SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004. Rad. 54001-60-01-134-2018-00294-02. Acusado: WILKEYNS ALBERTO NEGRETTE GUERRA. Delito: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. República de Colombia Tribunal Superior de Cúcuta Sala Penal TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA SALA PENAL DE DECISIÓN No. 01 Magistrado Ponente: EDGAR MANUEL CAICEDO BARRERA Aprobado, Acta No. 042.
San José de Cúcuta, treinta (30) de enero de dos mil veinticinco (2025). VISTOS Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN), contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2023, proferida por el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO DE CÚCUTA, mediante la cual absolvió a WILKEYNS ALBERTO NEGRETTE GUERRA, como responsable del delito de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Señaló la primera instancia el siguiente componente fáctico1: “Mediante labores de Control de Área por parte de la Unidad de Boyacá Uno Orgánico del Batallón de Infantería No. 1 Simón Bolívar del Ejército Nacional en la vereda Campo Giles y realizando labores de Control, observan un vehículo de placas A86AHSF al cual realizan señal de 1 Archivo No. 040 obrante en el proceso digital de la primera instancia. 1 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 54001-60-01-134-2018-00294-02. Acusado: WILKEYNS ALBERTO NEGRETTE GUERRA. Delito: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. pare. El conductor detiene al vehículo y los uniformados solicitan que desciendan del automotor para realizar una verificación de lo transportado en el automotor, descendiendo del mismo dos personas las cuales de identifican el conductor como Luis Albeiro Omaña y su ayudante Wilkenys Alberto Negrette Guerra.
Los agentes verifican lo transportado en el vehículo de placas A86HSF de Venezuela donde en la carrocería se observan 07 recipientes plásticos que al verificar transportan ACPM y GASOLINA al parecer de procedencia extranjera por el transporte inadecuado, superando los 20 galones, sin documentación que acredite su legal procedencia. Ante la situación, el agente policial procede a leerles y materializarles los derechos de capturado a los señores Luis Albeiro Sánchez y Wilkenys Alberto Negrette Guerra, por haber infringido el ordenamiento jurídico en su art. 320-1 favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, siendo aprehendido en situación de flagrancia, de acuerdo a lo establecido en el art. 301 del C.P.P por lo anterior el policial traslada a los involucrados a las instalaciones de la URI para su judicialización. El pt Andrés Flipe Tapiero Sánchez, perito operario de apoyos espectrómetros, realiza prueba PIPH y nivel de marcación del combustible decomisado, arrojado como resultado hidrocarburos ACPM en una cantidad de 200 galones y GASOLINA de procedencia extranjera de 150 galones dando un total de 350 galones de combustible de procedencia extranjera …”.
El 05 de febrero de 20182, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta, la Fiscalía formuló imputación a WILKEYNS ALBERTO NEGRETTE GUERRA, como presunto responsable del delito de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, estipulado en el inciso 3º del art. 320-1 del Código Penal.
Así mismo, se presentó escrito de acusación por la referida conducta3, surtiéndose la respectiva diligencia acusatoria el 20 de abril de 20214, y en diligencia del 05 de abril de 20225, se llevó a cabo la audiencia preparatoria. Una vez surtida las respectivas sesiones de juicio oral6, la primera instancia el 2 Archivos Nos. 01-02 obrante la carpeta “Preliminares” del proceso digital de la primera instancia. 3 Archivo No. 002 del proceso digital de la primera instancia. 4 Archivos Nos. 019-020 ídem. 5 Archivo No. 024 ídem. 6 Archivos Nos. 033 sgts., ídem. 2 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 54001-60-01-134-2018-00294-02. Acusado: WILKEYNS ALBERTO NEGRETTE GUERRA. Delito: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. 25 de septiembre de 20237, profirió sentencia absolutoria a favor de WILKEYNS ALBERTO NEGRETTE GUERRA, como responsable del delito de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados; fallo objeto de alzada por parte del apoderado judicial de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN)8.
DE LA SENTENCIA APELADA El señor Juez a-quo en sentencia del 25 de septiembre de 2023, luego de hacer referencia a los medios de prueba practicados en el juicio, consideró básicamente que la Fiscalía no determinó concretamente la cantidad exacta de combustible incautado y almacenado en los recipientes que se le incautaron al procesado, limitándose únicamente a delimitar su procedencia y no su cantidad, lo que era indispensable en aras de establecer la tipicidad del comportamiento.
Que el agente captor Cristián Manuel Vega, únicamente dio cuenta de que eran 200 galones de ACPM y 150 de gasolina, pero no explicó qué método o procedimiento aplicó para arribar a dichas cantidades, por lo que las citadas cifras surgieron a partir de la especulación del funcionario. Con base en ello, dispuso absolver a WILKEYNS ALBERTO NEGRETTE GUERRA, como responsable del delito de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados.
LA APELACIÓN El apoderado judicial de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN), inconforme con lo adoptado por la primera instancia, presentó y sustentó recurso de apelación, solicitando que se revoque el fallo 7 Archivo No. 040 ídem. 8 Archivo No. 041 ídem. 3 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004. Rad. 54001-60-01-134-2018-00294-02.
Acusado: WILKEYNS ALBERTO NEGRETTE GUERRA. Delito: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. absolutorio, y en su lugar, se condene al procesado, toda vez que la sentencia proferida no guarda correspondencia con el principio de libertad probatoria que rige la Ley 906, pues para este tipo de casos no se debe exigir una serie de protocolos para la medición del hidrocarburo, por lo que un cálculo inicial es mucho más laxó que el neto.
Que se contó con el testimonio del agente captor Cristián Manuel Vega, quien rindió su declaración bajo gravedad de juramento y señaló las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la captura en flagrancia del acusado, indicando con suma precisión la cantidad de hidrocarburo que le fue hallado en posesión y las particularidades en las que se almacenaba la mercancía aprehendida.
Expuso que el referido testigo fue contundente en señalar que la incautación realizada al procesado dio cuenta de siete recipientes con capacidad de cada uno de 50 galones, de los cuales 4 eran de ACPM para un total de 200 galones y 3 de gasolina para un total de 150 galones, por lo que matemáticamente y sin lugar a equívocos, se puede concluir que la suma total arroja la cantidad pluricitada.
Lo anterior, se acreditó con el funcionario de analizó el carburante, probándose la cantidad de hidrocarburo de cara al tipo penal y que el procesado fue capturado en situación de flagrancia. Que realizar una exigencia específica, como “método científico, químico o técnico” al referirse a la forma como se debe estimar la cantidad, y por ende desestimar el testimonio del captor, viola el principio de libertad probatoria que debe regir el procedimiento penal, en detrimento de los derechos de la víctima a obtener verdad, justicia y reparación. CONSIDERACIONES 1.
Competencia. Con fundamento en lo preceptuado en el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 4 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004. Rad. 54001-60-01-134-2018-00294-02. Acusado: WILKEYNS ALBERTO NEGRETTE GUERRA. Delito: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. 906 de 2004, la Sala es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en este asunto, ejercicio que debe cumplirse teniendo en cuenta el principio de limitación que rige la segunda instancia, y conforme al cual, debe centrar el estudio en la resolución de los planteamientos jurídicos expuestos por la recurrente y en aquellos que están inescindiblemente vinculados. 2.
Problema Jurídico. En el caso que nos ocupa, atendiendo la inconformidad del apelante, corresponde a la Sala determinar si resultó ajustado a Derecho el fallo absolutorio proferido por la primera instancia a favor del señor WILKEYNS ALBERTO NEGRETTE GUERRA. 3. Caso Concreto. Con el propósito de resolver el problema jurídico planteado, se debe indicar que el procesado NEGRETTE GUERRA, fue llevado a juicio por la conducta de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, estipulada en el inciso 3º del art. 320-1 del Código Penal, que reza lo siguiente: “ARTÍCULO 320-1.
FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. <Artículo modificado por el artículo 7 de la Ley 1762 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> El que posea, tenga, transporte, embarque, desembarque, almacene, oculte, distribuya, enajene hidrocarburos o sus derivados que hayan ingresado al país ilegalmente, o que se hayan descargado en lugar de arribo sin cumplimiento de la normativa aduanera vigente, o que se hayan ocultado, disimulado o sustraído de la intervención y control aduanero cuya cantidad sea superior a veinte (20) galones e inferior a cincuenta (50), se impondrá una pena de prisión de tres (3) a cinco (5) años y multa de ciento cincuenta (150) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al doscientos por ciento (200%) del valor aduanero de los hidrocarburos o sus derivados objeto del delito.
Si la conducta descrita en el inciso anterior recae sobre hidrocarburos o sus derivados cuya cantidad supere los cincuenta (50) galones, incurrirá 5 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004. Rad. 54001-60-01-134-2018-00294-02. Acusado: WILKEYNS ALBERTO NEGRETTE GUERRA. Delito: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. en pena de prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de trescientos (300) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al doscientos por ciento (200%) del valor aduanero de los hidrocarburos o sus derivados objeto del delito.
Si la conducta descrita en el inciso 1o recae sobre hidrocarburos o sus derivados cuya cantidad supere los ochenta (80) galones, incurrirá en pena de prisión de diez (10) a catorce (14) años, y multa de trescientos (300) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al doscientos por ciento (200%) del valor aduanero de las mercancías.
(…)”. De acuerdo a la inconformidad central del recurrente, corresponde a la Sala establecer si la Fiscalía demostró la cantidad de hidrocarburo, en aras de acreditar la materialidad del delito endilgado al acusado. Con el fin de acreditar la materialidad del mencionado punible, el ente acusador llevó al juicio oral al funcionario Andrés Felipe Tapiero Sánchez9, funcionario adscrito a la Policía Nacional, quien señaló que realizó la experticia al hidrocarburo incautado, en virtud de una petición del Ejército Nacional para siete recipientes de combustible, de los cuales cuatro arrojaron positivo para ACPM y las tres para gasolina, carburantes de procedencia extranjera, pues no correspondía a los marcadores de la empresa colombiana Ecopetrol, aclarando que no pudo establecer la cantidad, que solo tomó las muestras para determinar la procedencia. De la misma manera, la Fiscalía presentó en el juicio oral a Cristián Manuel Vega10, adscrito al Ejército Nacional y quien fue el agente captor dentro en el presente caso, señalando básicamente que mediante labores de control del pelotón Boyacá I del Batallón de Infantería que en ese momento estaba agregados a la Brigada 30 de la ciudad, observaron el día de los hechos un vehículo al cual le hicieron la señal de pare, bajándose dos personas, entre 9 Audiencia juicio oral del 24 de enero de 2023, récord: 08:20 sgts; archivo No. 033 ídem. 10 Ibídem.
Récord: 08:45 sgts. 6 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004. Rad. 54001-60-01-134-2018-00294-02. Acusado: WILKEYNS ALBERTO NEGRETTE GUERRA. Delito: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. ellos el señor NEGRETTE GUERRA, encontrándose en el rodante siete recipientes, que “aparentemente” era ACPM y gasolina de procedencia extranjera, tomándose contacto con la POLFA de Cúcuta, efectuándose el respectivo trámite de captura y de incautación del carburante; indicó que los recipientes plásticos eran de más de 20 galones aproximadamente, que solo observó dos y estaban llenos, aclarando que no vio todos, sin recordar la cantidad de carburante.
Ante dicha situación, se le colocó de presente el informe de policía de vigilancia de captura en flagrancia, recordando que en esa oportunidad dijo que eran 200 galones de ACPM y 150 de gasolina, cantidades que conoció por el peritaje porque no fue quien realizó el pesaje, sin recordar qué persona le dio esas cantidades, pero fue la POLFA.
Pues bien, para la Sala contrario a lo expuesto por el recurrente, en el presente asunto el ente acusador no demostró en sede de juicio oral, atendiendo el principio de libertad probatoria –art. 373 de la Ley 906 de 2004– que rige el sistema penal acusatorio colombiano, la cantidad exacta de hidrocarburo que le fue incautado al procesado, para efectos de poder establecer si el mismo correspondía a los 200 galones de ACPM y 150 de gasolina, que afirmó la Fiscalía en los hechos jurídicamente relevantes fijados en la acusación, e inclusive los 20 que establece el art. 320-1 del Código Penal.
Los testimonios aportados por la Fiscalía no permiten identificar exactamente la cantidad de combustible que llevaba el procesado, toda vez que no les consta cuál fue el procedimiento, método, técnica o instrumento empleado para la medición o cálculo de la cantidad de carburante incautado, pues como lo vimos, Andrés Felipe Tapiero Sánchez, funcionario adscrito a la Policía Nacional, simplemente realizó la experticia al hidrocarburo incautado, concluyendo que era de procedencia extranjera, aclarando que no pudo establecer la cantidad; mientras que el agente captor Cristián Manuel Vega, adscrito al Ejército Nacional, una vez se le colocó de presente el informe de policía de vigilancia de captura en flagrancia que suscribió, recordó que en esa oportunidad había 7 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 54001-60-01-134-2018-00294-02. Acusado: WILKEYNS ALBERTO NEGRETTE GUERRA. Delito: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. dicho que eran 200 galones de ACPM y 150 de gasolina, cantidades que conoció por el peritaje porque no fue quien realizó el pesaje, no recordó quien le dio esas cantidades, pero fue la POLFA, inclusive, en el testimonio refirió que los recipientes plásticos eran de más de 20 galones aproximadamente, que solo observó dos y estaban llenos, aclarando que no vio todos, lo que permite evidenciar que no le consta de forma clara cuánto fue el carburante que se halló en el vehículo, ni mucho menos la cantidad exacta que tenía cada recipiente.
Razón por la que a los testigos de la Fiscalía no les consta cuál fue el procedimiento, método, técnica o instrumento empleado para la medición o cálculo de la cantidad de hidrocarburo incautado, pues como lo vimos, la Fiscalía basándose solamente en meras aproximaciones y deducciones -carentes de sustento-, manifestó que eran 200 galones de ACPM y 150 de gasolina de procedencia extranjera, pero fíjese que a los referidos funcionarios no les consta cuál fue el método de medición que se empleó para determinar la cantidad de hidrocarburo, sin que ello se pueda concluir con los testimonios rendidos o por simple “operación matemática”, como lo señaló el recurrente, pues los testigos del ente acusador no fueron claros y precisos al respecto, por el contrario, el agente captor que hizo referencia a dichas cantidades en el informe suscrito, aclaró que no había efectuado el pesaje; motivo por el que se desconoce de dónde salió ese quantum o cómo se calculó, por lo que era indispensable que en el juicio oral se hubiese traído un medio de prueba idóneo que explicara de forma clara y detallada la manera como se aterrizó a tal conclusión. En ese orden, si bien la Fiscalía planteó la tesis de que el hidrocarburo tipo gasolina incautado a los procesados de procedencia extranjera, era de 200 galones de ACPM y 150 de gasolina, también lo es que se desconoce de dónde salió dicha cifra o cómo se calculó la misma, ya que en el juicio oral no se probó cuál fue la técnica, procedimiento o método de medición para llegar a ese quantum. 8 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 54001-60-01-134-2018-00294-02. Acusado: WILKEYNS ALBERTO NEGRETTE GUERRA. Delito: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. De suerte que, los referidos medios de prueba, no permiten identificar exactamente la cantidad de hidrocarburo que llevaba el acusado, sin que se esté exigiendo una tarifa legal para efectos de probar dicha situación, pero es que simplemente dentro del proceso se hizo referencia a que eran 200 galones de ACPM y 150 de gasolina, pero se desconoce de forma clara de dónde salió ese pesaje o cómo fue calculado el mismo, pues repetimos, en el juicio no se demostró exactamente cuál fue el método, técnica o instrumento empleado para la medición del combustible, y quién fue el encargado de realizar dicho procedimiento, a la luz del principio de libertad probatoria que rige en el sistema penal acusatorio.
Por lo tanto, y conforme los elementos que sustentan el tema de prueba y la calificación jurídica endilgada, no es posible establecer si la cantidad de hidrocarburo encontrado, se adecua en el inciso 3º del artículo 320-1 de la Ley 599 de 2000, requisito necesario fehaciente para acreditar la tipicidad objetiva del delito que le fue endilgado al procesado, conforme lo ha venido señalando esta Sala Penal de Decisión11, por lo que no es de recibo lo alegado al respecto por el recurrente.
Sobre la tipicidad entendida como la adecuación de un comportamiento a la descripción de una conducta contenida en la Ley Penal, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha decantado12: “Por consiguiente, para que pueda pregonarse la configuración de esta categoría jurídica resulta necesario que la identidad entre el proceder investigado y la genérica consagración el tipo sea integral, es decir, que todos los aspectos considerados en la norma concurran en la acción u omisión investigada, pues si falta cualquier elemento de los contemplados en la norma no se concreta el delito y la actuación 11 Sentencia de segunda instancia del 22 de junio de 2021, aprobada con Acta No. 257, rad. 54001-60-01134-201701416-01, M.P. JUAN CARLOS CONDE SERRANO;
Sentencia de segunda instancia del 14 de mayo de 2021, aprobada con Acta No. 232, rad. 54001-61-06079-2017-00398-01, M.P. EDGAR MANUEL CAICEDO BARRERA; Sentencia de segunda instancia del 25 de noviembre de 2021, aprobada con Acta No. 512, rad. 54001-60-01134-201803173-02, M.P. JUAN CARLOS CONDE SERRANO; entre otras. 12 Providencia AP3329-2017 del 24 de mayo de 2017, rad. 50063. 9 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004.
Rad. 54001-60-01-134-2018-00294-02. Acusado: WILKEYNS ALBERTO NEGRETTE GUERRA. Delito: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. deviene atípica. Ahora, la conducta debe ajustarse a las exigencias materiales definidas en el respectivo precepto de la parte especial del estatuto penal (tipo objetivo), tales como sujeto activo, acción, resultado, causalidad, medios y modalidades del comportamiento; y de debe cumplir con la especie de otra, conducta (dolo, culpa o preterintención) establecida por el legislador en cada norma especial (tipo subjetivo)”.
Recuérdese que la Fiscalía tenía libertad probatoria, como lo expuso el censor, pero obviamente debió presentar prueba idónea, pues al tener la carga de la prueba le era exigible acreditar en el juicio oral, cómo fue que se calculó de manera clara y exacta la cantidad del combustible que le fue hallado al acusado, por lo que se desconoció bajó qué criterios sólidos fue que se determinó el quantum relacionado.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA – SALA PENAL DE DECISIÓN No. 01, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de origen y fecha señaladas, por las razones expuestas en la motivación.
SEGUNDO: Contra esta providencia procede el recurso extraordinario de Casación.
TERCERO: Una vez en firme, por la Secretaría de la Sala, DEVUÉLVASE la 10 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA LEY 906/2004. Rad. 54001-60-01-134-2018-00294-02. Acusado: WILKEYNS ALBERTO NEGRETTE GUERRA. Delito: FAVORECIMIENTO DE CONTRABANDO DE HIDROCARBUROS O SUS DERIVADOS. actuación al Juzgado de origen, para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, 11