REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA SEXTA DE DECISIÓN CIVIL ADRIANA SAAVEDRA LOZADA Magistrada Ponente Bogotá D.C, dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinticuatro (Discutido y aprobado en sala) Se decide el recurso de anulación interpuesto por la sociedad demandante BMC Bolsa Mercantil de Colombia S.A. frente al laudo arbitral de fecha 11 de junio de 2024, proferido por el Tribunal Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. I. 1.- ANTECEDENTES La demanda Por medio de apoderado judicial, la sociedad BMC Bolsa Mercantil de Colombia S.A. demandó de la jurisdicción arbitral1 que se declarara que Dataifx S.A.S. incumplió parcialmente el contrato celebrado para la prestación de servicios tecnológicos para el análisis, diseño y desarrollo de la solución tecnológica para el proyecto Back Office número CO-20200060 y, en consecuencia, se le ordenara pagar la suma de $453.517.551,66, como indemnización de los perjuicios materiales que le causó, o en su defecto, que desatendió la obligación de garantía 1 Archivo digital 004DEMANDA_FINAL_CORREGIDA_2023-05-08 del cuaderno principal. prevista en la cláusula vigésima de ese convenio, en cuyo caso, debería cancelarle $295.436.704 para ese mismo fin.
De otra parte, que incumplió totalmente el contrato marco de servicios tecnológicos número CO-2020-0051 (refactoring), debiendo a la demandante la suma de $3.566.134.272, en aras a resarcir la afectación derivada del incumplimiento contractual. Por lo demás, que se le impusiera el pago de las costas procesales. Entre tanto, formuló llamamiento en garantía a la aseguradora Seguros del Estado S.A.2, para que fuere condenada a pagar “la totalidad de dicha suma, hasta concurrencia del valor asegurado (…) en su condición de garante de la sociedad DATAIFX en el cumplimiento con las prestaciones que asumió en virtud del contrato (…), afectando las Coberturas de Cumplimiento y de Calidad del Servicio contenidas en la póliza de seguro (…) debido a la ocurrencia del siniestro”.
Como fundamento fáctico de sus pretensiones narró que, contrató los servicios profesionales dirigidos al diseño y desarrollo de una solución tecnológica que integrara los distintos procesos relativos al back office, “de las SCB, y que, a su vez, fomentara el desarrollo y la interacción del funcionamiento de sus sistemas con los de la BMC”; aceptando la propuesta presentada por Dataifx S.A.S., por lo que suscribió con tal empresa el contrato número CO-2020-0060.
Sostuvo que, expediría una certificación respecto del cumplimiento de la implantación de los módulos o desarrollo de la solución tecnológica en su operación, una vez se realizaran las pruebas operativas y funcionales con resultados exitosos del proyecto Back Office y se hubieran recibido los manuales y documentos previsto en el numeral 4.9 de la cláusula cuarta de ese convenio; y que, en el anexo 3, se detalló el cronograma a 2 Archivo digital 005_LLAMAMIENTO_EN_GARANTIA_FINAL-CORREGIDO_2023_05_08 del cuaderno principal. 2 Radicado n°. 00-2024-0-02738 BMC Bolsa Mercantil de Colombia S.A. conta Dataifx S.A.S., con llamamiento en garantía de Seguros del Estado S.A. seguirse, que contenía los tiempos de las actividades a ejecutarse durante el proyecto.
Aseveró que, se estableció el enfoque rup-scrum y las fases del proyecto, a saber: inicio, elaboración, construcción y/o implementación y transición; además, se definieron los conceptos de garantía, contrato “llave en mano”, mantenimiento correctivo, producto, “proyecto back office”, rup, scrum y solución tecnológica. Arguyó que, en tal virtud, la contratista quedó obligada a desarrollar, bajo la modalidad de un contrato llave a mano, “el Proyecto Back Office, de conformidad con las condiciones señaladas en el Contrato, así como en la Invitación y en la Propuesta, las que se acordó formarían parte integral del Contrato”, debiendo surtir las gestiones necesarias para la correcta prestación de los servicios, mientras que aceptó la aplicación de multas y sanciones cuando ello no se suscitara “en óptimas condiciones y dentro de los tiempos establecidos por la BMC y conforme al Cronograma que hizo parte integral del Contrato”.
Del mismo modo, implementaría la solución tecnológica que incluyera los módulos denominados: parámetros del sistema; vinculación; libro electrónico de órdenes; contabilización operativa; registro de facturas; post negociación; tesorería; conexión con sistemas de negociación, registros de operaciones y terceros proveedores y generación de reportes; y, que desarrollaría un software para “la implementación rápida de nuevas funcionalidades, optimizar recursos y llevar una correcta trazabilidad de los diferentes procesos, así como establecer controles y ´puntos de mejora concretos” y “Desarrollar e implementar la Solución Tecnológica requerida de conformidad con los requerimientos tecnológicos, descripción técnica de las tecnologías, arquitectura, estrategia para despliegue continuo, establecidos en la Invitación y la Propuesta”; a la par, realizaría el análisis y diseño detallado de la solución tecnológica y la entregaría a BMC conforme lo requerido, proveería por su cuenta y riesgo un equipo técnico para el proyecto back office integrado por un gerente de proyecto scrum master, líder funcional, arquitecto AWS, arquitecto 3 Radicado n°. 00-2024-0-02738 BMC Bolsa Mercantil de Colombia S.A. conta Dataifx S.A.S., con llamamiento en garantía de Seguros del Estado S.A. SOA y microservicios, diseñador, desarrolladores senior, tester para Q.A. y Devops.
Afirmó que, Dataifx aceptó que sus deberes eran de resultado y, no podía eximirse de responsabilidad sino por fuerza mayor, caso fortuito o un incumplimiento grave de la contratante. Informó que, la contratista declaró conocer y aceptar los documentos del proyecto y el NDA, contando con la oportunidad para solicitar aclaraciones y/o modificaciones a “los documentos del proceso y recibió de la bolsa, respuesta oportuna a cada una de las solicitudes”.
Expresó que, la duración del contrato sería quince meses contados a partir de su perfeccionamiento o hasta la culminación efectiva del proceso de instalación y estabilización de la plataforma tecnológica, momento en que iniciaría el periodo de garantía de doce meses. Adujo que, el precio de ese contrato fue $1.437.456.581 más IVA, cuyo pago se efectuaría en 6 cuotas, así: el 25% a la firma del contrato y recibo de las pólizas de seguros contratadas; 15% con la entrega de los módulos de parámetros del sistema y de vinculación; 15% con la entrega del módulo de órdenes LEO; 15% con la entrega de los módulos de negociación, de registro factura y de compensación; 15% con la entrega de los módulos de comprobantes, de compensación y de liquidación, de garantías y de adiciones y prórrogas; 15% con la entrega de los módulos de contabilidad operativa SCB, de tesorería operativa SCB, de cierre, de informes y con la entrega final.
Enunció que, “Las partes aceptaron y reconocieron que los pagos pactados requerían de la realización de pruebas operativas y funcionales por parte de DATAIFX, y que se entregarían los documentos soporte de su realización sin que estas arrojaran hallazgos o errores, para que la BMC pudiera realizar sus pruebas operativas y funcionales, respecto de cada uno de los módulos sin que arrojaran errores o incompletitudes.
(…) Una vez la BMC hubiera realizado estas pruebas operativas y funcionales con 4 Radicado n°. 00-2024-0-02738 BMC Bolsa Mercantil de Colombia S.A. conta Dataifx S.A.S., con llamamiento en garantía de Seguros del Estado S.A. un resultado exitoso procedería a certificar la entrega del mencionado módulo, a cuyo recibo DATAIFX podría facturar las actividades descritas.
(…) El pago final solamente podría ser realizado por la BMC cuando se hubieran recibido a conformidad por la BMC todos los manuales y documentos previstos en el numeral 4.9 de la Cláusula Cuarta del Contrato, en adición a todos los hitos señalados en la Invitación y cuyas pruebas operativas y funcionales tuvieran resultados favorables”. Relató que, no procedían reajustes, compensaciones, indemnizaciones, ni reclamos por causas o factores que se presentaren durante el desarrollo del contrato; que, el precio acordado comprendía los impuestos y retenciones de ley, con excepción de la variación en la tarifa del impuesto al valor agregado que sí sería asumido por BMC.
Advirtió que, Dataifx brindaría garantía y soporte durante el desarrollo del proyecto y con posterioridad a su culminación hasta por un año “a partir de la entrega final Certificada por la BMC con la cual debería finalizar el proyecto”; lo cual, conllevaba el mantenimiento correctivo de los módulos o desarrollos de la solución tecnológica correspondiente a cada uno de los entregables y la rectificación de los errores funcionales detectados por cualquiera de las partes, así como la resolución de las dudas sobre la utilización y administración de esos módulos.
Declaró que, el incumplimiento en que incurriera cualquiera de las partes respecto de sus obligaciones contractuales le constituiría deudora de la otra, en una cuantía equivalente al 20% del valor total del contrato, sin perjuicio de la exigencia del cumplimiento del objeto contractual principal y la indemnización de perjuicios causados. Agregó, que Dataifx debía adquirir póliza de seguro en favor de BMC expedida por compañía de seguros autorizada en el país, para amparar el cumplimiento del contrato, el pago de salarios y la calidad de los servicios; por ende, se adquirió la póliza número 64-45-101018393.
El 14 de diciembre de 2020, se suscribió acta de inicio del contrato con fecha de terminación 14 de marzo de 2022; el 22 de octubre de 2021, 5 Radicado n°. 00-2024-0-02738 BMC Bolsa Mercantil de Colombia S.A. conta Dataifx S.A.S., con llamamiento en garantía de Seguros del Estado S.A. certificó la realización de las pruebas operativas y funcionales del aplicativo del módulo de libro electrónico de órdenes LEO, recibiendo sus manuales, así como del módulo de operadores y promotores y el documento técnico, dejando constancia del resultado exitoso.
Indicó que, el 2 de noviembre siguiente, reportó las “incidencias ya reiterativas encontradas en el aplicativo LEO, pese a lo manifestado por DATAIFX que quedarían resueltas con la ventana de mantenimiento del 28 de octubre, requiriéndole de su solución definitiva debido a que ya llevaba un mes en producción y no podía seguir alargando el tiempo y atrasando el proyecto de una manera significativa, anexando el documento en el que explica cada una de las incidencias”.
Describió que, el 22 de noviembre de 2021, informó a la demanda que el módulo LEO requería varias mejoras, por lo que, se implementaron las siguientes: mejoras HU 2 funcionalidad formulario de vinculación, mejoras HU 3 funcionalidad sección formularios adjuntos, mejoras HU 4 modificar el flujo de vinculación de un cliente en el paso de visita y entrevista, mejoras HU 5 ajustes formulario vinculación, mejoras HU 7 descargar log de operador y/o promotor y estados y mejoras HU 8 log de auditoría clientes.
Arguyó que, el 3 de enero de 2022, reportó nuevas incidencias en el módulo LEO; el 25 de enero, le recordó a la contratista que debía modificar el operador o promotor asociado el cliente; y el 11 de febrero, manifestó “que, hasta el día de hoy, con la entrega de la URL https://backoffice.dev.bmcbackoffice.com.co?_cid_134f3d5c-9305 4d3db138-223466013612_cid, se realizaron las revisiones de los módulos de vinculación y LEO, y con mucha preocupación veía que no se realizó la entrega total de los defectos reportados”, además, que “no veía reflejado lo que se conversó en la reunión de revisar y ajustar del cuadro de avances el porcentaje de avance del Ítem de Arquitectura e Infraestructura, motivado a que el mismo solo contempla lo que se desplegó en la Fase de Producción y no se tiene todo el panorama con los demás componentes que 6 Radicado n°. 00-2024-0-02738 BMC Bolsa Mercantil de Colombia S.A. conta Dataifx S.A.S., con llamamiento en garantía de Seguros del Estado S.A. están en Fase de Desarrollo o por Desarrollar, incluyendo la información que se trató en la sesión técnica que está en verificación de su lado”.
Añadió que, el 22, 28 y 29 de marzo de 2022, comunicó que “al tratar de realizar las pruebas la URL presentaron errores que no permitieron la continuidad de las pruebas por lo que el proceso no se realizó completo. Manifestó que seguía pendiente del cronograma de trabajo de estas incidencias y los responsables de aquellas”, adjuntando en la última data las evidencias de rigor.
Expuso que, el 14 de marzo de 2022, expiró la vigencia del contrato, en tanto que, “DATAIFX solamente había entregado a la BMC, en la forma acordada en el Contrato, los siguientes manuales: 49.1. Manual Vinculación_Primera_Versión (002), 49.2. Manual_Parámetros_Primera_Versión y, 49.3. Manual Operadores y Promotores, así como el diccionario de permisos del sistema, e igualmente el módulo del Libro Electrónico de Órdenes -LEO, y se recibieron los manuales del módulo del Libro Electrónico de Órdenes, operadores y promotores y el documento técnico”, no cumpliendo la totalidad de las obligaciones que le asistían, sin que mediare justificante válido.
Aseguró que, desde la entrega de los citados productos, se generó para la demandada la obligación de garantía consagrada en la cláusula vigésima del contrato, sin que la satisficiera; en cambio, el 11 de abril de 2022, remitió un correo electrónico en que “admite no haber cumplido en su integridad con las prestaciones que para ella de (sic) derivaban de lo acordado en el Contrato”; frente a ello, el 24 de mayo, “le respondió (…) solicitándole que a la mayor brevedad se procediera con la entrega de los productos y servicios que acreditaran el cumplimiento del objeto y obligaciones pactadas en el Contrato CO- 2020-0060”.
Relató que, solicitó los servicios de SOFKA, para que evaluara la ejecución del contrato, “quien después de realizar un completo análisis de la situación concluyó que de la aplicación de la estrategia de medición acordada con la BMC se puede decir que el esfuerzo realizado a la fecha 7 Radicado n°. 00-2024-0-02738 BMC Bolsa Mercantil de Colombia S.A. conta Dataifx S.A.S., con llamamiento en garantía de Seguros del Estado S.A. en el proyecto BackOffice contribuye a la solución en el 33.45% del total del proyecto”.
Aclaró que, el 27 de septiembre de 2022, le puso de presente a Dataifx el incumplimiento de las prestaciones contractuales, recibiéndose respuesta extemporánea el 20 de octubre. Igualmente que, se acordó que toda controversia relativa a la celebración, ejecución y liquidación del contrato se resolvería ante la jurisdicción arbitral.
De otra parte, que celebró el contrato marco de servicios tecnológicos número CO-2020-0051, para que se encargara de “hacer más eficientes sus procesos de negocio, apalancándose en tecnologías actuales para la arquitectura de software, plataforma de nube y servicios especializados, transformando los sistemas CORE actuales en unos que pudieran dar una mayor eficiencia, escalabilidad y fueran adaptables a las últimas tendencias tecnológicas (en adelante "Refactoring"), con una duración de veinte meses y un precio de $3.475.200.000, pagadero de la siguiente forma: 25% a la firma del contrato, 20% a la certificación de la fase 1, 20% a la certificación de la fase 2, 20% a la certificación de la fase 3 y el restante 15% a la certificación de seguridad de la información; asimismo, que garantizaría el buen funcionamiento de todas las fases de la solución tecnológica desde la entrega de la certificación correspondiente a la fase 1 y hasta los doces meses siguientes a la certificación de seguridad de la información. Empero, “los correos enlistados en los hechos precedentes, que se presentan a título de ejemplo, DATAIFX desde el comienzo de la ejecución contractual presentó retrasos en el cumplimiento de sus prestaciones.
(…) Lo anterior se corrobora, adicionalmente, con los documentos contentivos de los planes de acción que se elaboraron, con el objeto de facilitarle al contratista el cumplimiento de sus obligaciones. (…)El día 11 de abril de 2022 DATAIFX envió a la BMC una comunicación en la cual claramente admite no haber cumplido en su integridad con las prestaciones que para 8 Radicado n°. 00-2024-0-02738 BMC Bolsa Mercantil de Colombia S.A. conta Dataifx S.A.S., con llamamiento en garantía de Seguros del Estado S.A. ella de derivaban de lo acordado en el contrato.
(…) El día 24 de mayo de 2022 la BMC le respondió a DATAIFX solicitándole que a la mayor brevedad se procediera con la entrega de los productos y servicios que acreditaran el cumplimiento del objeto y obligaciones pactadas en el Contrato CO- 2020-0051. 61. Conforme a lo pactado, el contrato terminó por expiración de su vigencia el día 27 de junio de 2022.
(…)A la fecha de expiración de la vigencia del contrato, DATAIFX no había cumplido la totalidad de las obligaciones que para ella se derivaron del contrato, sin que mediara justificación alguna para su incumplimiento”. Adicionó que, la empresa Sofka certificó “después de realizar un completo análisis de la situación concluyó que de la aplicación de la estrategia de medición acordada con la BMC se puede decir que el esfuerzo realizado a la fecha en el proyecto Refactoring contribuye a la solución en el 41.5% del total del proyecto”, ante lo cual, las entregas parciales no permitían un uso adecuado, por cuanto solamente el producto final tenía utilidad. 2.
La oposición 2.1.- Superados los motivos que dieron lugar a la inadmisión de la demanda, se profirió el auto del 16 de mayo de 2023, que aceptó el libelo y el llamado en garantía esbozado en párrafos previos, ordenando la notificación de la demandada y la aseguradora convocada. 2.2.- El apoderado judicial de la sociedad Dataifx S.A.S., dio contestación a la demanda y oponiéndose a las pretensiones, formuló como excepciones 3, las que denominó “incumplimiento previo de la BMC (excepción de contrato no cumplido”, en el entendido, que cumplió sus deberes contractuales hasta donde le fue posible, puesto que, la omisión de la demandante de entregar la información requerida, fue lo que impidió “hacer su trabajo, o lo que es peor, en la indefinición por parte de la BMC del objeto del contrato.
Esto es cierto tanto en el caso de Back Office como en el de Refactoring. No habiendo cumplido la MBC con las 3 Archivo digital No. 01025_Contestacion_DATAIFX del Cuaderno Principal. 9 Radicado n°. 00-2024-0-02738 BMC Bolsa Mercantil de Colombia S.A. conta Dataifx S.A.S., con llamamiento en garantía de Seguros del Estado S.A. obligaciones que le correspondían, previas o concomitantes con las de DATAIFX, no se puede esperar, ni menos exigir, que DATAIFX cumpliera con las suyas” “Abuso del derecho”, en la medida que, era deber de la contratante determinar el objeto de las obligaciones a cargo de cada una de las partes, mientras que, por el contrario, modificó constantemente las determinaciones relativas al fin contractual o cambió la esencia del contrato “como en el caso de Refactoring, la BMC abusó de su derecho contractual16 y en el caso del contrato de Refactoring lo hizo degenerar en otro con un objeto diferente.
Este abuso se hizo de mala fe, a sabiendas de que el método RUP SCRUM obligaba a DATAIFX a avanzar con el trabajo a pesar de que este se fuera concretando en la medida en que progresaba”. “Inexistencia de las obligaciones porque nunca se concretó su objeto”, para lo cual, reiteró el primer argumento del anterior exceptivo. “Inexistencia de las obligaciones porque el objeto era físicamente imposible”, comoquiera que, en el contrato de “Back Office la regla era que la BMC determinaba la cantidad de ese objeto, pero nunca lo hizo, pues no sólo modificaba lo que ya había determinado, sino que le agregaba cosas permanentemente.
En el caso del contrato de Refactoring la cantidad de objeto era el software pre-existente, pero la BMC nunca entregó ese software no permitió el acceso como usuario, cambiando y ampliando permanentemente la definición de lo que esperaba de DATAIFX”. “Ausencia de modificación del contrato”, porque BMC no utilizó la facultad que tenía de modificar el alcance de ambos acuerdos, por el contrario, agregó continuamente obligaciones y realizó requerimientos de cambios y adiciones al trabajo ejecutado, evidenciándose buena fe en la contratista al procurar su ejecución. “Ejecución de mala fe”, ya que, desde que abrió la convocatoria, la demandante tuvo la intención dolosa de obtener de Dataifx “más prestaciones que las que contemplaba el texto de los contratos”. 10 Radicado n°. 00-2024-0-02738 BMC Bolsa Mercantil de Colombia S.A. conta Dataifx S.A.S., con llamamiento en garantía de Seguros del Estado S.A. “La obligación de garantía del contrato Back Office nunca nació”, habida cuenta que no se culminó el proyecto ni se suscitó su entrega definitiva y “BMC solo le dio a DATAIFX una certificación de un módulo solo porque lo necesitaba sacar a producción y cumplir con los requerimientos de la Superintendencia Financiera”.
“Aplicación de la teoría del acto propio. Consecuencias del actuar”, por virtud de lo cual, la sociedad BMC quedó impedida para reclamar un presunto incumplimiento de la contratista, al haber obrado en contra de sus propios actos y jamás precisar el “alcance de las obligaciones de ésta y ahora pretende reclamar por las consecuencias de esa conducta”.
“Genérica”, para que se declarara cualquier otro medio enervante que resultare probado en el curso del proceso. 2.3. A su turno, el apoderado judicial de la aseguradora Seguros del Estado S.A, dio contestación a la demanda y al llamamiento en garantía, oponiéndose a las pretensiones de ambas solicitudes, formuló como excepciones 4 las que denominó “no se configuran los elementos de la responsabilidad contractual frente a DATAIFX S.A.S.”, pues, la demandante no probó el factor de imputación, el daño y el nexo causal, y, por tanto, no se configuraban los elementos necesarios para que pudiere declararse responsable a la contratista demandada “de los supuestos daños sufridos por la demandante y en consecuencia no puede condenársele a pagar suma alguna”, circunstancia que constituyó una desatención a la carga probatoria que le imponía el artículo 167 del C. G. del P. “Contrato no cumplido”, bajo el argumento que la cláusula quinta del contrato de servicios número CO-2020-0060, establecía que BMC debía brindarle a Dataifx 4 Archivo digital No. colaboración para la ejecución de lo acordado, 032_CONTESTACION_SEGUROS_DEL_ESTADO del cuaderno principal. 11 Radicado n°. 00-2024-0-02738 BMC Bolsa Mercantil de Colombia S.A. conta Dataifx S.A.S., con llamamiento en garantía de Seguros del Estado S.A. específicamente, suministrarle la información que requiriera y concederle los accesos físicos y lógicos al equipo de trabajo dispuesto por la segunda, sin que ello se diera, sino que “con la excusa de la supervisión maniató al contratista al cumplimiento de sus solicitudes, entorpeciendo y evitando el cumplimiento del contrato.
(…) modificó unilateralmente el cronograma establecido por las partes, estableciendo que el primer módulo a ejecutar era el Libro Electrónico CEO, estableció labores adicionales al Contratista como la de ingresar a la base de datos la información de cada uno de las Sociedades Comisionistas de Bolsa y el desarrollo de un mock up, mientras se desarrollaba el proyecto de Refactoring, por lo que fue necesario hacer un módulo adicional, en conclusión fueron tantas las intervenciones efectuadas por la BMC que desvirtuó la naturaleza del objeto del contrato.
(…) no suministró la información necesaria para la ejecución del contrato en los términos pactados, ni concedió los accesos necesarios a DATAIFX para conocer el funcionamiento del sistema y de las actividades que realiza la BMC”. “El actor va contra sus propios actos previos”, porque el hecho que “alguien trate, como en este caso, respecto de una determinada situación jurídica, de obtener una victoria en un litigio, poniéndose en contradicción con su conducta anterior, constituye un proceder injusto y falto de lealtad, siendo así como la pretensión así defendida no debe prosperar, ni ser acogida, sino que la falta de lealtad con que ha sido formulada debe ser sancionada con la desestimación”.
“No podía la parte actora beneficiarse de su propia culpa”, comoquiera que, como se adujo, la demandante extendió unilateralmente el alcance del contrato, más no el plazo, aprovechándose de su rol de supervisor y de la buena fe de la demandada. “Nadie está obligado a lo imposible-cláusula leonina”, reiterando que la demandante solicitó diversos ajustes que excedían los objetos contractuales, que ocasionaron los retrasos en su ejecución, generando un mayor valor, el cual no fue reconocido por BMC “con la excusa de que los contratos se suscribieron bajo la modalidad llave en mano”. 12 Radicado n°. 00-2024-0-02738 BMC Bolsa Mercantil de Colombia S.A. conta Dataifx S.A.S., con llamamiento en garantía de Seguros del Estado S.A. “Inexigibilidad de la obligación de garantía”, toda vez, que no se expidieron las certificaciones, ni tuvo lugar la entrega final, siendo ello, condicionamiento para el inicio de la garantía pactada en ambos contratos.
“Ausencia de daño indemnizable”, en razón a que, los daños patrimoniales en su modalidad de daño emergente fueron fijados con base “en el supuesto porcentaje de incumplimiento determinado por SOFKA, el cual aplica al valor del contrato, sin embargo, estos no se pueden tener como perjuicios pues dichas sumas nunca fueron desembolsadas al Contratista, o si lo fueron fue con base en la certificación de cumplimiento que debía emitir la BMC, es decir, que pagaba por lo que estaba recibiendo, por lo tanto los supuestos perjuicios no obedecen al supuesto incumplimiento del contratista, sino que en realidad parecen tener su origen en la propia voluntad o decisión del actor, no imputable, por supuesto a mi mandante”.
“Los amparos de la póliza de cumplimiento son independientes entre sí”, porque los amparos de las pólizas de seguros números 64-45-101018393 y 64-45-101017766 no podían afectarse con aquellos amparos referidos a situaciones presentadas con posterioridad a la terminación de los contratos asegurados, ya que, en ese evento, la vigencia solo comenzaba con el cumplimiento total y la entrega a satisfacción de los trabajos contratados, desapareciendo el riesgo cubierto, este era, “los perjuicios imputables al tomador/garantizado, derivados del incumplimiento de las especificaciones fijadas en el contrato o en las normas técnicas básicas relacionadas con el servicio contratado”.
“Ausencia de demostración de la ocurrencia y cuantía de la pérdida”, toda vez, que el artículo 1077 del Código de Comercio, el beneficiario del siniestro debía acreditar esos dos elementos, mientras que “el llamante en garantía no ha cumplido con los presupuestos necesarios para configurar el siniestro en esta clase de seguro, sin que exista, por ello, 13 Radicado n°. 00-2024-0-02738 BMC Bolsa Mercantil de Colombia S.A. conta Dataifx S.A.S., con llamamiento en garantía de Seguros del Estado S.A. obligación alguna a cargo de mi representada, pues se echa de menos la acreditación del siniestro y de los perjuicios”.
“Terminación del contrato de seguro por agravación objetiva del estado del riesgo”, advirtiendo que, el artículo 1060 ibidem, prevé como obligación del tomador y/o asegurado, notificar por escrito al asegurador los hechos o circunstancias no previsibles al momento de celebrarse el contrato, que determine una agravación objetiva del estado del riesgo, lo que no se satisfizo.
“Reducción de la indemnización del beneficiario, por permite la propagación del siniestro-perdida de la indemnización por participar en la ocurrencia del siniestro-“, teniendo en cuenta, que “la demandante generó los retrasos de la obra contratada, ocasionando el supuesto siniestro y de comprobarse que realizó pagos sin expedir las certificaciones correspondientes, es decir, sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en el contrato, lo que implicaría que realizó los pagos sin que se diera el avance de obra requerido, exponiéndose el mismo contratante a la pérdida del dinero y causando el supuesto siniestro, no habría lugar a indemnización alguna, de conformidad con el artículo 1074 C.Co.”.
“Ausencia de cobertura de la cláusula penal”, narrando que, las pólizas que se pretendían afectar, no tenían como “amparo la cláusula penal, razón por la cual, en el evento improbable de considerar el Despacho responsable al contratista, además de las excepciones anteriormente respuestas, deberá tener en cuenta que la póliza no ampara cláusula penal derivada del contrato”.
“Prescripción de acciones y derechos derivados del contrato de seguro”, bajo el argumento, que al tenor de los artículos 1081 y 1131 del estatuto comercial, desde el incumplimiento de los contratos, hasta cuando se suscitó el llamado en garantía, se superó el término de dos años. “Compensación”, para que se compensara el saldo pendiente a favor del contratista, con cualquier valor que le llegare a adeudar el contratante, 14 Radicado n°. 00-2024-0-02738 BMC Bolsa Mercantil de Colombia S.A. conta Dataifx S.A.S., con llamamiento en garantía de Seguros del Estado S.A. en el marco de lo dispuesto en la condición séptima de las condiciones generales de la garantía de cumplimiento.
“Límite del valor asegurado y aplicación del deducible”, porque el valor máximo asegurado constituye el tope insuperable a aplicarse en caso que se emitiere una condena contra esa aseguradora, tal como lo estatuye el artículo 1079 de la codificación en cita. “Genérica”, a fin que se declarara cualquier exceptivo que resultare al interior del proceso y resultare en beneficio de la llamada en garantía. 2.4.
En escrito separado, la sociedad demandada5 impetró demanda de reconvención, en síntesis, reclamando que se declarara que BMC incumplió los contratos Back Office y Refactoring, debiendo pagar en su favor, respectivamente, las sumas de $239.486.668,44 y $1.209.392.073,27, por concepto de costos directos, además, “el endeudamiento, sus intereses corrientes y moratorios, que incurrió DATAIFX para desarrollar los contratos de Refactoring y Back-Office, es decir la suma de COP$527 955 936,006 (…) el margen de los contratos que se vio forzada a ceder DATAIFX por la situación de iliquidez que causaron los incumplimientos de la BMC, que le impedía cumplir esos contratos, es decir la suma de COP$992 032 491,16 (…) las liquidaciones laborales y de seguridad social que DATAIFX no ha podido pagar por la situación de iliquidez que causaron los incumplimientos de la BMC, es decir la suma de COP$424 547 080,00”, los intereses y sanciones que le fueron impuestos a Dataifx, las cláusulas penales fijadas en $287.491.316 y $695.040.000, los intereses moratorios desde la fecha del laudo y hasta que se diera el pago efecto y las costas procesales; pero, aunado a ello, que se declarara que la propiedad intelectual del trabajo que ella desarrolló para BMC era de propiedad de Dataifx. 5 Archivo digital No. 041_Demanda_en_reconvención_subsana del Cuaderno Principal. 15 Radicado n°. 00-2024-0-02738 BMC Bolsa Mercantil de Colombia S.A. conta Dataifx S.A.S., con llamamiento en garantía de Seguros del Estado S.A. 2.4.1.
Entre tanto, Bolsa Mercantil de Colombia S.A., procedió a oponerse a esos pedimentos, formulando las exceptivos6 que nominó “ausencia de prueba del incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de mi mandante”, porque no sería acreditar que la contratante incumplió con culpa sus obligaciones. “Contrato no cumplido”, agregando que, la contratista no acató a cabalidad los compromisos que le asistían por razón de la ejecución de ambos contrato, situación que impide que reclame indemnizaciones de perjuicios “derivada de un supuesto incumplimiento de mi mandante de sus obligaciones contractuales”.
“Indebida acumulación de pretensiones”, por cuanto, su contraparte impetró una demanda con pretensiones excluyentes entre sí, sin proponerlas como principales y subsidiarias, verbi gracia, solicitó el pago de la cláusula penal pactada como una estimación anticipada de perjuicios y a su vez, que se indemnizaren los perjuicios “que el señalado incumplimiento causó a su mandante”. 3.- El Laudo Arbitral Se profirió el 11 de junio de 2024, declarando que la sociedad demandada Dataifx incumplió parcialmente los contratos de prestación de servicios tecnológicos para el análisis, diseño y desarrollo de la solución tecnológica para el proyecto Back Office número CO-2020-0060, así como el contrato marco de servicios tecnológicos (refactoring) número C0-2020-0051, ambos celebrados con BMC, mientras que negó la pretensiones segunda principal, única consecuencial de la primera principal, única consecuencial de la segunda principal y única consecuencial de la tercera principal. 6 Archivo digital No. 052_Contestación_demanda_reconvención_convocante del Cuaderno Principal. 16 Radicado n°. 00-2024-0-02738 BMC Bolsa Mercantil de Colombia S.A. conta Dataifx S.A.S., con llamamiento en garantía de Seguros del Estado S.A. Asimismo, que la obligación de garantía “que debía llevarse a cabo una vez culminado el Proyecto nunca nació. (…) Por lo anterior, prospera parcialmente la excepción denominada La obligación de garantía del Contrato Back Office nunca nació” y que la cláusula penal no era exigible porque “la Convocante no la pidió en sus pretensiones”; por lo demás, declaró imprósperas las restantes excepciones propuestas por la demandada.
En otro orden, denegó las pretensiones de la demanda de reconvención al tener por estructurada el enervante “ausencia de prueba del incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de mi mandante”, absteniéndose de abordar el análisis de las otras que fueron argüidas; por último, declaró probadas las excepciones de “ausencia de daño indemnizable” y “”ausencia de demostración de la ocurrencia y cuantía de la pérdida” invocadas por la aseguradora llamada en garantía. No se impuso la condena de que trata el artículo 206 del C. G. del P., ni se reconoció el pago de “costas, ni agencias en derecho, por no haberse causado”.
El Tribunal determinó que “las partes buscaron celebrar unos contratos de prestación de servicios, para el desarrollo y construcción de programas informáticos, según especificaciones dispuestas y aquellas que surgieran de un proceso evolutivo de descubrimiento de requerimientos y funcionalidades, con la participación de las partes, bajo una modalidad flexible y una estructura llave en mano, con precio y plazo fijos, para obtener un resultado esperado, radicando los riesgos derivados de este proceso en cabeza de DATAIFX”.
Consideró que “de la relación contractual que surgió entre la BMC y DATAiFX, que el Tribunal califica como compleja, al tomar notas propias de los contratos de prestación de servicios y de obra, así como elementos derivados de la voluntad de las partes y del esquema que consideraron apropiado para cumplir con su propósito, para los efectos de lo que se debe decidir es evidente que surgen principalmente obligaciones de hacer, sin 17 Radicado n°. 00-2024-0-02738 BMC Bolsa Mercantil de Colombia S.A. conta Dataifx S.A.S., con llamamiento en garantía de Seguros del Estado S.A. perjuicio de las prestaciones de entrega que, como en la elaboración de un software o programa de computador, puedan resultarles inherentes, tal y como se reconoció en los convenios celebrados, en los cuales se dio cuenta de cuáles eran los entregables que debían ser puestos a disposición de La Bolsa”.
Enunció que, en el contrato bajo la modalidad “llave en mano”, el contratistal “se obliga frente al cliente o contratante, a cambio de un precio, a concebir, construir y poner en funcionamiento una obra determinada que él mismo previamente ha proyectado”, es decir, el contratista tiene la obligación “(…) de entregar un producto plenamente terminado y en marcha”.
Así las cosas, el contratista asume una responsabilidad global frente al cliente, comoquiera que en estos contratos el contratante transfiere la totalidad de los riesgos inherentes al contrato al contratista”; a la par, que en el contrato a precio fijo global “El contratante no puede introducir ninguna modificación a la obra o a los planos, pues habiéndose establecido un precio global único e inmodificable, resultaría a todas luces inequitativo que el contratante pudiera introducir modificaciones o adiciones unilaterales a la cantidad de obra que el contratista tuvo en mente al formular su propuesta y cobijarla bajo un precio global fijo”; explicando, además, en qué consistía una obligación de medio o una obligación de resultado.
Puntualizó, frente al contrato de Back Office que “las partes pactaron un plazo y un tiempo específico para la entrega de la Solución Tecnológica y que DATAiFX aceptó que sus obligaciones eran de resultado. Así mismo DATAiFX se obligó a “Realizar todos los ajustes y desarrollos que requiera la BOLSA para el correcto funcionamiento de la Solución Tecnológica, sin que ello implique costos adicionales a los estipulados en la Propuesta y a ejecutar “por su propia cuenta, bajo su total responsabilidad jurídica, con libertad, autonomía técnica y administrativa” y a asumir “todos los riesgos que se originen debido al cumplimiento del presente Contrato” asegurando “la prestación de los servicios” (Cláusula Cuarta).
Todo lo anterior acorde con la modalidad Llave en Mano escogida por las partes”; sin que fuere “apropiado ni conveniente combinar un modelo económico contractual de 18 Radicado n°. 00-2024-0-02738 BMC Bolsa Mercantil de Colombia S.A. conta Dataifx S.A.S., con llamamiento en garantía de Seguros del Estado S.A. precio fijo, tiempo máximo de ejecución, totalidad de los riesgos en cabeza del contratista y obligaciones de resultado, con una metodología que implique una alta injerencia del contratante en la elaboración del producto”.
Asimismo, que no se había probado el “incumplimiento por parte de DATAiFX respecto a la garantía según las disposiciones contractuales” y, si “bien ambas partes contribuyeron a la estructuración del Contrato, es claro que en buena parte por la impericia de DATAiFX no se pudo entregar la Solución Tecnológica completa (solamente 3 módulos) y, por lo tanto, el contratista incumplió parcialmente el Contrato de Back Office, lo cual declarará el Tribunal en la parte resolutiva”.
Indicó, de cara al contrato de refactoring, que “según las cláusulas arribas transcritas, las partes acordaron que el alcance del Contrato se fuera complementando a medida que se construía y se elaboraban los Documentos de Discovery por medio de los cuales se detallaba el Alcance del Proyecto, según lo dispuesto en la definición incluida en el Contrato”, en tanto, tanto con los documentos aportados a la demanda y las grabaciones de las reuniones allegadas vía exhibición, advirtió que, “el alcance del Contrato no estaba del todo determinado, pues si bien la idea era que la aplicación permitiera incorporar nuevos servicios, DATAiFX en su ejecución debía elaborar los Documentos de Discovery mediante los cuales se precisaba dicho alcance.
Sin embargo, es importante anotar que de esto estaban al tanto ambas partes pues así lo admitieron ellas mismas en el Contrato. El problema fue que las partes no lograron detallar el alcance durante la ejecución”. Esbozó que, la falta de determinación del objeto y alcance del proyecto, así como la omisión de limitarlo en el descorrer de su ejecución, conllevaron a que “el desarrollo contractual se extendió indefinidamente sin lograr su culminación. Sin embargo, la concreción del alcance no era un asunto que le correspondiera a la BMC exclusivamente, pues ambas partes habían estructurado el Proyecto y DATAiFX era la responsable de la elaboración de los Documentos de Discovery, como quedó plasmado en el Contrato.
Lo anterior, con el agravante de la combinación pactada de la modalidad Llave en Mano con aplicación de “metodologías ágiles”. 19 Radicado n°. 00-2024-0-02738 BMC Bolsa Mercantil de Colombia S.A. conta Dataifx S.A.S., con llamamiento en garantía de Seguros del Estado S.A. Además, que podía “tomar partido por el criterio de que aunque no puede endilgarse responsabilidad a DATAiFX por la frustración del objeto contractual bajo el contexto del alcance de obligaciones propiamente de resultado, sí es posible concluir que su actuar no correspondió a la diligencia y al cuidado que podría esperarse en la prestación de un servicio para construir una solución tecnológica acorde a las necesidades y requerimientos del cliente, por parte de un profesional experto en la industria, que estaba en posibilidad de estructurar y ejecutar un contrato afín y acorde con la información disponible y aquella que debía obtenerse durante su ejecución”.
Estimó que la demandada también había incumplido su deber contractual y aunque “no entregó ni siquiera una parte de la solución tecnológica, el Tribunal encuentra que su incumplimiento, al igual que en el Contrato de Back Office, fue parcial y no total, pues quedó probado con el Otrosí No. 1 que DATAiFX construyó un 16% del Proyecto Refactoring, el cual la Bolsa estuvo de acuerdo en pagarle.
Si bien ese porcentaje no fue objeto de certificación, lo anterior se debió a que para la entrega de la solución tecnológica debía culminarse el 100% del proyecto y no era posible entregar por partes, como si lo fue en el Contrato de Back Office. No quedó probado en el proceso si el trabajo construido por DATAiFX funciona o no, así como tampoco si a futuro pueda utilizarse para finalizar el proyecto, lo que si quedó probado fue que DATAiFX culminó el 80% de la Fase 1, por lo que su incumplimiento no puede determinarse como total”.
Arguyó que no aparecía estructurado el incumplimiento que se enrostró a la contratante, lo cual motivó la negativa de las pretensiones de la demanda de reconvención. Declaró que, “aunque se pueda predicar un incumplimiento culpable a cargo de DATAiFX, tanto en el Contrato de BackOffice, como en el de Refactoring, como se pudo definir en los apartes pertinentes de este laudo, la Convocante no pudo probar la existencia de un daño real, cierto y directo, que dicha inejecución le hubiere causado, por lo que no podrá accederse a condena alguna a su favor, y así se declarará. Tampoco habrá 20 Radicado n°. 00-2024-0-02738 BMC Bolsa Mercantil de Colombia S.A. conta Dataifx S.A.S., con llamamiento en garantía de Seguros del Estado S.A. lugar a condena alguna por concepto de cláusula penal, pues ella no fue solicitada de manera específica al Tribunal en las pretensiones de la demanda.
(…) no resulta para el Tribunal atribuible a un actuar negligente o temerario por parte de ellas, razón por la cual considera el Tribunal que no resulta aplicable, en este asunto, la sanción consagrada en el inciso 4º del artículo 206 del Código General del Proceso”. Informó que, “al no haber condena alguna contra la Convocada y dado que las pretensiones del actor, frente a las pólizas de seguros números 6445-101018393 y 64-45-101017766, que ampararon los riesgos derivados del Contrato de Refactoring y de Back Office, fueron condicionadas al evento de que DATAiFX fuera condenada a pagar suma alguna de dinero por cualquier concepto en favor de la convocante en su condición de beneficiaria de aquellas, es del caso negar las pretensiones de dicho llamamiento”. 4.- El recurso de anulación Se alegó la causal consistente en “haberse fallado en conciencia o equidad debiendo ser en Derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo” (art. 41 numeral 7 de la Ley 1563 de 2012).
El recurrente, en lo medular, sostuvo que el Tribunal de Arbitramento se apartó de “los principios jurídicos en los cuales debió basarse se dio en materia probatoria, al restarle eficacia, de una parte, a unas pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso y, de la otra, en todo caso, al no considerar la aplicación de la disposición imperativa contenida en el artículo 170 del Código General del Proceso, a nuestro juicio tan laxamente interpretada a través de los años”.
Insistió en que “resulta clara la nulidad parcial enrostrada al laudo impugnado, pues para comenzar debe refulgir la decisión proferida por el Tribunal en el sentido de declarar el incumplimiento culpable de las obligaciones contractuales por parte de la convocada (salvo la de garantía que no es materia de esta impugnación), para posteriormente, con base en 21 Radicado n°. 00-2024-0-02738 BMC Bolsa Mercantil de Colombia S.A. conta Dataifx S.A.S., con llamamiento en garantía de Seguros del Estado S.A. un criterio eminentemente formalista, no proferir ninguna decisión de condena con base en su particular criterio de que el perjuicio no fue probado.
Con esta decisión los árbitros simplemente terminaron no cumpliendo con la misión encomendada, pues a pesar de haber concluido correctamente que DATAIFX no cumplió de forma parcial con sus obligaciones contractuales, decisión incontrovertible dado el análisis probatorio que se hizo en el laudo, a continuación determina que el contratante incumplido no será condenado al pago de indemnización alguna a favor del cumplido, debido a lo que en su criterio fue la ausencia total de prueba del señalado perjuicio, decisión esta última totalmente irregular como se demostrará a continuación”.
A la par, “el fallo en este caso se produjo en conciencia o en equidad pues la conclusión a la que arribó el fallador de no condenar al pago de perjuicios a pesar de considerar incumplidos los contratos se derivó de la falta de aplicación, se repite, de las normas vigentes que, de una parte, lo obligaban a llegar a una decisión diferente, y de la otra a decretar de oficio unas pruebas que le permitirán cumplir con el deber de tomar una decisión en derecho como se lo encargaron las partes.
(…) de todos modos las restantes pruebas obrantes en el plenario sí le hubieran permitido al Tribunal tomar una decisión de condena de fondo en derecho, como era su deber hacerlo, así ella fuera incompleta, simplemente aplicando los siguientes conceptos: Al valor total del contrato se le calcula el porcentaje cumplido y de ello obviamente queda el incumplido.
Esa suma resultante es el valor que debe ser indemnizado a mi mandante previo el descuento de las sumas que se le pagaron al contratista por efecto del cumplimiento parcial de sus obligaciones. Ello solo correspondería al cálculo del perjuicio por el daño emergente, no por el lucro cesante, pero compensaría en algo el perjuicio ocasionado por el incumplimiento parcial de los contratos, sin que simplemente el demandado saliera indemne a pesar de su incumplimiento probado y decretado por el Tribunal”.
Añadió que, “como una consecuencia lógica de la anulación del numeral CUARTO del laudo, deberá también producirse la anulación de los numerales DÉCIMO PRIMERO a DÉCIMO CUARTO ya que al quedar 22 Radicado n°. 00-2024-0-02738 BMC Bolsa Mercantil de Colombia S.A. conta Dataifx S.A.S., con llamamiento en garantía de Seguros del Estado S.A. demostrado que el laudo se profirió en conciencia en este punto, la exoneración de responsabilidad de la aseguradora garante por este motivo también deberá ser materia de declaratoria de nulidad”.
II. CONSIDERACIONES 5.- La causal invocada: “Haberse fallado en conciencia o equidad debiendo ser en Derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo” (art. 41 numeral 7 de la Ley 1563 de 2012) El recurso de anulación, por regla general, se encamina a la garantía del debido proceso y por ende, se encuentra demarcado “por causales asociadas a vicios de procedimiento, taxativamente señaladas por el legislador, mas no de juzgamiento”, esto excluye el análisis del asunto de fondo “o la valoración probatoria o los cuestionamientos respecto de los razonamientos jurídicos” del Tribunal para soportar su decisión7.
Ahora bien, la facultad de proferir un fallo en conciencia ha dicho la Corte Suprema de Justicia desde antaño- “no excluye necesariamente su motivación, sino que da mayor amplitud a las facultades del juzgador, al permitirle aplicar las reglas de simple equidad, prescindiendo de las limitaciones a esas reglas que implican a veces las disposiciones de derecho escrito.
Cuando la ley ha autorizado estos fallos ha dicho, en efecto, que no deben motivarse, esto es, que no se den a conocer las razones de equidad tenidas en cuenta…” (Sent. del 29 de Mayo de 1969). 7 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. SC5207-2017. Sentencia de abril 18 de 2017. Radicación n° 11001-0203-000-2016-01312-00. Recordó en el fallo la Corte con base en decisiones previas que: “no es posible obtener, stricto sensu, que la cuestión material dirimida por los árbitros pueda ser reexaminada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial que conozca de la impugnación” pues no se trata “de un recurso para revisar o replantear lo que ya fue objeto de decisión mediante arbitramento, como que en tal caso, entre otras cosas, muy difícil quedaría desnaturalizar la teleología de acudir a ese tipo de administración de justicia. Si tal se permítese, ciertamente en nada habrían avanzado las partes”; por el contrario, dice la Corte, “las causales de anulación del laudo miran es el aspecto procedimental del arbitraje, y están inspiradas porque los más preciados derechos de los litigantes no hayan resultado conculcados por la desviación procesal del arbitramento”.
De igual modo la Corte Constitucional señaló que “El recurso de anulación es un instrumento de impugnación de errores in procedendo; es decir, atinentes al aspecto procesal de la decisión arbitral, y constituye un exceso por parte del juez de anulación que proceda a identificar y controlar además errores in iudicando; es decir, atinentes a la adjudicación sustancial de derechos y obligaciones jurídicas de carácter sustantivo”.
Corte Constitucional. SU-556 de 2016. 23 Radicado n°. 00-2024-0-02738 BMC Bolsa Mercantil de Colombia S.A. conta Dataifx S.A.S., con llamamiento en garantía de Seguros del Estado S.A. Así, como la distinción entre fallo en conciencia y fallo en derecho resulta difícil de realizar, la ley consagró que es anulable el laudo arbitral cuando sea evidente que la decisión del Tribunal se profirió en conciencia. Con ello se limitó el alcance de la causal de anulación a aquellos eventos en que los árbitros, olvidando los elementos de convicción legalmente aportados y las normas jurídicas que debían aplicar, resuelven la controversia atendiendo sólo su íntima convicción, es decir, sin otro sustento que su opinión desprovista de argumento, pues esa es la única manera en que aparece manifiesta una decisión en conciencia. De este modo, puede afirmarse que un fallo es en derecho cuando se invoca su sustento, y este es el ordenamiento jurídico, en el sentido amplio en el que se ha entendido el artículo 230 de la Carta Política.
De ahí que la verificación de esta causal no requiera una auscultación exhaustiva del laudo sino una simple verificación que no habilita a este Tribunal a adentrarse en el fondo del asunto. 5.1- Atendiendo los motivos expuestos, a juicio de la Sala, no hay razón que justifique la afirmación de que el laudo fue proferido en conciencia, pues al rompe se advierte que fue dictado en derecho, conclusión a la que se arriba, luego de verificar que la motivación de la decisión se sustenta en la aplicación de normas sustanciales, tanto de carácter civil como comercial y, otras procesales, atinentes a la valoración probatoria, normativa que aplicada de manera sistemática sirvió de fuente para la solución de la controversia planteada.
Justamente, el laudo se soportó en el clausulado de los dos contratos celebrados por las partes del litigio, así como en el análisis razonado de la situación fáctica argüida, respectivamente y según su orden, en la demanda principal y en la de reconvención, así como en las respuestas allegadas de cara a cada pedimento jurisdiccional. 24 Radicado n°. 00-2024-0-02738 BMC Bolsa Mercantil de Colombia S.A. conta Dataifx S.A.S., con llamamiento en garantía de Seguros del Estado S.A. Lo primero tiene especial relevancia porque el legislador estableció, en el artículo 1602 del Código de Comercio, que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”, habilitando así a escrutar el acuerdo negocial para la resolución de los conflictos allí gestados, sin que ese proceder pueda ser considerado un desapego a la normatividad, sino más bien un obrar con sujeción a ella.
Aunado a ello, adviértase que, el Tribunal señaló que el artículo 1622 del C. C., le habilitaba para interpretar las cláusulas de un contrato “por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte”. Pues bien, “para que el fallo sea considerado en derecho, no resulta menester que el juez en su análisis acuda a normas externas al contrato cuando se considere que, luego de un previo ejercicio hermenéutico, tal negocio contiene las reglas necesarias para resolver el conflicto”8.
Pero, al mismo tiempo, el éxito de la causal esgrimida está condicionado a que el fallo en conciencia o equidad aparezca de manifiesto, es decir, se observe de manera evidente, grosera o salte de bulto, lo que no ocurre en el caso bajo análisis en el que sí se hace mención y aplicación de normas jurídicas. Nótese, que la decisión partió de los artículos 2063 y 2064 del Código Civil para determinar que directrices le eran aplicables a los contratos de arrendamiento de servicios inmateriales, mientras que, hizo mención a la jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia para definir los contratos de “llave en mano” y a precio global fijo, acudiendo a los artículos 63 y 1604 de ese estatuto para explicar cuáles eran las obligaciones de medio y cuáles eran las de resultado, punto en que incluso trajo a cita doctrina y jurisprudencia existente en la materia.
El Tribunal valoró las obligaciones contractuales efectivamente fijadas a cargo de la demandada en los contratos de Back Office y de Refactoring, 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 16 de 2015. Exp. 52309. 25 Radicado n°. 00-2024-0-02738 BMC Bolsa Mercantil de Colombia S.A. conta Dataifx S.A.S., con llamamiento en garantía de Seguros del Estado S.A. concluyendo que las había insatisfecho parcialmente; no obstante, al analizar la prueba documental, testimonial y pericial -en el área contable y en la financiera- recaudada, conforme lo normado en los artículos 164 y 244 del C. G. del P., asimismo, en el artículo 1616 del Código Civil, indicó que “la Convocante no pudo probar la existencia de un daño real, cierto y directo, que dicha inejecución le hubiere causado, por lo que no podrá accederse a condena alguna a su favor, y así se declarará”.
Entre tanto, afirmó que, no se había probado el incumplimiento contractual enrostrado a la contratante vía demanda de reconvención. Por lo demás, en virtud a lo regulado en el artículo 282 de la norma procesal vigente, se abstuvo de abordar el análisis de la totalidad de los enervantes propuestos por los demandados -en la demanda primigenia y en la de reconvención- y la llamada en garantía. Y aludiendo al artículo 365 del C. G. del P., “el Tribunal se abstendrá de decretar costas o agencias en derecho a cargo de las partes o la Llamada en Garantía, debiendo asumir cada una, los gastos propios de su comparecencia al proceso y defensa dentro del mismo”.
Por último, al tenor de lo establecido 206, en concordancia con lo manifestado por la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-157 de 2013, no impuso a la partes la sanción prevista en ese articulado, por cuanto, “si bien es cierto que no se acogerán las pretensiones de condena contenidas en la demanda y se negaran in integrum las pretensiones contenidas en la demanda de reconvención, dando paso a declarar probadas excepciones que las enervan, según se señalará en la parte resolutiva, considera el Tribunal que las partes realizaron los correspondientes esfuerzos jurídicos y probatorios durante todo el curso del proceso, sin que pueda concluirse que se hayan desconocido sus cargas procesales”.
Dichas consideraciones descartan que el laudo recurrido fue proferido en conciencia, en tanto que, la motivación de la decisión comprende la 26 Radicado n°. 00-2024-0-02738 BMC Bolsa Mercantil de Colombia S.A. conta Dataifx S.A.S., con llamamiento en garantía de Seguros del Estado S.A. aplicación sistemática de normas sustanciales, de carácter civil y comercial, aplicadas al clausulado de los contratos celebrados por las partes del litigio, así como a la realidad del comportamiento desplegado por contratante y contratista.
A lo anterior, súmese que el análisis probatorio y normativo que efectuó el Tribunal para colegir el incumplimiento de los contratos en referencia no puede ser considerado como una decisión en equidad, mucho menos por el sólo hecho de no compartir la parte recurrente la hermenéutica dada por el fallador al texto de la cláusula penal. Recálquese, como ha puntualizado la Corte Suprema de Justicia, el de anulación no es "un recurso para revisar o replantear lo que ya fue objeto de decisión mediante arbitramento, como que en tal caso, entre otras cosas, muy fácil quedaría desnaturalizar la teleología de acudir a este tipo de administración de justicia"; las causales de anulación del laudo atienden "es al aspecto procedimental del arbitraje y están inspiradas porque los más preciados derechos de los litigantes no hayan resultado conculcados por la desviación procesal del arbitramento" (Sala de Casación Civil, sentencia de 13 de junio de 1990, G.J. t. CC, págs. 283 y s.). 5.2- En consecuencia, el estudio del Tribunal de Arbitramento lleva la causal de anulación al fracaso, porque la decisión contenida en el laudo, más allá de que se compartan o no sus argumentos, y la calificación que le merecieron las pruebas, se fundaron en su leal saber y entender en Derecho.
Corolario, se impone declarar infundado el recurso, y condenar en costas a la parte recurrente. III. DECISIÓN 27 Radicado n°. 00-2024-0-02738 BMC Bolsa Mercantil de Colombia S.A. conta Dataifx S.A.S., con llamamiento en garantía de Seguros del Estado S.A. Por mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en Sala Civil de Decisión, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, IV.
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación propuesto por la convocada contra el laudo arbitral de fecha y procedencia anotadas.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte vencida. Como agencias en derecho la magistrada ponente fija la suma equivalente de un (1) salario mínimo legal vigente.
TERCERO: Ejecutoriado, devuélvase el expediente al despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ADRIANA SAAVEDRA LOZADA Magistrada GERMÁN VALENZUELA VALBUENA Magistrado HENEY VELÁSQUEZ ORTIZ Magistrada Firmado Por: Adriana Saavedra Lozada Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 001 Civil 28 Radicado n°. 00-2024-0-02738 BMC Bolsa Mercantil de Colombia S.A. conta Dataifx S.A.S., con llamamiento en garantía de Seguros del Estado S.A. Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Heney Velasquez Ortiz Magistrada Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá D.C., German Valenzuela Valbuena Magistrado Sala 019 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 17104dd42e7cd12fb528fe75ef29f24aed17bfc5e33b8c3c42372fd92 173db50 Documento generado en 18/12/2024 02:09:02 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica 29 Radicado n°. 00-2024-0-02738 BMC Bolsa Mercantil de Colombia S.A. conta Dataifx S.A.S., con llamamiento en garantía de Seguros del Estado S.A.