S2(2024-003)730013105006-2022-00334-01 República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Segunda de Decisión Laboral Ibagué, nueve de agosto de 2024 Clase de proceso: Juzgado de origen: Parte demandante: Parte demandada: Radicación: Fecha de decisión: Motivo: Tema: M. Sustanciador: Fecha de admisión: Fecha de registro: ACTA: Ordinario Laboral Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Ibagué Edgardo Eric del Rio Borja Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES, Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A. y COLFONDOS S.A. Pensiones y Cesantías (2024-003)730013105006-2022-00334-01 Sentencia del 23 de noviembre de 2023 Recurso de apelación interpuesto por PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A. y COLPENSIONES, y consulta de sentencia adversa a entidad descentralizada de la que la Nación es garante.
Ineficacia de afiliación al RAIS Jair Enrique Murillo Minotta 18/01/2024 01/07/2024 26S2DL 08/08/2024 El asunto. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A., así como la consulta de la sentencia del 23 de noviembre de 2023 proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Ibagué. I.
ANTECEDENTES. S2(2024-003)730013105006-2022-00334-01 1. Síntesis de la demanda y de su respuesta. EDGARDO ERIC DEL RIO BORJA, a través de apoderado judicial, reclama de la judicatura y en contra de las demandadas, se declare la ineficacia del traslado del RPMPD al RAIS efectuado en el mes de febrero de 2001.Así mismo, que se declare la ineficacia de los traslados realizados dentro del mismo RAIS, inicialmente a PORVENIR S.A. en julio de 2011, luego a COLFONDOS S.A. en julio de 2015.
Consecuencialmente, se ordene a PROTECCIÓN S.A, PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A. que trasladen a COLPENSIONES los aportes y rendimientos acreditados en su cuenta de ahorro individual, incluyendo lo correspondiente por el bono pensional. Por último, que se ordene a COLPENSIONES a recibirlo en el régimen de ahorro individual con prestación definida, y se condene a las demandadas a todo lo que resultare probado en virtud de las facultades ultra y extra petita, como también las costas del proceso.
Soporta sus pretensiones en que: inició su vida laboral en julio de 1980, como trabajador de la CORPORACIÓN CLUB CALDAS S.A., institución que lo afilió para los riegos de invalidez, vejez y muerte en el sistema de Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPMPD; en febrero de 2001, PROTECCIÓN S.A. le manifestó que, de acuerdo con su historia laboral, lo mejor era que se afiliara a ese fondo porque su pensión iba a mejorar y por consiguiente sus condiciones de vida una vez se pensionara;
PROTECCIÓN S.A. no le presentó una proyección sobre cómo sería en pesos, su pensión, tanto en el fondo privado como en el fondo público (I.S.S. ahora Colpensiones), es decir, guardó silencio al respecto; PROTECCIÓN S.A. no le ofreció una información real, completa, clara y comprensible, acerca de los beneficios reales y las consecuencias adversas que traería el traslado de régimen, guardando silencio igualmente sobre esa situación;
PROTECCIÓN S.A. no le brindó información escrita con la que se pudiese determinar cuál era su mejor opción al momento de la escogencia del régimen pensional; en razón a la poca, errada o nula información suministrada por PROTECCIÓN S.A se trasladó de régimen; al momento de la afiliación no se le entregó al demandante ningún estudio S2(2024-003)730013105006-2022-00334-01 o proyección pensional por parte de PROTECCIÓN S.A., como tampoco le informó ni asesoró expresándole que él tenía la opción de trasladarse nuevamente al RPMPD antes de que faltasen 10 años para cumplir la edad de pensión; durante el tiempo que permanecido afiliado a PROTECCIÓN S.A., dicha AFP no cumplió con sus obligaciones especiales de transparencia, vigilancia y deber de información, pues la única información por él recibida fue al del momento de la afiliación; en julio de 2011, ante una exigencia de su empleador de la época, se trasladó PORVENIR S.A.; al momento de la afiliación a PORVENIR S.A., este fondo tampoco cumplió con el deber de Información, dado que se incurrieron en las mismas faltas y omisiones que había incurrido PROTECCIÓN S.A., las cuales vienes siendo descritas; en julio de 2015, nuevamente ante la exigencia de su empleador de la época se trasladó COLFONDOS S.A., AFP que también incumplió con el deber de Información que le asistía; en la actualidad se encuentra afiliado al Régimen de Ahorro Individual administrado por COLFONDOS S.A., pues a pesar de que el 14 de octubre de 2022 intentó regresar al RPMPD, tal petición fue resuelta de manera negativa (003).
La demanda fue presentada el 25 de octubre de 2022 (001), admitida con auto del 24 de febrero de 2023 (005), y notificada a las demandadas mediante mensaje de datos remitido el 29 de marzo de 2024 (007). COLPENSIONES en su respuesta a la demanda se opone a las pretensiones por carecer de asidero fáctico y jurídico. Precisa que, de acuerdo con el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la ley 797 de 2003, los afiliados al Sistema General de Pensiones pueden escoger el régimen de pensiones que prefieran, como en efecto ocurrió en el caso del demandante EDGARDO ERIC DEL RIO BORJA, quien voluntariamente decidió trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS).
Indicó que es cierto que el demandante inició su vida laboral en julio de 1980, como trabajador de la CORPORACIÓN CLUB CALDAS S.A., institución que lo afilió para los riegos de invalidez, vejez y muerte en el sistema de Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPMPD, sin S2(2024-003)730013105006-2022-00334-01 embargo, señala que no le consta o no son ciertos los demás hechos esbozados en la demanda.
Explica que, no siendo el demandante beneficiario del régimen de transición, la edad para adquirir el estatus pensional es 62 años, de manera que, para la fecha de presentación de la demanda el 27 de octubre de 2022 (sic), el señor EDGARDO ERIC DEL RIO BORJA se encontraba inmerso en la prohibición de traslado prevista en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, si se tiene en cuenta que nació el 07 de noviembre de 1961.
Propone las excepciones que denominó INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, BUENA FE, IMPOSIBILIDAD JURIDICA PARA CUMPLIR CON LAS OBLIGACIONES PRETENDIDAS, PRESCRIPCIÓN, INDEBIDA APLICACIÓN DE LAS NORMAS EN MATERIA DE ASESORIA DE TRASLADO PENSIONAL, AUSENCIA DE REQUISITOS EXIGIDOS POR LA LEY y la INNOMINADA o GENÉRICA (017). PROTECCIÓN S.A. en su respuesta a la demanda se opone a las pretensiones de la demanda, arguyendo en esencia, que el señor EDGARDO ERIC DEL RIO BORJA recibió asesoría por parte de los ejecutivos de esa AFP, la cual se basó en una explicación motivada donde se analizaba el caso concreto.
Se expuso con precisión las características de los regímenes pensionales que conforman el Sistema General de Pensiones, puntualizando las del R.A.I.S., de tal manera que se trasladó de régimen con la AFP PROTECCIÓN S.A. el 15 de marzo de 1999, aceptando las condiciones y particularidades por estar vinculada a ese régimen, previa asesoría de sus consultores, por lo cual no se ha probado vicio de consentimiento o situación anómala que anule el contrato válidamente suscrito entre las partes.
Resalta que los asesores de PROTECCIÓN S.A. brindaron al señor EDGARDO ERIC DEL RIO BORJA información clara, transparente, veraz sobre el traslado de régimen, las diferencias que existen entre uno y otro, ventajas y desventajas, por lo que una vez bien informado tomó la decisión de firmar el formulario de vinculación, documento que acredita el cumplimiento de la obligación. Así mismo que, el demandante se trasladó de régimen con PROTECCIÓN S.A. el 15 de marzo de 1999, fecha en la que no se le exigía a las AFP’S soporte por escrito de la asesoría brindada a los S2(2024-003)730013105006-2022-00334-01 afiliados más allá del formulario de vinculación que se aporta con la contestación al libelo inicial.
Reitera que el promotor comercial de esa AFP brindó al demandante, previo al traslado de régimen, asesoría de manera profesional, la cual se basó en una explicación motivada acompañada de proyecciones expuestas de forma verbal, y simulaciones mediante el sistema de cálculos de mesadas comparativas. Agrega que, además de que el demandante se encuentra dentro de la prohibición de traslado de régimen pensional de que trata el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, éste realizó traslado horizontal dentro del régimen de ahorro individual a la AFP PORVENIR el día 30 de junio de 2011, hecho que convalida su intención de permanecer vinculado al mismo, pues teniendo aún la posibilidad de retornar en esos momentos a COLPENSIONES, no lo hizo (010).
PORVENIR S.A. contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones formuladas en su contra, en primer lugar, porque al demandante le aplica la restricción contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003. Señala que no le consta o no es cierta la situación fáctica planteada por el demandante, pues contrario a lo expresado por éste, no fue trasladado forzosamente de fondo de pensiones, comoquiera que su traslado ocurrió una vez recibió información transparente y necesaria, lo que le permitió compararla con el conocimiento que tenía del régimen de prima media con prestación definida por haber pertenecido a él, para así tomar la mejor decisión de acuerdo con sus intereses pensionales.
En todo caso, se atiene al formulario de afiliación N° 14313121 suscrito por el demandante EDGARDO ERIC DEL RIO BORJA el 05 de mayo de 2011, en el que se evidencia su libre escogencia al Régimen de ahorro individual, después de haber recibido información, clara, precisa, veraz y suficiente, acerca de las condiciones, características y funcionamiento del mismo de conformidad con las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 en los artículos 60 y siguientes, por lo cual, la decisión de suscribir el formulario de afiliación fue libre, voluntaria e informada tal como se observa en la declaración escrita a que se refiere el literal e) del artículo 114 de la Ley 100 de 1993, documento público que se presume auténtico en los términos de los artículos S2(2024-003)730013105006-2022-00334-01 243 y 244 del CGP y el parágrafo del artículo 54 A del CPT, cuyo texto es el siguiente: “Declaro que selecciono a Porvenir para que sea la única que administre mis aportes pensionales, habiendo sido informado también, en forma previa, del derecho que me asiste de retractarme de mi decisión dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de la presente solicitud.
Declaro que los datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos y, en consecuencia, autorizo expresa e irrevocablemente a Porvenir para que verifique la exactitud y veracidad de la información. Certifico que he sido visitado por un Asesor / Corredor de Porvenir S.A. y he recibido información amplia y suficiente sobre los siguientes términos y referencias: Cómo se efectúan aportes al fondo de pensiones y Explicación del producto y promesa de servicio.” Destaca que, el formulario de vinculación no es un simple formato, sino que se trata de un documento que se presume auténtico en los términos del artículo 114 de la Ley 100 de 1993, los artículos 243 y 244 del Código General del Proceso y el parágrafo 54 del CPT, y en tal medida debe ser valorado al menos como un indicio de su decisión de pertenecer al RAIS.
Adujo que, PROTECCIÓN S.A. luego de estudiar la situación particular del demandante, teniendo en cuenta su historia laboral, edad y tiempo cotizado, le puso de presente las condiciones y características del régimen de ahorro individual con solidaridad así como las ventajas y desventajas del mismo, con la finalidad de que analizara la conveniencia de su afiliación a PORVENIR S.A., y de esa manera garantizarle el derecho a la libre escogencia de régimen pensional que le asiste, materializado con una decisión libre, consciente e informada, como en efecto ocurrió. Por último, señala que no procede la devolución de los rendimientos, gastos de administración y primas de reaseguramiento.
Formula las excepciones que denominó PRESCRIPCIÓN, BUENA FE, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, COMPENSACIÓN, RESTITUCIONES MUTUAS y la GENÉRICA (015). COLFONDOS S.A. contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, precisando que, al suscribir de forma libre, espontánea y sin presiones de ninguna naturaleza el formulario de afiliación al RAIS, el demandante EDGARDO ERIC DEL RIO BORJA ratificó su traslado de régimen.
Máxime, cuando el mismo S2(2024-003)730013105006-2022-00334-01 no presentó nunca reclamación alguna conforme lo reglado en el artículo tercero del Decreto 1161 de 1994, que establece un plazo de cinco (5) días siguientes a la fecha de vinculación para presentar retracto al cambio de régimen. Por otro lado, el demandante está sujeto a la prohibición señalada en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, por el cual se prohíbe expresamente el traslado de régimen pensional de personas a las que le faltasen 10 años o menos para llegar a la edad pensional, como es el caso del demandante, quien a la fecha de la presente demanda contaba con más de 52 años de edad.
Así mismo, también se encontraba inmerso en esa prohibición al momento de presentar solicitudes a esa administradora, puesto que la solicitud de traslado se debe presentar ante la entidad a la cual pretende el afiliado pertenecer, situación que ocurrió en el presente asunto, la cual le fue negada por COLPENSIONES. Resaltó que, para poder retornar al régimen de prima media administrado por COLPENSIONES, el demandante debe cumplir con los requisitos señalados en las sentencias C 789 de 2002, C 1024 de 2004, T 168 de 2009 y SU 062 de 2010 y la más reciente SU -130 de 2013, que permiten el traslado de régimen solamente a personas de cualquier edad en cualquier tiempo, siempre que al 1º de abril de 1994 tengan 15 años o más de cotizaciones.
Igualmente, adujo que no es posible declarar la nulidad de la afiliación de EDGARDO ERIC DEL RIO BORJA a ese fondo, por cuanto su consentimiento no se vio afectado ni por error ni por dolo. Adicionalmente, dentro de las actuaciones desplegadas por esa AFP se cumplió a cabalidad con el deber de información, como se deja ver de las documentales allegadas donde se le manifiesta al afiliado toda la información que este requiere sobre su situación pensional.
Destacó que, los asesores de COLFONDOS S.A. le indicaron al actor las normas aplicables al régimen de ahorro individual con solidaridad y cuáles eran las características, beneficios y modalidades de pensión que se contemplan en el mismo. Que la asesoría brindada por los asesores de COLFONDOS S.A. al demandante estuvo precedida de todo el profesionalismo e idoneidad que caracteriza a esa AFP, ya que al momento de la afiliación al demandante se le explicaron las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes y con base en la misma, de manera voluntaria, sin que existiera presión alguna, optó por vincularse S2(2024-003)730013105006-2022-00334-01 al Régimen de Ahorro Individual, como se prueba con el formulario de afiliación suscrito y que se anexa.
Que dentro de la información que se le ha brindado a los posibles preafiliados, es la de poderse retractar de su decisión en el término de cinco días, situación a la que hizo caso omiso el demandante, por el contrario, sus ahorros ya han sido administrados en dos AFPS. Insistió en que el demandante no solamente decidió pertenecer al RAIS, sino que además se tomó la libertad de decidir a cuál administradora pertenecer, por lo cual, no es posible afirmar que, con su grado de conocimiento, no comprendiera las características propias del sistema que eligió. De ahí que en su convicción y luego de ver los pros y contra de su decisión de traslado, procedió a firmar el formulario aceptando que era consciente de su determinación. Por último, recordó que el afiliado se trasladó al régimen en el que actualmente se encuentra en el año 2001, de manera que siempre ha contado con la información necesaria y los elementos para realizar un juicio sobre su situación pensional, máxime cuando el afiliado se encuentra en el régimen del RAIS donde la característica principal son los ahorros que pueda realizar para financiar su pensión de vejez (016).
Por auto del 19 de septiembre de 2023 se tuvo por contestada la demanda y se fijó fecha para llevar a cabo la audiencia del artículo 77 del CPTSS, y de ser posible, la de trámite y juzgamiento de que trata el artículo 80 ibidem (021). Tal acto tuvo lugar el 23 de noviembre de 2023, oportunidad en la que se declaró fracasada la audiencia de conciliación; no había excepciones previas por resolver, ni medidas de saneamiento que adoptar; se fijó el litigio y se decretaron las pruebas solicitadas en la demanda y su contestación. Acto seguido, se instaló la audiencia de trámite y juzgamiento, en la que se practicó el interrogatorio de parte al demandante, se cerró el debate probatorio, las partes rindieron sus alegaciones y se profirió la sentencia (33). 2.
La decisión. S2(2024-003)730013105006-2022-00334-01 El a quo decidió:
PRIMERO: DECLARAR INEFICAZ el traslado realizado por el señor EDGARDO ERIC DEL RIO BORJA, del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad a través de la AFP PROTECCION S.A efectuada el 1 de marzo de 1999.
SEGUNDO: ORDENAR a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS que, en el término improrrogable de un mes, contado a partir de la ejecutoria de esta providencia, normalice la afiliación del actor en el Sistema de Información de los Afiliados a los Fondos de Pensión “SIAFP”, traslade a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES los saldos, cotizaciones, sumas adicionales, frutos e intereses, incluidos los valores descontados por gastos de administración, comisiones, seguros provisionales y aportes para la garantía de la pensión mínima, debidamente indexados y entregue el detalle de aportes realizados durante la permanencia en el RAIS.
Igualmente, a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. que en el mismo término de un mes devuelva el valor descontado por por gastos de administración, comisiones, seguros provisionales y aportes para la garantía de la pensión mínima, debidamente indexados.
TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES que, una vez las AFP PORVENIR S.A, PROTECCION S.A Y COLFONDOS S.A cumpla lo aquí ordenado, acepte el traslado de la demandante al régimen de prima media con prestación definida, sin solución de continuidad y actualice su historia laboral.
CUARTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de mérito propuestas por las demandadas.
QUINTO: CONDENAR en costas a las AFP PORVENIR S.A, PROTECCION S.A Y COLFONDOS S.A, las agencias en derecho se fijan en un salario mínimo a cargo de cada una de ellas. No se imponen costas a cargo de COLPENSIONES.
SEXTO: CONSÚLTESE la presente decisión con el Superior en favor de COLPENSIONES, conforme lo determina el artículo 69 del C.P.T. y de la S.S.” 3. La impugnación. S2(2024-003)730013105006-2022-00334-01 Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de PORVENIR S.A. interpuso recurso de apelación solicitando su revocatoria, censurando en esencia que (i) no se puede alegar o señalar la ausencia de información que pueda tener como ineficaz el traslado que efectuó el demandante del RPMPD al RAIS, pues su vinculación se produjo de manera libre y consciente luego de ser informado y asesorado como se identifica en los formularios de afiliación, en los que se observan las declaraciones escritas atendiendo lo dispuesto en el artículo 114 de la Ley 100 de 1993.
En ese sentido no es viable imponerle a esa AFP cargas diferentes o no previstas en la ley; (ii) la permanencia del actor en el RAIS por más de 20 años deja entrever que su decisión también fue ratificada en el tiempo, por lo que no hay causal para que declare la ineficacia del traslado efectuado; (iii) se desconoce la restricción para efectuar traslado de régimen prevista en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, para aquellos afiliados que les falta menos de diez años para cumplir la edad de pensión;
(iv) no están configurados los supuestos de hecho que exige el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, por cuanto no se acreditó actuación dolosa por parte de esa AFP respecto de la afiliación del demandante; (v) no se está dando valor probatorio al interrogatorio de parte que absolvió el demandante, oportunidad en la que no sólo admitió que suscribió conscientemente los formularios de afiliación, sino que participó activamente en el diligenciamiento de éstos, aceptando su suscripción. Además, aceptó que durante el transcurso de su afiliación recibió información acerca de los documentos que suscribió para su afiliación en los distintos fondos del RAIS, y también aceptó que recibió los extractos pensionales y no haberse preocupado lo suficiente sobre su futuro pensional;
(vi) el demandante ha permanecido afiliado al RAIS por más de 23 años por lo que sorprende que manifieste que no conoce las condiciones del régimen, pues nunca manifestó inconformidad alguno respecto de la falta de información o solicitó el traslado de régimen dentro de los tiempos establecidos; (vii) no puede ordenarse la devolución de las cuotas de administración, comisiones, aportes al fondo de garantía de pensión mínima, primas previsionales de invalidez y muerte, y cualquier otro concepto, por cuanto el artículo 113 de la Ley 100 de 1993 establece cuáles son los valores y conceptos que deben devolverse cuando un afiliado se traslada de S2(2024-003)730013105006-2022-00334-01 régimen, por lo que no puede ordenarse la devolución de sumas diferentes a las señaladas en la norma, como en efecto lo ordenó el juez de primer grado, y en esa medida, no debe devolverse más allá de lo que se halle en la cuenta de ahorro individual como lo son los aportes y sus rendimientos, ya que ningún otro valor está destinado a financiar la prestación del afiliado.
Insistirse en la devolución de dichos recursos significa para COLPENSIONES un enriquecimiento sin justa causa y un quebrantamiento del principio de restituciones mutuas en tratándose de los efectos de la declaratoria de nulidad; y (viii) ordenar la indexación de los gastos administración significa para por PORVENIR S.A. una doble sanción, si se tiene en cuenta que dichos expendios fueron compensados con los rendimientos generados por la administración de los aportes pensionales del actor.
Consecuencialmente solicita se revoque la decisión de primer grado, para en su lugar, declarar probadas excepciones propuestas en su respuesta a la demanda. Por su parte, COLFONDOS S.A. apeló insistiendo que (i) el actor no sólo hizo uso del derecho elección de régimen sino también de fondo previsto en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que su selección se llevó a cabo de manera libre y sin ningún tipo de vicio que afectara la validez de su afiliación en el régimen pensional;
(ii) el traslado de régimen del demandante fue voluntario de conformidad con las normas vigentes para la época; (iii) el personal de esa AFP le suministró la información requerido y éste tuvo la oportunidad conocer y estudiar las normas que regulan la seguridad social en pensiones teniendo en cuenta su nivel de escolaridad, máxime cuanto se tratan de normas de acceso público y fácil comprensión;
(iv) cuando el actor se afilió a COLFONDOS S.A. en el año 2015 ya se encontraba inmerso en la prohibición de traslado régimen previsto en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, por lo que independientemente de la correcta información que le suministró esa AFP, ésta ya se encontraba inmerso en la prohibición señalada en la norma;
(v) la orden de devolución de los gastos de administración y seguros previsionales contraviene el artículo 7 del Decreto 3995 de 2008, el cual regula de manera taxativa los rublos sujetos a traslado, que corresponde a los saldos de los aportes realizados a nombre del trabajador S2(2024-003)730013105006-2022-00334-01 destinados a la cuenta de ahorro individual y al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, siendo que la norma no hace mención a gastos de administración y seguros previsionales, máxime, cuando frente a éstos últimos la AFP únicamente es una intermediaria frente a la aseguradora.
A su turno, la apoderada judicial de COLPENSIONES presentó recurso de apelación manifestando que no desconoce la jurisprudencia en la que se apoyó la juez de primer grado para dictar la sentencia, sin embargo, no tuvo en cuenta las sentencias C 789 de 2002, C 1024 de 2004, T 168 de 2009 y SU 062 de 2010 y SU -130 de 2013, en las que se establece que el retorno del RAIS al RPMPD únicamente opera para aquellos afiliados que para el 1° de abril de 1994 contaban con 15 años o más de servicios de cotizados.
En consecuencia, solicita se verifique ese tipo de restricciones adicionales. La juez de primer grado concede el recurso de apelación interpuesto por las demandadas PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A. y COLPENSIONES, así como el grado jurisdiccional de consulta al resultar la sentencia adversa a COLPENSIONES, y ordena la remisión del expediente el cual se recepcionó por esta Corporación el 18 de enero de 2024. 4.
Las alegaciones. Dentro del término concedido para tal fin, las partes guardaron silencio. II. MOTIVACIÓN 1. Los presupuestos procesales. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación y la consulta -Art. 15 literal B numerales 1 y 3, 66, 66 A y 69 del CPTSS. No se advierte la S2(2024-003)730013105006-2022-00334-01 existencia de causa de nulidad o que conduzca a decisión inhibitoria, por tanto, procede decisión de fondo. 2.
Sobre el problema a resolver. Para resolver el recurso y la consulta precisa la Sala determinar la eficacia del traslado del demandante del RPM al RAIS y la procedencia de las condenas impuestas. Para la juez a quo debe declararse la ineficacia del traslado al RAIS efectuado por el demandante el 01 de marzo de 1999, en tanto que, la AFP PROTECCIÓN S.A. no acreditó haber cumplido con el deber de información que le asistía, pues ninguna de las pruebas recaudadas da cuenta de la información suministrada al actor de manera previa o durante el proceso de afiliación, como tampoco se allegó un dossier de la información suministrada ni prueba de la fluidez y conocimiento del asesor que lo contactó para el traslado.
La prueba de la diligencia y cuidado, conforme lo establece el artículo 1604 del Código Civil, incumbe a quien debió en emplearlo, en este caso, la AFP PROTECCIÓN S.A., a quien le correspondía suministrar la información suficiente y completa sobre el impacto del cambio de régimen pensional. De la lectura del formulario suscrito por el actor se desprende que fue firmado sin ningún tipo de vicio que afectara su validez, sin embargo, no se demuestra que la decisión la adoptó debidamente informado.
Del interrogatorio del actor no se desprende confesión alguna sobre la información que le fue suministrada o que éste fuera un experto en materia de seguridad social Para PORVENIR S.A. no se puede alegar o señalar la ausencia de información que pueda tener como ineficaz el traslado que efectuó el demandante del RPMPD al RAIS, pues su vinculación se produjo de manera libre y consciente luego de ser informado y asesorado como se identifica en los formularios de afiliación, en los que se observan las declaraciones escritas atendiendo lo dispuesto en el artículo 114 de la Ley 100 de 1993.
En ese sentido no es viable imponerle a esa AFP cargas S2(2024-003)730013105006-2022-00334-01 diferentes o no previstas en la ley. La permanencia del actor en el RAIS por más de 20 años deja entrever que su decisión también fue ratificada en el tiempo, por lo que no hay causal para que declare la ineficacia del traslado efectuado, pues lo contrario significar desconocer la restricción para efectuar traslado de régimen prevista en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, para aquellos afiliados que les falta menos de diez años para cumplir la edad de pensión. Aunado a ello, no están configurados los supuestos de hecho que exige el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, por cuanto no se acreditó actuación dolosa por parte de esa AFP respecto de la afiliación del demandante.
No se está dando valor probatorio al interrogatorio de parte que absolvió el demandante, oportunidad en la que no sólo admitió que suscribió conscientemente los formularios de afiliación, sino que participó activamente en el diligenciamiento de éstos, aceptando su suscripción. Además, aceptó que durante el transcurso de su afiliación recibió información acerca de los documentos que suscribió para su afiliación en los distintos fondos del RAIS, y también aceptó que recibió los extractos pensionales y no haberse preocupado lo suficiente sobre su futuro pensional.
El demandante ha permanecido afiliado al RAIS por más de 23 años, pero nunca manifestó inconformidad alguna respecto de la falta de información o solicitó el traslado de régimen dentro de los tiempos establecidos. No puede ordenarse la devolución de las cuotas de administración, comisiones, aportes al fondo de garantía de pensión mínima, primas previsionales de invalidez y muerte, y cualquier otro concepto, por cuanto el artículo 113 de la Ley 100 de 1993 establece cuáles son los valores y conceptos que deben devolverse cuando un afiliado se traslada de régimen, por lo que no puede ordenarse la devolución de sumas diferentes a las señaladas en la norma, como en efecto lo ordenó el juez de primer grado, y en esa medida, no debe devolverse más allá de lo que se halle en la cuenta de ahorro individual como lo son los aportes y sus rendimientos, ya que ningún otro valor está destinado a financiar la prestación del afiliado.
Insistirse en la devolución de dichos recursos significa para COLPENSIONES un enriquecimiento sin justa causa y un quebrantamiento del principio de restituciones mutuas en tratándose de los efectos de la declaratoria de nulidad. Ordenar la indexación de los gastos administración significa para por PORVENIR S.A. una doble sanción, si se S2(2024-003)730013105006-2022-00334-01 tiene en cuenta que dichos expendios fueron compensados con los rendimientos generados por la administración de los aportes pensionales del actor.
Consecuencialmente solicita se revoque la decisión de primer grado, para en su lugar, declarar probadas excepciones propuestas en su respuesta a la demanda. Para COLFONDOS S.A. debe no declararse la ineficacia del traslado de régimen, pues el actor no sólo hizo uso del derecho elección de régimen sino también de fondo previsto en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que su selección se llevó a cabo de manera libre y sin ningún tipo de vicio que afectara la validez de su afiliación en el régimen pensional.
Además, el traslado de régimen del demandante fue voluntario de conformidad con las normas vigentes para la época. Cuando el actor se afilió a COLFONDOS S.A. en el año 2015 ya se encontraba inmerso en la prohibición de traslado régimen previsto en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, por lo que independientemente de la correcta información que le suministró esa AFP, éste ya se encontraba inmerso en la prohibición señalada en la norma.
La orden de devolución de los gastos de administración y seguros previsionales contraviene el artículo 7 del Decreto 3995 de 2008, el cual regula de manera taxativa los rublos sujetos a traslado, que corresponde a los saldos de los aportes realizados a nombre del trabajador destinados a la cuenta de ahorro individual y al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, siendo que la norma no hace mención a gastos de administración y seguros previsionales, máxime, cuando frente a éstos últimos la AFP únicamente es una intermediaria frente a la aseguradora.
Para COLPENSIONES debe atenderse a la jurisprudencia constitucional, entre esta, las sentencias C 789 de 2002, C 1024 de 2004, T 168 de 2009, SU 062 de 2010 y SU -130 de 2013, según las cuales el retorno del RAIS al RPMPD únicamente opera para aquellos afiliados que para el 1° de abril de 1994 contaban con 15 años o más de servicios de cotizados.
S2(2024-003)730013105006-2022-00334-01 Para la sala hay lugar a declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional, tal como lo indicó el a quo, pues corresponde con lo demostrado y las disposiciones legales y jurisprudenciales aplicables a este asunto. Ahora, para la Sala mayoritaria, en punto a la imposibilidad de retornar los dineros sufragados por concepto de primas de seguro previsional, aporte al fondo de garantía de pensión mínima y gastos de administración, tal postulado atenta contra el precedente uniforme y consistente creado por la Corte Suprema de Justicia frente a la necesidad de ordenar que la devolución de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual cuando se declare la ineficacia, precedente establecido en múltiples sentencias tales como CSJ SL3465-2022, CSJ SL2229-2022 y CSJ SL3188-2022) y CSJ SL3150-2023, en tanto y en cuanto la consecuencia material de la ineficacia es que el afiliado vuelva al estado anterior como si el traslado no hubiere existido y ello conlleva a recuperar todos los dineros entregados a la AFP, incluyendo los gastos de administración, primas de seguro previsional y aportes al fondo de garantía de pensión mínima, por tanto, se confirmará lo decidido por el a quo.
Sobre la eficacia del traslado de régimen pensional. Conforme con lo dispuesto en los artículos 12, 13 literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993, el sistema general de pensiones está compuesto por el Régimen de Prima Media con prestación de definida -RPM, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad -RAIS, su selección es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien deberá manifestar por escrito su elección al momento de la vinculación o traslado y en caso de que se evidencie que el empleador o cualquier persona natural o jurídica impidió o atentó contra la libertad de afiliación y selección de organismo e institución del sistema de seguridad social integral, conlleva su ineficacia. Para hacer efectiva esa libertad y voluntad las SAFP que deben suministrar la información suficiente de modo que permita una decisión consciente o voluntaria y libre – CSJ SL31989 del 9 de septiembre de 2008, SL 33083 del 22 de noviembre de 2011, SL17595-2017, SL19447-2017, SL4964-2018, SL782-2021 y SL1949-2021.
S2(2024-003)730013105006-2022-00334-01 El deber de brindar información completa, detallada y comprensible al posible afiliado que pretende trasladarse de régimen pensional, sobre las características de los dos regímenes pensionales junto con las consecuencias reales de dicho traslado, con el fin de que pueda tomar decisiones informadas, se concibió desde que se implementó el SISS-Pensiones y la existencia de las SAFP, pues en atención a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero – Decreto 663 de 1993, las SAFP tenían la obligación de entregar la información suficiente y transparente al posible afiliado, lo cual hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pudiera conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones, lo que implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado - CSJ SL1688-2019, deber de información el cual no se predica solo para las personas beneficiarias del régimen de transición, de una parte, porque tal distinción atenta contra el principio de igualdad, pues no existe fundamento jurídico que justifique el cumplimiento de dicha obligación legal solo frente a determinadas personas que revistan características específicas y de otra, porque si bien es cierto que en la mayoría de los pronunciamientos se encuentra que el demandante a la vigencia de la Ley 100 de 1993 era beneficiarios del régimen de transición y por consiguiente goza de una expectativa legitima, también lo es que ni señaló ni estableció que el referido deber de información de los fondos de pensiones y el del buen consejo al afiliado, no era exigible en los eventos en que el afiliado no es beneficiario de la transición, por contrario, de manera concreta y expresa señaló que tal circunstancia no resultaba relevante - CSJ SL19447-2017 y SL1688-2019.
Recientemente, la Corte Constitucional en sentencia SU-107 de 2024, unificó una serie reglas probatorias para aquellos procesos judiciales donde se demanda la ineficacia de un traslado ocurrido entre 1993 y 2009, procurando armonizar el derecho a la seguridad social de los usuarios del Sistema de Pensiones S2(2024-003)730013105006-2022-00334-01 considerados individualmente, frente al impacto financiero y fiscal que recae sobre el Régimen de Prima Media.
De manera que, cuando una persona alegue un presunto déficit de información en el traslado que efectuó al RAIS, el juez, como suprema autoridad del proceso, deberá desplegar todos sus esfuerzos en aras de recolectar la mayor cantidad de pruebas posibles que le permitan, con un grado de razonabilidad, resolver de fondo sobre lo debatido, sin olvidar que las partes deben aportar al proceso todas las pruebas que estén a su alcance y que siendo necesarias, pertinentes y conducentes para la resolución del litigio el juez debe decretar y practicar, al tiempo que debe hacer uso de sus poderes o facultades oficiosas en materia probatoria para lograr desentrañar la verdad de lo ocurrido.
En ese contexto, la inversión de la carga de la prueba puede ser excepcionalmente una opción de la que puede hacer uso el juez, pero no la única herramienta probatoria para desentrañar los hechos ocurridos y con ellos la verdad que le permitan luego de su valoración conforme a las reglas de la sana crítica resolver los casos sometidos a su escrutinio y decisión. En otras palabras, tanto las partes como el juez deben contribuir a la reconstrucción de los hechos, haciendo uso de las herramientas que conforme a las reglas constitucionales del debido proceso ya se encuentran dispuestas en el CPTSS y en el CGP.
Para la Corte Constitucional esa regla supone que, en ningún caso, se podrá despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes, y para valorarlas al momento de analizar y resolver las pretensiones o las excepciones propuestas.
En efecto, luego de haber recabado todos los medios de prueba que considere útiles, pertinentes, necesarios y conducentes, el juez debe conforme a las reglas de la sana crítica, proceder a valorarlos con el objeto de resolver los casos donde se discuta la ineficacia de traslados hechos del RPM al RAIS. Al respecto, dicha Corporación concluyo: 327.
Lo primero sea precisar tres cuestiones relevantes: (i) el alcance de esta decisión se circunscribe a los procesos judiciales donde se demanda la ineficacia de un traslado ocurrido entre 1993 y 2009, en tanto y en cuanto todas las personas que S2(2024-003)730013105006-2022-00334-01 hacen parte de las tutelas que se revisan se trasladaron en dicho periodo;
(ii) de las pruebas aportadas, las intervenciones realizadas en la audiencia y en el mismo precedente de la Sala de Casación Laboral se identificó que se hace referencia a la nulidad y a la ineficacia del traslado como si se tratara de figuras similares o iguales. Frente a este punto, se aclara que la tesis correcta es la de la ineficacia del traslado no siendo posible aplicar o hacer referencia a la nulidad del traslado, ya que ello, de por sí, llevaría a la anulación de la sentencia por cuanto no existe una norma legal que contemple una causal expresa de nulidad tal y como se vio en acápites previos (supra 220 y ss).
Y, (iii) en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada (supra 298 y ss). 328.
Lo segundo que debe advertirse, es que con la flexibilización que se hace en esta Sentencia de unificación, sobre el precedente de la Corte Suprema de Justicia, se reconoce que la Constitución y la ley procesal no permiten imponer cargas probatorias imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado, ni a la AFP). Para esta Corte es sumamente importante no despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas y de su facultad para, conforme a las reglas de la sana crítica, valorar las pruebas con el objeto de resolver los casos de ineficacia de traslados de los afiliados del RPM al RAIS. 329.
Por ello, en contraste con lo ordenado por la Corte Suprema de Justicia, se dispondrá que en los procesos donde se pretenda declarar la ineficacia de un traslado deberán tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso, que se refieren al debido proceso.
Esto supone que el juez, debe actuar como director del proceso judicial, con la autonomía e independencia que le son propios y, dentro de las muchas actuaciones dirigidas a formar su convencimiento para decidir lo que en derecho corresponda, puede: (i) Analizar si el afiliado conocía las consecuencias que tendría al trasladarse al RAIS, en el periodo 1993-2009.
De manera más precisa, el juez debe identificar si, en los términos del artículo 13, literal b, de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97 -numeral 1del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP comunicaron sobre: a) los riesgos que se reconocen en el RAIS; a) las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; c) las consecuencias que tendría el no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez; d) la garantía de la pensión mínima; o, e) la devolución de saldos, etc.
(ii) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones. En ese propósito, el juez debe procurar la obtención de todas las pruebas que requiera, acudiendo a las enlistadas en el artículo 161 del Código General del Proceso: “(…) la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes”, y a las demás que considere S2(2024-003)730013105006-2022-00334-01 necesarias.
De hecho, el artículo 51 del CPTSS dispone que en el proceso laboral “[s]on admisibles todos los medios de prueba establecidos en la ley”. Estas pruebas pueden ser solicitadas o aportadas por las partes, o pueden ser requeridas de manera oficiosa. La práctica de estas pruebas es importante si se asume que el objeto del proceso ordinario laboral es reconstruir los hechos ocurridos en el pasado para, en caso de comprobarse, acceder a las pretensiones o negarlas.
La prueba, en tal sentido, tiene el propósito de desentrañar la verdad de lo ocurrido. (iii) Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido. (iv) En lo relativo a las pruebas documentales, el juez puede oficiar para que se aporte al expediente ordinario, por ejemplo, el formulario de afiliación. En ese formulario, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 692 de 1994 -artículo 11-, pueden encontrarse leyendas preimpresas en las que normalmente se señala “que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones”.
Esta Corte entiende que esa sola prueba no demuestra, per se, el suministro de información y que, por tanto, no puede ser suficiente para absolver a las demandadas. En ello le halla razón a la Corte Suprema de Justicia. Con todo, en criterio de esta Corte, dicho formulario debe ser una prueba más en el expediente que deberá ser estudiado en su conjunto con las demás que se alleguen.
Igualmente, en materia de documentos, los jueces pueden solicitar de oficio a la AFP la carpeta administrativa del accionante para establecer si de allí pueden extraerse elementos de juicio que permitan identificar si la persona fue informada o no. (v) Ahora, si se asume que, en este tipo de procesos, como se ha dicho, es muy complejo acudir a pruebas directas (v. gr. los documentos), a partir de las cuales pueda sostenerse -más allá de toda duda- que la información realmente se entregó, corresponderá al juez acudir, por ejemplo, a los interrogatorios.
En efecto, en los interrogatorios las partes y el juez pueden formular diversas preguntas sobre las circunstancias en que pudo -o no- prestarse la información que se echa de menos, esto en los términos dispuestos en los artículos 59 y 77 del CPTSS, y 198 del CGP. De conformidad con lo indicado en el artículo 59 del CPTSS, el juez puede “ordenar la comparecencia de las partes a las audiencias a fin de interrogarlas libremente sobre los hechos controvertidos”.
En este ejercicio el juez puede, comunicando a las partes sobre las consecuencias de faltar a la verdad, pedirles que informen sobre las circunstancias en que se entregó la información, sobre las razones que los asesores de las AFP suministraron en ese momento y que motivaron el traslado final, sobre la forma en que se prestó asesoría (si se hizo en una reunión o de manera individual), etc.
En este ejercicio podría, inclusive, obtenerse alguna confesión por parte del demandado o del demandante. (vi) Igualmente, los testimonios pueden ser fundamentales. Específicamente cuando se citan personas que pudieron atender la asesoría en un mismo espacio, y que por ello pudieron escuchar los argumentos presentados por los asesores de las AFP cuando conminaron a diversos ciudadanos a trasladarse al RAIS.
Como lo dispone el artículo 221 -numeral 3- del CGP, en este supuesto el juez puede exigir “al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho, con explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como llegó a S2(2024-003)730013105006-2022-00334-01 su conocimiento”. Luego de ello podrá valorar si lo dicho por el testigo puede tener mayor o menor valor probatorio.
(vii) A su turno, el juez puede tener en cuenta diversas pruebas indiciarias que, en cualquier caso, también deberán analizarse en conjunto con los demás elementos probatorios aportados, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP. (viii) Finalmente, el juez también podría, excepcionalmente, invertir la carga de la prueba, más no como único recurso.
La inversión de la carga de la prueba no puede ser una regla de obligatorio uso en este tipo de procesos (como lo ordena la Corte Suprema de Justicia), pero, al mismo tiempo, tampoco puede ser prohibida. En efecto, no se debe usar esa posibilidad cuando con las pruebas debidamente aportadas, decretadas, practicadas y valoradas se logra demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones de la demanda.
Pero puede suceder que, en casos excepcionales, el juez esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de probar los hechos que le sirven de causa a sus pretensiones o en un proceso en el cual a pesar de los esfuerzos de las partes y de la facultad oficiosa desplegada por el juez no sea posible desentrañar por completo la verdad. 330.
En estos últimos escenarios podría pensarse en invertir la carga de la prueba. Para ello, debe aceptarse que el derecho procesal laboral no puede obviar las diferencias notorias que, en algunos casos, existen entre las partes que se enfrentan. De allí que corresponda al juez implementar medidas, dentro del propio proceso, tendientes a que dicha desigualdad de armas se atempere, y que el afiliado no resulte afectado por la imposibilidad de aportar pruebas al proceso para demostrar los hechos que le sirven de causa a sus pretensiones.
En efecto, la imposición desproporcionada de cargas probatorias al afiliado puede derivar en el desconocimiento de su derecho al debido proceso o en el acceso efectivo a la administración de justicia. 331. En este escenario, la inversión de la carga de la prueba encuentra fundamento no solo en el artículo 167 del Código General del Proceso, sino en que: a) el juez tiene el deber imperioso de fallar y para ello debe resolver previamente las dificultades probatorias; b) el derecho procesal laboral tiene una naturaleza proteccionista o tuitiva con la parte que se considera débil; y, c) el demandado tiene el deber de colaborar en el proceso para reconstruir los hechos de manera adecuada.
Este último deber se desprende de la propia Constitución (artículo 95.7).” En esta providencia, la Corte Constitucional hizo énfasis en que la inversión de la carga de la prueba puede ser una opción de la que puede hacer uso el juez en casos excepcionales, pero no puede ser la única herramienta que por regla general permita resolver los casos como los que son objeto de análisis.
Consideró necesario entonces que tanto las partes como el juez contribuyan a la reconstrucción de los hechos, haciendo uso de las herramientas que ya se encuentran dispuestas en el CPTSS y en el CGP. También la Corte Constitucional señaló que esta regla de decisión, que, por supuesto, supone una flexibilización o modulación del precedente S2(2024-003)730013105006-2022-00334-01 de la Corte Suprema de Justicia, debe ser aplicada en todos aquellos procesos que siguen su trámite actualmente, y en los que se inicien con posterioridad a esa providencia. Pese a las reglas de decisión establecidas en la sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corte Constitucional mencionó que comparte buena parte de lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia en su jurisprudencia, específicamente en cuanto que: El deber de información que debía prestarse a los afiliados, antes de que estos optaran por el nuevo régimen pensional, existía desde el mismo momento en que se creó el RAIS.
Fue a partir de la Ley 100 de 1993 que las personas tuvieron la opción de escoger entre el régimen pensional hasta el momento conocido y el nuevo régimen pensional que entraba a competir por los afiliados y escoger implicaba, de suyo, conocer los alcances de tal decisión. En los procesos en los que se pretende la ineficacia del traslado de régimen no se discute cuál fue el motivo que cada persona tuvo, en su fuero interno, para trasladarse, pues lo que realmente interesa es definir si las personas fueron debidamente informadas o no, de acuerdo con el estándar que existía para la fecha del traslado, antes de adoptar una decisión que a la postre repercutiría en su derecho pensional.
En ese orden, el deber legal de las administradoras era simplemente informar y hacerlo de manera objetiva. Si luego de ello la persona voluntariamente resolvía trasladarse al RAIS, esa determinación goza de plena validez, con independencia de que aquella les hubiere dado más importancia a las opiniones de terceros, que a la misma información suministrada por las AFP. El deber de información fue modificándose y haciéndose más exigente con el tiempo.
En efecto, de 1993 a 2009, se debía informar sobre las S2(2024-003)730013105006-2022-00334-01 características esenciales del régimen al que la persona pretendía trasladarse. El hecho de no informar debidamente a los usuarios, conforme al estándar exigido por las normas vigentes al momento en que estos efectuaron su respectivo traslado, genera la ineficacia del mismo pues esa es la consecuencia jurídica que determina el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 a la práctica de obstruir (en este caso a través del ocultamiento de datos relevantes) el derecho a la libre elección entre regímenes.
Sobre tales bases, se verificará lo que reportan los medios de prueba pertinentes que obran en el expediente sobre el cumplimiento de las obligaciones de la AFP PROTECCIÓN S.A. durante el proceso previo a la afiliación, en la afiliación y con posterioridad al mismo. En el sub examine no se discute que (i) el señor EDGARDO ERIC DEL RIO BORJA nació el 07 de noviembre de 1961;
(ii) presentó solicitud de trasladó del RPMPD al RAIS el 15 de marzo de 1999, haciéndose efectivo en PROTECCIÓN S.A. a partir del 1° de mayo de la misma anualidad; (iii) el 5 de mayo de 2011 se trasladó de PROTECCIÓN S.A. a PORVENIR S.A., haciéndose efectiva su afiliación a partir del del 1° de julio de 2011; y (iv) el 26 de mayo de 2015 se afilió a COLFONDOS S.A., la que se hizo efectiva a partir del 1° de julio de 2015 (16- fls.102-103).
Como viene indicado, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional coincidente en señalar que (i) el deber de información que debía prestarse a los afiliados, antes de que estos optaran por el nuevo régimen pensional, existía desde el mismo momento en que se creó el RAIS, pues fue a partir de la Ley 100 de 1993 que las personas tuvieron la opción de escoger entre el régimen pensional hasta el momento conocido y el nuevo régimen pensional que entraba a competir por los afiliados y escoger implicaba, de suyo, conocer los alcances de tal decisión;
(ii) en los procesos en los que se pretende la ineficacia del S2(2024-003)730013105006-2022-00334-01 traslado de régimen lo que realmente interesa es definir si las personas fueron debidamente informadas o no, de acuerdo con el estándar que existía para la fecha del traslado, antes de adoptar una decisión que a la postre repercutiría en su derecho pensional.
En ese orden, el deber legal de las administradoras era simplemente informar y hacerlo de manera objetiva. Si luego de ello la persona voluntariamente resolvía trasladarse al RAIS, esa determinación gozará de plena validez, con independencia de que aquella les hubiere dado más importancia a las opiniones de terceros, que a la misma información suministrada por las AFP;
(iii) el deber de información fue modificándose y haciéndose más exigente con el tiempo. En efecto, de 1993 a 2009, se debía informar sobre las características esenciales del régimen al que la persona pretendía trasladarse; y (iv) el hecho de no informar debidamente a los usuarios, conforme al estándar exigido por las normas vigentes al momento en que estos efectuaron su respectivo traslado, genera la ineficacia del mismo pues esa es la consecuencia jurídica que determina el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 a la práctica de obstruir (en este caso a través del ocultamiento de datos relevantes) el derecho a la libre elección entre regímenes.
Bajo tales presupuestos, habiendo alegado el demandante la omisión de PROTECCIÓN S.A. al deber de información que le asistía, correspondía a esa AFP acreditar que efectivamente si le informó al señor EDGARDO ERIC DEL RIO BORJA las características esenciales del régimen al que pretendía trasladarse, esto es, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, sin embargo, no lo hizo, pues a pesar de que el actor el 15 de marzo de 1999 suscribió el formulario de vinculación a la AFP PROTECCIÓN S.A., en el que dejó constancia de “QUE LA SELECCIÓN DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LO HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPONTANEA Y SIN PRESIONES, MANIFIESTO QUE HE ELEGIDO A LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. PARA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES Y QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN ESTA SOLICITUD SON VERDADEROS”, esa mera afirmación, como bien lo señaló la juez de primer grado, corrobora que el demandante suscribió el formulario sin que S2(2024-003)730013105006-2022-00334-01 existiese ningún tipo de vicio del consentimiento, pero no demuestra que se le suministró la información esencial sobre las características del régimen al que pretendía trasladarse, para lo cual podía emplear cualquier medio de prueba que llevara al convencimiento, si se tiene en cuenta que el juez laboral no está sujeto a la tarifa legal de pruebas.
No obstante, no desplegó actividad probatoria en tal sentido y del interrogatorio que absolvió el señor EDGARDO ERIC DEL RIO BORJA no se desprende confesión alguna acerca del cumplimiento del deber de información que se encontraba en cabeza de la AFP PROTECCIÓN S.A., en tanto que, insistió que al momento del traslado de régimen se le informó únicamente que le sería más beneficioso trasladarse al RAIS pues podría pensionarse antes de la edad de pensión o retirar la totalidad de sus aportes.
Cabe señalar que no erró la juez de primer grado al concluir que en el caso del señor EDGARDO ERIC DEL RIO BORJA debe declararse la ineficacia del traslado al RAIS, porque los medios de prueba oportunamente incorporados al expediente no tienen la fuerza demostrativa para corroborar que al momento de la afiliación, esto es, el 15 de marzo de 1999, PROTECCIÓN S.A. le informó, de manera objetiva, sobre las características esenciales del régimen al que pretendía trasladarse, y no, porque no se le ilustró o presentó una proyección comparativa con el fin de establecer si era conveniente o no el cambio de régimen, como tampoco se le informó expresamente si su expectativa de pensión era diferente o perjudicial para él. Las anteriores circunstancias permiten a esta Colegiatura concluir que, la decisión de trasladarse al RAIS no la adoptó el señor EDGARDO ERIC DEL RIO BORJA de manera informada, autónoma y consiente, habida cuenta que, como se dijo, no conocía las implicaciones que le generaba el traslado solicitado y, por ende, si dicho cambio le reportaba o no beneficio a sus intereses pensionales; información que debió suministrarse al gestionar el traslado y a mutuo propio por la AFP PROTECCIÓN S.A., toda vez que la información técnica, clara y precisa que se le exige a tales entidades resulta necesaria e indispensable como ya se dijo, para la S2(2024-003)730013105006-2022-00334-01 toma de la decisión de afiliación y/o traslado, pues con base en ella es que el posible afiliado realiza la escogencia del régimen pensional al cual desea pertenecer para que tal manifestación se torne en libre y voluntaria.
La consecuencia del incumplimiento a la obligación de suministrar información en que incurrió PROTECCIÓN S.A. es, conforme dispone el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, con el sentido y alcance determinado por la Corte Suprema de Justicia, la ineficacia del traslado al RAIS efectuado por el demandante, pues su ausencia genera la falta de una manifestación libre, voluntaria y por ende de una decisión informada y consiente por parte del trabajador.
Siendo así, aunque se entiende que el titular del hecho generador es PROTECCIÓN S.A., al juez laboral únicamente le corresponde establecer si debe declararse ineficaz el traslado de régimen, disponiendo el retorno del afiliado al RPMPD, pues este el remedio judicial previsto por el legislador, de manera que si COLPENSIONES pretende el resarcimiento del eventual perjuicio patrimonial que sufra en virtud de la declaratoria de ineficacia del traslado, deberá formular la acción que a bien considere.
Así mismo ha de decirse que la prohibición consagrada el literal a) del artículo 2 de la ley 797 de 2003 y la tesis planteada por la Corte Constitucional en la SU 130 de 2013, para efectos del traslado de régimen en cualquier momento para los beneficios del régimen de transición por tiempo de servicios, no resulta aplicable al caso, de una parte, porque lo que allá se analiza y resuelve es sobre el retorno voluntario con la conservación o no del régimen de transición, en tanto que aquí el retorno de un lado no es voluntario, es producto o efecto de la ineficacia del cambio de régimen pensional, de otro, no se discute el régimen de transición, pues lo que aquí se analiza es la falta de información detallada y completa al momento del traslado de régimen - CSJ SL4426-2019.
De igual forma se colige, que la tesis de que la afiliación de la demandante y su permanencia en el RAIS genera un acto de relacionamiento que implica su voluntad de permanecer en el RAIS, resultan inadmisible, en la medida que el punto S2(2024-003)730013105006-2022-00334-01 neurálgico a analizar en esta clase de procesos es si al momento del traslado del RPM al RAIS, la persona contó con información suficiente para tomar esa decisión, más no, la permanencia del afiliado ni sus deberes como tal -CSJ SL1055-2022.
Corolario de lo expuesto, la censura formulada por la parte demandada no prospera, en tanto que, PROTECCIÓN S.A. no allegó prueba siquiera sumaria de la información que suministró al demandante al momento se trasladó el 15 de marzo de 1999. Procedencia de la devolución de gastos de administración/ seguros previsionales para cada período de cotización /aporte al fondo de garantía mínima, y la indexación. Como ya se indicó para la sala mayoritaria, conforme precedente de la CSJ, establecido en múltiples sentencias, la devolución de dineros debe incluir todos los valores descontados sin excepción alguna, en tanto y en cuanto, la consecuencia material de la ineficacia es que el afiliado vuelva al estado anterior como si el traslado no hubiere existido y ello conlleva a recuperar todos los dineros entregados a la AFP, incluyendo los gastos de administración, primas de seguro previsional y aportes al fondo de garantía de pensión mínima.
Lo anterior es tan evidente que aun citando los mismos términos de la sentencia SU-107/2024, la orden de retorno de todos los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual no constituye un imposible jurídico sino el cumplimiento férreo del deber del funcionario judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema de seguridad social y el patrimonio público, siendo necesario resaltar que la orden de devolución de las primas previsionales, gastos de administración y aporte a fondo de garantía de pensión mínima se financia con recursos propios de la AFP sin involucrar a ningún otro actor del régimen de ahorro individual superándose así el óbice jurídico señalado por la Corte Constitucional.
S2(2024-003)730013105006-2022-00334-01 Es más, existe otro motivo jurídico para mantener la devolución del aporte al citado Fondo de Garantía de Pensión Mínima, y es el hecho de que este dinero va destinado a una pensión que en el RPM no está contemplada, luego, si el demandante deja de pertenecer o se tiene que nunca ha pertenecido al RAIS, producto de la ineficacia de su traslado, nunca va a adquirir tal derecho al tenerse como afiliado del RPM.
Ahora, si bien se trata de dineros cuya erogación ya se generó o se consolidó, es por ello, que corresponde al Fondo Privado que los descontó, realizar el traslado con dineros propios, pues fue dicho fondo el generador de la ineficacia del traslado de régimen, al no cumplir con el deber de información que desde el mismo momento de su creación le fue impuesto, luego, si se genera un detrimento en su patrimonio, es producto de su propia actuar poco diligente, cuidadoso y propio de un buen padre de familia para con su hijo.
En lo que tiene que ver con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, con el debido respeto a la Corte Constitucional, pero con apego al precedente de la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, esta Sala de Decisión en las múltiples decisiones adoptadas con anterioridad a la sentencia SU 107 de 2024, y en razón al recurso que en su momento interpuso Colpensiones señaló de manera reiterativa, que al declararse la ineficacia del traslado y disponerse el regreso del afiliado al RPM, como si nunca hubiere salido de dicho régimen, asumiendo Colpensiones la cobertura de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, no se veía afectada su sostenibilidad financiera, dado que dicho regreso está acompañado de la totalidad de los aportes realizados por el afiliado al RAIS, entendiéndose como aportes, no solo el 10% que en el RAIS se destina a la cuenta de ahorro individual, sino la totalidad incluyendo el 3% para gastos de administración que cubre a su vez las primas previsionales y el 0.5% del aporte al Fondo de Garantía Mínima de pensión, para que con ello en la proporción respectiva la única administradora del RPM, pueda disponer en ese fondo común, de los dineros destinados a la financiación de los riesgos amparados.
S2(2024-003)730013105006-2022-00334-01 Por ende, disponer ahora, que los dineros a trasladarse del fondo privado perteneciente al RAIS, a Colpensiones administradora del RPM no incluyan la totalidad del aporte que el afiliado realizó durante el tiempo de permanencia en el RAIS, si afectaría esa sostenibilidad financiera, máxime cuando como lo advirtió la misma Corte Constitucional en su sentencia SU107 de 2024, en el numeral 305 de su decisión, ni siquiera incluyéndose además de los dineros de la cuenta de ahorro individual del afiliado y sus rendimientos, los gastos de administración, el pago de las primas previsionales y el aporte al fondo de garantía mínima de pensión, resulta suficiente para financiar la prestación económica en el RPM, luego, se reitera, si ello es, así, más gravosa sería la afectación si no se dispone la devolución de todos estos conceptos.
El siguiente es el aparte textual de lo dicho por la Corte en ese numeral 305, donde se refirió a la posición de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, en el tema de la sostenibilidad financiera: 305. Desde la perspectiva constitucional, derivada del Acto Legislativo 01 de 2005, sobre el anterior argumento habría que reiterar dos cuestiones.
La primera, es que, como ya se ha sugerido, la afectación a la sostenibilidad financiera del RPM no está dada en el corto plazo, sino en el mediano y largo. En efecto, nunca el valor que la AFP traslada a Colpensiones por razón de la declaratoria de la ineficacia de un traslado (así se incluyan valores como el porcentaje destinado a gastos de administración, el pago de primas o los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, entre otros) será suficiente para financiar una prestación en el RPM.
Y no lo será porque el RPM tendrá que financiar el subsidio a pensiones con altos ingresos en su base de cotización. Y la financiación será más elevada en la medida en que el monto de la mesada crezca.” (negrillas y subrayas fuera de texto) Y recuérdese, que mientras la orden de traslado a cargo de las AFP del RAIS, son con cargo a su patrimonio, que es de carácter privado, las consecuencias de la insuficiencia de los dineros a trasladar, aún incluyendo los gastos de administración, primas previsionales y aportes al Fondo de Garantía Mínima de Pensión, entrar a ser suplidas con dineros del erario público.
S2(2024-003)730013105006-2022-00334-01 Lo dijo la misma Corte Constitucional en su sentencia SU107 de 2024, es deber de la Rama Judicial, como Rama del Poder público, garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, así fue su pronunciamiento al respecto, al hacer referencia dentro de él, a la sentencia C-110 de 2019: Ahora, en materia pensional, la Corte ha sido enfática en que la sostenibilidad financiera del sistema pensional no solo debe ser escrutada de acuerdo con las reglas del artículo 48, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, sino que también debe ser analizada en concordancia con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución modificado por el Acto Legislativo 3 de 2011.
Esta última norma constitucional prevé que “[l]a sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica.” En la Sentencia C-110 de 2019, al estudiarse el impacto fiscal que tendría una subvención pensional, la Corte expuso que este criterio constitucional y herramienta debe ser utilizada por todas las Ramas del Poder Público para garantizar la efectividad de las garantías otorgadas por el Estado Social de Derecho.
En especial, concluyó lo siguiente: “76.1. La obligación de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional se refleja, primariamente, en las reglas especiales para el reconocimiento de pensiones establecidas en el propio artículo 48 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005. Tales reglas se encaminan a evitar los desequilibrios producidos por el otorgamiento de mesadas en cuantías excesivas, que no correspondan a lo efectivamente cotizado, que establezcan privilegios injustificados o que desconozcan el régimen legal bajo el que se causó el derecho.
“76.2. La sostenibilidad financiera del sistema pensional supone, en segundo lugar, la adecuada correspondencia entre los recursos que ingresan al sistema de seguridad social y los recursos que deben destinarse a la protección de las personas que han asegurado su contingencia de vejez. En esa dirección, es relevante a la luz de tal exigencia, el modo en que se arbitran recursos provenientes de aportes parafiscales para el financiamiento de prestaciones asistenciales, tal y como ocurre con aquellas que se cubren con cargo a la cuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional establecido en la Ley 797 de 2003 -supra num. 50.2 y 50.3-. 257.
En el marco de lo anterior, es claro que la Rama Judicial al ser parte de la estructura del Estado e integrar el Poder Público debe acatar e involucrar en sus decisiones las reglas tanto de la sostenibilidad financiera como de la sostenibilidad fiscal. Esto no significa de ninguna manera que se esté soslayando el parágrafo del artículo 334 de la Constitución y, so pena de invocar la sostenibilidad fiscal, se menoscaben derechos fundamentales, se restrinja su alcance o se niegue su protección efectiva.
La sostenibilidad fiscal no es un obstáculo para el goce de los S2(2024-003)730013105006-2022-00334-01 derechos fundamentales; todo lo contrario; es un instrumento para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado Social de Derecho, y para garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución Política y la vigencia de un orden justo.[276] Y para indicar que al sentir de esta Sala Mayoritaria, con apego al precedente del máximo órgano de cierre de esta jurisdicción, se trae a continuación de nuevo un aparte de lo acabo de transcribir, más específicamente en el numeral 76.2 de la sentencia C-110 de 2019, que dice: “76.2.
La sostenibilidad financiera del sistema pensional supone, en segundo lugar, la adecuada correspondencia entre los recursos que ingresan al sistema de seguridad social y los recursos que deben destinarse a la protección de las personas que han asegurado su contingencia de vejez. En esa dirección, es relevante a la luz de tal exigencia, el modo en que se arbitran recursos provenientes de aportes parafiscales para el financiamiento de prestaciones asistenciales, tal y como ocurre con aquellas que se cubren con cargo a la cuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional establecido en la Ley 797 de 2003 -supra num. 50.2 y 50.3-.
Y es que, para poder afirmar que se presenta en este caso, una adecuada correspondencia entre los recursos que deben ingresar a Colpensiones como administradora del RPM, y los recursos que deben destinarse a la protección de las personas que aseguran su contingencia de vejez, se torna más que necesario que los dineros o recursos a trasladar de parte de la AFP del RAIS, a la AFP del RPM, debe comprender no solo los dineros en la cuenta de ahorro individual del afiliado, los rendimientos financieros, lo descontado por gastos de administración que incluyen primas previsionales y los aportes al Fondo de Garantía Mínima de Pensión, pues de no hacerlo, el déficit en el sistema pensional del RPM más a corto que a largo plazo se incrementará, pues como lo indicó la Corte Constitucional en su sentencia de unificación SU107 de 2024, ni siquiera con todos esos recursos resulta suficiente para cubrir la prestación que debe erogar en su momento Colpensiones frente a ese afiliado que recibirá de regreso, recordando, que ese déficit en esos recursos que ingresan, terminan siendo cubiertos con dineros del arca pública.
S2(2024-003)730013105006-2022-00334-01 Sobre la insuficiencia de los recursos objeto de traslado del RAIS al RPM, ante la ineficacia del traslado de régimen, como la aquí ordenada, en la tantas veces citada sentencia SU-107 de 2024, se hizo referencia a la intervención al respecto de varias entidades que dejan en claro una vez más, que ni siquiera ordenado trasladar todos los conceptos que se están ordenado en esta sentencia, resultan suficientes para financiar la respectiva prestación a cargo del RPM, indicándose en tales intervenciones por las respectivas entidades, en cifras las erogaciones que tendría que hacer el Estado para cubrir tal déficit, luego, mucho más grande sería, sino de tales conceptos, solo se ordena devolver los dineros de la cuenta de ahorro individual y sus rendimientos financieros, así como bonos pensionales si se han pagado, pues recuérdese que Colpensiones maneja un fondo común, que no cuentas individuales, luego la repercusión económica se extiende a todos sus afiliados y no solo a quien regresa en virtud de la ineficacia de su traslado.
Esta Sala de decisión se permitirá traer a esta decisión tales intervenciones, las que se extraen del contenido de la sentencia SU 107 de 2024, así: Banco de la República: “271. [283] por ejemplo, resaltó que las personas que podrían pasar al RPM, por los cauces judiciales, para pensionarse en Colpensiones, serían 133.000. El pago de esas prestaciones supondría, para el Estado, erogaciones que ascenderían a los 68.1 billones de pesos que, en términos reales, corresponderían a 7 puntos porcentuales del PIB.
Y este egreso no se cubriría con el recibo de lo aportado por cada ciudadano, en su momento, al RAIS. De manera que el costo real, de acuerdo con las cifras presentadas por el Banco de la Republica en esa audiencia, sería de 4 puntos porcentuales del PIB.” (negrillas y subrayas fuera de texto) Ministerio de Hacienda y Crédito Público: 288.
Con base en los datos antes expuestos y, se reitera, teniendo en consideración la alta tasa de pérdida que existe en estos procesos judiciales en S2(2024-003)730013105006-2022-00334-01 razón de la amplitud de la regla establecida por la Corte Suprema de Justicia, ese Ministerio calculó un impacto fiscal, a futuro, del orden de los 35 billones de pesos.
Valga recordar que, por la financiación de este tipo de pensiones, en el RPM, responde mayoritariamente el Estado. Pues, si bien la persona financia una parte con sus cotizaciones, aquellas siempre son insuficientes para garantizar el pago de toda la prestación. 294. De este modo, el eventual traslado por vía judicial, de esas 131.751 personas, implicaría: (i) que del RAIS al RPM se remitirían a) un promedio de 29,4 billones de pesos, correspondientes a lo contenido en las cuentas individuales, y b) un monto de 9,9 billones de pesos, relativos a la anulación de los bonos tipo A. Así, aunque estos valores aliviarían, en el corto plazo, las finanzas del RPM, en el largo plazo se vería la afectación. Esto porque el pasivo pensional que generaría el pago de quienes se pensionen dentro del grupo señalado (131.751 personas), sería de 71,8 billones de pesos.
Ahora, no todas estas personas se pensionarían en el RPM, pues, algunas recibirían una indemnización sustitutiva de pensión de vejez. En relación con estos casos, el Ministerio calculó un valor de 2.5 billones de pesos, que se generaría por el reconocimiento de la referida prestación. Haciendo los cruces de cuentas respectivos, el valor total del impacto fiscal sería de 35 billones de pesos. ….” (resaltas y negrillas fuera de texto) Y frente a tales informes, la Corte Constitucional en la mentada sentencia de unificación refirió en el numeral 289: 289.
La Corte Constitucional es consciente del impacto fiscal relacionado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y relievado por otros intervinientes, tales como el Banco de la República, la ANIF y Fedesarrollo. Todos los informes presentados constituyen una proyección y, en cuanto tal, no tienen por ahora las condiciones de exactitud, pero sí cuentan con un grado plausible de probabilidad en cuanto al desequilibrio en las finanzas pensionales administradas por el fondo público.
De hecho, en la citada audiencia pública, las entidades disentían respecto del impacto real que la litigiosidad tuviera en la declaratoria de la ineficacia de los traslados, aspecto sobre el cual, la Contraloría General de la República centró su atención. Dicha entidad fiscalizadora hizo énfasis en que mientras el Ministerio de Hacienda y Crédito Público aportaba unos datos sobre el número de demandas potenciales, Asofondos aportaba otros.
Sin embargo, para ambos intervinientes, la afectación al erario sería cercana, pues, estaría entre los 34,1 billones de pesos (Asofondos) y los 35 billones de pesos (Ministerio de Hacienda y Crédito Público). La Contraloría añadió que estas diferencias en las proyecciones podían obedecer a que cada una de las AFP reportó a Asofondos información aparentemente incompleta.” (negrillas y resaltas fuera de texto).
S2(2024-003)730013105006-2022-00334-01 Finalmente, otra razón por la que esa Sala de Decisión mayoritaria se aparta de lo indicado en la sentencia SU 107 de 2024, en lo que tiene que ver con los conceptos que se deben trasladar a Colpensiones con motivo de la ineficacia de traslado, corresponde a los salvamentos de voto presentados allí por los Magistrados José Fernando Reyes Cuartas, Juan Carlos Cortés González y Vladimir Fernández Andrade, especialmente en los siguientes aspectos que se infieren de sus salvamentos: 1.
Muchas personas en virtud a la ineficacia de su traslado pasan al RPM y ello por sí solo ya genera la afectación de la sostenibilidad financiera. 2. Se desconoce el papel de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia como Juez de Casación y su función unificadora de jurisprudencia. 3. No hay certeza de que la afectación de la sostenibilidad financiera del sistema tenga como causa directa y efectiva el precedente de la Corte Suprema de Justicia Y se agrega por la Sala frente a este tercer aspecto, que la afectación de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, especialmente en el RPM que desde ya presenta déficit en los recursos para pago de actuales pensionados, no es de ahora, de ahí, que en aras de evitar su agravación, se estima prudente y procedente, disponer el traslado al RPM de todos los conceptos que ordenó la Juez de primer grado, por lo que tal decisión se confirmará. En suma, esta Sala mayoritaria ante la existencia de dos precedentes jurisprudenciales contrapuestos emitidos por órganos de cierre competentes, acoge la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia por encontrarla más afín con la obligación del operador judicial de velar por la sostenibilidad financiera y fiscal del sistema pensional y patrimonio público, en tanto a mayor dinero ingrese a las arcas de Colpensiones menor será el impacto monetario de las prestaciones económicas que deba reconocer al afiliado retornado.
S2(2024-003)730013105006-2022-00334-01 Prescripción. La prescripción de los derechos y acciones establecidos en las leyes sociales no se regulan por lo dispuesto en las normas comunes o en el artículo 1750 del Código Civil, porque cuenta con norma propia pues se encuentra regulada por el artículo 151 del CPTSS, lo que impide acudir a otra disposición legal - CSJ SL 41048 del 2 de agosto de 2011, SL218-2018, SL4811-2020 y SL2229-2022.
El artículo 151 del CPTSS establece que las acciones que se deriven de las leyes sociales prescriben en 3 años que se cuentan desde que la respectiva obligación se hubiere hecho exigible, lo que en el presente asunto no ha ocurrido porque la determinación del régimen pensional al cual pertenece el demandante se erige con un presupuesto necesario para la conformación del derecho pensional y por consiguiente el mismo al encontrarse en construcción no es exigible, en esa medida la acción que le asiste al afiliado de alegar la ineficacia del traslado de régimen de pensiones no es prescriptible - CSJ SL3937-2018, SL1688-2019 y SL1949-2021. 3.
Las costas. De conformidad con las reglas del artículo 365 del CGP, las costas de esta instancia se hallan a cargo de COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A. y a favor del demandante. Las agencias en derecho se estiman en $1’300.000 a cada una. III. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Segunda de Decisión Laboral administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
S2(2024-003)730013105006-2022-00334-01 PRIMERO: CONFIRMAR de la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2023 por el Juzgado Sextp Laboral del Circuito de Ibagué, por las razones indicadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: COSTAS de esta instancia a cargo de COLPENSIONES, PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A. a favor del demandante. Las agencias en derecho se estiman en $1’300.000 a cada una.
TERCERO: En oportunidad: devuélvase el expediente al juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase AMPARO EMILIA PEÑA MEJÍA Magistrada MONICA JIMENA REYES MARTÍNEZ Magistrada JAIR ENRIQUE MURILLO MINOTTA Magistrado Sustanciador-Salvo voto parcial Firmado Por: Jair Enrique Murillo Minotta Magistrado Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Monica Jimena Reyes Martinez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 2 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Amparo Emilia Peña Mejia Magistrado Sala 002 Laboral Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: e24a3dbd34d42d82beac9956501df467d1af94534e10674f2d20fc890b844194 Documento generado en 09/08/2024 03:12:45 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica