República de Colombia Rama Judicial del Poder Público TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA SALA CIVIL Magistrado Ponente: Iván Darío Zuluaga Cardona Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Proceso Demandante Demandado Radicado Instancia Decisión Verbal Edisdago Ltda. y Discos Dago Darío Gómez y Cia S en C Nelson de Jesús Gómez Zapata 110013199 005 2024 58414 01 Segunda Resuelve Apelación Se decide el recurso de apelación formulado por la demandante contra el auto nro. 3 del 29 de julio de 2024 proferido por la Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales de la Dirección Nacional de Derechos de Autor del Ministerio del Interior, por medio del cual se desestimó la solicitud de medidas cautelares.
I.
ANTECEDENTES 1. Edisdago Ltda. y Discos Dago Darío Gómez y Cia S. en C. presentaron demanda por infracción de derechos de autor contra Nelson de Jesús Gómez Zapata. 1 T.S.B. Sala Civil. Exp. 110013199 005 2024 58414 01 La parte actora solicitó el decreto de la medida cautelar de suspensión de la ejecución y exhibición de obras y/o fonogramas por parte del demandado.
Como fundamento de ella narró que1: 1. Desde el 21 de febrero de 2024 se envió requerimiento de cese y desista por infracción de derechos de autor y marcarios al señor Nelson de Jesús Gómez Zapata, del cual ha hecho caso omiso a la fecha. 2. Constantemente el señor Nelson de Jesús Gómez Zapata se encuentra promoviendo en sus redes sociales comunicación pública y reproducción en vivo de las obras y/o fonogramas del señor Darío de Jesús Gómez Zapata, frente a las cuales las sociedades Discos Dago y Edisdago se encuentran en calidad de socias y/o productoras de fonogramas de derechos patrimoniales, como puede verse en archivos adjuntos. 2.
En proveído nro. 3 del 29 de julio de 2024 fue negada la solicitud. En sustento, analizó las calidades en las que actúan cada una de las demandantes de la siguiente forma2: i) Con relación a Discos Dago Darío Gómez y Cia S. en C. en su calidad de productor fonográfico manifestó que en la solicitud de medidas se vislumbra que el demandante indicó que, pese a la notificación por correo certificado sobre el requerimiento del cese y desistimiento de las actuaciones del señor Nelson de Jesús Gómez Zapata, este continuó realizando presentaciones en vivo.
Aunado a lo anterior, señaló la DNDA que en los videos de la carpeta “redes sociales” se observan intérpretes que ejecutan obras musicales y no el uso de los “fonogramas” que serían de titularidad del solicitante, por lo que si lo que se buscaba era prohibirle al demandado que fijara nuevos 1 Primera Instancia, Anexos, archivo 003 Medida cautelar. 2 Ibídem, archivo 015 Auto 3 de 29 de julio de 2024. 2 T.S.B. Sala Civil.
Exp. 110013199 005 2024 58414 01 “fonogramas”, no cuenta con ese derecho subjetivo puesto que se requeriría un contrato entre el productor y el demandado que implique el no hacer. Concluyó que según lo mencionado en el propio requerimiento cautelar, no se trata del uso de “fonogramas” sino una reinterpretación. ii) En lo que tiene que ver con Edisdago Ltda. en su calidad de titular de derechos patrimoniales de las obras musicales la DNDA indicó que dentro del expediente fueron aportados los contratos de cesión de derechos patrimoniales de autor de las obras relacionadas en el hecho sexto de la demanda y sus correspondientes registros ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor, lo que permitía concluir que la empresa sí es la “titular de los derechos patrimoniales de las obras” del señor Darío de Jesús Gómez Zapata, por lo que en principio estaría legitimada para invocar la protección de estos.
No obstante, obra en el expediente el repertorio de obras registradas y la certificación de contratos vigentes de la Sociedad de Autores y Compositores de Colombia – SAYCO, lo que les permitió concluir que el derecho que le asiste al solicitante es gestionado colectivamente, por lo que el hoy demandado pudo haber solicitado la autorización a través de la mencionada organización. Conforme a lo anterior, establecieron que como no obra ninguna prueba que permita inferir que la referida sociedad de gestión colectiva no ha autorizado el uso de las obras discutidas no consideró viable la medida. 3 T.S.B. Sala Civil.
Exp. 110013199 005 2024 58414 01 3. Los convocantes interpusieron recurso de reposición en subsidio apelación. En sustento, las dos partes a través de un mismo escrito insistieron en que se encuentran legitimados para reclamar las medidas cautelares y en que existe amenaza de los derechos, debido a que “el señor Nelson de Jesús Gómez Zapata se encuentra realizando activamente presentaciones musicales en escenarios públicos a nivel nacional e internacional, de los cuales deja evidencia a través de las publicaciones en su red social Instagram, en donde además de realizar la publicación de eventos acontecidos, procede a impulsar su carrera musical y perseguir fines económicos con la explotación y utilización de obras y/o fonogramas frente a los cuales no cuenta con derechos otorgados por sus titulares, vulnerando directamente los intereses patrimoniales de las sociedades Discos Dago Darío Gómez y Cia S en C. y Edisdago Ltda, al no realizar un reconocimiento efectivo de los mismos o presentar prueba del pago de ellos”.
Aunado a lo anterior, señaló que “A la fecha no se ha presentado solicitud de autorización previa, clara y expresa por parte del señor Nelson de Jesús Gómez Zapata o su equipo de trabajo a las sociedades Discos Dago Darío Gómez y Cia S en C. y Edisdago Ltda, para realizar una ejecución musical frente a las obras fijadas en los fonogramas con los cuales cuentan derechos patrimoniales las sociedades”. 4.
Mediante la determinación nro. 4 del 12 de diciembre de 2024 la autoridad de instancia confirmó la negativa de decretar las cautelas y concedió la alzada. En fundamento indicó que el artículo 37 de la Decisión 351 establece que los productores fonográficos tienen el derecho a “percibir una remuneración por cada utilización del fonograma o copias del mismo con fines comerciales ”, que como se expone en la sentencia 1- 2019-89443, este derecho “debe mirarse desde una óptica diferente al derecho de autor, ya que no existe en este caso un derecho exclusivo de autorizar o prohibir, por el contrario, lo que existe es la prerrogativa de recibir una compensación equitativa por ciertos usos respecto de una prestación protegida”, que el artículo 245 de la Ley 23 de 1982 consagra la posibilidad de solicitar la interdicción o suspensión 4 T.S.B. Sala Civil.
Exp. 110013199 005 2024 58414 01 de la representación, ejecución, o exhibición, de una serie de obras, lo que excluye los fonogramas sobre los que se solicita cautela. Por lo expuesto, considera que Discos Dago Darío Gómez y Cia S en C. no está legitimada por activa para solicitar la medida cautelar incoada con sustento en el artículo 245 de la Ley 23 de 1982, toda vez que únicamente le asiste un derecho de mera remuneración como titular de los fonogramas relacionados en la demanda, mientras que Edisdago Ltda. sí lo está, pero de una forma colectiva con Sayco, pero que, frente a esta última, no existe prueba si el demandante presentó autorización o no a la Sociedad de Autores y Compositores de Colombia.
En dicha providencia se concedió el recurso de apelación en efecto devolutivo. II. CONSIDERACIONES 1. De entrada se advierte que el veredicto cuestionado será confirmado, tal y como pasa verse. 2. En el sistema jurídico colombiano, el artículo 590 del Código General del Proceso contempla que, desde la presentación de la demanda, a petición del demandante, el juez podrá decretar medidas cautelares.
Al respecto, la normatividad procesal prevé expresamente unas que son específicas que se han denominado por la jurisprudencia como nominadas y otras que no están previstas en la Ley conocidas como innominadas las cuales se indican en el literal c) del artículo en mención y se refieren a “Cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o 5 T.S.B. Sala Civil.
Exp. 110013199 005 2024 58414 01 evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión”. 2.2. En relación con el tema de derechos de autor y conexos, la Decisión 351 de 1993 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena establece en su artículo 56 que “La autoridad nacional competente, podrá ordenar las medidas cautelares siguientes: a) El cese inmediato de la actividad ilícita; b) La incautación, el embargo, decomiso o secuestro preventivo, según corresponda, de los ejemplares producidos con infracción de cualquiera de los derechos recocidos en la presente Decisión; c) La incautación, embargo, decomiso o secuestro, de los aparatos o medios utilizados para la comisión del ilícito”.
Aunado a lo anterior, el artículo 244 de la Ley 23 de 1982 sostiene que “El autor, el editor, el artista, el productor de fonogramas, el organismo de radiodifusión, los causahabientes de éstos y quien tenga la representación legal o convencional de ellos, pueden pedir al juez el secuestro preventivo: 1. De toda obra, producción, edición y ejemplares; 2.
Del producto de la venta y alquiler de tale sobras, producciones, edición o ejemplares, y 3. Del producido de la venta y alquiler de los espectáculos teatrales, cinematográficos, musicales y otros análogos”. En igual sentido, el artículo 245 contempla que “Las mismas personas señaladas en el inciso del artículo anterior pueden pedir al juez que interdicte o suspenda la representación, ejecución, exhibición de una obra teatral, musical, cinematográfica y otras semejantes, que se van a representar, ejecuta o exhibir en público sin la debida autorización del titular o titulares del derecho de autor”. 3.
Para que se pueda acceder al decreto y práctica de medidas cautelares innominadas, se debe superar el examen de procedencia correspondiente, el cual se encuentra contemplado en el literal c) del artículo 590 del C.G.P. en el que se deberá acreditar: i) su legitimación para actuar, ii) la existencia del derecho infringido o la amenaza y iii) presentar pruebas que permitan presumir razonablemente la comisión de la infracción o su inminencia. Además, de 6 T.S.B. Sala Civil.
Exp. 110013199 005 2024 58414 01 conformidad con lo expuesto en el artículo 246 de la Ley 23 de 1982 se requiere que quien la solicita afirme que ha demandado o va a demandar a la persona contra la cual recae. De la revisión de la cronología procesal se encontró que el Funcionario de Instancia efectuó una división con relación a los actores para realizar el estudio de la medida, el cual valga decir, se considera acorde, debido a las diferentes calidades que poseen los demandantes en el proceso. 3.1.
Con relación al titular de los derechos patrimoniales de Edisdago Ltda, tal como se expuso dentro del auto que resolvió sobre las medidas y en el que se resolvió la reposición, de la revisión del expediente este Tribunal advierte que existen contratos de derechos de autor y demás actos de registro ante la DNDA a favor de la demandante en mención lo que permite, sin mayor análisis, determinar que dicha sociedad es la propietaria de los derechos sobre las canciones3.
Sin embargo, dentro del estudio del legajo también se encontró el repertorio de obras registradas4 y la certificación de contratos de reciprocidad vigentes entre la Sociedad de Autores y Compositores de Colombia y la demandante - SAYCO, lo cual es prueba que el derecho que le asiste a Edisdago Ltda es gestionado colectivamente. Al respecto debe traerse a colación lo expuesto en el artículo 13 de la Ley 44 de 1993, el cual contempla que las sociedades de gestión colectiva tienen la facultad de representar a una pluralidad de titulares afiliados a ellas, para ejercer frente a terceros los derechos exclusivos o de remuneración que 3 Primera Instancia, 008 Subsana demanda,
1.8. CESIÓN DERECHOS PATRIMONIALES. 4 Ibídem, 1.4.Repertorio de obras Edisdago. 7 T.S.B. Sala Civil. Exp. 110013199 005 2024 58414 01 correspondan con ocasión del uso de sus obras, interpretaciones, ejecuciones o fonogramas, así mismo, realizar el recaudo y la posterior distribución de las remuneraciones. Además, se entienden mandatarias de sus asociados por el simple acto de la afiliación. De las pruebas mencionadas se deduce que Edisdago Ltda está afiliada a SAYCO, lo que, si bien, no significa que pierda la titularidad de sus derechos patrimoniales, si ocasiona que la sociedad de gestión colectiva sea un representante ante terceros de aquellos intereses, tanto así que está incluso facultada para efectuar el cobro derivado del uso de las obras registradas.
Revisado el legajo en el estadio inicial en que se encuentra, no se encontró soporte alguno que conduzca a esta Sala a concluir que el demandado haya presentado autorización o haya cancelado algún emolumento por sus interpretaciones. Sin embargo, como se indicó, dicha gestión pudo haber sido efectuada directamente ante la sociedad de gestión colectiva situación de la cual no se tiene certeza pues no existe documental que conduzca a ello.
Ahora bien, como la Sociedad de Autores y Compositores de Colombia no se encuentra vinculada dentro del proceso, no hay forma de probar lo pertinente, por lo tanto, este Tribunal no podría ordenar una medida al respecto. Al menos por ahora y en el momento procesal en que se encuentra el litigio, pues se reitera, este tipo de medidas cautelares implica que se deba probar por lo menos sumariamente, la apariencia de buen derecho, la cual por ahora, no se puede vislumbrar ante la falta de certeza de que el demandado tenga o no autorización concedida por la sociedad de gestión colectiva. 3.2.
Con relación a la legitimación por activa de Discos Dago Darío 8 T.S.B. Sala Civil. Exp. 110013199 005 2024 58414 01 Gómez y Cia S. en C. en su calidad de productor fonográfico, se deben realizar las siguientes consideraciones: El Artículo 3 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, define al productor fonográfico como “Persona natural o jurídica bajo cuya iniciativa, responsabilidad y coordinación, se fijan por primera vez los sonidos de una ejecución u otros sonidos”.
Al respecto, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha expuesto que “Los productores de fonogramas, al igual que los artistas intérpretes y ejecutantes y los organismos de radiodifusión, son titulares de derechos conexos, los cuáles se definen como aquellos que confieren protección a quienes, sin ser autores, colaboran con su creatividad, técnica, habilidad, organización, o distribución en el proceso por el cual se pone a disposición del público una obra determinada. 1.4.
La normativa andina reconoce a los productores de fonogramas derechos de carácter patrimonial, por cuanto se sustenta en el esfuerzo e inversión realizada por estos titulares para difundir sus fonogramas al público (…)”5. Igualmente, cuenta con derechos exclusivos, los cuales se encuentran contemplados en el artículo 37 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena como lo son el autorizar o prohibir su reproducción6 o distribución, impedir su copia, así como percibir una remuneración por su utilización7.
En la normatividad colombiana el artículo 172 de la Ley 23 de 1982 modificado por el artículo 9 de la Ley 1520 de 2012, modificado a su vez por el artículo 8 de la Ley 1915 de 2018 concede al productor de un fonograma el derecho de autorizar o de prohibir la reproducción del fonograma, su 5 Proceso I.P. 286-IP-2016. Consultante: Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia dela República del Perú. 6 En concordancia con el artículo 10 de la Convención de Roma. 7 En concordancia con el artículo 12 de la Convención de Roma. 9 T.S.B. Sala Civil.
Exp. 110013199 005 2024 58414 01 distribución, las copias, su alquiler y la puesta a disposición del público. A su vez el artículo 173 modificado por artículo 69 de la Ley 44 de 1993 establece que cuando un fonograma publicado con fines comerciales se utilice directamente para la radiodifusión o para cualquier otra forma de comunicación al público, el utilizador abonará una “remuneración equitativa y única” (este es el nombre que se le ha dado al pago que se les otorga a los productores fonográficos por el uso de sus fonogramas).
Descendiendo al caso en concreto, tenemos que el actor en sus argumentos para presentar la medida señaló que: “Constantemente el señor Nelson de Jesús Gómez Zapata se encuentra promoviendo en sus redes sociales comunicación pública y reproducción en vivo de las obras y/o fonogramas del señor Darío de Jesús Gómez Zapata”. En este punto se hace necesario traer a colación que se entiende por fonograma con la finalidad de entender la viabilidad de la medida, al respecto, este ha sido definido en el artículo 3 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena como “Toda fijación exclusivamente sonora de los sonidos de una representación o ejecución o de otros sonidos.
Las grabaciones gramofónicas y magnetofónicas se consideran copias de fonogramas” y en el literal b del artículo 2 de la Ley 545 de 1999 como “toda fijación de los sonidos de una ejecución o interpretación o de otros sonidos, o de una representación de sonidos que no sea en forma de una fijación incluida en una obra cinematográfica o audiovisual” Una vez se ha dejado clara la definición que antecede, para este Tribunal los demandantes no han dado una interpretación correcta al “fonograma”, ya que pretenden que a través de una medida cautelar se efectúe su protección, pero en las pruebas allegadas en el expediente, no se evidencia que el demandado haya efectuado la reproducción, distribución, copiado o que haya puesto a disposición del público un sonido específico o la representación de un sonido, 10 T.S.B. Sala Civil.
Exp. 110013199 005 2024 58414 01 es decir, no hay prueba de que el demandado esté utilizando la grabación original. Lo que se nota a simple vista, y sin indicar desde esta instancia que no exista alguna violación de derechos en cabeza de la demandada o alguna responsabilidad, es que presuntamente el señor Nelson de Jesús Gómez Zapata está realizando una reinterpretación de unas “obras musicales” pero con sonidos diferentes puesto que provienen de su propio ser8 (artículo 34 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, y artículos 2 y 7 de la Ley 545 de 1999), obras que como ya se evidenció están dentro del patrimonio de Edisdago Ltda y son gestionadas colectivamente por SAYCO.
Con base en lo anterior, para esta Sala Discos Dago Darío Gómez y Cia S en C. no cuenta con legitimación para solicitar la medida cautelar, por lo que no se puede acceder a ella. De lo anterior se infiere que le medida cautelar solicitada no ha superado el primero de los 3 requisitos de procedencia que contempla el literal c) del artículo 590 del C.G.P., por lo que no hay cabida efectuar el análisis de la existencia del derecho infringido o la amenaza, ni de las pruebas que permitan presumir razonablemente la comisión de la infracción o su inminencia. 4.
En consecuencia, se confirmará el auto nro. 3 del 29 de julio de 2024, proferido por la Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales de la Dirección Nacional de Derechos de Autor del Ministerio del Interior, Por lo expuesto, el Suscrito Magistrado de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, 8 Primera Instancia, 008 Subsana demanda, 1.12.
Redes sociales. 11 T.S.B. Sala Civil. Exp. 110013199 005 2024 58414 01 RESUELVE Primero. Confirmar el auto nro. 3 del 29 de julio de 2024, proferido por la Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales de la Dirección Nacional de Derechos de Autor del Ministerio del Interior, por medio del cual se negaron las medidas cautelares. Segundo. No condenar en costas a la parte recurrente, conforme a lo señalado.
Tercero. Devolver la actuación al juzgado de origen, ejecutoriado este proveído. Notifíquese Firma Electrónica IVÁN DARÍO ZULUAGA CARDONA Magistrado Firmado Por: Ivan Dario Zuluaga Cardona Magistrado Sala 010 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 1c8e003ef880b37a5bc7a6554d9422445214dfe06067eb83fd7273f6391d1c5a Documento generado en 21/02/2025 03:37:47 PM 12 T.S.B. Sala Civil.
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