional 05 -001-31-05-018-2018-00147-01 Radicado Interno: 271-22 SINTRAEMSDES, al encontrarse plenamente demostrado que entre la demandante y UNE EPM TELECOMUNICACIONES no existió relación laboral, es apenas lógico que la demandante no puede pretender beneficiarse de una convención colectiva celebrada entre una persona jurídica que no fue su empleadora y una organización sindical a la que nunca se afilió, ni pretendió afiliarse, y a la cual nunca realizó aporte alguno. También es improcedente la nivelación salarial al pretender compararse con los señores Nicolás Carvajal Correa, Mónica Sierra Pineda y Luz Estella Rúa López, personas que jamás fueron empleados de EMTELCO S.A.S y que según el dicho de la actora desempeñaron el cargo de líder de categoría, el cual ni siquiera existe dentro de EMTELCO S.A.S, y según lo dicho por UNE EPM TELECOMUNICACIONES en su escrito ni siquiera existe dentro de la estructura de cargos de dicha sociedad.
Tampoco se probó la antigüedad, nivel de experiencia, conocimiento, preparación, eficiencia, responsabilidades y labores a cargo, que dichas personas, pues fue un supuesto que nunca sucedió y sustentó lo expuesto con la sentencia SL 2857 de 2020. Adicional expone que durante el periodo que la demandante fue trabajadora de EMTELCO S.A.S se le reconoció en debida forma todas y cada una de las acreencias laborales; se remitió a la respuesta del 14 de junio de 2017 al derecho de petición elevado por la actora y en las respuestas posteriores que obran en el expediente, es importante precisar que las políticas de comisiones y salarios variables por desempeño son políticas dinámicas, las cuales dependen de las necesidades y retos organizacionales y comerciales, por tanto, pueden presentar variaciones en sus modelos de medición. Por lo anterior, el último modelo de compensación del Ejecutivo de Ventas, cargo desempeñado por la demandante cuando estuvo vinculada laboralmente con EMTELCO S.A.S, se encontraba basado en los elementos que requiere el negocio para poder articular y tangibilizar su estrategia con los objetivos propuestos y la operación comercial de las diferentes categorías; que en la respuesta del 14 de junio, se le indicó a la demandante sus indicadores de gestión y en los comprobantes de pago de nómina se evidencia que EMTELCO S.A.S canceló de manera completa y oportuna todas las acreencias.
Considera improcedencia de la indemnización moratoria solicitada porque EMTELCO S.A.S canceló completa y oportunamente todas las acreencias laborales y nunca fue trabajadora de UNE EPM TELECOMUNICACIONES; argumento que sustenta con las sentencias 3224 de 2008, SL 1293 de 2020, SL 1379 de 2020. Radicado Único Nacional 05 -001-31-05-018-2018-00147-01 Radicado Interno: 271-22 El apoderado de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A, en sus alegatos inicia solicitando al despacho que se sirva confirmar en su integridad la sentencia de primera instancia porque la demandante fue una persona ajena a UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. y hay ausencia de documento o prueba que demostrara algún tipo de relación laboral entre la demandante y la sociedad UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A; que al no demostrarse que el demandante prestó un servicio personal subordinado y remunerado a mi representada, no están llamadas a prosperar.
Qe los elementos del art. 23 del CST se encuentran desacreditados frente a UNE EPM TELECOMUNICACIONES, y por el contrario, se encuentran probados en lo que respecta a EMTELCO S.A.S, al haber sido esta quien pagó salarios. En cuanto a la prestación personal de un servicio, lo único cierto es que la actora, presto sus servicios personales para una entidad completamente ajena a UNE EPM TELECOMUNICACIONES, y frente a la subordinación, se logró acreditar mediante la práctica testimonial de la señora Malena María Quintero (jefe inmediata de la demandante), quien le daba las órdenes y hacía los procesos disciplinarios era EMTELCO S.A.S y no UNE EPM TELECOMUNICACIONES; que la demandante presto sus servicios teniendo en cuenta los diferentes contratos comerciales que tenían UNE EPM TELECOMUNICACIONES Y EMTELCO, sin que ello implique que fuera UNE EPM TELECOMUNICACIONES la empleadora de la demandante.
Se acreditó que la actora prestó un servicio personal y en beneficio de EMTELCO S.A.S, fue dicha sociedad quien remuneró los servicios de la demandante; no se logró acreditar en el curso de la primera instancia que UNE EPM TELECOMUNICACIONES hubiese ejercido el poder subordinante frente a la demandante. Resalta que la demandante en su interrogatorio de parte aseveró que no conocía a la Sra. Malena Quintero, sin embargo, se probó que ésta fungió como jefe inmediata de la demandante, conforme lo indicó las señoreas Giselle Diaz y Malena Quintero, testigos que fueron coherentes, espontaneas e imparciales en sus dichos.
Que el testigo Carlos Mario Lopera Serna no puede brindar al despacho la certeza suficiente de que EMTELCO S.A.S fungió como simple intermediaria y UNE EPM fue la verdadera empleadora de la demandante, porque realizó afirmaciones sobre supuestos actos de subordinación hacia la demandante, la forma en que supuestamente ésta prestó el servicio y las condiciones salariales de ella frente a trabajadores de UNE, pero se acreditó que no tuvo contacto directo con la demandante pues testigo y demandante prestaban servicios Radicado Único Nacional 05 -001-31-05-018-2018-00147-01 Radicado Interno: 271-22 realizando actividades de comercialización en la calle visitando a diferentes clientes, por lo que no le consta la forma en que la demandante prestó sus servicios, además aceptó que no conoció la liquidación, ni el contrato de trabajo de la demandante, que no conocía la estructura de cargos de EMTELCO S.A.S, ni de UNE, careciendo de relevancia fáctica y probatoria las afirmaciones por éste realizados.
Que son relevantes las declaraciones de los testigos de UNE EPM TELECOMUNICACIONES y EMTELCO S.A.S, para demostrar sus dicho, que el testigo Julián Andrés Gutiérrez, realizó una declaración espontanea, sin ningún tipo de interés en las resultas del proceso, pues no tiene vinculo activo con UNE EPM TELECOMUNICACIONES, y aclaró que UNE y EMTELCO S.A.S sostuvieron un contrato comercial en donde la última de ellas se obligó a prestar servicios de venta, preventa y posventa a UNE de manera autónoma e independiente, con sus propios recursos, sin injerencia de UNE, y aclaró que UNE contrató un servicio especial en el cual esta sociedad no era experta; que si bien no conoce a la demandante, dio luces sobre la forma de ejecución del mencionado contrato suscrito entre UNE y EMTELCO S.A.S. En estos alegatos se reiteró lo expresado en los alegatos de EMTELCO S.A.S frente a su oposición a que no se tenga en cuenta a la testigo Giselle Díaz Macías.
También reitera lo expresado frente a la improcedencia de la nivelación salarial solicitada; la falta de credibilidad del testigo de la parte accionante; improcedencia de declaratoria de la demandante como beneficiaria de convenciones colectivas celebradas por UNE EPM TELECOMUNICACIONES y SINTRAEMSDES. Adiciona que si el servicio de venta fuera inherente al negocio desarrollado por UNE EPM TELECOMUNICACIONES, debería catalogarse entonces como misional en absolutamente todas las empresas del mercado, independientemente de su naturaleza, porque todas necesitan vender sus productos y ofrecerlos al mercado y no por eso es una actividad misional de la empresa, por lo cual tampoco hay lugar a la solidaridad pretendida.
Que el argumento de la juzgadora de primera instancia se encuentra plenamente ajustado a la ley, pues basta con observar los objetos sociales de EMTELCO y UNE EPM TELECOMUNICACIONES, para evidenciar la diferencia entre los mismos, mientras el primero se centra en la prestar servicios de tercerización de procesos de negocios (BPO) por su sigla en inglés y Contact Center, estudios e investigaciones de mercado; b) mercadeo y preventa; c) Radicado Único Nacional 05 -001-31-05-018-2018-00147-01 Radicado Interno: 271-22 venta; entre otros.
Mientras que, UNE EPM TELECOMUNICACIONES, se enfoca única y exclusivamente en la prestación de servicios de telecomunicaciones, siendo evidente que no se tratan objetos sociales conexos, por lo que los contratos comerciales celebrados entre dichas sociedades se encuentran acordes con los presupuestos exigidos por la ley y la jurisprudencia aplicable.
Argumentos más que suficientes para confirmar la decisión de primera instancia y absolver a las sociedades demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra. PRONUNCIAMIENTO JURÍDICO El problema jurídico en esta instancia gira en determinar en virtud del recurso de apelación: i) Si entre la Sra. Juana María Gómez Soto y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. existió una relación laboral y la sociedad EMTELCO S.A.S fue una simple intermediaria; ii) En caso de ser declarada la relación laboral con UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., determinar si la demandante es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo del sindicato SINTRAEMSDES y si tiene derecho al pago de las prestaciones sociales, primas de vacaciones, navidad, prima especial de servicios de junio de cada año, prima de antigüedad y bonificación especial de recreación consagradas en las convenciones colectivas de trabajo; iii) Si tiene derecho al reajuste de las prestaciones sociales y de las vacaciones con el salario superior y al reajuste de la indemnización, aplicando la indemnización convencional por despido injusto de la convención colectiva; iv) Si hay lugar a reconocer la nivelación salarial de la demandante respecto a los señores Nicolás de Jesús Carvajal Correa, Mónica Sierra Pineda y Luz Estela Rúa López; iv) Al reajuste de las comisiones pagadas en forma deficitaria a la accionante en febrero y marzo de 2017; v) Analizar si los salarios básicos fueron pagados a la demandante a partir de julio de 2015;
Revisar la liquidación final de prestaciones sociales; vi) Si tiene derecho a la indemnización y sanción moratoria del artículo 65 del CST y del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; vii) Si tiene derecho al pago del auxilio de movilización causado por los meses de febrero y marzo de 2017; viii) Al reajuste a la seguridad social en pensiones por todo el tiempo en que se desarrolló la relación laboral; ix) Al pago de la indexación de las condena y de las costas.
Pues bien, en lo que respecta al requisito establecido en el artículo 23 del CS de T subrogado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990, se tiene que, para que exista contrato de trabajo se debe acreditar 1) “La actividad personal del Radicado Único Nacional 05 -001-31-05-018-2018-00147-01 Radicado Interno: 271-22 trabajador”, 2) “La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador”, y 3) “Un salario como retribución del servicio”.
Por ende, es la parte demandante la que tiene la carga probatoria según lo establecido en los artículos 164 y 167 del C.G.P, de demostrar la prestación personal del servicio con el empleador demandado y que, por ello, recibió una remuneración, además de los extremos temporales de la relación; tal y como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia en sentencia SL 5453 de 2018.
Una vez probada la prestación personal del servicio nos encontramos ante la presunción del artículo 24 del C.S.T, el cual establece la presunción de que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo, debiendo de esta forma la parte demandada desvirtuar la subordinación para efectos de desacreditar dicha presunción, tal y como se ha expuesto por la jurisprudencia entre otras en sentencias 42167 del 2012, SL 878 de 2013, SL 6868 de 2017 y SL 1905 de 2018, y la sentencia SL 3847 de 2021 señaló la Corte Suprema de Justicia lo siguiente: “Esta Sala, en sentencia CSJ SL2879-2019, reiterando lo señalado en providencia CSJ, 24 abr. 2012, rad. 39600, sobre este aspecto, se puntualizó: «…De lo anterior se extrae que probada la prestación personal del servicio, la subordinación se presume.
Por ende, muy poco le sirve al demandado, para exonerarse de las obligaciones propias del contrato de trabajo, la aceptación de la prestación del servicio de manera continua con la sola negativa de la existencia del contrato de trabajo, o la sola afirmación de que se trató de un contrato de distinta naturaleza. Si el demandado acepta la prestación del servicio, pero excepciona que lo fue mediante un contrato civil, como sucedió en el sub lite, le allana el camino el demandante para ubicarse en el supuesto de hecho contenido en el artículo 24 del CST y ampararse en la presunción de que se trató de un contrato laboral.
En cuyo evento, el demandado tiene a su cargo desvirtuar la presunción mediante pruebas que demuestren, con certeza, el hecho contrario del elemento de la subordinación, es decir que la prestación personal del servicio se dio de manera independiente. En este caso el juez debe proceder al análisis probatorio teniendo en cuenta, como lo ha dicho de antaño la jurisprudencia, “…que no ha sido extraño para la jurisprudencia y la doctrina que en muchas ocasiones se pretende desconocer el contrato de trabajo, debiéndose acudir por el Juzgador al análisis de las situaciones objetivas presentadas durante la relación, averiguando por todas las circunstancias que rodearon la actividad desarrollada desde su iniciación, teniendo en cuenta la forma como se dio el acuerdo de voluntades, la naturaleza de la institución como tal, si el empleador o institución a través de sus directivos daba órdenes perentorias al operario y como las cumplía, el salario acordado, la forma de pago, cuáles derechos se reconocían, cuál Radicado Único Nacional 05 -001-31-05-018-2018-00147-01 Radicado Interno: 271-22 horario se agotaba o debía cumplirse, la conducta asumida por las partes en la ejecución del contrato etc., para de allí deducir el contrato real, que según el principio de la primacía de la realidad, cuando hay discordia entre lo que se ocurre en la práctica y lo que surge de documentos y acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.
Quiere decir lo anterior que la relación de trabajo no depende necesariamente de lo que las partes hubieren pactado, sino de la situación real en que el trabajador se encuentra colocado. Es por ello que la jurisprudencia y la doctrina a la luz del artículo 53 de la Carta Política, se orientan a que la aplicación del derecho del trabajo dependa cada vez menos de una relación jurídica subjetiva, cuando de una situación objetiva, cuya existencia es independiente del acto que condiciona su nacimiento aparecen circunstancias claras y reales, suficientes para contrarrestar las estipulaciones pactadas por las partes, por no corresponder a la realidad presentada durante el desarrollo del acto jurídico laboral.
(…)” (Resalto de la Sala) En el presente evento, después de ser valorada en su conjunto con base en las reglas de la sana crítica y la libre formación del convencimiento (art. 61 del CPL), se CONFIRMARÁ la calidad de empleador de la sociedad EMTELCO S.A.S, porque para la Sala no se encuentra acreditado en el plenario que UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A haya ejercido poder subordinante sobre la Sra. Juana María Gómez Soto ni esta haya devengado un salario por la actividad desarrollada para UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A..
Conclusión a la que se llega con base en lo siguiente: En relación con la prestación personal del servicio, se encuentra demostrado que la demandante prestó sus servicios para la sociedad EMTELCO S.A.S y las labores eran desempeñadas en las instalaciones de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. y el salario era cancelado por EMTELCO S.A.S, esto teniendo en cuenta: - Relación que nace del Contrato de Colaboración Empresarial Integral No. 5807132 EMTELCO S.A.S - UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., sus anexos, actas de modificación, prórrogas y otrosí (fls. 379 a 404 del expediente digital 01). - Con base en lo anterior, nace el contrato de trabajo No. 0076-2011 celebrado entre EMTELCO S.A.S y la Sra. Juana María Gómez Soto el 8 de febrero de 2011, en el que se determinó que el cargo a desempeñar era de Ejecutiva de Ventas PAP Pymes Senior y el salario que devengaría: (fls. 88 a 91 del expediente digital 01): Radicado Único Nacional 05 -001-31-05-018-2018-00147-01 Radicado Interno: 271-22 - Se aportó el otrosí al contrato de trabajo, celebrado entre las partes el 8 de febrero de 2011, en donde se reconoció el auxilio de movilización a la demandante, y ese concepto se excluyó de factor salarial (fls. 92 y 93): - Fue confesado por la Sra. Juana María Gómez Soto (demandante), haber celebrado contrato de trabajo con EMTELCO S.A.S para desempeñar el cargo de ejecutiva de ventas y no tuvo contrato laboral firmado con UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A.; que EMTELCO S.A.S le canceló los salarios, prestaciones sociales y vacaciones; aceptó que para el pago de la compensación tenía que cumplir unos indicadores; que a la terminación de la relación laboral, EMTELCO S.A.S le pagó indemnización por despido injusto; del año 2011 a 2017, EMTELCO S.A.S le pagó sus acreencias laborales.
Así mismo relató la demandante no haber ejercido el cargo al que fue contratada, sino que le fue asignada las funciones de Líder de Categoría en UNE; que ella lideraba el equipo comercial y el equipo constructores (aseguraba la construcción y mantenimiento de infraestructura). - Por su parte, el testigo de la parte demandante, Sr. Carlos Mario Lopera Serna, dijo que la demandante fue su jefe en UNE; que ambos estuvieron vinculados con EMTELCO S.A.S pero habían prestado todas las labores y servicio para UNE; que el testigo inició en el cargo de ejecutivo de servicios y luego fue ejecutivo de proyectos en el área de constructores, donde la demandante era la líder; la demandante era uno de las líderes del área comercial y del área de constructores; y el sitio de trabajo de la demandante, Radicado Único Nacional 05 -001-31-05-018-2018-00147-01 Radicado Interno: 271-22 era la oficina de TIGO- UNE ubicada en el mall La Frontera, que era el lugar donde tenía que reportarse. - Las señoras Giselle Díaz Macías en su calidad de ejecutiva de cuenta y Malena María Quintero Ríos (testigo de EMTELCO S.A.S) como asistente de cuenta y jefe inmediata de la demandante, fueron concordantes en asegurar que la demandante fue contratada por EMTELCO S.A.S; que UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. era cliente corporativo de EMTELCO S.A.S y ellos le suministraban personal capacitado a UNE; la prestación del servicio era realizado en las instalaciones de UNE; el área de nómina de EMTELCO S.A.S era quien le realizaba el pago de salario a la demandante.
Con la prueba relacionada, se evidencia que es cierto que la demandante desempeñó las labores contratadas, en forma personal en las instalaciones de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. al ser enviada por EMTELCO S.A.S en virtud del contrato comercial celebrado por las sociedades enunciadas, y aunado a ello, el salario pactado fue cancelado por EMTELCO S.A.S. Ahora, en lo que respecta al elemento de la subordinación, en su más moderno significado, se ha entendido que es una potestad del empleador de someter al trabajador “a la esfera organicista, rectora y disciplinaria de la empresa” (Tomás Sala Franco, Derecho del Trabajo, 8ed., 1994, pág. 181), y como tal se deduce, en las más de las veces, de actos que implican el ejercicio real de estas potestades; y en palabras de la Sala Laboral de la CSJ, la subordinación “se expresa a través de tres potestades del empleador: la directriz, la reglamentaria y la disciplinaria” (Rad. 8476; sent. del 24 de octubre de 1996 -resalta la Sala-).
Este elemento es explicado por el legislador en el literal b) del artículo 23 del CST, como la facultad que tiene el empleador de exigir al trabajador el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos. Está prerrogativa debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
En palabras de la Corte Suprema, Sala Laboral, la subordinación es el elemento diferenciador entre el contrato de trabajo y otros acuerdos convencionales, por cuanto en el primero el empleador determina elementos como: la jornada de trabajo, el salario e imparte órdenes en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo. Elemento esencial que no logró ser demostrado por parte de la parte accionante, fuera impuesto por UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. en consideración al siguiente análisis: Radicado Único Nacional 05 -001-31-05-018-2018-00147-01 Radicado Interno: 271-22 Fue afirmado por la demandante y avalado por el testigo Sr. Carlos Mario Lopera Serna, que la Sra. Juana María Gómez Soto se desempeñó como Líder de Construcción y Líder Comercial; tenía personal a cargo siendo el testigo uno de ellos y que con posterioridad, pasaron a la demandante al cargo de ejecutiva de ventas; también afirmó el testigo, que el grupo de constructores que lideraba la demandante estaba conformado por Edith, Cristina Rodríguez, Adriana, Carlos Alvares y él, y se encargaban de validar con centros ejecutivos, hoteles, centros comerciales, la expansión de la red y una vez eso se negociaba, se pasaba a la parte comercial para que los ejecutivos de cuenta hicieran la proyección de mercado para todo lo que era comercializar los productos de UNE; que la demandante tenía que rendir cuentas a los jefes superiores de UNE que eran los señores Diego Escobar y Juan Felipe; cumplía el horario asignado por UNE, que era el que daba las directrices; que los ejecutivos de cuenta cumplían el horario y las directrices eran dadas por el Sr. Diego Escobar y Juan Felipe; el horario era informado en las reuniones que hacía el grupo primario; que en el mall La Frontera funcionaba el área comercial que correspondía a la fuerza de ventas; que la demandante debía rendir informes gerenciales a los señores Diego Escobar y Juan Fernando, Director y Subdirector Regional de UNE y presentar informes con el área operacional de UNE; reuniones eran convocadas por el Director Regional de UNE y que asistían lideres vinculados a UNE, como era Mónica Sierra, Carolina, Nicolás, Natalia; que la demandante recibió capacitaciones, inducciones, modelo de actuación comercial, que eran programados por directrices de UNE.
Igualmente señaló el testigo Carlos Mario Lopera que las herramientas de trabajo utilizadas por la demandante eran suministradas por UNE; la demandante ante los clientes se presentaba como representante de UNE y el carnet decía UNE y en la parte inferior decía “contratista”; que presenció las órdenes dadas por los señores Juan Felipe y Diego, entre ellos, le solicitaba el informe semanal y le enviaban correos a la demandante, lo que conoce porque en las reuniones del grupo primario que era realizado por la demandante, se validaba la información suministrada por el Sr. Diego Escobar; los señores Juan Felipe y Diego citaban a reuniones a los líderes, no había diferencia en la rendición de informes que le presentaba los lideres Nicolás de Jesús Carvajal Correa, Mónica Sierra Pineda y Luz Estela Rúa López a los presentados por la demandante ni en la jornada de trabajo; la demandante reemplazó a la Sra. Mónica Sierra por disposición del Sr. Diego Escobar; el Sr. Radicado Único Nacional 05 -001-31-05-018-2018-00147-01 Radicado Interno: 271-22 Diego Escobar determinó que los viernes era los días de reuniones de los grupos primarios y los horarios.
En relación a este testigo, la presente Sala de decisión, encuentra algunas contradicciones en sus dichos y un interés en beneficiar a la demandante con su declaración, tal como igualmente lo apreció la A quo, por lo siguiente: - Fue enfático en asegurar, que la demandante se desempeñaba como Líder Comercial y Líder de Construcción, que realizaba las mismas funciones de los señores Nicolás de Jesús Carvajal Correa, Mónica Sierra Pineda y Luz Estela Rúa López los cuales eran Lideres de Cuentas con fuerza de venta a cargo.
Afirmación que se desvirtúa, en primer lugar porque en un momento de su ponencia, dijo que desconocía los cargos específicos de los señores Nicolás de Jesús Carvajal Correa, Mónica Sierra Pineda y Luz Estela Rúa López, y en segundo lugar, porque al confrontar esta declaración con los certificados laborales emitidos por el Gerente de Nómina de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A, en estos se plasma que los cargos desempeñados por los señores Nicolás de Jesús Carvajal Correa, Mónica Sierra Pineda y Luz Estela Rúa López eran de Ejecutivos de Cuenta III (los dos primeros) y Ejecutivas de Cuenta II (la última) (fls. 408 a 410 del expediente digital 01) mientras que en el contrato de trabajo celebrado entre la demandante y EMTELCO S.A.S., la demandante fue contratada para desempeñar el cargo de Ejecutivo de Ventas PAP Pymes Senior, siendo diferentes las funciones (fl. 88 del expediente digital 01). - También reconoció el testigo que la antigüedad de los señores Nicolás Carvajal Correa, Mónica Sierra Pineda y Luz Estela Rúa López, era superior a la antigüedad de la demandante; que creía que el perfil profesional requerido para desempeñarse como líder en UNE era la experiencia comercial y tener una carrera administrativa; pero no conoce el organigrama y menos la estructura de cargos de EMTELCO ni de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A; ni conoce el cargo desempeñado por la demandante en EMTELCO S.A.S. y que la denominación de Líder era un calificativo que le daba UNE y todos los de la fuerza de ventas.
Dijo que no sabía cuál era la profesión de la demandante, pero creía que era administrativa, que la demandante desempeñaba el cargo de Líder Comercial y Líder de Construcción en iguales condiciones en que eran desempeñadas por los Líderes de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., afirmaciones que como se observa, hace sin sustento, al no conocer si la demandante contaba con la experiencia necesaria para desempeñar el cargo de Líder al que hace alusión, ni su profesión, ni Radicado Único Nacional 05 -001-31-05-018-2018-00147-01 Radicado Interno: 271-22 conoce la estructura organizacional o el cargo de las personas con las que pretende sea comparada la demandante. - Igualmente aseveró el testigo que el horario era impuesto por el Sr. Diego a la demandante, lo cual presenció; que la Sra. Juana María Gómez también tenía que hacer visitas, y al preguntársele si la demandante siempre estaba en la sede física respondió, que a la fuerza comercial nunca la iba a ver en la sede física, porque debía estar en la parte física y haciendo las visitas, sin que sea lógico que el demandante informe el cumplimiento de horarios de la demandante, porque el testigo no permanecía en las instalaciones donde la demandante prestaba sus servicios, en vista que el testigo debía realizar 60 visitas, en algunas oportunidades la demandante lo acompañaba y en otras la comunicación era por llamada.
En consecuencia, el testigo no presenciaba en forma continua el cumplimiento del presunto horario de trabajo impuesto por personal de UNE a la demandante, siendo en ese sentido un testigo de oídas, que con su dicho pretende favorecer a la parte actora. Mas como se verá más adelante que la Sra. Juana maría Gómez también debía hacer el mismo número de visitas afuera de la sede. - El declarante reconoce que él y la demandante, fueron contratados por EMTELCO S.A.S., que la Sra. Juana María Gómez Soto era su jefe inmediata para el año 2014; pero dijo que no conocía personal de EMTELCO S.A.S. que le diera órdenes a la Sra. Juana María Gómez y manifestó no conocer a la Sra. Malena María Quintero.
Contrario sensu, en la declaración de esta última en el presente proceso, expresó haber conocido a la demandante porque fue su jefe directa cuando prestaba servicios para la compañía EMTELCO; afirmó que ella (Malena María Quintero) trabajó para dicha sociedad en el cargo de Asistente de Cuenta desde el año 2011 al 5 de marzo de 2021, siendo jefe de la accionante; que la demandante fue contratada como Ejecutiva de Cuenta Pymes, la cual tenía unas funciones asignadas de venta de productos y servicios del cliente corporativo UNE; que EMTELCO S.A.S. le suministraba personal capacitado; que las herramientas de trabajo utilizadas por la demandante eran suministradas por EMTELCO; las órdenes eran dadas por la testigo a la Sra. Juana María Gómez, de acuerdo a la necesidad de cliente corporativo.
Esta testigo, informó que a la demandante le hicieron unos compromisos verbales y por escritos debido a unos comportamientos que consideraron indebidos; UNE no intervenía en los procesos disciplinarios, siendo deber de la testigo escalonar el caso al área de relaciones laborales; los pagos de Radicado Único Nacional 05 -001-31-05-018-2018-00147-01 Radicado Interno: 271-22 salarios eran realizados por el área de nómina de EMTELCO S.A.S.; la testigo visitaba la sede de UNE 2 veces a la semana para hacer seguimiento del contrato, y se reunía con las personas de UNE para hacer seguimiento del contrato cada mes, 2 meses o dependiendo si había un tema puntal cada semana; para pedir un permiso, el proceso lo hacía EMTELCO S.A.S. sin que en ello interviniera UNE; que los señores Diego Fernando Escobar y Juan Felipe eran clientes corporativos que trabajan en UNE y ellos no le daban órdenes a la demandante porque las instrucciones se las daba la testigo como jefe, las ordenes impartidas fue relacionada con el horario y la puntualidad; que EMTELCO le entregaba a todos los colaboradores, las metas asignadas, por correo electrónico; no sabe si la demandante asistía periódicamente a reuniones programadas por los directivos de la empresa UNE.
Lo expresado por la testigo Malena María Quintero, es corroborado por la Sra. Giselle Díaz Macías, quien se desempeñó en el cargo de Ejecutiva de Cuenta de EMTELCO S.A.S. desde el año 2011 y era la jefe inmediata de la Sra. Malena María Quintero; afirma que el cargo desempeñado por la demandante era ejecutiva de ventas, relacionado con el proceso de ventas pymes, donde su finalidad tiene que ver con el proceso de preventa, venta y postventa de servicios y productos del portafolio de UNE, para el segmento pymes y dentro de sus funciones estaba el proceso de comercialización de esos productos y de relacionamiento de esos clientes pymes, el mantenimiento de esas cuentas, realizar el proceso de ventas de esos productos y servicios con los diferentes clientes de ese mercado; que el organigrama de EMTELCO S.A.S. se distribuye: i) En la Presidencia como cabeza principal, ii) De ellos se desprenden unos Directores y unos Gerentes; iii) Ejecutivo de Cuenta, por lo que la testigo dependía de ese gerente; iv) De ese Ejecutivo dependía los Analistas, que eran las personas encargadas de realizar la parte operativa de esos contratos; que la jefe directa de la demandante era la Sra. Malena María Quintero; que EMTELCO S.A.S. hace inducción cuando una persona va a iniciar labores; que EMTELCO S.A.S. tiene un staff de relaciones laborales que realiza los procesos disciplinarios y UNE es el que pone en conocimiento de la situación a la persona encargada de la cuenta;
EMTELCO S.A.S. define los horarios de atención con base en los acuerdos y las necesidades del cliente; que la demandante no desempeñó funciones de Líder de Categoría en UNE y eso lo sabe porque en la estructura, ese rol o cargo no dependía de la testigo; las herramientas utilizadas por la demandante se las suministraba EMTELCO S.A.S. porque UNE le proporcionaba a EMTELCO S.A.S. los equipos por comodato.
Radicado Único Nacional 05 -001-31-05-018-2018-00147-01 Radicado Interno: 271-22 - Volviendo al testigo Carlos Mario Lopera, quien manifestó conocer las funciones desempeñadas por su jefe inmediata a sabiendas que debía hacer visitas a los clientes, porque la Sra. Juana María Gómez Soto era su líder directa y le tenía que reportar las actividades diarias y el lugar de su ubicación y siempre que hablaban, la demandante estaba en la sede física en La Frontera.
Afirmación que no era verificada en forma directa por el testigo, sino que deviene del dicho de la misma demandante y en igual forma es contradictoria con una respuesta dada por él, cuando aseguró que la fuerza comercial nunca la iba a ver en la sede física, porque debía estar en la parte física y haciendo las visitas. - Manifestó el testigo que no tiene conocimiento quien era el jefe inmediato de la demandante en EMTELCO S.A.S y supone que los líderes de la EMTELCO S.A.S se reunían con los líderes de UNE pero que él nunca participó en esas reuniones y no conoce cuando las hacían.
Dicha exposición guarda coherencia con las labores desempeñadas por el testigo, bajo el entendido que era un empleado de EMTELCO S.A.S que debía realizar labores de campo debiendo realizar 60 visitas y ello generaba que no permaneciera en las instalaciones de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., en ese sentido no podía conocer directamente los pormenores ni las minucias de las funciones ejecutadas por la demandante. - Cuando el testigo sostiene, que el Sr. Diego Escobar se reunía con los líderes de EMTELCO S.A.S, para verificar el cumplimento del objeto contractual de los contratos comerciales, ello no implica la existencia de una subordinación de la demandante a UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., toda vez que esta sociedad en virtud del contrato de colaboración empresarial celebrado con EMTELCO S.A.S, tenía la facultad de velar por el cumplimiento del objeto contractual.
Por otro lado, se encuentra acreditado que el cargo a desempeñar era el de Ejecutiva de Ventas PAP Pymes Senior y las funciones eran las siguientes (fls. 88 y 550 del expediente digital 01): Radicado Único Nacional 05 -001-31-05-018-2018-00147-01 Radicado Interno: 271-22 Dentro de los cuales se encuentra, que la Sra. Juana María Gómez Soto debía elaborar informes y reportes de su gestión, siendo factible que los mismos fueran entregados a su jefe inmediata, la Sra. Malena María Quintero o a personal de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. con ocasión de la potestad que esta entidad tiene de dar directrices.
Y en ese sentido, el Sr. Julián Andrés Gutiérrez (testigo de UNE) expresó haberse desempeñado como asistente comercial, profesional de mercadeo y especialista en relación con terceros; que entre las codemandadas hubo una relación de administración de contratos y gestión contractual para la producción de servicios tercerizados, en donde UNE contrató con EMTELCO S.A.S los servicios de preventa, venta y postventa, allí el personal era especializado para el desarrollo de actividades comerciales de manera presencial, a través del contrato No. 4220001178 y del cual se derivaban o suscribían actas comerciales No. 62 y 63; que en el contrato comercial, las unidades estratégicas del negocio definían las metas comerciales, las cuales se revisaban cada mes y ellas se comunicaban a través de los gerentes comerciales a los canales de comercialización a través de los Ejecutivos de Cuenta y ella se encargaba de desplegarla para sus diferentes colaboradores dependiendo de los cargos que tuviera en su acta; que no vio que el personal de UNE diera órdenes directas a los ejecutivos de EMTELCO S.A.S, ya que su alcance era comunicárselo directamente a la Ejecutiva de Cuenta y al interventor o locutor de EMTELCO S.A.S, ello se les pasaba mediante un archivo.
En relación con los llamados de atención a los trabajadores de EMTELCO S.A.S, expuso que el procedimiento era comunicarlo a interventoría que era el testigo, y él citaba a su par en EMTELCO S.A.S y le informaba; que el testigo se reunía con su par de EMTELCO S.A.S cada 15 días y estaban Radicado Único Nacional 05 -001-31-05-018-2018-00147-01 Radicado Interno: 271-22 permanentemente en comunicación telefónica; que el Sr. Diego Escobar era el Gerente Nacional de Ventas que era el área que requería al testigo con relación a terceros para pedir apoyo para la relación contractual; dijo que EMTELCO S.A.S tenía autonomía e independencia con respecto a sus trabajadores.
Prueba documental y testimonial con la que se determina la autonomía de EMTELCO S.A.S al momento de direccionar las labores ejercidas por la Sra. Juana María Gómez Soto sin que el personal de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. tuviera injerencia alguna en la subordinación de la demandante. - Se evidencia igualmente un interés del testigo en beneficiar a la Sra. Juana María Gómez Soto, porque sin conocer de la existencia de diversos sindicatos al interior de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., afirmó que el sindicato de UNE era mayoritario, pero desconocía el nombre del sindicato. - Finalmente, la subordinación respecto al empleador también se demostró, con la citación adelantada por EMTELCO S.A. a la demandante el 22 de diciembre de 2016 y el “Acta de Diligencia de Solicitud de Explicaciones” realizada por el Staff de relaciones laborales de la misma sociedad, a la Sra. Juana María Gómez Soto el 26 de diciembre de 2016 (fls. 477 a 483 del expediente digital 01).
Actuar que coincide con el trámite informado por el testigo Julián Andrés Gutiérrez (testigo de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A.). Con fundamento en lo expresado, para esta Corporación no existe prueba de la existencia de una subordinación por parte de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. respecto a la Sra. Juana María Gómez Soto en la ejecución de sus labores, antes bien, se logró determinar con las declaraciones de los testigos de EMTELCO S.A.S y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. junto con el análisis de la prueba documental, que el elemento subordinación era ejecutado por el contratante EMTELCO S.A.S., en consecuencia, se CONFIRMARÁ la sentencia de primera instancia en este punto.
Se aclara, que al no prosperar la declaratoria de la relación laboral con UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., se hace innecesario hacer el análisis de las pretensiones consecuenciales de: declarar a la demandante como beneficiaria de la convención colectiva de trabajo del sindicato Radicado Único Nacional 05 -001-31-05-018-2018-00147-01 Radicado Interno: 271-22 SINTRAEMSDES, pago de las prestaciones sociales, primas y bonificación especial de recreación consagradas en las convenciones colectivas de trabajo; reajuste de las prestaciones sociales y vacaciones con salario superior; reajuste de la indemnización aplicando la indemnización convencional por despido injusto de la convención colectiva; nivelación salarial; y reajuste a la seguridad social en pensiones; ajuste de las comisiones pagadas en forma deficitaria a la accionante, por los meses de febrero y marzo de 2017.
Sin embargo, en el caso hipotético de haber existido un contrato realidad con UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., que no lo es, tampoco se puede declarar a la Sra. Juana María Gómez Soto como beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo del sindicato SINTRAEMSDES, bajo el entendido que en respuesta dada por el sindicato SINTRAEMSDES visible a fl. 240 del expediente digital 01, dijo no conocer el número de trabajadores que tuviera UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. y frente a la certificación del número de asociados no era posible entregar esa información porque en la empresa existían 7 Organizaciones Sindicales aproximadamente.
UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. informó que entre septiembre de 2013 a agosto de 2016 el número de empleadores eran los siguientes (fls. 242): Y la misma organización sindical en respuesta dada al oficio No.47, expresó que no era posible dar información de los afiliados al Sindicato desde el 9 de febrero de 2011 al 21 de marzo de 2017, al señalar expresamente (expediente digital 17): En ese sentido, si la misma Organización Sindical no tiene conocimiento del número de afiliados en el tiempo que la demandante laboró para EMTELCO S.A.S, los testigos Carlos Mario Lopera y Julián Andrés Gutiérrez, no son el Radicado Único Nacional 05 -001-31-05-018-2018-00147-01 Radicado Interno: 271-22 personal idóneo ni tiene el conocimiento directo, para declarar al sindicato SINTRAEMSDES como mayoritario.
Tampoco habría lugar a declarar la nivelación salarial, al estar demostrado en la prueba documental, que el cargo de Líder de Categoría invocado por la parte accionante no existía en UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., que el cargo contratado por la demandante era el de Ejecutiva Ventas PAP PYMES SENIOR y que los señores Nicolás de Jesús Carvajal Correa, Mónica Sierra Pineda y Luz Estela Rúa López ostentaban el cargo de Ejecutivos de Cuenta II y III.
Sumado a lo expuesto, debe indicarse que el apoderado recurrente aseguró la existencia de diversas sentencias de segunda instancia sin determinar ninguna, supuestamente en las cuales determinaban la existencia de un contrato realidad con UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., afirmación que no logró ser demostrada, pues se encontraron procesos, presentados por personal contratado por la sociedad Furel S.A, bajo la modalidad de contrato comercial o civil, y en donde se declaró la existencia de un contrato de trabajo con dicha sociedad y a UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. como solidariamente responsable.
Es decir, que corresponden a un sujeto procesal diferente a EMTELCO S.A.S y a presupuestos fácticos diferentes a los analizados en este evento. Y en el proceso con radicado 05-001-31-05-015-2020-00212-01, se solicitó declarar a Acción SAS como simple intermediaria de EMTELCO S.A.S, pretendiendo que la verdadera relación laboral era a término indefinido con EMTELCO S.A.S. y en la sentencia de segunda instancia se declaró la existencia de un contrato de trabajo por duración de la obra o labor entre el demandante y EMTELCO S.A.S. Proceso que no es aplicable al presente caso dado que la parte demandante acá pretende que sea declarada el vínculo laboral con UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A, porque en el proceso radicado 015-2020-00212 la declaración de la relación laboral se hizo frente a EMTELCO S.A.S y. Por lo expresado se reitera, que se CONFIRMA la sentencia de primera instancia. 2.
De la revisión de los salarios de la demandante entre julio de 2015 a marzo de 2017 Radicado Único Nacional 05 -001-31-05-018-2018-00147-01 Radicado Interno: 271-22 Esta solicitud se trata de un hecho nuevo frente a la cual no se hará pronunciamiento, en vista que se sustentó solo en el recurso de apelación que el salario básico de la demandante era de $2.108.000 más un salario variable mensual, pero en la respuesta al oficio remitido por el despacho, desde julio 2015 no está reflejado el salario básico como si no lo hubiera devengado.
En ese sentido, no existe pretensiones ni hechos de la demanda que hayan sido relacionados con la falta de pago del salario básico en los años 2015 a 2017, frente a lo cual la accionada EMTELCO S.A.S pudiera haber ejercido el derecho de defensa y contradicción, pero aunado a ello, en el interrogatorio de parte, la Sra. Juana María Gómez Soto aceptó que los salarios le fueron pagados Por EMTELCO durante toda la relación laboral. 3.
En relación con la reliquidación final de prestaciones sociales Explica el apoderado de la parte demandante, que en la liquidación aparece un salario básico mensual de $2.740.486 y las prestaciones sociales fueron pagadas con un promedio mensual de $5.891.114, y dirige su solicitud a que se tenga en cuenta los salarios pagados al sistema de seguridad social.
Al ser revisada la liquidación que reposa a fl. 488 del expediente digital 01, es cierto que el salario básico de la demandante era de $2.740.486 y el salario promedio con el que se liquidó las prestaciones sociales fue la suma de $5.891.114,73, debiéndose hacer la claridad que este salario promedio corresponde al promedio de los IBC reportados al sistema de seguridad social en pensiones en los 12 meses anteriores a la terminación del contrato de trabajo, ello es, de abril de 2016 a marzo de 2017.
Ese promedio se refleja al tener en cuenta los siguientes IBC (fl. 266 y 267 del expediente digital 01): Radicado Único Nacional 05 -001-31-05-018-2018-00147-01 Radicado Interno: 271-22 Abril Mayo Junio Julio Agosto Septiembre Octubre Noviembre Diciembre Enero Febrero Marzo TOTAL PROMEDIO 12 MESES $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ $ 4.615.000 4.810.000 7.774.000 5.787.000 3.779.000 5.715.000 4.908.000 7.274.000 10.598.000 5.067.000 3.855.456 6.521.657 70.704.113 5.892.009 Pese a ello, como la terminación del contrato ocurrió el 21 de marzo de 2017, debe entenderse que las prestaciones sociales del año 2016 ya habían sido canceladas y se había consignado el auxilio de cesantía ante el fondo respectivo, en consecuencia, como la liquidación versaba por el periodo comprendido entre el 1º de enero al 27 de marzo de 2017, el promedio del salario era con base en esos 3 últimos meses.
En ese sentido el promedio de los IBC refleja el siguiente valor: Enero Febrero Marzo TOTAL PROMEDIO3 MESES $ $ $ $ $ 5.067.000 3.855.456 6.521.657 15.444.113 5.148.038 Siendo, así las cosas, como la accionada EMTELCO S.A.S tomó un promedio salarial de $5.891.114 que es superior a $5.148.038, ello implica que liquidó las prestaciones sociales y vacaciones con un salario promedio superior que conlleva la inexistencia del derecho a reliquidar las prestaciones sociales y vacaciones solicitadas.
Como sustento de lo anterior, la Sala realizó la liquidación de las prestaciones sociales y vacaciones con base en el salario promedio de $51.48.038 encontrando lo siguiente: Radicado Único Nacional 05 -001-31-05-018-2018-00147-01 Radicado Interno: 271-22 Enero Febrero Marzo TOTAL PROMEDIO3 MESES $ $ $ $ $ 5.067.000 3.855.456 6.521.657 15.444.113 5.148.038 TIEMPO LIQUIDADO AUXILIO DE CESANTÍA 2017 2017 0 81 1.158.308 CESANTÍA* # DÍAS * 0,12 360 $ 11.258.758 360 $ PRIMA DE SERVICIOS 21 1 20 21 SALARIO* # DÍAS 360 $ 416.991.051 360 $ INTERES A LA CESANTÍA 3 1 2 60 31.274 SALARIO* # DÍAS 360 $ 416.991.051 360 $ VACACIONES 1.158.308 360 81 ? $ 15 3,375 SALARIO/ 30 DÍAS 171.601 SALARIO DIARIO * DIAS DE VACACIONES $ 579.154 Y en la liquidación de las prestaciones sociales se refleja un valor superior: Razón por lo que se CONFIRMARÁ la sentencia absolutoria. 4.
De la improcedencia de la indemnización y sanción moratoria del artículo 65 del CST y artículo 99 de la Ley 50 de 1990 Radicado Único Nacional 05 -001-31-05-018-2018-00147-01 Radicado Interno: 271-22 Por no haber sido demostrados salarios ni prestaciones sociales dejados de pagar, falta de consignación del auxilio de cesantía en un fondo, es por lo que no prospera la solicitud elevada en el recurso de apelación, debiendo ser confirmada la sentencia absolutoria de primera instancia. 5.
En relación al pago del auxilio de movilización de los últimos dos meses. Tampoco se accederá al pago de dicho concepto, teniendo en cuenta que en los certificados emitidos por EMTELCO S.A.S que reposan a fl. 773 del expediente digital 01 y en el expediente digital 16, se certifica el pago de $408.000 a la demandante, por dicho concepto en el año 2017. 6.
Del pago de la indexación de la condena y de las costas procesales Se confirmará la decisión absolutoria, por no existir condena sobre la cual se debe aplicar la indexación, y frente a las costas procesales, por no haber prosperado las pretensiones de la demanda no hay es posible la imposición de las costas a las entidades accionadas. Costas en esta instancia a cargo de la demandante en la suma de $355.875, a favor EMTELCO S.A.S y la suma de $355.875 a favor de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. por no prosperar el recurso de apelación presentado.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia.
SEGUNDO: Costas en esta instancia a cargo de la demandante en la suma de $355.875, a favor EMTELCO S.A.S y la suma de $355.875 a favor de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. por no prosperar el recurso de apelación presentado. Radicado Único Nacional 05 -001-31-05-018-2018-00147-01 Radicado Interno: 271-22 TERCERO: Las anteriores decisiones se notifican por EDICTO, conforme lo dispuesto en la providencia AL 2550, radicación 89628 del 23 de junio de 2021 de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Los Magistrados.
HUGO ALEXANDER BEDOYA DÍAZ CARMEN HELENA CASTAÑO CARDONA MARTHA TERESA FLÓREZ SAMUDIO Firmado Por: Hugo Alexander Bedoya Diaz Magistrado Sala 008 Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Carmen Helena Castaño Cardona Magistrada Sala Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Martha Teresa Florez Samudio Magistrada Sala 07 Laboral Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 0f5c41691e05bf5a4f53352461e83a30ce1e4889a1066912244c0dc1a9c07f5 7 Documento generado en 12/02/2025 10:06:20 AM Radicado Único Nacional 05 -001-31-05-018-2018-00147-01 Radicado Interno: 271-22 Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica