Verbal de responsabilidad civil contractual Demandante: Proyectos de Pisos Industriales S.A. Demandado: Proinversiones ZFB S.A.S. Rad. 11001310300520200018201 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA CIVIL HENEY VELÁSQUEZ ORTIZ Magistrada Ponente Aprobado en sala de decisión del 5 de diciembre de 2025.
Acta 46. Bogotá D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil veinticinco (2025). Procede el Tribunal a decidir los recursos de apelación interpuestos por los extremos de la lid, contra la sentencia emitida el 11 de agosto pasado por el Juzgado 5 Civil del Circuito de esta ciudad, dentro del trámite que impulsó Proyecto de Pisos Industriales S.A. (Propisos) en contra de Proinversiones ZFB S.A.S. y donde ésta demandó en reconvención.
ANTECEDENTES 1. Proyecto de Pisos Industriales S.A. promovió el asunto de la referencia, con el propósito de que se declare: (i) la existencia del contrato 125-27 celebrado entre las partes el 24 de agosto de 2017, con el objeto de ejecutar obras exteriores de urbanismo del proyecto Centro de Distribución LG de la ciudad de Palmira (Valle del Cauca);
(ii) civil y contractualmente responsable a la convocada (contratante), por incumplir dicho vínculo al suministrar losas de concreto con especificaciones y diseño defectuoso, sin que pueda atribuírsele malas prácticas constructivas a la demandante. En consecuencia, condenar a la intimada a pagarle: $145.769,663,34 por daño emergente (correspondiente a inventario de obra, stand by de personal y gastos durante la ejecución parcial), $81.423.503,57 por la utilidad dejada de percibir (lucro cesante); los intereses de mora causados desde el 2 de enero de 2018 005-2020-00182-01 1 hasta que se efectúe el pago, sobre la suma de $227.193.136,93, además de las costas procesales1.
Fundó sus pretensiones, en que aceptada la oferta efectuada por la encausada, el 24 de agosto de 2017, celebró con ella contrato de obra para la realización de obras exteriores de urbanismo en el proyecto del centro de diagnóstico LG en el municipio de Palmira (Valle del Cauca), con vigencia del 15 de septiembre al 15 de diciembre de 2017 (92 días), en virtud del cual, le correspondía suministrarle el personal técnico capacitado, así como la maquinaria y materiales diferentes al concreto para el vaciado del pavimento y colación de paños, según el diseño que la contratante le entregó. Una vez recibido el plano de los detalles constructivos, le solicitó a su contradictora, la revisión del diseño e implementación de algún tipo de refuerzo que absorbiera la contención y la temperatura, petición desestimada, con sustento en que el proyecto había sido aprobado por la firma Aschner.
Para la ejecución del convenio, la contratante le entregó $148.917.524,oo, equivalente al 20% del valor del mismo, los cuales se destinaron para iniciar la construcción y comprar materiales. Y ya en desarrollo de éste, entre el 13 y el 16 de octubre de 2017 aquella no le suministró los insumos que le compraba a la firma Cemex, por lo que la labor de fundición solo pudo realizarla hasta el día 17 siguiente; sin embargo, del 18 al 20 del mismo mes, la demandada de nuevo omitió proveer el material que debía instalar, por aparición de fisuras en los paños, ante lo cual, se le respondió que estos problemas obedecían al tipo y diseño del concreto.
Retomó la labor los días 21 y 23 siguientes, pero ante la continua aparición de grietas en el pavimento, la contratante suspendió de nuevo el suministro del cemento, lo cual le generó costos operacionales. Dicha conducta fue repetida del 3 al 9 de noviembre posterior; a pesar de lo cual, su personal estuvo disponible, pero sin ejecutar labor alguna por causas ajenas a ella.
Ante tal situación, realizaron pruebas con concreto de otro proveedor (Argos) que resultaron satisfactorias; no obstante, la convocada no materializó negocio alguno con este para que lo abasteciera, y dejó en suspenso la ejecución del trabajo. Para este momento se habían invertido $88.744.648,73 por concepto de corte de 1 Folios 159 a 161 del archivo 0002Cuaderno1, C01Principal, 001Primera Instancia. 005-2020-00182-01 2 obra y $60.172.874,67 por gastos de ejecución parcial, de manera que la cifra adelantada fue gastada en su integridad.
Por lo anterior, y dado que la intimada se mantuvo silente ante la continuidad de la cimentación, el 29 de noviembre de la misma anualidad le remitió preaviso de terminación del vínculo, quien, el 19 de enero de 2018, le manifestó que acogería dicha solicitud pero de mutuo acuerdo ante su deshonra negocial, por lo que presentaría la respectiva reclamación a la aseguradora; empero, la firma ajustadora de siniestros determinó que era inviable el resarcimiento implorado, debido a que la desatención convencional provenía de la contratista por no haber proveído insumos de óptima calidad.
Finalmente, tuvo conocimiento que la sociedad Masterplac S.A.S., culminó la obra, previo ajuste del diseño y cambio de especificaciones del cementado2. 2. Surtida la actuación respectiva, la conminada formuló las excepciones que denominó “Inexistencia de incumplimiento de Proinversiones – el contrato de obra 125-17 no es un contrato de suministro”, “inexistencia de incumplimiento del contrato de Obra 125-17 Proinversiones entregó la información técnica necesaria para la ejecución de la obra”, “inexistencia de incumplimiento del contrato de obra 125-17 Proinversiones entregó el anticipo pactado y no adeuda suma de dinero alguna a Propisos”, “incumplimiento de Propisos – la causa de las fisuras presentadas en las losas es imputable a deficiencias en los procesos constructivos de Propisos”, “incumplimiento de Propisos del contrato al no darle cumplimiento a la cláusula décima del clausulado del contrato sobre “obras mal ejecutadas y devoluciones”, “inexistencia de responsabilidad respecto del material abandonado por Propisos”, “existencia de suspensión del contrato – La causa de la suspensión no es atribuible a Proinversiones”, “inexistencia de responsabilidad de Proinversiones en el “stand by” de personal de Propisos”, “Propisos faltó a su deber profesional y a la buena fe contractual”, “Inexistencia de incumplimiento de Proinversiones en cuanto al suministro de concreto o la mezcla MR-39 entregada”, “inexistencia general de incumplimientos por parte de Proinversiones”, “Ausencia de buena fe de Propisos”, “Rompimiento del Nexo Causal con los daños alegados por Propisos”, “Propisos no puede alegar a su favor su propia culpa”, “ausencia de prueba del daño y del perjuicio”, “inexistencia de mora por parte de Proinversiones frente a Propisos”, “inexistencia de culpa de Proinversiones”, “cobro de lo no debido – improcedencia de la reclamación de la utilidad esperada”, 2 Folios 153 al 158 ibidem. 005-2020-00182-01 3 “cobro de lo no debido – inexistencia de responsabilidad en las sumas reclamadas”, “compensación” y la “genérica – artículo 282 del Código General del Proceso”3. 3.
Además, llamó en garantía a Aschner Consultores Asociados S.A.S. aunque esta solicitud tuvo acogida, luego se declaró su “ineficacia”4. 4. Asimismo, Proinversiones ZFB S.A.S. planteó libelo de mutua petición, con el fin de que se disponga: (i) que Proyecto de Pisos Industriales S.A.: a) durante la etapa precontractual, al celebrarla y en desarrollo de la parte inicial de la convención, pese a que proveyó la documentación técnica necesaria, se abstuvo de formular observaciones, ajustes a los diseños y especificaciones técnicas; b) inobservó la calidad en la construcción, lo que ocasionó la fisura de losas; c) no efectuó oportunamente las sugerencias para utilizar un material diferente; d) no contó con el personal idóneo para ejecutar los compromisos dentro del plazo convenido; y e) dejó de ejecutar la alianza y la terminó, de manera unilateral, lo que impidió la culminación de la obra.
(ii) que las memoradas deshonras convencionales no le son atribuibles a la contrademandante, o que, los actos u omisiones de ella, de existir, no constituyen causas determinantes de las mismas, ni afectaron de forma grave el desarrollo del negocio. (iii) que procedió de buena fe y atendió las recomendaciones de los especialistas para evitar las grietas; contrató a otra compañía para finalizar el trabajo, porque la contratista finalizó el acuerdo unilateralmente, abandonó la cimentación, presentó deficiencias en la instalación del piso y, según lo concertado en el contrato estaba amparada para mitigar sus propios daños.
(iv) que su contraparte inobservó la obligación de amortizar el anticipo gastado y devolver el excedente no invertido, monto que deberá restituirle, junto con sus intereses, además de la sanción pactada como cláusula penal, así como los costos por reparaciones de agrietamientos y albañilerías realizadas de forma deficiente, mayores costos en que incurrió para la terminación. 3 4 Folios 28 al 53 del archivo 012 contestación, ib.
Carpeta C03LlamadoEnGarantía, C01Principal, 001Primera Instancia. 005-2020-00182-01 4 Y finalmente, la liquidación del negocio, y que no le adeudada ningún concepto a su intimada. A corolario, condenarla a sufragar con los respectivos intereses: $61.463.269,oo valor no amortizado del anticipo, $13.299.230 por intereses generados por anterior rubro, $33.208.518,oo por gastos de reparación de losas, $9.534.447,oo por sobrecostos de mano de obra, $114.439.319,oo por cláusula penal, cualquier suma que se reconozca en la sentencia y los gastos del proceso5.
Como báculo de sus pedimentos adujo que celebró el contrato de obra con Proyectos de Pisos Industriales S.A. por un valor de $749.595.464,oo, quien allegó como garantía una póliza de cumplimiento, y no advirtió las presuntas deficiencias o la necesidad de cambiar el concreto, luego de que le entregaron los planos. Que el 22 de septiembre de 2017 le entregó a la contratista un anticipo de $148.917.524.oo, correspondiente al 20% del costo de la alianza; sin embargo, no lo amortizó en los términos pactados, pues el precio de lo ejecutado realmente ascendió a $87.454.239,oo incluido el IVA, sin que hubiera asumido $33.208.518,oo por concepto de reparación de losas como le correspondía, motivo por el cual debe reintegrarle $61.463.269,oo.
Que solo hasta el 5 de octubre de 2017 se dio inicio a la obra, pero los días 6 y 12 posteriores se canceló la entrega del material por causas atribuibles a la intimada, pues “…no tenía dovelas corrugadas de 1” de 0.5 mts como se especificaba en los planos…”. Que parte del piso instalado los días 11, 13 y 17 postreros, exteriorizó fisuras por el indebido corte y colocación, lo cual obedeció, en criterio del diseñador del proyecto, al mal posicionamiento de dovelas y falta de canastillas e indebida estimación del factor térmico del lugar, razón por la cual el día 18 le comunicó la suspensión del trabajo, ante lo cual, le respondió que debían efectuar los ajustes necesarios de diseño y concreto.
Que el 23 de octubre del mismo año, continuada la fundición para detectar 5 Folios 3 al 6 del archivo 04SubsanaciónReconvención. C02DemandaDeReconvención, C01Principal, 001Primera Instancia. 005-2020-00182-01 5 posibles causas, persistieron los agrietamientos, por lo que se paralizó la construcción entre los días 24 a 30 continuos, y del 1 al 7 de noviembre, ya que los conceptos profesionales emitidos concluyeron que los daños obedecían a un mal proceso constructivo.
Que el 14 y 15 subsiguientes realizaron pruebas con elementos suministrados por otro proveedor (Argos) con resultados satisfactorios; no obstante, el día 20 de noviembre aquella compañía “ envío un oficio que unilateralmente denominó preaviso de terminación del contrato, documento que evidencia la decisión de PROPISOS de abandonar el contrato, a pesar de que para ese momento ya se habían efectuado las pruebas con un concreto diferente ” tal como había sido consentido y solicitado por el propio PROPISOS; situación por la que la contrademandante aunque aceptó “ la terminación del contrato no subsana el hecho de que haya sido PROPISOS la que decidiera unilateral, arbitraria e injustificadamente terminar la relación contractual y abandonar el proyecto ”.
Por esa causa, se vio avocada a contratar otra empresa para que realizara las reparaciones y culminara el trabajo, por lo que le pagó a esta, respectivamente, $9.534.447,oo, $33.208.518,oo6. 5. La convocada en reconvención alegó las defensas tituladas “excepción de contrato no cumplido”, “incumplimiento contractual de la sociedad proinversiones zfb s.a.s”, “confianza precontractual y contractualmente razonable”, “ausencia de prueba del presunto incumplimiento de propisos s.a.”, “inexistencia de los perjuicios reclamados por proinveriones zfb s.a.s.”, “inexigibilidad de intereses remuneratorios por anticipo no amortizado”, “inexigibilidad de la cláusula penal en favor de proinversiones zfb s.a.s.”, “compensación”, “ejecución contractual de buena fe” y “genérica”7. 6.
El funcionario de primer grado negó las pretensiones de la demanda principal y la de mutua petición e impuso condena en costas a las dos litigantes, con fundamento en que la promotora de la primera no cuenta con legitimación para reclamar la responsabilidad contractual, al haber desatendido las obligaciones relativas a: (i) levantar las actas parciales de entrega de la obra en los términos pactados, pues aunque en la signada el 5 de diciembre de 2017, si bien relaciona 6 Folios 7 al 35 ibidem.
Folios 4 a 51 del archivo 07ConstestaciónDemanda, C02DemandaDeReconvención, C01Principal, 001Primera Instancia. 7 005-2020-00182-01 6 que $63.917.190,73 de los $148.917.524,oo (20% del valor del contrato) recibidos como anticipo corresponden a particularidades y singularidades del diseño y las obras existentes, no hace referencia a los avances de éstas, ni su valoración técnica, científica o económica, conforme correspondía;
(ii) omitió efectuar manifestación respecto de los diseños y, no informó a la contratante las medidas que tomaría para evitar el aparecimiento de fisuras, pese a las recomendaciones efectuadas; (iii) no asumió los costos de las reparaciones, como lo refrendan las declaraciones recaudadas. Motivos por los cuales declaró probada la excepción de “incumplimiento de Propisos del contrato al no darle cumplimiento a la cláusula décima del Clausulado del Contrato Sobre “Obras Mal Ejecutadas y Devoluciones”.
No acogió lo pedido en el libelo de reconvención, tras acoger la defensa rotulada “ausencia de prueba del presunto incumplimiento de Propisos S.A.”, por cuanto: (i) no se acreditó que la contratista deshonró los procedimientos y actividades a desarrollar en el contrato de obra, porque: a) carece de valor probatorio la experticia que refrenda el 16.4% de desacato en los controles rigurosos en el proceso de construcción, por basarse en registros secundarios al haberse practicado después de algunos años de ocurridos los hechos dictaminados; y b) están desprovistas de pruebas las reuniones de los comités de obra con la periodicidad acordada;
(ii) ninguna evidencia respalda la inobservancia en el cronograma de actividades y plazos convenido, debido a que el trabajo se suspendió durante algunos plazos por decisión de la promotora de la contrademanda, según lo admitido por ella misma; (iii) el corte de obra elaborado por la contratante que refrenda un valor de $76.876.098,oo de las actividades ejecutadas por la contratista, no tiene suficiente valor suasorio, al no contar con soportes (actas de avance firmadas por el interventor);
(iv) el convenio no finalizó por una decisión unilateral y anticipada de la contratista, sino por mutuo consentimiento de las partes, según se colige de comunicación proveniente de la contratante, sin que ello logre desvirtuar el dicho del deponente, Gesner Mosquera, quien aduce el abandono de la obra por parte de la contratista8. 8 0106Sentencia, C01Principal, 001Primera Instancia. 005-2020-00182-01 7 7.
Inconformes con la decisión en lo desfavorable, los extremos procesales la apelaron. 7.1. La convocante principal cuestionó que no se hubiera resuelto favorablemente, la responsabilidad atribuida a su contradictora: (i) por considerar desatendida la obligación de reparación (propia de la garantía de la obra), sin que previamente se hubiera aclarado la causa de la aparición de las fisuras, máxime cuando estas no tuvieron relación con el proceso constructivo (o al menos así no lo concluyó el ingeniero Alberto Aschner), sino con el suministro del concreto y el diseño de los paños;
(ii) pese a la existencia, de inobservancias negociales de parte de la contratante que resultan previas a la endilgada a ella, entre las que se destacan: el suministro de losas de concreto simple (según lo dicho por el ingeniero Aschner), no aptas, por lo que el constructor final, Masterplac, no las aceptó, como si lo eran las comercializadas por Argos (conforme se deduce de la comunicación proveniente de Nelson Tamayo); la falta de entrega periódica e ininterrumpida del material, lo cual ocasionó la suspensión del trabajo (situación que la obligó a retirarse de la obra); el descuido en la adopción de correctivos oportunos para modular el piso, y proveerlo en las condiciones técnicas recomendadas; no advertir las falencias del bosquejo que ella contrató con la firma Aschner Consultores Asociados S.A.S., ni facilitar la información necesaria para el buen suceso de la obra (memorias de cálculo); el desacato de los requerimientos y recomendaciones del diseñador de losas; la suspensión en el abastecimiento del material de forma inconclusa y unilateral; y no efectuar oportunamente el cambio de proveedor y las pruebas necesarias del concreto, omisiones determinantes en las afectaciones de la construcción. (iii) aun cuando se encuentran acreditados los presupuestos para ello, esto es, un contrato de obra válido, el incumplimiento delantero de la contratante, el daño en el patrimonio de la contratista, y el nexo causal entre éste y la aludida deshonra9. 7.2.
La gestora de la contrademanda fustigó: 9 Archivos 0108RecursoApelación, ib. y 013Sustrntación. 005-2020-00182-01 8 (i) la falta de valoración de los contratos suscritos entre ella y Masterplac S.A.S. para la reparación de las losas, y sus respectivos comprobantes de pago, de los cuales es dable extraer el quantum de los perjuicios causados;
(ii) que la información que sirvió de soporte para elaborar la experticia por ella aportada “…provenía de la ejecución contractual y reflejaba el estado real de la obra, siendo relevante para determinar la magnitud de las deficiencias y el costo de su reparación…, [e] incluyó soportes documentales y material fotográfico que nunca fueron tachados de falsos ni controvertidos…”, además, las conclusiones de este laborío sobre la omisión de control en el proceso constructivo sobre el 16% de los paños, coincide con lo indicado por el diseñador y por Cemex, y respaldan el incumplimiento atribuido a Propisos, por demás reconocido con lo zanjado por el A quo respecto a la demanda principal;
(iii) la omisión del juzgador de primer grado en proveer respecto de las sumas correspondientes al anticipo no amortizado, pese a que tal petición encuentra respaldo en las cláusulas contractuales y en las pruebas arrimadas (interrogatorio del representante legal de Propisos); y (iv) la condena a su cargo, consistente en asumir los gastos procesales, aun cuando se reconoció la deshonra de su contendora al entregar el piso defectuoso10.
Así las cosas, la polémica generada entre los extremos en contienda pasa a resolverse al tenor de las siguientes, CONSIDERACIONES 1. Se aprecia la concurrencia de los denominados presupuestos procesales. Además, examinado el trámite no se observa irregularidad capaz de invalidarlo, verificándose así las condiciones jurídico-procesales que habilitan el proferimiento de una sentencia de mérito. 2.
En acatamiento de lo dispuesto por el inciso 1° del artículo 328 del Código General del Proceso, cumple señalar que los extremos procesales se mostraron inconformes porque se desestimaron sus pretensiones indemnizatorias. Aunado la promotora de la contrademanda cuestionó que se le condenara en costas, a 10 Archivo 017RecursoApelación, ib.y 012Sustentación. 005-2020-00182-01 9 pesar del resultado del litigio. 3.
Con el fin de ahondar en los precedentes cuestionamientos, viene bien recordar que para la prosperidad de la acción resarcitoria (o de responsabilidad civil contractual) deviene necesario acreditar los siguientes elementos: 1), la existencia de un contrato válido; 2) el incumplimiento -doloso o culposo- de la otra parte; 3) el perjuicio; 4) la relación de causa y efecto, entre el proceder de la convocada y las consecuencias que ello le produjo en el plano patrimonial o inmaterial; y 5) la mora, supuesto que variará, en cada evento, dependiendo de la clase de prestación insoluta, pues “…[e]n las obligaciones de dar y de hacer el deudor debe ser constituido en mora como lo prevé el artículo 1609 del Código Civil, mientras que en las de no hacer el solo hecho de incurrir en la prohibición pone al infractor en esa condición, por lo que no resulta necesario adelantar gestiones para que tal estado se configure…”11.
En el ámbito indemnizatorio, “…si las obligaciones recíprocas debían ser satisfechas de forma sucesiva, solo podrá reclamar perjuicios aquella parte a quien le incumplieron delanteramente, en rigor, porque tal desatención la liberó de atender sus débitos; en cambio, si tenían que ser realizadas de manera simultánea o coetánea, la facultad de reclamar resarcimiento la tendrá únicamente quien fue cumplidora o se allanó a atender lo suyo, según lo convenido, toda vez que el infractor no tiene acción indemnizatoria…”12 (resalta la Sala). 4.
Bajo las precedentes pautas, debe partirse de que en el sub examine, con independencia de que en el mismo contrato no se especificara el momento en que deberían acatar las partes sus compromisos, la valoración del conjunto de disposiciones que lo integran, permite colegir que los contratantes tenían cargas negociales sucesivas o escalonadas, al estar supeditadas, algunas de ellas, a la atención de un deber primigenio del otro, como por ejemplo la aplicación del concreto por parte de la contratista debía realizarse una vez la contratante suministrara el material.
Ahora, valorado el cúmulo de medios suasorios incorporados al plenario (dentro de los que se encuentran el contrato, las documentales, las declaraciones recaudadas, la experticia practicada por el ingeniero civil David Gómez Villasante, 11 Corte Suprema de justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC1962 del 28 de junio de 2022, expediente 1100131-03-023-2017-00478-01. 12 Cfr. idem. 005-2020-00182-01 10 las misivas cruzadas entre los contratantes, cuya labor probatoria fue extensa), a la luz de los postulados de la sana crítica, se encuentra que fue la contratista, la primera en desatender los compromisos que le correspondían, motivo por el cual no cuenta con legitimación en la causa para incoar la acción resarcitoria, conforme al derrotero jurisprudencial antes citado.
Esto es así, porque de las obligaciones que le concernían a la contratante, Propisos, no honró la prestación relativa a “…semanalmente levantar actas parciales de entrega de obra, que deb[ía] presentar al Ingeniero Residente con las especificaciones y valor de las obras ejecutadas durante ese período13, o al menos no demostró lo contrario.
Ello, habida cuenta que el aludido pacto se ejecutó en un principio entre el 5 y 12 de octubre de 2017, conforme lo admiten las partes en sus escritos incoativos, cumpliéndose así el lapso acordado para efectuar la respectiva acta, antes de que empezaran a manifestarse los incumplimientos endilgados a la convocada principal, por la falta de suministro de concreto, a partir del día 13 del mismo mes y año. También, la contratista, de manera previa a la infracción atribuida a la contratante, desacató el deber negocial de ejecutar las obras exteriores de urbanismo (concreto) del proyecto Centro de Distribución LG, bajo las especificaciones y diseños aprobados por la contratante, como lo impone el literal a) de numeral 7.2. del clausulado séptimo general de la alianza de obra14, si en cuenta se tiene, que aun cuando la situación se repitió en los días posteriores en que realizó la instalación del concreto, el 11 de octubre de 2017, al efectuar la primera fundición de las losas se manifestaron fisuras, a causa de haber posicionado indebidamente las dovelas, un incorrecto corte de juntas e inadecuada compactación del concreto.
Conclusión que encuentra soporte en la experticia practicada por el ingeniero civil, David Gómez Villasante, la cual está dotada de entidad suasoria, a diferencia de lo considerado por la funcionaria de primer grado, en razón a que cumple cada una de las exigencias contempladas para ello, es decir, las consignadas en el artículo 226 del Código General del Proceso, motivo por el cual, no era factible restarle valor concluyente por basarse en instrumentos de convicción que 13 14 Folio 28 del archivo 0013DemandaAportaAnexos, C01Principal, 001Primera Instancia. Folio 35 ibidem. 005-2020-00182-01 11 registran lo sucedido en la época en que se concretó el posible daño, ya que cuando el paso del tiempo impide la percepción directa por parte del experto de los hechos supuestamente generatrices de la afectación, nada impide que éste conceptúe con estribo en los elementos de juicio que registran la forma en que se concretaron tales sucesos.
El aludido laborío fue claro, preciso y exhaustivo en colegir, tras aplicar el método inductivo (según dijo el profesional en la etapa de contradicción del dictamen 15), luego de ponderar las evidencias a su alcance de cara a sus especiales conocimientos, que la causa determinante de las fisuras manifiestas en los paños no obedece a la calidad del concreto o problemas del diseño, sino a yerros en el procedimiento constructivo.
En efecto, su autor, a partir de los disposiciones convencionales, sus anexos, los documentos técnicos del contrato y las fotografías de la obra en las que constan la fecha en que se captaron, documentación entregada por la interesada para elaborarlo, advirtió que uno de los primeros resultados de la construcción lo constituyen las fisuras que aparecieron “…en lo que técnicamente se conoce como “paños”, que son unidades menores en las que se divide un piso grande para un comportamiento adecuado en su vida útil…”, por lo que realizó un análisis de los sucesos en la línea del tiempo “…en formato de Cronogramas del software MS Project…”, así como un examen a las fotos que registran “… el estado de los paños adyacentes a los que se eliminaron por sus grietas configuran lo que se podría denominar una “autopsia de ingeniería”…”.
A partir de ello, clarificó que “…[l]as dovelas son las barras de acero lisas o corrugadas establecidas en el diseño para ser colocadas a la mitad del espesor de la losa, de forma transversal a la junta de control o de construcción y a todo lo ancho de la misma. En la foto, la barra del extremo derecho está muy alejada de ese centro especificado…, [pues ante] un espesor de losa de concreto de 20 cm y cada dovela debía estar exactamente al centro de ese espesor (es decir, a 10 cm), sin embargo, la foto muestra que esa condición no se cumple en exceso, falla constructiva se repite en la colindancia de la mayoría de los paños agrietados, donde se evidencian desfases de hasta 9 cm medidos hasta el centro de la dovela.
Es decir, no fueron colocados a 10 cm sino a 19 cm, lo que constituiría gran afectación al comportamiento… [Aunado] las barras de un mismo paño no están alineadas a la misma altura…”. 15 Minuto 9:02 a 1:01 hora del archivo 80 0080VideoAudiencia20240402, C01Principal, 001Primera Instancia. 005-2020-00182-01 12 Además, notó lo “…que en ingeniería de construcción en Colombia se denominan “hormigueros”, es decir, la exposición de vacíos de aire y grava irregular en la masa del concreto, que ocurre por inadecuada compactación en su proceso de colocación, lo cual afecta sustantivamente la resistencia, permeabilidad y duración del concreto, y por tanto inaceptable.
Así encontró que: - “…el porcentaje de “Paños No fisurados” llenados por el CONTRATISTA con el concreto de CEMEX y el diseño entregado, corresponde a 83.6% del total de paños que construyó, y que el llenado de fecha 21/10/2017 arrojó “Cero Paños No fisurados” para esas mismas condiciones: No hay sustento lógico e irrefutable para concluir que las grietas se hayan presentado exclusivamente por mala Calidad del concreto o por Fallas del diseño…”. - “…por la secuencia de llenados de paños de concreto por el CONTRATISTA (con suministro de la empresa CEMEX) los reportes de ejecución muestran que la demora mayor fue para iniciar los llenados (véase en las líneas de tiempo del ítem 3.2, páginas 33 al 35).
Específicamente, el inicio del contrato fue el 15/09/2017, su ingreso a la obra fue el 5/10/2017 y su primer llenado fue el 11/10/2017, es decir, transcurrieron 26 días antes del primer llenado de piso. Posteriormente, el CONTRATISTA realizó los llenados cada 3 días, en promedio, ya cuando las 2 partes se encontraban afectadas por las suspensiones y alertas debido a las fisuras que se presentaron desde el primer llenado.
Es decir, su ritmo de ejecución promedio fue de 11 Paños de piso de concreto en cada día que realizó llenado de concreto. Es indispensable anotar que previo a la colocación del concreto se requieren ejecutar otras labores predecesoras importantes e ineludibles: Preparar el terreno donde irán los pisos, preparar y colocar canastillas de soporte de dovelas, preparar y sujetar las dovelas, fijar formaletas, entre otros complementarios…” Con estribo en ello, concluyó que “…que la causa principal de las fisuras y grietas de los paños afectados están relacionados con procedimientos de construcción, conforme se explican por sí solas en cada fotografía mostrada y explicada.
En ellas, se pueden observar incumplimientos de ejecución de las obras sobre lo especificado en los diseños, en especial: en el desalineamiento e irregularidades 005-2020-00182-01 13 de las dovelas, el corte incompleto de juntas, y la inadecuada compactación del concreto en los sectores mostrados…” “…se vuelve a ratificar que sólo en el 16.4% del total de paños a cargo del CONTRATISTA, se habrían omitido controles rigurosos en los procesos de construcción, especialmente en las características requeridas para las dovelas, el corte de juntas, y la compactación del concreto, no todas en el mismo lugar. …”16.
(Aseveraciones de las que se deduce que la contratista no acató las indicaciones técnicas emitidas por la contratante, en la construcción de algunos de los paños). Tal deducción confirma lo indicado el 25 de octubre de 2017 por el diseñador del proyecto, Alejandro Aschner, quien, frente a los inconvenientes presentados en el pavimento, dijo: “…cualquier desvío que implique traba mecánica entre las posiciones de las dovelas incluyendo el anclaje por las rebajas del corte de las dovelas que se proyecten por fuera del perímetro del cilíndrico de las mismas, amarran el concreto circundante a las barras e impiden el desarrollo de la junta cortada desplazando de su área de influencia la zona de distensión de los esfuerzo de tensión generados por la retracción del concreto mismo que al no tener refuerzo alguno buscará fisurarse por planos no controlados…”17.
Asimismo, las precedentes conclusiones del perito y del señor Aschner ratifican algunas de las causas del agrietamiento indicadas por Alejandro Grisales Pachón, ingeniero de soporte técnico de Cemex, proveedor del concreto, el 28 de octubre de 2017, entre las que destacó, luego de la investigación preliminar realizada en el pavimento, en aquella oportunidad, “…juntas defectuosas (corte tardío), movimiento concreto en estado fresco (cuando se puso el gancho del sardinel, movimiento de formaleta o acero de refuerzo, vibraciones por el tránsito vehicular), defectuoso alineamiento de dovelas y modulación equivocada de las losas…”18, reafirmadas en la versión rendida en audiencia19.
Elementos de juicio todos que resultan coincidentes con las versiones sobre el origen de las averías en las afectaciones del piso (indebido posicionamiento de Archivo 171 EXPERTICIA DE INGENIERÍA ZFB – PROPISOS CONTRATO DGV 09JL2021FIRMADA, 11 ReplicaExcepcxiones2aParte, C02DemandaDeReconvención, C01Principal, 001Primera Instancia. 17 Folio 11 del archivo 0013DemandaAportaAnexos, C01Principal, 001Primera Instancia. 18 Folio 23 ibidem. 19 Minuto 28:48 a 1:03 hora del archivo 074VideosAudiencia20240201, segundo link, C01Principal, 001Primera Instancia. 16 005-2020-00182-01 14 dovelas y cortes tardíos) expuestas por Juan Fernando Arango20, trabajador de la contratante, quien, además dio fe que las fotos arrimadas con el peritaje fueron tomadas a la obra que concitó este proceso, y por Gesner Mosquera21, ingeniero residente de la contratante, cuyos dichos valorados con la rigurosidad que el caso por la tacha formulada en contra del segundo, se estiman, precisamente, por la concordancia que manifiestan respecto de este tópico.
De ese modo, al reflejar el conjunto de medios probatorios antes reseñados, de forma armónica, que las fisuras exteriorizadas en el concreto tienen como origen falencias en el proceso constructivo del piso, se estima la solidez y la contundencia de esta conclusión, máxime cuando proviene de especialistas en la materia, por lo que se tiene la misma como la causa determinante de tales averías.
Ello, dicho sea de paso, desvirtúa la conclusión del informe final de ajuste de seguros, realizado por la firma López Villamarín, que endilgó la génesis del agrietamiento a “…la deficiencia en los diseños en los cuales las losas fueron sobredimensionadas, [ya que] que de acuerdo al ACI 360 recomienda una separación máxima entre juntas no mayor a 4.5. m de lado [y] las losas con las que se estaba trabajando tenían dimensiones de 5.92 x 6.15 m., [por lo que] debería ser un concreto de contracción controlada y el suministro en obra… Por otro lado, … [el] largo/espesor es de 29.6, superior al límite máximo recomendado por …la Portiand Cement Association – PCA … no …mayor a 25 veces el espesor de la losa … [que] para el presente caso … tiene un espesor de 0.2 m ”22., más cuando sus autores, aun cuando manifestaron ser expertos, no aportaron prueba distinta a su solo dicho, que respalde sus estudios y experiencia para emitir esa conclusión. Entonces, por todo lo expuesto, dilucidado como está que la contratista fue la primera en no satisfacer las obligaciones que le correspondían en el desarrollo de la alianza de obra (por la omisión en el levantamiento de actas parciales de entrega de la obra y la no ejecución de la obra acorde con las especificaciones técnicas), automáticamente con su proceder eximió a su contraria de ejecutar la siguiente prestación, porque ésta última carece de exigibilidad, en tanto la anterior no fue honrada, con lo que de contera situó la legitimación para entablar la acción indemnizatoria en aquella contratante, a quien se le incumplió delanteramente. 20 Hora 1:32 a 2:20 del archivo 0076VideoAduciencia20240202, C01Principal, 001Primera Instancia. Minuto18:10 a 20:15 del archivo 0090VideoAudiencia20240625, C01Principal, 001Primera Instancia. 22 Folios 48 y 49 del archivo 002Cuaderno1, C01Principal, 001Primera Instancia. 21 005-2020-00182-01 15 De manera que, conforme lo confutado, la sociedad Proyectos de Pisos Industriales S.A. – Propisos (contratista), como se anticipó, carece de legitimatio ad causam para entablar esta controversia, cuya “…ausencia desemboca irremediablemente en sentencia desestimatoria…”23, por ende, inane resulta proveer respecto de los diferentes incumplimientos que le atribuyó a la contratante en la demanda y de los adicionales reseñados en el escrito de sustentación del mecanismo vertical, así como respecto del cumplimiento de los demás elementos de la responsabilidad civil contractual invocada, en razón a que la ausencia del aludido presupuesto conlleva al fracaso de dicha causa.
Así que, anduvo afortunada la juzgadora de primera instancia, en denegar las pretensiones del escrito genitor principal, porque su impulsora no contaba con legitimación para reclamar la indemnización implorada, pero por las razones antes destacadas. 5. En cambio, demostrado que a la gestora del libelo de mutua petición (contratante) le asiste interés para invocar la acción resarcitoria, corresponde proveer respecto de las diferentes inobservancias negociales endilgadas a su contendora, más aún cuando en ello fundamenta su opugnación. Auscultado el material suasorio allegado, no encuentra acogida la súplica enfilada a declarar que Proyectos de Pisos Industriales S.A. durante la etapa precontractual, al celebrarla y en desarrollo de la parte inicial de la convención, pese a que proveyó la documentación técnica necesaria, se abstuvo de formular observaciones, ajustes a los diseños y especificaciones técnicas, porque aquella sociedad si realizó sugerencia al diseño del proyecto (a diferencia de lo estimado por la funcionaria de primer grado), (i) al haber observado el deber de incorporar dentro de la propuesta técnica y económica dirigida a la contratante el 27 de julio de 2017 (la cual forma parte del convenio de obra por disposición del mismo 24), dentro de las especificaciones generales la adición de fibras estructurales al concreto para inhibir las fisuras y evitar su propagación25 y;
(ii) solicitar previo al inicio de la construcción, la modulación de los tamaños de las losas por uno más reducido que se ajustara a la normatividad técnica, según respaldan los testigos técnicos Alberto Aschner26 (diseñador de la obra) y Jhon Edwin Romero27 Corte Suprema de Justicia: Sala de Casación Civil. STC. 11 de agosto de 2011, expediente 11001-02-03-000-201101512-00.
Magistrado Ponente doctor William Namén Vargas. 24 Folio 32 del archivo 0013DemandadaAportaAnexos, C01Principal, 001Primera Instancia. 25 Folio 6 del archivo OFER 063(6)-17 URBANISMO LG, ANEXO 3 PROPUESTA TÉCNICO-ECONÓMICA del contratista, 10RéplicaExcepcionesPriemraParte, C02DemandaDeReconvención, C01Principal, 001Primera Instancia. 26 Hora 1:40 a 1:41 del archivo 074VideosAudiencia20240201, segundo link, C01Principal, 001Primera Instancia. 27 Minuto 43:06 a 1:25 hora del archivo 0076VideoAudiencia20240202, C01Principal, 001Primera Instancia. 23 005-2020-00182-01 16 (ingeniero residente de la actora principal) en cumplimiento de la obligación de entregar al supervisor del proyecto, toda la información técnica, operativa, administrativa y financiera de la obra (literal o) de la disposición 7.2. del clausulado general del contrato)28.
Por el contrario, como se analizó en el numeral anterior, la contratista desatendió la calidad en la construcción, lo que ocasionó la fisura de losas, acorde con los argumentos allí expuestos, por lo que a éstos se remite, con el fin de no ser repetitiva sobre las razones fundantes de tal desacato negocial. En lo que no se estructura el desacato contractual es en la supuesta omisión de la contratista en sugerir la utilización de un concreto diferente, porque la mayoría de las probanzas (dictamen, documentales y declaraciones) incorporadas el expediente, que contrarrestaron las conclusiones del informe de ajuste de seguros arrimado por la demandante principal, refrendan que el empleo del aludido material no fue la causa determinante de la patología detectada en el piso instalado por la contratista.
Tampoco se configura inobservancia negocial fundada en que Propisos no contó con el personal idóneo para ejecutar los compromisos dentro del plazo convenido, en razón a que en cumplimiento de la carga de la prueba impuesta por el canon 167 del Código General del Proceso, ninguna evidencia con suficiente contundencia probatoria allegó la contrademandante que refrende tal situación, ya que la falta de un ingeniero residente de dicha compañía que solventara los inconvenientes manifiestos en la construcción, es una mera afirmación del perito Gómez Villasante29, carente de respaldo demostrativo, máxime cuando uno de los profesionales que desempeñó tal cargo (Jhon Edwin Romero30), acotó que él o sus compañeros que ocupaban el mismo cargo siempre estuvieron pendientes de la obra.
Por lo tanto, tal omisión demostrativa conspira en contra de la mencionada aspiración, pues “…quien concurre a la reclamación con soporte en la responsabilidad contractual estará compelido a soportar las pretensiones en los supuestos fácticos que evidencien la satisfacción de los mentados presupuestos, y allegará las pruebas que respalden sus afirmaciones, de tal manera que al 28 Folio 36 del archivo 0013DemandaAportaAnexos, C01Principal, 001Primera Instancia. Archivo 171 EXPERTICIA DE INGENIERÍA ZFB – PROPISOS CONTRATO DGV 09JL2021FIRMADA, 11 ReplicaExcepcxiones2aParte, C02DemandaDeReconvención, C01Principal, 001Primera Instancia. 30 Minuto 43:06 a 1:25 hora del archivo 0076VideoAudiencia20240202, C01Principal, 001Primera Instancia. 29 005-2020-00182-01 17 amparo de las reglas que gobiernan las obligaciones negociales y el preciso acto jurídico que le sirve de báculo, se adopten las decisiones que en derecho correspondan…”31.
De la misma manera, deviene frustráneo el pedimento dirigido a declarar que la contratista finalizó el acuerdo unilateralmente, dado que, aunque, ciertamente, el 29 de noviembre de 2017, su representante legal32 remitió un “PREAVISO DE TERMINACIÓN” para finiquitarlo como una de las opciones posibles, ante la suspensión del suministro de concreto y los costos causados por la paralización de la obra, no puede soslayarse que, de cara a las disposiciones convencionales, las cuales, al amparo de lo previsto en el artículo 1602 del Código Civil son ley para las partes, era inviable que anunciar tal determinación con sustento en los aludidos motivos.
Ello, por cuanto la disposición 13.2 del clausulado general del contrato de obra, solo facultaba a la contratista a finalizar la alianza por la causal relativa al “incumplimiento … del CONTRATANTE en el pago de los valores pactados a favor del CONTRATISTA…, cuando dicha mora sea superior a 30 días calendario…”. En todo caso, comoquiera que la contratista fue la primera en desatender los compromisos que le atañían en desarrollo de la negociación, conforme quedó determinado, no le era dable a ella hacer uso de la facultad del finiquito de la alianza de forma unilateral, ya que a voces de la jurisprudencia regente, “…la terminación unilateral por cláusula resolutoria expresa, está reservada estrictamente a la parte cumplida o presta a cumplir, pues repugna a claros dictados éticos que, la incumplida o renuente al cumplimiento, pretenda favorecerse con su propio incumplimiento.
De igual manera, su ejercicio presupone un incumplimiento cierto, ostensible, evidente e incontestable de las obligaciones individualizadas, no de otras, y de tal gravedad, magnitud, relevancia, significación o importancia, por cuanto no cualquier inobservancia de los deberes de conducta justifica la resolución…”33. Aclarado lo antecedente, resulta necesario, de una vez, advertir que tampoco el 31 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC5170 de 3 de diciembre de 2018. Magistrada Ponente Doctora Margarita Cabello Blanco. 32 Folios 112 al 118 del archivo 0002Cuaderno1, C01Principal, 001Primera Instancia. 33 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 30 de agosto de 2011, expediente 1999-0195701, reiterada en SC1962-2022, expediente 11001-31-03-023-2017-00478-01.
Magistrado Ponente doctor Octavio Augusto Tejeiro Duque. 005-2020-00182-01 18 contrato, en rigor, finalizó por mutuo acuerdo entre los contratantes, pues aun cuando la contratista en el aviso emitido el 29 de noviembre de 2017 le solicitó a la contratante (de manera previa a la terminación unilateral acabada de mencionarse) “…la terminación del contrato celebrado si necesidad de aplicar las disposiciones contractuales por incumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes, que, en el presente caso, solo ha sido de parte de esta importante organización…”34.
De la respuesta emitida al respecto por parte del Gerente de Proyectos y Construcciones de la contratante el 19 de enero de 201835 se infiere que tal propuesta no fue asentida de la forma en que fue planteada, pues aunque aquélla le manifestó: “…acogemos su decisión de terminar el contrato…”, también le indicó “…en relación con el stand by reclamado por el Contratista, nos permitimos infirmar que su reconocimiento no es procedente toda vez que como Contratantes estamos siendo gravemente por los inconvenientes presentados en la fundición de losas de concreto a su cargo, cuya reparación asciende a cincuenta millones doscientos cuarenta mil trescientos sesenta y siete pesos ($50.240.372), los cuales se pretenden reclamar haciendo efectivas las pólizas que amparan el Contrato toda vez que esta Organización no está en el deber jurídico de soportar este perjuicio en particular que atenta gravemente el proyecto en general…”.
Por ende, tal cruce de comunicaciones revela que no existe consenso en la manera en que cada una de las partes planteó el finiquito de la relación de mutuo acuerdo, que no era otra que, aceptar la culminación, pero siempre y cuando la otra contratante le reconociera los perjuicios que le irrogó por su incumplimiento, aspecto este último en que no mostraron conformidad, si en cuenta se tiene que la una le atribuyó a la otra deshonras negociales, lo cual impide considerar una terminación por consentimiento recíproco entre los negociantes, máxime cuando ningún elemento de juicio refleja que la contratista hubiera asentido en terminar el vínculo de la última forma en que se lo propuso la contratante, en la respuesta que le emitió a ella frente a la solicitud inicial.
Adicional a lo precedente, si en gracia de discusión, se estimara que los extremos de la litis sí estuvieron de acuerdo en la finalización de la alianza, pero no en los detrimentos que la inobservancia del cocontratante le causó, en todo caso, esta acción tiene vocación de éxito, habida cuenta que “…si una de [parte] incumple 34 35 Folios 112 al 117 del archivo 0002Cuaderno1, C01Principal, 001Primera Instancia. Folios 120 a 123 ibdiem, 005-2020-00182-01 19 las obligaciones que se impuso, faculta a la otra para demandar bien que se le cumpla, que se le resuelva el contrato o al pago de los perjuicios que se le hayan causado por el incumplimiento, pretendiendo éstos últimos ya de manera principal (arts. 1610 y 1612 del C.C.) o ya de manera accesoria o consecuencial (arts. 1546 y 1818 del C.C.), los que se encaminan a proporcionar a la parte cumplida una satisfacción pecuniaria de los daños ocasionados…”36.
Tampoco tiene prosperidad lo relativo a la amortización del anticipo gastado y la devolución del excedente no invertido, dado que, si bien, de cada factura pagada por la contratante, ésta debía descontar el 30% de su valor hasta cubrir la totalidad de tal rubro, según el parágrafo primero del ítem “FORMA DE PAGO”37, también lo es, acorde a esta disposición, que el monto de dicho título valor se emitía con estribo en la aprobación del acta de entrega de obra por parte del ingeniero residente, la cual debía acompañarse con los soportes de los trabajos realizados.
Por lo tanto, al no haber allegado la contratante dichos elementos de juicio que permiten cotejar los trabajos realmente ejecutados y avalados, no es plausible resolver respecto de la cantidad a restituir, con el solo cuadro comparativo entre las labores efectivamente desarrolladas al corte de obra y los recursos adelantados, como acertadamente lo concluyó la juzgadora, máxime cuando existen pagos a favor de Propisos que la contratista ha retenido por garantía, como lo admitió en interrogatorio de parte su representante legal, Diego Fernando Calderón Parra38.
En virtud de lo argüido, dígase de una vez, está llamado al traste, el pedimento de ordenar el reintegro del anticipo no imputado y sus respectivos intereses. Es así que, en el escenario descrito, de todas las desatenciones atribuidas a la contratista, sólo se constata que ella deshonró la relativa a efectuar la fundición de los pisos siguiendo las especificaciones técnicas (incumplimiento contractual), pactada en el contrato de obra (válido al no ponerse en tela de juicio), lo cual le causó un detrimento patrimonial a la contratante (relación causa – efecto entre estos dos sucesos), pues tuvo que asumir el precio de reparación de las losas que manifestaron patologías por yerro en el proceso constructivo y el sobrecosto de tales arreglos, encontrándose acreditados con ello, la totalidad de requisitos para Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 14 de marzo de 1996, expediente 4738, Gaceta Judicial CCXL, página 407, reiterada en SC1962-2022, expediente 11001-31-03-023-2017-00478-01. 37 Folios 28 y 29 ibidem. 38 Hora 1:59 a 2:00 del archivo 074VideosAudiencia20240201, primer link, C01Principal, 001Primera Instancia. 36 005-2020-00182-01 20 que se estructure la responsabilidad civil contractual alegada en el libelo de reconvención. Sin que la mayoría de las excepciones formuladas por la convocada en la demanda de mutua petición prosperen, por cuanto: (i) no se acreditó, por todo lo ya argüido, que la contratante hubiera insatisfecho las prestaciones antecedentes a las que desatendió su contradictora, relacionadas con la calidad y suministro continuo del concreto, diseño de la obra, información en la etapa precontractual; aunado, que la parálisis del proyecto fue posterior a la deshonra de la contratista.
(ii) la causa eficiente en las afectaciones del pavimiento no es atribuible a la contratante, si no a la contratista, pese a que hubiera actuado de buena fe, principio que no logra contrarrestar las súplicas demandatorias. (iii) los detrimentos irrogados son ciertos y se encuentran probados como más adelante se precisará. (iv) No se accede a la devolución del saldo no amortizado al anticipo, por falta de evidencias que permitan determinar si hay lugar a ello, más no porque opere la compensación con sumas que ni siquiera son exigibles (posibles perjuicios causados a la contratista).
Ello impide, a corolario, resolver por los intereses causados por tal monto. Por el contrario, solo tiene vocación de “…INEXIGIBILIDAD DE LA CLÁUSULA éxito PENAL la defensa EN rotulada FAVOR DE PROINVERSIONES ZFB S.A.S…”. Nótese que, frente al instituto legal analizado, las contratantes únicamente ajustaron la siguiente disposición: “VIGÉSIMA -CLÁUSULA PENAL: El incumplimiento por parte del CONTRATISTA de cualquiera de las obligaciones derivadas del presente contrato, dará derecho al CONTRATANTE, para exigir inmediatamente, y sin necesidad de requerimiento judicial o extrajudicial o constitución en mora, el pago del quince por ciento (15%) del valor del contrato, suma que será exigible por vía ejecutiva, para lo cual este documento presta mérito ejecutivo…”39. 39 Folio 44 del archivo 0013DemandaAportaAnexos, C01Principal, 001Primera Instancia. 005-2020-00182-01 21 Esa cláusula, según aparece redactada, fue compensatoria, toda vez que tuvo como propósito estimar delanteramente los eventuales perjuicios que sufre la contratante cumplida, a causa del desacato de las prestaciones debidas por parte de la contratista.
Empero, no puede perderse de vista que “…la ley civil prohíbe exigir la obligación principal y la pena, excepto que se haya estipulado «la pena por el simple retardo», o convenido que «por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal»…”40, eventos estos que no fueron concretados en el sub júdice. De consiguiente, en este escenario, le asiste razón al excepcionante frente a la contrademanda que es inviable que su gestora reclame dicha sanción junto con los perjuicios, a causa de la omisión del aludido pacto.
Empero como también ha decantado la jurisprudencia que, “…en el caso de que en el contrato se haya estipulado una cláusula penal como estimación anticipada de perjuicios, el contratante cumplido siempre tiene la opción de pedir aquella o el resarcimiento de estos últimos efectivamente ocasionados, con la diferencia, claro está, de que si escoge lo primero, no gravita sobre él demostrar la causación del daño ni su cuantía, mientras que si reclama la reparación de la vulneración que ha sufrido, sí corre con la carga de acreditar su ocurrencia y su monto…”41.
Ergo, comoquiera que la impulsora del libelo de mutua petición invocó el resarcimiento del valor de las reparaciones de las losas con su sobrecosto, y otros menoscabos derivado de uno de los varios incumplimientos alegados (restitución del monto del anticipo no amortizado y los réditos causados por tal concepto), además de la memorada penalidad, se entiende que, pese a dicha acumulación, optó por reclamar la compensación de los agravios causados (cuyo tasación en la contrademanda es superior) y no esa penalidad, de lo contrario no hubiera allegado elementos de convicción tendientes a acreditar su cuantía. Por estas razones se denegará el pago de la referida pena.
Y, como la promotora de la contrademanda adosó a las diligencias, la cuenta por pagar, la respectiva factura42 y el certificado expedido por el revisor fiscal de la 40 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC507-2023 del 12 de enero de 2024, expediente 11001-31-03-041-2020-00020-01. Magistrado ponente doctor Octavio Augusto Tejeiro Duque. 41 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC5185 del 26 de noviembre de 2021. 42 Folios 3 y 4 del archivo 11ReplicaExcepciones2aParte, C02DemadaDeReconcención, 001PrimeraInstancia. 005-2020-00182-01 22 contratante, los cuales respaldan que esta solucionó por los memorados arreglos $33.208.518,0943; y debido a que también aportó los contratos, los cartulares contentivos de las obligaciones de ellos derivadas y el cuadro comparativo entre los gastos incurridos con Propios y Master Plac, los cuales reflejan que el monto por sobrecosto de mano de obra asciende a $9.534.447,1544.
Tales sumas, en cumplimiento del inciso 2º del canon 283 del Código General del Proceso, se traerán a valor presente, tras aplicar la fórmula correspondiente45. Efectuada la operación, arrojan un resultado, respectivamente de: $50.747.404,14 y $14.570.010,06. Los que sumados totalizan: $65.317.414,20. De consiguiente, es dable acceder al reconocimiento de tales agravios.
Por lo tanto, se ordenará su solución dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia. Vencido dicho plazo, tales cantidades generarán intereses moratorios comerciales46, puesto que “…ésta providencia ostenta naturaleza declarativa de condena, [por lo que cuenta] con efectos hacia el futuro…”47. 6. Finalmente, la liquidación del contrato impetrada no tiene vocación de éxito, como pasa a explicarse.
Aun cuando “…el legislador no previó reglas especiales para su adelantamiento, salvo para algunos casos, como sucede con el contrato de sociedad (artículos 225 a 259 del Código de Comercio), la sociedad de hecho (artículos 505 y 506 ibídem), las cuentas en participación (artículo 514 ídem), y la cuenta corriente (artículos 1245 y 1249 ejusdem)…” No desconoce la Sala que, según criterio jurisprudencial, “…a partir de los principios generales del derecho contractual es posible establecer unas directrices aplicables al período liquidatorio, con el fin de garantizar su propósito último, como es la determinación de los conceptos y cuantías que se adeudan las partes con Archivo 5.
Certificado Fiscal PROPISOS, 1_Pruebas documentales relacionadas con…, 2002 182RéplicaExcepciones, 11ReplicaExcepciones2aParte, C02DemadaDeReconcención, 001PrimeraInstancia. 44 Archivos 10ReplicaExcepciones1aParte y 11ReplicaExcepiones2aParte, C02DemadaDeReconcención, 001PrimeraInstancia. 45 𝑉𝑃 = 𝑉𝐻 × 𝐼𝑃𝐶 𝐹𝐼𝑁𝐴𝐿⁄𝑃𝐶 𝐼𝑁𝐼𝐶𝐼𝐴𝐿 46 Dado que “…[d]e conformidad con la jurisprudencia de [la Sala de Casación Civil], tratándose de negocios jurídicos de naturaleza comercial, la forma adecuada para ajustar monetariamente las sumas de dinero que deben ser pagadas o restituidas en aquellos eventos en que las obligaciones contraídas no fueron atendidas a cabalidad por alguno de los intervinientes, no es otra que la consagrada en los artículos 65 de la Ley 45 de 1990 y 884 del Código de Comercio, esto es, mediante el reconocimiento de intereses mercantiles en la forma prevista en dichas disposiciones, los cuales llevan aparejado un factor de indexación…” (Sentencia SC127-2025). 47 Corte Suprema de Justicia. Sala de casación Civil.
Sentencia SC1374 del 4 de julio de 2024, expediente13001-3103-001-2012-00234-01. Magistrado Ponente doctor Octavio Augusto Tejeiro Duque. 43 005-2020-00182-01 23 ocasión de la ejecución o terminación del contrato, así como la forma en que se distribuirán los remanentes en desarrollo de la actividad…”. Sin embargo, “…el pacta sunt servanda indica que la liquidación deberá sujetarse a las prescripciones contractuales libremente asentidas, las cuales resultan imperativas para quienes asintieron en ellas, salvo que sean contrarias al orden público, la moral social o las buenas costumbres… [Además,] según lo establece el canon 1603 del Código Civil, en la liquidación los contratantes deben actuar «con honradez, probidad, honorabilidad, transparencia, diligencia, responsabilidad…sin dobleces… honestidad, lealtad, corrección» (SC22182021).
Por otra parte, es menester que en el trámite de liquidación se salvaguarden los derechos de defensa y contradicción de todos los interesados, con el fin de que puedan expresarse y discutir sobre los conceptos, saldos, compensaciones y demás variables relevantes para establecer las cuentas de corte, como lo impone el artículo 29 de la Constitución Política.
Por último, también es necesario tener de presente que, “…como la liquidación está orientada a definir «aportes y gastos, activos y pasivos, utilidades o pérdidas, etc.», tiene autonomía respecto al «daño cuya reparación se persigue», por lo que éste no hace parte de «los factores que pudieran ser la materia de la liquidación del contrato», «ni requiere para su comprobación de que dicha liquidación ya se hubiese realizado, sin perjuicio de que cuando dicha labor se realice las indemnizaciones correspondientes deban tenerse en cuenta» (SC, 26 ag. 2011, rad. n.° 2002-00007-01)…”48.
De cara a los anteriores lineamientos, en el sub-lite, no es viable dirimir respecto de la liquidación del pacto que concitó este proceso, habida cuenta que en el clausulado décimo séptimo de sus condiciones generales, las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad concertaron la forma en que debía agotarse dicho trámite, el cual debería consignarse en un acta.
Con tal propósito estimaron necesario adosar como soportes a tal documento: (i) constancia suscrita por el contratista por medio de la cual releva al contratante de toda responsabilidad por pagos a terceros, de obligaciones surgidas con ocasión 48 Corte Suprema de Justicia. Sala de casación Civil. Sentencia SC1718 del 15 de agosto de 2025, expediente 1100131-99-003-2022-02013-01.
Magistrado Ponente doctor Octavio Augusto Tejeiro Duque. 005-2020-00182-01 24 de la convención; (ii) paz y salvo expedido por este último a favor del primero; (iii) certificado emitido por el representante y revisor fiscal de la contratante sobre la terminación y entrega a satisfacción; y (iv) la garantía de estabilidad de la obra49. Así las cosas, deviene inviable ejecutar la liquidación conforme lo acordado, precisamente, porque los documentos antes reseñados no existen en el plano convencional y, por ello, no se arrimaron al plenario, con ocasión de las circunstancias que llevaron a las dos partes a entablar este proceso, esto es, obras ejecutadas parcialmente con afectaciones constructivas, cuyo costo y satisfacción están pendiente de definirse, a causa de la referida situación y de que el proyecto fue finalizado por un tercero. Sumado a ello, las evidencias allegadas al juicio son insuficientes para establecer el valor del proyecto desarrollado, así como lo sufragado y lo debido por los negociantes, motivo por el cual no tiene éxito la pretensión enfilada sobre el particular. 7.
Por todo lo dicho, y a manera conclusiva, se infirmará la desestimación de la contrademanda y las determinaciones que con estribo en ello adoptó la funcionaria en el veredicto apelado, para acoger algunas de sus pretensiones, acorde con lo confutado con antelación. En coherencia con ello, impondrá a la convocada en reconvención, quien resultó vencida en casi todas sus censuras, excepto en lo relacionado al cobro de la cláusula penal, que asuma el 70% los gastos procesales de las dos instancias, de conformidad con los previsto en el numeral 4º del artículo 365 del Código General del Proceso.
A causa de esta determinación, por sustracción de materia no se zanjará lo relativo a la inconformidad fundada en la indebida condena en costas, exteriorizada por la precursora del libelo de mutua petición. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR los ordinales segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto de la parte resolutiva de la sentencia de fecha y procedencia anotadas, para en su lugar: 49 Folios 41 y 42 0013DemandaAportaAnexos, C01Principal, 001Primera Instancia. 005-2020-00182-01 25 (i) Declarar: a) probada la excepción denominada “…INEXIGIBILIDAD DE LA CLÁUSULA PENAL EN FAVOR DE PROINVERSIONES ZFB S.A.S…”, a corolario negar el valor reclamado a título de penalidad; b) no probadas las demás enervantes planteadas frente a la demanda de reconvención; c) civil y contractualmente responsable a Proyecto de Pisos Industriales S.A. (Propisos) por el incumplimiento contractual reseñado en las pretensiones.
(ii) Condenar a esta sociedad, en consecuencia, a pagarle a de Proinversiones ZFB S.A.S., dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, el monto total de $65.317.414,20., por concepto de daños materiales irrogados. Vencido dicho plazo, sobre tal cantidad se generarán intereses moratorios comerciales. (iii) Negar las pretensiones restantes imploradas en el libelo de mutua petición.
SEGUNDO: Confirmar en lo demás la sentencia apelada.
TERCERO: Costas en ambas instancias a cargo de la demandada en reconvención en un 70%. La magistrada sustanciadora fija como agencias en derecho de esta instancia, el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente que corresponde a ese porcentaje.
CUARTO: Devolver, en oportunidad, el expediente digital al despacho de origen. Notifíquese, HENEY VELÁSQUEZ ORTIZ Magistrada GAMAL MOHAMMAND OTHMAN ATSHAN RUBIANO Magistrado SANDRA CECILIA RODRÍGUEZ ESLAVA Magistrada (Ausente por Permiso) Firmado Por: 005-2020-00182-01 26 Heney Velasquez Ortiz Magistrada Sala 003 Civil Tribunal Superior De Bogotá D.C., Gamal Mohammand Othman Atshan Rubiano Magistrado Sala 009 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: dd1bd8d1024dc34cf2c6b416611cf9df2627c080770c3982b412fc6c1dd1e47c Documento generado en 09/12/2025 02:29:39 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://firmaelectronica.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica 005-2020-00182-01 27