DECRETO DE PRUEBAS – TESTIMONIOS: Pertinencia. DECRETO DE PRUEBAS – TESTIMONIOS: le corresponde al interesado demostrar la relación de los medios de prueba con el tema de prueba, esto es, con los hechos que deben probarse en cada caso en particular. DECRETO DE PRUEBA TESTIMONIAL – No procede al no haberse satisfecho la argumentación sobre su pertinencia. (…) La jurisprudencia ha bordeado dos facetas a partir de las cuales debe realizarse el examen de pertinencia: primero, que el hecho que se pretende probar sea verdaderamente trascendente, teniendo en cuenta la teoría del caso de cada parte; segundo, que ese medio de prueba esté relacionado directa o indirectamente con el hecho que se pretende probar.
(…) (…) la fiscalía no satisfizo la carga de argumentación de pertinencia de los testimonios (…) Lo central del conocimiento que aquellos pudieran proporcionar al estrado se basa en que depondrán sobre la localización y captura que hicieron al procesado (…) carece de trascendencia para la prueba de cargo, (…) la situación de la captura no tiene que ver con un hecho o circunstancia relativa a la conducta delictiva o a sus consecuencias, a la identidad o responsabilidad penal del acusado, a hacer más o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados o para reforzar o restarle credibilidad a un testigo o perito.
(…) AUDIENCIA PREPARATORIA – Exclusión probatoria: trámite para su debate. AUDIENCIA PREPARATORIA – Exclusión probatoria: el juez en ejercicio de sus deberes y atribuciones como director del proceso, debe propiciar un escenario dialéctico garante del debido proceso, célere y sustancial, y tome las decisiones que el ordenamiento jurídico le asigna.
AUDIENCIA PREPARATORIA – Exclusión probatoria: El no abrir el espacio de confrontación sobre exclusión probatoria, conduce a la nulidad de la actuación. AUDIENCIA PREPARATORIA – NULIDAD PARCIAL: Procedencia. (…) Desde el punto de vista procesal, para determinar si una evidencia es ilícita o ilegal y, en consecuencia, si es meritoria de la exclusión, la jurisprudencia (…) ha decantado que la decisión debe emitirse previo al agotamiento de un breve y célere trámite.
Tras postularse la solicitud de exclusión probatoria, la judicatura debe abrir un espacio para permitir la contradicción en favor de la parte contra la cual se aduce la exclusión. Dicho escenario tiene como finalidades garantizar el debido proceso de las partes y contar con la información suficiente para adoptar la decisión, a saber, la relacionada con las pruebas directas o indirectas sobre las que recae el debate, cuál es el derecho o la garantía que se reputa violada, en qué consistió la violación, el nexo de causalidad entre la violación del derecho o garantía y la evidencia, etc.
De esa manera, sin que se abra el referido espacio el juzgador no puede proferir la decisión. (…) (…) la petición de exclusión probatoria elevada por la defensa en contra de las solicitudes probatorias de la fiscalía (interceptación de telecomunicaciones, búsqueda selectiva en base de datos y vigilancia y seguimiento a personas) no siguió el rito que correspondía dársele.
(…) el director del proceso adoptó su Auto segunda instancia SPA Radicación: 201802340-01 NI.42646 M P. Franco Solarte Portilla decisión sin haber dado apertura al trámite que debe agotarse en estos casos (…) aquello provoca la nulidad parcial de la actuación (…) (…) de invocarse por un sujeto procesal la ilegalidad en el recaudo o producción de un medio demostrativo, hay un escenario que no debe pretermitirse y en el que la judicatura debe garantizar el respectivo debate y confrontación por la parte contra quien se opone la exclusión. Allí, para dicha parte –en este caso la fiscalíasubsiste la posibilidad de que no solamente argumente lo de su incumbencia, sino que presente inclusive elementos suasorios de refutación. (…) (…) el administrador de justicia cuente con la información suficiente y necesaria para definir si excluye o no la prueba.
No se olvide que la sanción invalidante de la prueba exige que esté debidamente comprobado que la prueba fue obtenida con violación a derechos fundamentales o de manera ilegal, lo que pasa por tener la suficiente claridad de en qué consistió la vulneración y el nexo causal entre ella y la evidencia. (…) (…) Se trata de una problemática especial en la que se carece de la suficiente claridad en torno a lo sucedido sobre la legalización de las interceptaciones de comunicaciones, la búsqueda selectiva en base de datos y el seguimiento y vigilancia a personas, lo que demandaba con mayor razón del agotamiento del referido trámite para dilucidar de si realmente las pruebas recaudadas son ilegales o si se solo trata de un problema en el descubrimiento probatorio de las actas de audiencia. (…) ______________________________________________________________ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Sala de Decisión Penal Magistrado Ponente Asunto Delito Acusado Radicación Aprobación:::::: Franco Solarte Portilla.
Apelación auto preparatoria Concierto para delinquir y otro SQO 110016000000201802340-01 NI.42646 Acta No. 2024-029 (29 de febrero de 2024) San Juan de Pasto, seis de marzo de dos mil veinticuatro 1. Vistos 2 Auto segunda instancia SPA Radicación: 201802340-01 NI.42646 M P. Franco Solarte Portilla La Sala resuelve la apelación de la delegada fiscal contra el auto dictado el 15 de junio de 2023 por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Tumaco, por el que excluyó por ilegalidad e inadmitió varias solicitudes probatorias elevadas por dicha entidad. 2.
Los hechos jurídicamente relevantes Como aparecen reseñados en la acusación, entre los años 2011 y 2014 el señor SQO participó como integrante de una organización criminal dedicada al tráfico de estupefacientes, en el envío de varios cargamentos de cocaína con destino hacia Centroamérica y Estados Unidos, siendo que su labor consistía en facilitar la logística para la recepción, hospedaje y alimentación de los miembros de las tripulaciones de las lanchas rápidas que salían desde Tumaco o zonas aledañas a altamar.
El mencionado ciudadano está vinculado con 7 eventos en los que habría ejecutado el envío de la droga, así: (i) el 12 de octubre de 2011 cuando guardacostas estadounidenses interceptaron una lancha Go Fast en aguas internacionales cerca a Guatemala donde se transportaban 520 kilogramos de cocaína; (ii) el 9 de enero de 2012, en Isla Santa Clara (Ecuador), cuando Fuerza Naval y guardacostas ecuatorianas capturaron a ciudadanos colombianos y ecuatorianos en un semi sumergible, cuya carga ilícita fue arrojada al mar sin poder ser recuperada;
(iii) el día 26 de junio de 2013 cuando guardacostas canadienses, en aguas internacionales cercanas a Guatemala, inmovilizaron una lancha rápida identificada como César, embarcación que trasportaba 440 kilogramos de cocaína, la cual al parecer habría partido de un lugar cercano a Tumaco; (iv) el 24 de octubre de 2013, cuando los 3 Auto segunda instancia SPA Radicación: 201802340-01 NI.42646 M P. Franco Solarte Portilla guardacostas de los Estados Unidos abordaron una embarcación llamada Gaviota, a 285 millas náuticas al sur de la frontera de Guatemala con México, tripulada por 3 ciudadanos ecuatorianos, donde se trasportaban 639 kilos de cocaína;
(v) el 27 de octubre de 2013 cuando los guardacostas de los Estados Unidos encontraron una embarcación a 230 millas náuticas al sur de la frontera de Guatemala con México, en la que había 468 kilogramos de cocaína; (vi) el día 18 de diciembre de 2013 cuando guardacostas de los Estados Unidos en aguas internacionales cercanas a Guatemala inmovilizaron una lancha rápida identificada como Alehandra, en la que se hallaron 416 kilogramos de cocaína, la cual habría partido de un lugar cercano a Tumaco; y, (vii) el 26 de mayo de 2014, cuando guardacostas de los Estados Unidos a 60 millas náuticas al sur oeste de la Isla de Malpelo realizaban la interdicción de una embarcación, en donde se encontraron 434 kilos de cocaína. 3.
Resumen de la actuación surtida El 26 de septiembre de 2018 ante el Juzgado 14 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali se llevaron a cabo las audiencias preliminares en las que se legalizó la captura, se formuló imputación en contra de QO como cómplice del punible de tráfico de estupefacientes agravado (inciso 1º del artículo 376 y numeral 3 del artículo 384 del Código Penal) y autor del reato de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, y se impuso detención preventiva carcelaria. 4 Auto segunda instancia SPA Radicación: 201802340-01 NI.42646 M P. Franco Solarte Portilla El 20 de noviembre de 2020 se celebró la audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Tumaco.
La preparatoria tuvo lugar en 4 sesiones: 11 de febrero de 2021, 28 de septiembre de 2022, 23 de febrero de 2023 y 15 de junio de 2023. En la primera sesión la defensa del encausado expuso que días atrás envió al correo de la fiscalía un escrito de observaciones al descubrimiento probatorio que versaba sobre la falta de descubrimiento del informe definitivo y total de operaciones Banderón y sus anexos, no solamente en relación con la participación del encausado, sino de los demás miembros de la organización criminal, y de las actas de legalización de las interceptaciones telefónicas, seguimiento a personas y búsqueda selectiva en base de datos, exposición frente a la cual la Judicatura suspendió la audiencia para que la fiscalía completara el descubrimiento adicional solicitado, de haber lugar a ello.
En la segunda oportunidad la defensa planteó nuevamente que seguía ausente el develamiento probatorio de esos elementos, de cara a lo cual la fiscalía replicó que el informe Banderón ya había sido entregado y que en cuanto a las actas no se trata de elementos de pruebas que deban ser descubiertos en la preparatoria, sino que se exponen en el juicio oral al momento de presentar la evidencia. Después de las largas discusiones tranzadas al respecto, la primera instancia concluyó que la fiscalía no había procedido a completar el descubrimiento probatorio y suspendió nuevamente la diligencia, disponiendo que el ente fiscal entregue a la defensa el informe final de la operación y las actas de legalización. 5 Auto segunda instancia SPA Radicación: 201802340-01 NI.42646 M P. Franco Solarte Portilla En la tercera sesión la defensa amonestó que al final no se materializó el descubrimiento pedido, entonces, la audiencia continuó en sus etapas ordinarias, hasta la solicitud probatoria y su contradicción. Allí el persecutor deprecó que se decreten las siguientes pruebas: -Carlos Alberto Espinel Barrera, funcionario de la Dijin, quien fungió como analista del caso y se encargó de recopilar evidencia documental, entre ella, las interceptaciones telefónicas.
Su declaración resulta pertinente, comoquiera que fue el funcionario que de manera directa obtuvo la evidencia que permitió la vinculación de un número de personas relacionadas con una organización delincuencial de traficantes de estupefacientes, en la cual estuvo inmerso el señor SQO, con lo que se podrá establecer cuál fue la relación entre el procesado y los demás integrantes del grupo delincuencial, además que al ser el analista de comunicaciones pudo obtener de primera mano información al respecto y documentarla a través de los funcionarios de policía judicial.
Por otro lado, señaló que dado el fallecimiento del investigador Eduard Jimmy Rivera González, la fiscalía iba a utilizar al testigo Espinel Barrera, quien puede dar cuenta de otras evidencias, como documentos de incautaciones de sustancia, los resultados de la investigación, adelantamientos de vigilancias y seguimientos a SQ y la búsqueda selectiva en bases de datos. -Héctor Alexander García Saldaña y/o Sebastián Soto Acosta, funcionarios de la DIJIN, quienes adelantaron diligencias relacionadas con la localización de los blancos de la investigación, aprehensión y otras actividades relacionadas con el señor SQO. 6 Auto segunda instancia SPA Radicación: 201802340-01 NI.42646 M P. Franco Solarte Portilla -5 CD’S con grabaciones de conversaciones interceptadas al abonado celular 3168220795 (ordenadas el 24 de agosto del 2011, el 25 de octubre del 2011, el 1 de diciembre del 2011, el 16 de enero del 2012 y el 15 de noviembre del 2013), número celular que utilizó durante todo ese tiempo SQO, a través de cuyos audios se puede establecer conversaciones con los demás integrantes de la organización delincuencial, para probar qué papel jugaba el encausado en actividades ilegales y su participación en traficantes.
Dichos documentos a introducirse por Carlos Alberto Espinel. -Ofrecimiento de pruebas o de resultados de asistencia judicial allegada a la fiscalía en el caso 83112014, número de nota AM60DA83112014 de los Estados Unidos, en la cual se hace referencia a las incautaciones de las sustancias y los resultados preliminares de identificación del alijo en los eventos de tráfico vinculados a los miembros de la organización y, por ende, al procesado.
Ello será introducido por el testigo Carlos Alberto Espinel, dado el deceso de Eduard Yimmy. -Búsquedas selectivas que se efectuaron en la EPS MEDIMÁS sobre los datos biográficos de SQO, así como a Migración Colombia, en relación con el récord migratorio del encausado, dado que ello tiene relación con las mismas comunicaciones interceptadas.
Tales probanzas se relacionan directamente con la identificación y la forma de identificación del señor SQO a partir de sus comunicaciones y su vinculación con la EPS MEDIMÁS, así como con sus movimientos migratorios, lo que servirá para confirmar cómo dentro de la investigación se llegó a relacionar al acusado con los hechos que se estaban investigando a través de su identificación. Fueron adelantadas por el investigador Eduard Yimmy, pero serán introducidas por Espinel Barrera. 7 Auto segunda instancia SPA Radicación: 201802340-01 NI.42646 M P. Franco Solarte Portilla -Resultados de las vigilancias y seguimiento de personas al procesado, conforme operativo del 14 de septiembre de 2018 en la ciudad de Cali, mismo que surgió a raíz de la interceptación a comunicaciones, y que tiene por fin confirmar la identidad del acusado y su relación con la actividad del grupo delincuencial.
Fueron adelantadas por el investigador Eduard Yimmy, pero serán introducidas por Espinel Barrera. La defensa solicitó, entre otras cosas, que se excluyeran por ilegalidad las interceptaciones telefónicas, los seguimientos, las vigilancias y las búsquedas selectivas en bases de datos, dado que la fiscalía no cumplió con la carga de descubrir las actas de legalización de estos procedimientos ante jueces de control de garantías, siendo que esa diligencia judicial es requisito esencial y de obligatorio cumplimiento, de ahí que no haya acreditado haberse surtido dicho control preliminar.
De esa forma, alegó que el testimonio de Carlos Alberto no puede referirse a tales aspectos. 4. La providencia apelada La primera instancia aceptó el testimonio del señor Carlos Espinel Barrera en favor de que se refiera a las actuaciones de investigación del fallecido Rivera González, ya que también participó en actos de análisis del caso y recolección de elementos de prueba, siempre y cuando se acredite que el primero mencionado intervino efectivamente en la investigación donde se recogieron las evidencias o información de Rivera González.
No obstante, tal decreto el A quo lo limitó a lo siguiente: recordó que, conforme la solicitud de la fiscalía, Espinel Barrera obtuvo las interceptaciones telefónicas 8 Auto segunda instancia SPA Radicación: 201802340-01 NI.42646 M P. Franco Solarte Portilla al abonado 3168220795 y que además se referirá a la búsqueda selectiva en base de datos en entidades públicas y privadas y las vigilancias y seguimiento a personas que lideró Eduard Yimmy, sobre las que indicó fueron debidamente autorizadas en control de garantías.
No obstante, relievó que pese a las oportunidades dadas a la fiscalía no se cuenta con algún elemento que acredite el control previo y control posterior de las mencionadas actividades investigativas, ignorando lo contemplado en los artículos 235, 237 y 239 del C.P.P., lo que resulta obligatorio. Por tal motivo, accedió a la exclusión de dichas probanzas por ilegalidad, de forma que ordenó que el testigo no podrá referirse sobre aquellas actividades relacionadas con las interceptaciones de comunicaciones, búsqueda selectiva en base de datos y vigilancia y seguimiento de personas, como tampoco podrá hacer uso de las interceptaciones telefónicas, las búsquedas selectivas en Medimás, Migración Colombia y en el sistema de policía operativo SIOPER y CDS con la vigilancia y seguimientos adelantados.
Sobre los testigos Héctor Alexander y Sebastián Soto, el Juzgador encontró que la petición probatoria carecía de pertinencia, y que la diligencia de captura la avaló un juez de control de garantías, donde no se encontraron elementos de prueba y eso no aporta al esclarecimiento de los hechos. Finalmente, aceptó el testimonio de Fredy Gómez López para los fines queridos por el delegado fiscal. 5.
La apelación 9 Auto segunda instancia SPA Radicación: 201802340-01 NI.42646 M P. Franco Solarte Portilla La fiscalía se quejó que con la decisión adoptada se queda sin teoría del caso al haberse excluido las pruebas devenidas de actividades investigativas de policía judicial que permitieron la acusación en contra del procesado. En relación con Carlos Espinel, dijo que fue analista del caso y recogió evidencia documental mediante la interceptación de comunicaciones telefónicas, pesquisas investigativas que no son ilegales, por cuanto todas las interceptaciones fueron ordenadas por la fiscalía y luego avaladas por los jueces de control de garantías, para lo cual indicó los Juzgados que realizaron tales legalizaciones y la fecha.
Dijo que en el escrito de acusación las interceptaciones habían sido legalizadas para ser debatidas en el juicio oral, de ahí que no es cierto que se trate de evidencia ilegal, por lo contrario, dichas pruebas cumplieron con todos los requisitos de ley: tenían una orden escrita, se realizaron los operativos dentro del término dispuesto y sus resultados fueron legalizados.
Insistió que no se puede tachar de ilegal la prueba a falta de evidencias que den cuenta que esos documentos fueron obtenidos con violación de los requisitos legales. Asimismo, explicó que los informes de policía judicial que dan lugar a la interceptación de comunicaciones, las órdenes, su cancelación y el acto de acudir a juez de control de garantías no son medio de prueba, de ahí que no estén siendo descubiertas en la preparatoria, como sí pueden ser exhibidas en el juicio oral.
Sobre los testigos Saldaña y Soto, replicó que tuvieron que ver con las circunstancias de aprehensión del proceso, y por ello fueron convocados a juicio. Finalmente, anotó que con dichas pruebas la fiscalía pretende demostrar la vinculación del ciudadano con las actividades delictivas, y si no se decretan se 10 Auto segunda instancia SPA Radicación: 201802340-01 NI.42646 M P. Franco Solarte Portilla anticipa su absolución, dado que la fiscalía solamente se queda con un testigo circunscrito a unos aspectos muy específicos.
Por ello, abogó para que se admitan las declaraciones de Espinel, Saldaña y Soto, las interceptaciones de comunicaciones en 5 CDS, así como todas las pruebas descartadas. 6. Los no recurrentes El agente del Ministerio Público adujo la indebida sustentación del recurrente en lo que atañe a los testimonios de García y Soto tras develar que el apelante solamente arguyó que la fiscalía se quedaba sin testigos para declarar en el juicio.
En lo demás, preceptuó que las otras pruebas no deben excluirse por ilegalidad, sino rechazarse por indebido descubrimiento probatorio, ya que de lo aducido por la fiscalía las actas que dan cuenta del control de legalidad posterior a las actividades investigativas de la fiscalía no se descubrieron. En materia de las limitaciones de Espinel Barrera comentó que debe ratificarse la decisión. La defensa abogó primeramente para que se declare desierto el recurso por indebida sustentación amén de la ineptitud de los argumentos del censor para generar un verdadero problema jurídico en la segunda instancia. Si se concede el recurso instó que no prospere, primero, porque en lo que hace a García y Soto el peticionario no fundamentó su pertinencia, que la redujo a decir que los funcionarios participaron en la aprehensión, mas, debe considerarse que la captura no fue en flagrancia, sino por mandamiento escrito, cosa intrascendente.
En cuanto a las interceptaciones destacó que, aunque el fiscal hizo referencia a la existencia de las actas de control de legalidad, nunca fueron descubiertas, lo que era necesario y perentorio, especialmente para que la defensa pudiera conocer qué parte de esas diligencias contaron con el aval 11 Auto segunda instancia SPA Radicación: 201802340-01 NI.42646 M P. Franco Solarte Portilla judicial y qué parte no. Agregó que en las varias sesiones de la audiencia preparatoria la defensa reclamó el descubrimiento de tales elementos, sin embargo, el fiscal fue tozudo en no hacerlo.
Igualmente, ilustró que conforme la Corte Suprema de Justicia, si bien esas actas no son medios de prueba, son documentos trascedentes a efectos de escudriñar sobre la legalidad de los actos de la fiscalía en la audiencia preparatoria. Concluyó que dado que la fiscalía no demostró haber acudido a juez de control de garantías la evidencia debe ser excluida.
Como segundo punto, resaltó que el apelante no hizo referencia a la decisión sobre la búsqueda selectiva en base de datos y los seguimientos y vigilancia, entonces, se entiende que estuvo de acuerdo. 7. Consideraciones de la Sala 7.1. Competencia y problemas jurídicos La Sala es competente de conformidad con el artículo 33.1 de la Ley 906 de 2004.
Como cuestiones jurídicas deben zanjarse las siguientes: (i) ¿los testimonios de Héctor Alexander García Saldaña y/o Sebastián Soto Acosta tienen pertinencia con el tema de la prueba para que sean admitidos?; y, (ii) ¿el trámite de la audiencia preparatoria en punto del debate de la exclusión probatoria está viciado de nulidad que impida resolver de fondo las apelaciones presentadas por la fiscalía en ese tema? 12 Auto segunda instancia SPA Radicación: 201802340-01 NI.42646 M P. Franco Solarte Portilla 7.2.
Cuestión previa: la debida sustentación de la alzada De forma preliminar a abordar el fondo del asunto es necesario ratificar que la apelación de la fiscalía goza de una sustentación que, aunque no se ufana por su prolijidad, sí es suficiente para habilitar la competencia de la segunda instancia y promover la resolución de los problemas jurídicos anotados arriba.
En relación con las pruebas que fueron excluidas por ilegalidad (según la primera instancia, en razón a que la acusadora no descubrió las actas de control de legalidad de algunas de las actividades investigativas que demostrarían que ellas sí fueron objeto de legalización por juez de control de garantías), el censor ataca directamente tal argumento postulando que dichas actas no son elementos de prueba que deban ser descubiertos en la preparatoria y que basta su exhibición en el juicio oral; y, asimismo que la fiscalía sí mencionó desde el escrito de acusación que esas pesquisas contaban con su respectivo respaldo judicial, por modo que a falta de prueba que demuestre su ilegalidad no podían ser objeto de exclusión. Respecto de los testimonios de los agentes que participaron en la captura del procesado, no obstante que la argumentación fue un poco más parca, contiene mínimamente un juicio de reproche a la decisión atacada en cuanto insiste que sí es pertinente para el caso probar lo relacionado con dicha aprehensión y que con todos los medios de conocimiento persigue probar la vinculación del agente en las actividades delictivas.
Más allá del acierto o desacierto de tales enunciados, sí proponen un ejercicio de contradicción no amplío, pero suficiente. En adición, no se observa que el recurrente haya agregado argumentos totalmente novedosos a su intervención 13 Auto segunda instancia SPA Radicación: 201802340-01 NI.42646 M P. Franco Solarte Portilla para mejorar la petición probatoria, ya que su exposición parte de temas aludidos al comienzo. 7.3.
Examen de la pertinencia de los testimonios de Héctor Alexander García Saldaña y/o Sebastián Soto Acosta Después de agotado el descubrimiento, la enunciación y la posibilidad de realizar estipulaciones probatorias, fiscalía y defensa quedan habilitadas para deprecarle a la judicatura acepte la práctica de las pruebas que buscan sustentar sus teorías del caso.
Dicha solicitud no es de cualquier tipo, sino que está rodeada de ciertas exigencias argumentativas y demostrativas que apelan a la conducencia, pertinencia, utilidad o necesidad de la venidera prueba. Le corresponde al interesado demostrar un objeto específico, consustancial a su pretensión, que permita al juez dilucidar el cumplimiento de dichos presupuestos1 2.
Al respecto de la pertinencia, este elemento busca hacer saber por qué cierto elemento suasorio está relacionado, viene al caso o a propósito, es relevante, apropiado o congruente con lo que se pretende probar. Tal requisito, como está contemplado en los artículos 357 y 375 de la Ley 906 de 2004, busca dictaminar que el elemento material probatorio o evidencia física se refiera directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativos a la conducta delictiva y sus consecuencias, a la identidad o responsabilidad penal del acusado, a hacer más o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados o para reforzar o restarle credibilidad a un testigo o perito. 1 CSJ SP 21 mayo 2014, rad. 42.864, 2 CSJ SP, 21 mayo 2014, rad. 42.864. 14 Auto segunda instancia SPA Radicación: 201802340-01 NI.42646 M P. Franco Solarte Portilla La jurisprudencia ha bordeado dos facetas3 a partir de las cuales debe realizarse el examen de pertinencia: primero, que el hecho que se pretende probar sea verdaderamente trascendente, teniendo en cuenta la teoría del caso de cada parte; segundo, que ese medio de prueba esté relacionado directa o indirectamente con el hecho que se pretende probar.
Desde ambas dimensiones debe acreditarse la pertinencia de la solicitud, porque aun cuando se considere que una prueba es oportuna o tiene relación con cierto hecho, si este en sí mismo es superfluo o carece de nexo para con el tema de prueba en particular de cada proceso, la prueba será impertinente y en consecuencia deberá ser inadmitida4.
Considérese también que “la pertinencia, en materia probatoria, significa que las pruebas deben versar sobre hechos que conciernen al debate, con la aclaración de que la expresión “hechos” no alude únicamente a la conducta en sentido típico, sino a la conducta y sus circunstancias”.5 En suma, los debates de la pertinencia se reducen al análisis de la relación de los medios de prueba con el tema de prueba, esto es, con los hechos que deben probarse en cada caso en particular.
Al respecto del thema probandum, este viene dado primeramente por los hechos jurídicamente relevantes incluidos en la acusación, entendiendo por ellos los aspectos de la hipótesis fáctica de la acusación que pueden ser subsumidos en la respectiva norma penal, así como por los hechos indicadores, cuando su demostración es necesaria, para que puedan ser utilizados como base de las inferencias atinentes a los hechos que encajan en la respectiva descripción normativa.
Asimismo, el tema de prueba 3 CSJ SP, 30 sep. 2015, rad. 46.153. 4 CSJ AP, 8 ago. 2018, rad. 53.054. 5 CSJ SP, 25 ene. 2023, rad. 61806. 15 Auto segunda instancia SPA Radicación: 201802340-01 NI.42646 M P. Franco Solarte Portilla viene dado por los hechos jurídicamente relevantes que proponga la defensa cuando opta por una teoría fáctica alternativa.6 Siendo cada parte conocedora de su teoría del caso le corresponde expresar con suficiencia la pertinencia de la solicitud de la prueba.
Esa obligación se exacerba cuando la relación de la prueba y lo que se pretende demostrar puede que no sea directa o no asalte a simple vista (contrario por ejemplo al testimonio de una persona que presenció el delito), sino que es indirecta o difusa (como cuando sirve para demostrar un dato a partir del cual pueda hacerse una inferencia útil para la teoría del caso del sujeto procesal, esto es, cuando se refiera a uno o varios hechos indicadores a partir de los cuales se pueda inferir el referente factual que interesa al caso).7 Partiendo de las premisas normativas arriba señaladas encuentra la Sala que la fiscalía no satisfizo la carga de argumentación de pertinencia de los testimonios de Héctor Alexander García Saldaña y/o Sebastián Soto Acosta.
Lo central del conocimiento que aquellos pudieran proporcionar al estrado se basa en que depondrán sobre la localización y captura que hicieron al procesado, tal como fue expuesto por el persecutor en la petición probatoria y reafirmado en la apelación. La situación fáctica (la ubicación y aprehensión del procesado) carece de trascendencia para la prueba de cargo, justo porque — como no fue controvertido por el perseguidor— la captura se produjo en atención a una orden judicial de juez de control de garantías, y no por hallarse el indiciado en flagrancia. De tal modo que, sin que la fiscalía hubiera explicado para qué le resulta relevante que se pruebe lo relacionado con la captura del 6 CSJ AP, 10 nov. 2021, rad. 60015. 7 CSJ SP, 7 mar. 2019, rad. 51.882. 16 Auto segunda instancia SPA Radicación: 201802340-01 NI.42646 M P. Franco Solarte Portilla procesado y su previa localización, no viene al caso que se debata cómo se produjo dicha aprehensión, en cuanto ello ya fue dilucidado en audiencia de control de garantías, menos si no se tiene noticia que en dicho acto el actor hubiese sido encontrado en posesión de elementos materiales probatorios o evidencia. Es así que la situación de la captura no tiene que ver con un hecho o circunstancia relativa a la conducta delictiva o a sus consecuencias, a la identidad o responsabilidad penal del acusado, a hacer más o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados o para reforzar o restarle credibilidad a un testigo o perito.
En cuanto a lo demás, la fiscalía sostuvo que los testigos habían adelantado otras actividades relacionadas con el señor QO, de lo que reluce la exigua argumentación del solicitante, como sea que obvió señalar de qué otras actividades se trataron los actos realizados por los policiales, lo que le impide de forma absoluta a la Corporación siquiera hacer un cotejo de la relación de esos medios de convicción con el thema probandum.
Se confirmará en este punto la providencia censurada. 7.4. Estudio sobre el trámite dado a la petición de exclusión probatoria La audiencia preparatoria está prevista en la ley procesal penal con la finalidad de depurar la prueba que se introducirá en el juicio oral, esto es, determinar qué medios de convicción de cargo y descargo en la vista pública y con inmediación se practicarán. Para ello, entre otras posibilidades, los sujetos procesales pueden deprecarle al juez que excluya determinados medios de convicción, que los rechace o los inadmita.
Las controversias sobre inadmisión, rechazo o exclusión de medios de prueba deben darse, justamente, en la 17 Auto segunda instancia SPA Radicación: 201802340-01 NI.42646 M P. Franco Solarte Portilla audiencia de preparación del juicio oral, de suerte que al inicio del debate probatorio en la audiencia de juzgamiento ya esté superada mayormente cualquier discusión en torno a su práctica.8 En cuanto a la cláusula de exclusión, aparece consagrada en el artículo 29 constitucional que contempla que es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación al debido proceso.
Ese mandato es desarrollado en la Ley 906 de 2004, primero, como una norma rectora en el artículo 23, que regenta que toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal, igual tratamiento que recibirán las pruebas que sean consecuencia de las excluidas o las que solamente puedan explicarse en razón de su existencia. Segundo, como una regla procesal contenida en el artículo 360, que a su turno reza que el juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en ese código.
De acuerdo con esas disposiciones, la exclusión probatoria procede por dos razones: la ilegalidad y la ilicitud del elemento de convicción. La ilicitud tiene lugar en presencia de vulneración de los derechos fundamentales de las personas, como cuando la prueba se obtiene con violación a la dignidad, la intimidad, la no autoincriminación, con constreñimiento ilegal, etc., o cuando para su realización o aducción se somete a las personas a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes.
En tales supuestos, la exclusión opera plena, sin que puedan ser sopesadas las razones 8 CSJ AP, 17 jul. 2019, rad. 55136. 18 Auto segunda instancia SPA Radicación: 201802340-01 NI.42646 M P. Franco Solarte Portilla de ilicitud de manera alguna por el juzgador, ni siquiera tangencialmente9. En ese evento, las pruebas se tendrán por inexistentes.
Sin embargo, si el menoscabo a derechos fundamentales se contrae a aquellas pruebas obtenidas con la perpetración de un crimen de lesa humanidad imputable al Estado, lo que opera allí es, además, la nulidad de toda la actuación y el desplazamiento de los funcionarios judiciales que hubieren conocido tales elementos de convicción10. En los demás casos la prueba ilícita debe excluirse de la actuación, como también –por regla general- las que de ella se desprendan.
La ilegalidad se da de cara a situaciones de desconocimiento de los requisitos formales previstos por el legislador para el recaudo, aducción o aporte al proceso de un medio suasorio. Empero, no toda inobservancia de las reglas legales que hacen parte del debido proceso probatorio conlleva automáticamente la exclusión. Es preciso que primero se realice un test de ponderación en torno a la trascendencia del vicio o irregularidad y la afectación que pueda acarrear el proceso.
Si ese juicio contrae que el desconocimiento de las exigencias es insustancial no se apareja la exclusión. En cambio, si la formalidad pretermitida es esencial, sustancial o relevante, deberá excluirse como regla general solamente la prueba ilegal y excepcionalmente aquellas de las que se pueda pregonar una estrecha relación con el yerro del que sufre la fuente.11 Desde el punto de vista procesal, para determinar si una evidencia es ilícita o ilegal y, en consecuencia, si es meritoria de la exclusión, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha decantado que la decisión debe emitirse previo 9 CSJ AP, 24 jun. 2020, rad. 49323. 10 C-591 de 2005. 11 CSJ AP, 6 nov. 2019, rad. 56150. 19 Auto segunda instancia SPA Radicación: 201802340-01 NI.42646 M P. Franco Solarte Portilla al agotamiento de un breve y célere trámite.
Tras postularse la solicitud de exclusión probatoria, la judicatura debe abrir un espacio para permitir la contradicción en favor de la parte contra la cual se aduce la exclusión. Dicho escenario tiene como finalidades garantizar el debido proceso de las partes y contar con la información suficiente para adoptar la decisión, a saber, la relacionada con las pruebas directas o indirectas sobre las que recae el debate, cuál es el derecho o la garantía que se reputa violada, en qué consistió la violación, el nexo de causalidad entre la violación del derecho o garantía y la evidencia, etc.
De esa manera, sin que se abra el referido espacio el juzgador no puede proferir la decisión. Por su pertinencia es oportuno citar de forma extensa lo siguiente: “Para determinar si una evidencia es ilícita o ilegal, y por consiguiente, si es merecedora de la máxima sanción invalidante, esto es, la exclusión del acervo probatorio, la Corte ha establecido la necesidad de que el juez propicie un «escenario dialéctico» garante del debido proceso, célere y sustancial, que le permita contar con la información suficiente para tomar la decisión que en derecho corresponda.
No puede el juez resolver una petición de exclusión, sin habilitar un espacio para suscitar la correspondiente controversia, y garantizar, sobre todo, que aquella parte que pretende aducir la prueba cuente con la oportunidad, si es del caso, de refutar o desvirtuar a través de los medios de convicción que estime necesarios, la alegación de su contraparte.
En efecto, la jurisprudencia señala: (…) para resolver sobre la exclusión de evidencias, las partes y el Juez deben tener suficiente claridad sobre lo siguiente: (i) las pruebas sobre las que recae el debate, tanto las que tienen relación directa con la violación de los derechos o garantías, como las derivadas de las mismas; (ii) cuál es el derecho o la garantía que se reputa violada;
(iii) cuando el derecho o la garantía tenga varias facetas, debe especificarse a cuál de ellas se contrae el debate, como es el caso, por ejemplo, con el derecho a la intimidad, que abarca la domiciliaria, la personal, frente a las comunicaciones, etcétera; (iv) en qué consistió la 20 Auto segunda instancia SPA Radicación: 201802340-01 NI.42646 M P. Franco Solarte Portilla violación, verbigracia, si se trasgredió la reserva judicial, la reserva legal o el principio de proporcionalidad;
(v) debe establecerse el nexo de causalidad entre la violación del derecho o garantía y la evidencia, lo que se deriva sin duda alguna de lo dispuesto en los artículos 29 de la Constitución Política y el 23 de la Ley 906 de 2004 en el sentido de que la exclusión opera si la prueba fue obtenida con violación de las garantías fundamentales.
Tal y como sucede con la solicitud de rechazo por no descubrimiento, a que se aludió en el numeral anterior, los debates sobre exclusión, en los términos previstos en las normas atrás referidas, tienen una específica base fáctica, que, igual, es sustancialmente diferente de los hechos que conforman el tema de prueba en lo que atañe a la responsabilidad penal.
En esencia, en los casos de exclusión se trata de dilucidar los aspectos referidos en precedencia, entre los que se destacan la trasgresión de las garantías fundamentales y el nexo causal entre esta y las evidencias cuya exclusión se pretende. Así, por ejemplo, si se solicita la exclusión de una evidencia porque durante el procedimiento que dio lugar a su obtención el indiciado fue sometido a tratos crueles e inhumanos, tendrá que demostrarse la existencia de los mismos y, además, el nexo causal entre la violación de los derechos y la prueba.
De igual forma, si se alega que se realizó un acto de investigación sin que mediara la respectiva orden judicial, tendrá que demostrarse que esta era obligatoria, que la misma no se emitió, y que la evidencia es producto de esa violación de los derechos. Para establecer si se requería orden judicial o si el acto de investigación estaba sometido a determinados requisitos legales, necesariamente debe precisarse el contenido de la evidencia, pues, a manera de ejemplo, de ello depende el análisis de si una determinada persona tenía expectativa razonable de intimidad frente a la información obtenida, de lo que depende la activación de las salvaguardas constitucionales para la protección del derecho previsto en el artículo 15 de la Constitución Política.
De lo anterior se desprende que el Juez no puede tomar la decisión de exclusión sin que se genere el escenario procesal para adelantar el respectivo debate, porque ello puede afectar gravemente los derechos de la parte que pretende aducir la prueba, o de la que asegura que la misma se obtuvo a través de la violación de derechos fundamentales.
Ello no implica, según se anotó, adelantar trámites interminables, contrarios a la rectitud y eficacia de la administración de justicia. Lo que se espera es que el Juez, en ejercicio de sus deberes y atribuciones como director del proceso, propicie un escenario dialéctico garante del debido proceso, célere y sustancial, y tome las decisiones que el ordenamiento jurídico le asigna. 21 Auto segunda instancia SPA Radicación: 201802340-01 NI.42646 M P. Franco Solarte Portilla En el anterior contexto, debe aclararse que la defensa tiene la posibilidad de solicitar el descubrimiento de una determinada orden impartida a la policía judicial, cuando ello resulte relevante para analizar la legalidad de los procedimientos y la consecuente posibilidad de excluir las evidencias halladas durante los mismos.
Aunque esas órdenes no constituyen evidencia del tema de prueba del juicio oral (la responsabilidad penal del procesado), pueden ser trascendentes para discutir la procedencia de la figura prevista en el artículo 29 de la Constitución Política y 23 de la Ley 906 de 2004. Sin embargo, la defensa tendrá la carga de explicar por qué es importante ese “descubrimiento”, pues no se puede permitir que la actuación se dilate ante solicitudes carentes de fundamento12.”13 En la providencia en cita, para la alta Corporación la consecuencia de que la judicatura no abriera el espacio de confrontación mencionado trajo la nulidad de la actuación, porque -además de que se birló del derecho de contradicción a la fiscalía- las autoridades judiciales de primer y segundo grado no contaban con la información necesaria para definir si ciertamente la evidencia resultaba ilegal.
Miremos: “Esa censura descansa en premisas que la fiscalía no tuvo oportunidad de refutar o justificar. No se le permitió aclarar, como pretendió hacerlo a través de la enunciación y presentación de algunos elementos de convicción, por ejemplo, la fecha en que radicó la solicitud de la diligencia preliminar de control posterior, en qué etapa se encontraba el diligenciamiento, si fue cierto que se presentaron varios aplazamientos por ausencia de las partes, cuál de ellas compareció a la audiencia. Es decir, en términos generales, por qué tardó más de 8 días en llevarse a cabo ese trámite de rigor, y si fue, como lo alegó, por causas ajenas a su voluntad.
Esas demostraciones que resultaban determinantes para resolver la petición de exclusión elevada por el defensor, no ocurrieron porque el Tribunal obvió el escenario procesal a que se hizo alusión en acápite anterior. Tal irregularidad, conllevó la adopción de una decisión sin que las partes, en especial la fiscalía, tuviera la oportunidad de debatir ese importante aspecto fáctico, lo que afecta claramente su derecho al debido proceso.
No se le permitió explicar las vicisitudes surgidas en torno a la celebración de la diligencia de control posterior del 12 CSJ AP, 7 mar. 2018, rad. 51882. Reiterada en providencia CSJ AP, 11 abr. 2018, rad. 52.320. 13 CSJ AP, 17 jul. 2019, rad. 55136. 22 Auto segunda instancia SPA Radicación: 201802340-01 NI.42646 M P. Franco Solarte Portilla procedimiento de interceptación de cuales, en su criterio, desvirtúan la ilegalidad de la prueba reclamada por la defensa.”14 Con fundamento en lo anterior, en el caso concreto encontramos que la petición de exclusión probatoria elevada por la defensa en contra de las solicitudes probatorias de la fiscalía (interceptación de telecomunicaciones, búsqueda selectiva en base de datos y vigilancia y seguimiento a personas) no siguió el rito que correspondía dársele.
Conforme los registros de audio de la audiencia preparatoria, después de que la defensa deprecó que se excluyeran por ilegalidad esos medios de convicción de cargo, la primera instancia suspendió la diligencia y en su reanudación en otra fecha procedió a decidir en la forma consabida. Se observa a las claras que el director del proceso adoptó su decisión sin haber dado apertura al trámite que debe agotarse en estos casos, esto es, un escenario dialéctico que le permite a la parte contra la cual se solicita la exclusión la posibilidad de refutar o desvirtuar a través de los medios de convicción que estime necesarios la alegación de su contraparte.
Siguiendo los predicados del órgano de cierre, aquello provoca la nulidad parcial de la actuación, pero no solamente porque la segunda instancia dé acatamiento a ciegas de dicho precedente, sino porque las circunstancias tan peculiares de la causa lo imponen, como se explica a continuación. En primer lugar, antes de que la defensa solicitara la exclusión probatoria se venía surtiendo una extensa e insistente discusión sobre el descubrimiento probatorio que el apoderado del acusado le exigió a la fiscalía y que al final también fue ordenado por el Fallador, relativo a que debían develarse las actas de audiencia que demostrasen el control de legalidad en sede de control de 14 Ibidem. 23 Auto segunda instancia SPA Radicación: 201802340-01 NI.42646 M P. Franco Solarte Portilla garantías a las aludidas actividades y resultados de la investigación. Como se recordará, después de la audiencia de formulación de acusación la defensa envió un memorial a la fiscalía requiriendo que completara el descubrimiento probatorio con la entrega de dichas actas (entre otros elementos); en la primera sesión de la audiencia preparatoria el defensor expuso tal situación y a la larga el Juez suspendió la diligencia para que ese ente instructor verificara lo del caso y procediera a complementar el descubrimiento; en la segunda sesión, tras comprenderse que el fiscal no había realizado el develamiento exhortado, nuevamente suspendió la audiencia con la misma finalidad y, por último, en la tercera sesión, persistiendo la inconformidad del litigante el Juzgador dio paso a que se presentaran las solicitudes probatorias.
Con dicho recuento quiere decirse que hasta antes de la solicitud de exclusión probatoria, si bien se dio un debate que al final fue ligado por los sujetos procesales a dicha exclusión de la prueba, lo primeramente acontecido recayó sobre una situación distinta y diferenciable: la problemática en torno al descubrimiento probatorio de unas actas de control de garantías.
Para esa fase de la audiencia preparatoria toda cuestión se concentró en los problemas del descubrimiento probatorio. La defensa demandó de la exhibición de esos elementos importantes para el ejercicio del rol defensivo y el Fallador amparó esa pretensión, siendo importante destacar que la fiscalía tuvo la oportunidad de alegar lo de su interés en torno a ese específico tópico, a saber, que su descubrimiento probatorio estaba completo con la entrega de todos los medios de prueba que fueron enlistados en el escrito de acusación y que respecto de elementos adicionales (como las referidas actas) no había lugar a dicho descubrimiento en la audiencia preparatoria por no tratarse de verdaderas pruebas, siendo suficiente su presentación y controversia en el juicio oral. 24 Auto segunda instancia SPA Radicación: 201802340-01 NI.42646 M P. Franco Solarte Portilla La petición de exclusión probatoria por ilegalidad es una cuestión totalmente diferente o disímil a la solicitud de descubrimiento probatorio que antes se discutió y tramitó. La pretensión de invalidación de la prueba se erigió sobre las interceptaciones telefónicas, las búsquedas selectivas en bases de datos y los seguimientos y vigilancias a personas, no sobre las actas de legalización cuyo develamiento fue peticionado.
Asimismo, la apelación a la falta de descubrimiento de la prueba genera el rechazo del medio de convicción, no su exclusión por ilegalidad o ilicitud. Rechazo y exclusión son figuras jurídicas distintas que operan por situaciones propias y particulares y a las que la jurisprudencia les ha demarcado un trámite distinto, por ejemplo, para el rechazo es necesario que primero el juzgador active su tarea de dirección del proceso y genere un espacio para que, en la medida de lo posible, se puedan superar los problemas de comunicación en el indebido descubrimiento probatorio15; de no ser ello viable aplicará la sanción del rechazo solamente cuando la dificultad para develar el elemento probatorio o la evidencia no es imputable a quien la presenta16, lo que es distinto al rito que se expuso arriba en relación con la exclusión probatoria.
Quiere significarse con ello que, aunque antes de la fase de las solicitudes probatorias se dispuso de un espacio en el que se discurrió sobre la falta de descubrimiento probatorio de las actas de audiencia preliminar, ello en forma alguna tiene el efecto de servir de espacio para agotar el escenario dialéctico que debe garantizarse cuando hay una solicitud de exclusión probatoria.
Dicho de otro modo, la contradicción sobre la falta de descubrimiento probatorio no permitía que la primera instancia obviara el trámite incidental que debe cumplirse para debatir sobre una petición de exclusión de la prueba, si es que 15 CSJ AP, 16 ago. 2015, rad. 44559. CSJ AP, 14 jul. 2010, rad. 33935. 16 CSJ AP, 26 oct. 2011, rad. 36788. 25 Auto segunda instancia SPA Radicación: 201802340-01 NI.42646 M P. Franco Solarte Portilla el Sentenciador llegó a considerar que como antes ya se había permitido a la fiscalía pronunciarse sobre el descubrimiento probatorio ya no era necesario que se le diese la palabra para hacerlo sobre la exclusión. Esto, por tratarse de temas y figuras distintas que tienen trámites, requisitos y consecuencias distintas.
La Corporación no pregona con esto que la defensa no tenga derecho a reclamar el develamiento de unos elementos de prueba que pueden servir para su teoría del caso. Si bien las actas de control de legalidad no son medios de prueba que sean susceptibles de ser solicitados y practicados en el juicio oral, sí pueden ser deprecados por la defensa justamente para auscultar la legalidad de las actuaciones en la audiencia preparatoria17.
Veamos: “Al respecto es preciso advertir que los registros de las audiencias y las actas correspondientes solo reflejan las incidencias de la participación de quienes intervienen ante el magistrado con función de control de garantías, así como su decisión, sin que como tal, por lo menos para el caso en concreto, se constituyan en sí mismo en objeto de prueba, ni tengan correspondencia alguna con los hechos que conforman la acusación. De suerte que el escenario en el cual tales actas irradian plenamente su efecto lo constituye la audiencia preparatoria, en la que se define si el recaudo probatorio obtenido a través de los actos de investigación que han quedado consignados en las actas de la audiencia preliminar puede ser usado en juicio o si por el contrario será marginado del mismo, bien por rechazo, inadmisión, o de producirse respecto de ellos el decreto de exclusión. Sobre el particular, esta Corporación ha señalado: (…) Por tal razón, la Sala no accederá al decreto de tales actas, pues ello iría en contravía del diseño procesal consagrado en la normativa, al no resultar viable convertirlas en una cuestión de la audiencia de juicio oral, pues, se itera, de una parte, no son tema de prueba en sí mismos, y por otro lado, su alcance, salvo eventos sobrevinientes, se circunscribe al escenario de la audiencia preparatoria, para definir la legalidad o ilegalidad de la obtención de pruebas que interfieran con los derechos fundamentales, pues estando al alcance de las partes, éstas adquieren 17 CSJ AP, 7 mar. 2018, rad. 51882. 26 Auto segunda instancia SPA Radicación: 201802340-01 NI.42646 M P. Franco Solarte Portilla la obligación de exigir al juez de conocimiento que las margine del juicio, ante una eventual ilegalidad en su obtención, lo que en el presente evento no acaeció, pues la parte contra la cual se aducen, no demandó su exclusión, preservándose el decreto de los elementos materiales y la información obtenida en dichos actos de investigación”18.”19 Pero, a la par, tampoco puede ignorarse que de invocarse por un sujeto procesal la ilegalidad en el recaudo o producción de un medio demostrativo, hay un escenario que no debe pretermitirse y en el que la judicatura debe garantizar el respectivo debate y confrontación por la parte contra quien se opone la exclusión. Allí, para dicha parte –en este caso la fiscalía- subsiste la posibilidad de que no solamente argumente lo de su incumbencia, sino que presente inclusive elementos suasorios de refutación. Como segunda razón, ello tiene una importancia diametral: que el administrador de justicia cuente con la información suficiente y necesaria para definir si excluye o no la prueba.
No se olvide que la sanción invalidante de la prueba exige que esté debidamente comprobado que la prueba fue obtenida con violación a derechos fundamentales o de manera ilegal, lo que pasa por tener la suficiente claridad de en qué consistió la vulneración y el nexo causal entre ella y la evidencia. “Con esto se busca que la circunstancia que sustenta la solicitud de exclusión de la prueba por motivos de ilegalidad o ilicitud esté debidamente acreditada.
De lo contrario, no habrá lugar imponer la «máxima sanción invalidante» a la prueba, como se ha definido jurisprudencialmente a este tipo de decisiones20”21. 18 AEP 00029-2019, 4 mar. 2019, rad. 51630. 19 AEP 121-2020, 3 nov. 2020. 20 Cfr. CSJ AP2901-2019, rad. 55136. 21 CSJ AP, 28 jul. 2021, rad. 59032. 27 Auto segunda instancia SPA Radicación: 201802340-01 NI.42646 M P. Franco Solarte Portilla En este caso ello resulta mucho más imperativo, comoquiera que el fundamento de la ilegalidad de los actos de investigación de la fiscalía no es en estricto rigor que estos no se hubieran sometido a los controles judiciales en audiencia preliminar, sino que la fiscalía no le descubrió a la defensa las actas de legalización que demostrarían haberse satisfecho esa obligación, pese a que la entidad había mencionado que esas actividades y sus resultados contaban con el visto bueno del juez de control de garantías.
Se trata, entonces, de una problemática especial en la que se carece de la suficiente claridad en torno a lo sucedido sobre la legalización de las interceptaciones de comunicaciones, la búsqueda selectiva en base de datos y el seguimiento y vigilancia a personas, lo que demandaba con mayor razón del agotamiento del referido trámite para dilucidar de si realmente las pruebas recaudadas son ilegales o si se solo trata de un problema en el descubrimiento probatorio de las actas de audiencia. Las anteriores razones llevan a la Sala a ratificar que es necesario que se decrete la nulidad parcial de lo actuado para que la primera instancia garantice el escenario dialéctico en torno a la solicitud de exclusión, de modo que la fiscalía pueda pronunciarse frente a dicho pedimento y pueda aducir los medios de convicción que respalden su postura, si es del caso.
Claro, habrá de hacer un llamado de atención a la entidad persecutora, pues no puede sin más desatender e ignorar las disposiciones judiciales, entre ellas, la que le ordenó complementar el descubrimiento probatorio, so pena que soporte las consecuencias negativas de dicho actuar. 8. Decisión 28 Auto segunda instancia SPA Radicación: 201802340-01 NI.42646 M P. Franco Solarte Portilla Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en Sala de Decisión Penal, Resuelve: Primero. Confirmar la decisión en lo que hace a los testigos Héctor Alexander García Saldaña y/o Sebastián Soto Acosta.
Segundo. Decretar la nulidad parcial de lo actuado en torno al trámite dado por la primera instancia sobre la petición de exclusión probatoria. En consecuencia, regrese el asunto al Juzgado de origen para que corra traslado de la solicitud de exclusión a la fiscalía y se genere el escenario dialéctico o de confrontación señalado arriba. Tercero. Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase.
Franco Solarte Portilla Magistrado 29 Auto segunda instancia SPA Radicación: 201802340-01 NI.42646 M P. Franco Solarte Portilla 2255 Héctor Roveiro Agredo León Magistrado 8058 Blanca Lidia Arellano Moreno Magistrada 30 Auto segunda instancia SPA Radicación: 201802340-01 NI.42646 M P. Franco Solarte Portilla 31