TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA SALA LABORAL Magistrado Ponente: EDUIN DE LA ROSA QUESSEP PROCESO ORDINARIO LABORAL PROMOVIDO POR JAIRO ORLANDO ÁLVAREZ contra ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2023-00254-01. Bogotá D. C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024).
Se emite la presente sentencia de manera escrita conforme lo preceptúa el artículo 13 de la Ley 2213 del 13 de junio de 2022, con el fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por los apoderados del demandante y de Colpensiones contra la sentencia proferida el 26 de junio de 2024 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Zipaquirá, Cundinamarca.
Previa deliberación de los magistrados que integran la Sala y conforme los términos acordados, se procede a proferir la siguiente: SENTENCIA 1. El señor Jairo Orlando Álvarez instauró demanda contra Colpensiones y la AFP Porvenir S.A, para que previo a los tramites del proceso ordinario laboral se declare la ineficacia de su traslado al régimen de ahorro individual efectuado a la AFP Porvenir S.A.; en consecuencia, se ordene a esta entidad devolver a Colpensiones los valores que hubiera recibido por motivo de la afiliación, “como cotizaciones, rendimientos, bonos pensionales y gastos de administración”; y, a su vez, se ordene a Colpensiones recibirlo en su régimen pensional junto con las cotizaciones efectuadas en su vida laboral. 2.
Como sustento de sus pretensiones, indica el actor que se afilió al régimen de prima media con prestación administrado por el ISS hoy Colpensiones, el 1º de agosto de 1979; que el 31 de octubre de 1998 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de la AFP Porvenir S.A.; sin embargo, indica que en esa época no recibió ningún tipo de asesoría “como por ejemplo proyecciones pensionales, ventajas y desventajas de cada régimen pensional etc., faltando así a su deber de información suficiente, clara, comprensible y oportuna”; que nació el 25 de abril de 1954 y por tanto tiene 69 años de edad; agrega que a julio de 2023 tenía 1450 semanas de cotización y su ingreso base de cotización Proceso Ordinario Laboral Promovido por: JAIRO ORLANDO ÁLVAREZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2023-00254-01 2 promedio es de $7.000.000; explica que al pensionarse con la AFP su mesada ascendería a 1.2 salarios mínimos mensuales legales vigentes, mientras que con el régimen de prima media con prestación definida dicha mesada pensional ascendería a $5.500.000; informa que a la fecha no recibe pensión y que el 18 de agosto de 2023 agotó la reclamación administrativa ante Colpensiones, en la que solicitó el regreso al régimen de prima media, pero el trámite fue rechazado. 3.
La demanda se presentó el 23 de agosto de 2023, siendo inadmitida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Zipaquirá-Cundinamarca, mediante auto de fecha 31 de agosto de 2023 (PDF 04); subsanada en tiempo, con auto del 28 de septiembre de 2023 se admitió y se dispuso la vinculación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (PDF 09). 4.
Las entidades accionadas y la vinculada fueron notificadas en debida forma mediante correo electrónico, el 3 de octubre de 2023 (PDF 10). 5. La demandada Colpensiones dio contestación a la demanda el 17 de octubre de 2023, con oposición a sus pretensiones; frente a los hechos aceptó los relacionados con la edad del demandante y su fecha de nacimiento, así como su afiliación al ISS desde el 1º de agosto de 1979, el traslado de régimen que realizó al régimen de ahorro individual en noviembre de 1998 y el trámite dado a la solicitud que elevó el actor el 18 de agosto de 2023; frente a los demás hechos manifestó no constarle los mismos por corresponder a hechos ajenos a la entidad, por cuanto no estuvo ni ha estado presente en la vinculación al RAIS que hizo el demandante; finalmente, propuso en su defensa las excepciones de mérito denominadas descapitalización del sistema pensional, inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida, prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad alegada, no configuración del derecho al pago del I.P.C., ni de indexación o reajuste alguno y no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público y la genérica (PDF 11).
Por su parte, la AFP Porvenir contestó el 20 de octubre de 2023; se opuso a las pretensiones de la demanda; aceptó la edad del actor, su fecha de nacimiento el traslado de régimen que hizo a esa AFP y que a la fecha dicha vinculación se encuentra vigente; de otra parte, indica que el actor el 7 de septiembre de 1998 se trasladó a esa AFP de manera “libre e informada después de haber sido ampliamente asesorado sobre las implicaciones de su decisión, sobre el funcionamiento del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y de indicarle sus condiciones pensionales, demostrando que ha 3 Proceso Ordinario Laboral Promovido por: JAIRO ORLANDO ÁLVAREZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2023-00254-01 ejercido su derecho a la libre escogencia de régimen pensional”; que siempre le garantizó el derecho de retracto al demandante; que el actor ha permanecido en esa AFP durante 25 años, por lo que resulta sorprendente que ahora indique “que no tenía conocimiento acerca de las condiciones y beneficios del traslado al régimen, y peor aún, que manifiesta que no recibió asesoría cierta y veraz”.
Propuso en su defensa las excepciones de ausencia de requisitos legales para que se declare la nulidad o ineficacia del traslado, prescripción, aceptación tácita de las condiciones del RAIS, compensación y buena fe (PDF 12). 6. Con auto del 9 de noviembre de 2023 el juzgado tuvo por contestada la demanda por parte de Colpensiones y de la AFP Porvenir; y señaló como fecha y hora para audiencia de que trata el artículo 77 del CPTSS, el 27 de noviembre de 2023 (PDF 15), diligencia que se realizó ese día y en la misma se fijó el 11 de abril de 2024 para audiencia de trámite y juzgamiento (PDF 21), no obstante, tal diligencia se reprogramó para el 26 de junio de 2024 (PDF 24). 7.
La Juez Primera Laboral del Circuito de Zipaquirá, en sentencia proferida el 26 de junio de 2024, declaró la ineficacia del traslado de régimen efectuado por el demandante del RPM al RAIS el 7 de septiembre de 1998; en ese sentido, ordenó a Colpensiones a asumir al actor como su afiliado directo; de otro lado, ordenó a la AFP Porvenir a “restituir en favor de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones los saldos que se encuentren en la cuenta de ahorro individual del aquí demandante señor Jairo Orlando Álvarez incluido bono pensional si lo hay”; y se abstuvo de condenar en costas a las accionadas (PDF 27). 8.
Contra la anterior decisión los apoderados del demandante y de Colpensiones interpusieron recurso de apelación, así: El apoderado del demandante manifestó inconformidad “respecto de la absolución de la condena en costas con base en el siguiente argumento breve que procedo a exponer: el artículo 365 del CGP señala en el inciso 2º del numeral 1º, que además se condenará en costas a quien resuelva de manera desfavorable o que resulte vencido en juicio, en este caso, pues resultó resulta vencidos en juicio, no se debe mirar el de manera subjetiva, sino objetiva el tema del que resulta vencido en juicio, téngase en cuenta pues que se ha resistieron a las pretensiones de la demanda, proposiciones excepciones y con base en ello, debe proceder la condena en costas a los demandados, tanto a Colpensiones como a Porvenir.
Entonces, en esos términos, solicitó al honorable Tribunal de Cundinamarca, en su Sala Laboral, proceda a modificar o revocar la absolución de este aspecto y en su lugar se condene en costas de primera instancia a las demandadas”. Proceso Ordinario Laboral Promovido por: JAIRO ORLANDO ÁLVAREZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2023-00254-01 4 A su turno, la abogada de Colpensiones solicitó la revocatoria de la sentencia; para lo cual manifestó: “como primer punto, se debe tener en cuenta que al momento en que el demandante efectuó la solicitud del retorno al régimen de prima, el mismo se encontraba dentro de una prohibición legal descrita en el artículo segundo de la Ley 797 de 2003, el cual modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que manifiesta que después de un año de vigencia de dicha ley el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión. Como segundo punto, tenemos que dentro del expediente no obra prueba alguna que demuestre que nos encontremos en presencia de algún vicio de consentimiento consagrado en el artículo 1740 del Código Civil; ahora bien, no nos encontramos frente a un error sobre un punto de derecho que no tiene la fuerza legal para repercutir sobre la eficacia jurídica del acto celebrado entre el demandante y el fondo privado, por no tratarse de un error dirimente o error de nulidad que es aquel que por esencia afecta la validez del acto y lo condena a su recisión judicial.
Y como tercer punto, respecto a la carga de la prueba, tenemos que en el presente caso no existe prueba que permita acreditar que efectivamente existió o no algún vicio en el consentimiento, entendido como el deber de información, en el presente caso se reitera que se torna imposible probar hechos ocurridos en el año 1998, fecha en que se efectuó el traslado, es decir que han pasado más de 26 años desde dicho traslado y nadie está obligado a probar lo imposible.
Como cuarto punto, respecto al deber de información, tenemos que el precedente de la Corte Suprema utiliza como norma para la aplicación del deber de información, es el Decreto 663 de 1993, sin embargo, este deber solo se materializó a través de la Ley 1748 2014 y el Decreto 2071 de 2015, por lo cual los fondos privados cuentan exclusivamente con el consentimiento vertido en el formulario de afiliación para probar el conocimiento libre voluntario, sin presiones e informado y asentimiento del afiliados respecto al traslado, por cuanto las leyes que surgieron entre el año 1993 a 2014 no exigían nada diferente al documento de afiliación donde constaba la plena intención de pertenecer al régimen de ahorro individual con solidaridad, siendo el caso de la parte actora quien suscribió el formulario de traslado y realizó él mismo en el año 1998, imponer cargas adicionales a las previstas en las leyes de la época se constituye en una en situación de carácter imposible que quebranta la seguridad jurídica y basa las decisiones de los jueces en supuestos; si bien el fondo privado de informar de manera suficiente a la parte actora esto no lo exoneraba del deber de concurrir suficientemente ilustrado la escogencia de su régimen pensional, del cual dependía sus expectativas económicas y de plazo para acceder a la prestación por vejez, como tampoco los sustraía de la aplicación de la ley para darle un tratamiento desigual, como si su capacidad para celebrar actos o contratos estuviera menguada.
Como quinto punto, sobre la descapitalización del sistema, tenemos que sentencias de C-1024 de 2004 y C-062 de 2010 y SU 130 de 2013 de la Corte Constitucional en materia de traslados, se manifiesta que nadie puede resultar subsidiado a costa de los recursos ahorrados de manera obligatoria por los otros afiliados a este esquema, dado que el régimen solidario prima media con prestación definida se descapitalizaría; la declaración injustificada en eficacia de traslados de un afiliado al régimen de prima media a los fondos privados, afecta a la sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones y pone en peligro el derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados.
Por las razones expuestas en precedencia, se solicita a los señores magistrados se sirvan revocar la presente providencia en lo que tiene que ver con las condenas hacia mi representada”. Proceso Ordinario Laboral Promovido por: JAIRO ORLANDO ÁLVAREZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2023-00254-01 5 9.
Recibido el expediente digital, se admitió el recurso de apelación mediante auto del 17 de octubre de 2023; luego, con auto del 24 del mismo mes y año se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, dentro del cual, ambas los allegaron. El demandante se limitó a reiterar los argumentos expuestos en su recurso de apelación; solicitó confirmar la ineficacia dispuesta por la juez de primera instancia; y se opuso al recurso interpuesto por Colpensiones en tanto considera que tal medio de defensa está dirigido “a atacar el regreso extemporáneo de mi poderdante al RPM, sin embargo, en este proceso ello no es materia de discusión, si no, la ineficacia de traslado de régimen”.
Colpensiones reiteró los puntos expuestos en su recurso de apelación, respecto a la prohibición legal del traslado; aduce que no se acreditaron los vicios del consentimiento, que no era su responsabilidad la carga de la prueba, que se cumplió con el deber de información requerido para la época, y la descapitalización del sistema; solicita se revoque la decisión o en su defecto, se condicione su cumplimiento, previa devolución de “la totalidad de las sumas obrantes en la CAI del demandante por la AFP, como son las cotizaciones, rendimientos financieros, bonos pensionales, cuotas abonadas al FGPM y gastos de administración, y los demás a que hubiera lugar, debidamente indexados por el periodo en que permaneció afiliado al fondo privado, como quiera que mi representada no podrá dar cumplimiento al fallo hasta tanto la AFP reintegre los recursos y actualice los datos de la demandante en la respectiva base de datos”.
La demandada Porvenir AFP reiteró lo señalado en su escrito de contestación; señala que “siempre le GARANTIZÓ a los potenciales afiliados y vinculados al Sistema de Ahorro Individual con Solidaridad, la protección del derecho de información, la cual es acorde con las disposiciones legales señaladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, tanto así que, esta entidad en la Circular 019 de 1998, dispuso que la única exigencia establecida para materializar y que produjera efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, era que el afiliado expresara su voluntad a través del diligenciamiento del correspondiente formulario”; de otro lado, indicó que no hay lugar a ordenar la devolución de sumas diferentes a las indicadas en citado literal b) del artículo 113 de la Ley 100 de 1993, por cuanto ningún otro valor está destinado a financiar la prestación del afiliado; en ese sentido solicita revocar la decisión de la juez respecto a la declaración de la ineficacia; revocar la orden dada frente a la devolución de sumas distintas a los aportes y rendimientos financieros. 6 Proceso Ordinario Laboral Promovido por: JAIRO ORLANDO ÁLVAREZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2023-00254-01 CONSIDERACIONES De conformidad con lo preceptuado en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001 esta Sala de Decisión emprende el estudio de los puntos de inconformidad planteados por la recurrente, como quiera que el fallo que se profiera tiene que estar en consonancia con tales materias, sin que le sea permitido al Tribunal abordar temas distintos de esos.
Pero igualmente tiene que surtirse el grado de consulta en favor del COLPENSIONES como lo ordena el artículo 69 del CPTSS, toda vez que se trata de una entidad pública descentralizada de la que la Nación es garante, y en ese sentido, se revisarán las condenas impuestas en cuanto impliquen afectación económica a dicha entidad, sin restricciones de ninguna índole.
En ese sentido, esta Sala no hará pronunciamiento alguno frente a los puntos expuestos por la AFP demandada en sus alegatos de conclusión, relacionados con la no devolución de las sumas distintas a los aportes y rendimientos financieros; dado que tal tema no fue objeto de recurso de apelación una vez le fue notificada la sentencia de primera instancia, única oportunidad señalada en la ley laboral para que se manifiesten y delimiten los puntos objeto de inconformidad.
Pues bien, una vez escuchada la respectiva audiencia contentiva de la sentencia que aquí se analiza, se advierte que la apoderada de la AFP manifestó “Gracias su señoría, Porvenir sin recursos, conforme”; por tanto, no puede la Sala entrar a analizar las inconformidades planteadas en los alegatos de conclusión. A lo que se suma que la juez en su sentencia únicamente dispuso la devolución de “los saldos que se encuentren en la cuenta de ahorro individual del aquí demandante señor Jairo Orlando Álvarez incluido bono pensional si lo hay”.
Así las cosas, se tiene que los problemas jurídicos por resolver son: por parte de Colpensiones, si en el caso concreto se dan los presupuestos para declarar la ineficacia del traslado de régimen como con concluyó la juez, o, por el contrario, no hay lugar al mismo y por lo tanto deba absolverse a las entidades demandadas de las súplicas de la demanda; y por el demandante, examinar si le asistía razón a la juez en absolver de las costas procesales a las entidades demandadas.
Sea preciso advertir que no es objeto de controversia que el aquí demandante se afilió al régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS, hoy COLPENSIONES, el 1º de agosto de 1979 (pág. 177 PDF 11). Que suscribió el formulario de afiliación a la AFP Porvenir el 7 de septiembre de 1998 (pág. 72 PDF 12). De otro lado, no se discute que el demandante nació el 25 de abril de 1954 (pág. 14 PDF 01) por lo que a la fecha tiene 70 años de edad; y que al 18 de octubre de 2023 tenía un total de 1459 semanas 7 Proceso Ordinario Laboral Promovido por: JAIRO ORLANDO ÁLVAREZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2023-00254-01 cotizadas (pág. 74-83 PDF 12); pues tales situaciones fácticas no fueron controvertidas por las partes y, además, aparecen acreditadas documentalmente.
La juez al proferir su decisión consideró que había lugar a declarar la ineficacia de afiliación pretendida por el demandante, básicamente, porque la AFP no demostró haber brindado al actor una información clara, comprensiva y suficiente; además, agregó que “si bien la SU 107 del año 2024 fijó unos derroteros, estos derroteros los hizo en relación con el manejo de las cargas probatorias, pero eso no implica que no deba valorarse en su conjunto las pruebas que han sido practicadas dentro de los procesos, en este caso se decretó interrogatorio de parte de la aquí demandante; el despacho sí considera que no está acreditado dentro del mencionado proceso una información suficiente, clara frente al producto financiero que se estaba vendiendo en ese momento, la afiliación al régimen de ahorro individual para el año 1998; para el año 1998 ya se encontraba vigente el Estatuto orgánico del sistema financiero; por lo tanto, no puede decirse que al aquí demandante no debieron haberle dado esa información clara y suficiente, la cual, pues no se evidencia del interrogatorio de parte que se practicó. Si bien el aquí demandante indica que firmó el formulario de manera voluntaria, que le indicaron que iban ganar intereses, los aportes que iba a hacer y también es cierto que no tuvo conocimiento de las implicaciones que tendría la forma de calcular la pensión en la medida en que es evidente que nunca supo la diferencia entre calcular una pensión en el régimen de prima media y una pensión en el régimen de ahorro individual; claro es que él, en su interrogatorio de parte, nos expone que ya para la fecha en que había cumplido 56 años, acudió a las oficinas de Porvenir, y allá le dijeron en ese momento que no podía hacer trasladado ni cambiado de régimen, que era 10 años antes del traslado, no se evidencia acá que se hubiese informado de esta circunstancia de la posibilidad del traslado, pero lo más importante, es que no se demostró que el actor tenga un conocimiento suficiente de las condiciones en las que implicaba haber estado en el régimen de ahorro individual y no en el régimen de prima media.
Por eso, el Despacho considera que estas circunstancias deben ser valoradas y no es porque en los términos de la SU 107 del año 2024 se habla de que resulta desproporcionada esa carga frente al fondo, pero ello no quiere decir que no tenga que demostrarse dentro del mencionado proceso con otros medios de probatorios y que no deba valorarse otros medios probatorios al interior del proceso”.
Analizado el material probatorio recaudado, debe decir la Sala que comparte la decisión de la juez, pues efectivamente se dan los presupuestos para declarar la ineficacia del traslado de régimen aquí solicitada, siguiendo estrictamente los parámetros jurisprudenciales en este aspecto, dado su carácter vinculante. Se empieza por decir que, tal como lo ha reiterado la Sala de Casación Laboral, las administradoras de fondos de pensiones, desde su creación, como se explicará más adelante, han tenido el deber de ofrecer información a los usuarios del sistema pensional para que estos puedan tomar una decisión consciente y libre acerca de su futuro pensional; deberes que con el paso del tiempo se han intensificado, desde el deber de información necesaria (artículos Proceso Ordinario Laboral Promovido por: JAIRO ORLANDO ÁLVAREZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2023-00254-01 8 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, artículo 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003), al de asesoría y buen consejo (artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009, Decreto 2241 de 2010); y finalmente al de doble asesoría (Ley 1748 de 2014, artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 y Circular Externa No. 016 de 2016).
Por tanto, corresponde a los jueces evaluar el cumplimiento del deber de información, según el momento histórico en que debía observarse, que en el sub lite son las normas vigentes para el año 1996, cuando ocurrió el traslado de régimen del demandante, y desde ese ángulo establecer si la administradora dio efectivo cumplimiento a dicha obligación. Cabe recordar que el objeto del sistema general de seguridad social en pensiones es el aseguramiento de los habitantes del territorio nacional frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, mediante diferentes tipos de prestaciones económicas, y por ello la Ley 100 de 1993 creó un sistema de protección pensional dual, en el que coexisten dos regímenes a saber: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, administrado en ese momento por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (artículo 12), respetándose entre ellas las reglas de libre competencia. Ahora, dentro de las características del referido sistema de pensiones, el literal b) del artículo 13 ibídem consagra que la selección de los trabajadores, tanto dependientes como independientes, a cualquiera de los dos regímenes, “es libre y voluntaria”, y para tal efecto el afiliado “manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado”, y agrega tal norma que “el empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1º del artículo 271 de la presente ley”.
Frente a la expresión “libre y voluntaria”, contemplada en el citado artículo 13, la jurisprudencia laboral entiende que la misma necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se sabe a plenitud las consecuencias de esa decisión. Al respecto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL 12136 de 2014 señaló que no puede alegarse “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito”.
Proceso Ordinario Laboral Promovido por: JAIRO ORLANDO ÁLVAREZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2023-00254-01 9 Además, el Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), aplicable a las administradoras de fondos de pensiones desde su creación, dispuso en el numeral 1º del artículo 97 como obligación de tales entidades “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.
Por consiguiente, es evidente que las administradoras de fondos de pensiones desde el momento de su creación tenían la obligación de garantizar que la afiliación de los usuarios del sistema pensional fuera libre y voluntaria mediante “la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses”, ya que la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar “precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público”, por cuanto la ley les impuso a las AFP un deber de servicio público “acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado»” (Sentencias CSJ SL1452 de 2019, reiterada en SL1689 de 2019).
Respecto a la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, dice la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en las sentencias antes mencionadas, que hace referencia a “la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones”, y en ese sentido, la persona pueda comparar las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes pensionales vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado, previo a tomar su decisión. Además, dice la jurisprudencia frente al principio de transparencia, que “es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida”, para que de esta forma la elección del afiliado al sistema pueda darse después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los regímenes ofertados; es decir, el referido principio impone la obligación a las entidades de dar a conocer toda la verdad objetiva de los diferentes regímenes “evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro”.
Proceso Ordinario Laboral Promovido por: JAIRO ORLANDO ÁLVAREZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2023-00254-01 10 Aunado a lo anterior, la jurisprudencia laboral ha sido pacífica en sostener que el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación no es suficiente para tener por acreditado el deber de información por parte de las administradoras de fondos de pensiones, pues dicho consentimiento necesariamente debe ser informado.
Frente al tema, la sentencia SL19447 de 2017 señaló que, “al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario (…)”; criterio que se reiteró en las sentencias SL1452 y SL1689 de 2019, en las que se agregó que “la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado”.
Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia SU107-2024, precisó que la posición de la Corte Suprema de Justicia resulta desproporcionada, por cuanto “altamente complejo para una AFP demostrar -en la actualidad y por medio de pruebas directas- que sí brindó información a una persona que se trasladó en el periodo comprendido entre 1993 y 2009.
Y ello tiene que ver con que el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 establecía que: “[c]uando el afiliado se traslade por primera vez del régimen solidario de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad en el formulario deberá consignarse que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones.
El formulario puede contener la leyenda preimpresa en este sentido”, en especial, entre la expedición de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 692 de 1994 y la entrada en vigencia del Decreto 2241 de 2010, donde sí se ordenó a las entidades “…guardar todos los documentos a través de los cuales se pudiere verificar que “el consumidor financiero recibió la información suficiente y la asesoría requerida y que, en consecuencia, entiende y acepta los efectos legales, así como los potenciales riesgos y beneficios de su [traslado]”.
Asimismo, planteó que la información esencial de que trata el artículo 94 del Decreto 663 de 1993, incluye la explicación de las diferencias entre cada uno de los regímenes respecto al sistema de financiación, la edad, las semanas de cotización, la tasa de reemplazo, el monto de la pensión, los demás beneficios otorgados, la garantía de la pensión mínima y la facultad de usar los excedentes.
Especificó que, cuando se reclama la ineficacia de traslado, se aplican las reglas probatorias dispuestas en la Constitución Política, el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y el Código General del Proceso; además, que el juez podrá ejercer facultades oficiosas respecto a la etapa probatoria, siendo la inversión de la carga de la prueba una Proceso Ordinario Laboral Promovido por: JAIRO ORLANDO ÁLVAREZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2023-00254-01 11 situación excepcional.
En ese sentido, los apuros probatorios en este tipo de asuntos deben suplirse empleando las normas relacionadas con el régimen probatorio propio de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral, el cual tiene como cimiento la libertad probatoria, que permite la utilización de cualquier de los medios de prueba consagrados en los ya citados cuerpos normativos, los cuales por supuesto incluye las negaciones indefinidas y la prueba indiciaria, como lo acotó la Corte Constitucional en la mentada sentencia. Bajo los anteriores lineamientos, la Sala procede a analizar el material probatorio recaudado, y advierte que si bien se demostró que el demandante firmó y que lo hizo de forma libre, espontánea, sin presiones y de manera consciente, un documento de afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y que escogió a la AFP Porvenir para que administrara sus aportes, la verdad es que no se allegó prueba alguna que acredite que la AFP cumplió con su deber de información para el momento del traslado, de conformidad con las normas y la jurisprudencia en cita, pues el formulario de afiliación en nada ayuda a determinar el cumplimiento de dicha obligación que, se reitera, nació desde la misma Ley 100 de 1993, en armonía con las obligaciones dispuestas en el artículo 94 del Decreto 663 de 1993.
Además, no puede pasarse por alto que el actor desde el escrito de demanda planteó en la demanda algunas negaciones indefinidas, como lo fueron: i) que no recibió ningún tipo de asesoría por parte de la AFP; ii) que la AFP omitió elaborar proyecciones pensionales en aras de establecer las ventajas y desventajas de cada régimen pensional; y iii) que la AFP nunca le brindó la información suficiente, clara, comprensible y oportuna acerca del traslado que se pretendía materializar; circunstancias estas que fueron ratificadas por el actor en su interrogatorio de parte.
En este punto, conviene precisar que el artículo 167 del CGP aplicable al trámite laboral por remisión del artículo 145 del CPTSS, dispone que las “…negaciones indefinidas no requieren prueba” y en tal evento se traslada la carga de la prueba a la parte demandada, que debe demostrar que si efectuó el hecho que niega la parte actora en dicha oportunidad; criterio aceptado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como en sentencia SL1217-2021 donde en un caso de esta misma índole precisó “…Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo”; además, es de agregar que tener en cuenta dichas negaciones indefinidas no acarrea un desconocimiento del criterio de la Corte Constitucional sino que toma en consideración la totalidad de las pruebas recaudadas en el proceso.
Proceso Ordinario Laboral Promovido por: JAIRO ORLANDO ÁLVAREZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2023-00254-01 12 Así las cosas, dadas las negaciones indefinidas planteadas por el apoderado de la parte demandante, se trasladó la carga de la prueba a la demandada a fin de que las desvirtuara, carga procesal que no cumplió. En ese sentido, se tienen por ciertas las negaciones indefinidas y por tanto demostrado que la AFP Porvenir no cumplió con el deber de información; situación que genera la ineficacia del traslado como lo concluyó la juez a quo.
Aunado a lo anterior, al ser nítido el deber de las administradoras de fondos de pensiones, desde su creación, de brindar un consentimiento informado a los usuarios del sistema, antes de que estos acepten el servicio ofertado, mediante un procedimiento que garantice la comprensión de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al nuevo régimen, no es posible acoger la tesis de Colpensiones, según la cual, el consentimiento del accionante era libre y espontáneo; ya que careció de la información requerida para que se considerara que cumplía con esas exigencias; sin que tampoco pueda entenderse que el actor al efectuar sus aportes al régimen de ahorro individual con solidaridad convalidó la omisión de la AFP demandada.
Además, tampoco puede entenderse que, de conformidad con las directrices emitidas por la Superintendencia Financiera de Colombia, deba tenerse como única exigencia para la validez del traslado de régimen, la manifestación de voluntad vertida por el afiliado en el diligenciamiento del formulario, como ampliamente se expuso en la jurisprudencia en cita.
En ese orden, observa la Sala que, en el caso concreto, no se cumplen tales presupuestos fijados por la jurisprudencia laboral, pues dentro del plenario no reposa prueba alguna que permita afirmar que el demandante, antes de la firma del formulario de traslado a la AFP Porvenir, el 7 de septiembre de 1998, hubiese recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna, suficiente para tomar una decisión objetiva que le permitiera establecer las consecuencias y riesgos de su futuro pensional frente a cada uno de los regímenes vigentes en ese momento, y lo único que se allegó al expediente al respecto, fue el formato preimpreso de “SOLICITUD DE VINCULACIÓN” que suscribió el actor a favor de la AFP dicho día (pág. 73 PDF 12), y aunque en el mismo se consigna una constancia de que esa selección la efectuó “DE FORMA LIBRE, ESPONTANEA Y SIN PRESIONES”, lo cierto es, como ya se dijo, que tal enunciado no es suficiente para tener por demostrado el deber de información que le correspondía a dicha AFP, como ampliamente se explicó; además, el actor en su interrogatorio de parte menciona que “las niñas” de la AFP al momento de la afiliación solo se limitaron a decirle que le era “mejor” trasladarse a esa AFP porque tendría mayores beneficios y rendimientos; y por ello accedió a efectuar el traslado, sin que le brindaran una real asesoría. De otro lado, aunque la AFP demandada menciona en su contestación que cumplió con su obligación de informar debidamente al actor, acerca de las Proceso Ordinario Laboral Promovido por: JAIRO ORLANDO ÁLVAREZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2023-00254-01 13 consecuencias del traslado y demás características propias de cada régimen, lo cierto es que no allegó prueba de ello, como tampoco desvirtuó las negaciones indefinidas a las que antes se hizo alusión. Por tanto, no queda otro camino que confirmar la ineficacia del traslado declarado por la juez de primera instancia. Ahora, conviene precisar que como en este caso se decretó la ineficacia del traslado, mas no la nulidad del acto por vicios del consentimiento, como equívocamente lo entiende Colpensiones, no hay lugar a resolver lo atinente al término que tenía el demandante para interponer la acción de rescisión por vicios de nulidad, consagrada en el artículo 1750 del C.C., como Colpensiones lo solicitó. Al respecto, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia SL4360 de 2019 reiterada en SL 4161 de 2020, señaló lo siguiente: Para dilucidar si la vía correcta es la nulidad o la ineficacia en sentido estricto, la Corte juzga necesario precisar lo siguiente frente a la figura jurídica de la ineficacia en sentido lato y algunas de sus diversas expresiones (inexistencia, nulidad e ineficacia en sentido estricto): Cuando se alude a la ineficacia en sentido amplio, se hace referencia a todos los defectos o anomalías, de cualquier clase, que impiden que el acto jurídico produzca sus efectos o deje de producirlos.
Cubre todas las causas que perturban su eficacia y comprende diversas reacciones del ordenamiento jurídico tales como la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad relativa o la ineficacia en sentido estricto, que con mayor o menor intensidad golpean el acto o negocio jurídico. Un acto jurídico es inexistente cuando se ha celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exige para su formación (ad substantiam actus) o cuando falta alguno de sus elementos esenciales.
El acto así formado carece de existencia ante el derecho o, dicho de otro modo, no tiene vida jurídica y, por tanto, no produce ningún efecto. En cualquiera de sus modalidades (absoluta y relativa), la nulidad es una sanción que impide que el acto jurídico produzca efectos desde el momento de su formación, por faltarle alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes (artículo 1740 del Código Civil).
En este evento, el acto existe, pero está viciado por falta de alguno o algunos de los elementos de validez. Finalmente, la ineficacia en sentido estricto supone un acto jurídico existente y válido, pero que no produce sus efectos finales o queda privado de ellos por expresa disposición del legislador. La Sala Civil de esta Corporación ha sostenido que «la ineficacia en sentido propio o restringido, consiste en la alteración de los resultados finales de la figura […] sin afectar su validez».
En las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019 esta Sala precisó que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado. Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia. Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».
Proceso Ordinario Laboral Promovido por: JAIRO ORLANDO ÁLVAREZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2023-00254-01 14 Nótese que de acuerdo con esa disposición cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto.
Y resulta que una de las formas de atentar o violar los derechos de los trabajadores a una afiliación libre es no suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro. Ahora bien, podría contra argumentarse que ese precepto alude a una acción del empleador o de cualquier persona tendiente a engañar al trabajador; sin embargo, para la Corte esta es una lectura incompleta y reduccionista de la norma, en la medida que los derechos pueden ser objeto de violación o transgresión por acción, y también por omisión. Además, en ninguno de sus enunciados el texto refiere que para que se configure la ineficacia sea necesario un «engaño», «artificio» o un vicio del consentimiento; antes bien, la norma alude a «cualquier forma» de violación de los derechos de los trabajadores a la afiliación. […] En efecto, siguiendo la tradición de las legislaciones tutelares que propenden por la intangibilidad e irrenunciabilidad de un mínimo de derechos y garantías ciudadanas, el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social sanciona con la ineficacia o la privación de efectos jurídicos todo acuerdo que menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores.
De ahí que, para esta Corte, la figura de la ineficacia sea la vía correcta al momento de examinar los casos de violación del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones. Ahora bien, no niega la Corte que en determinados casos el traslado pueda estar afectado o menguado en sus efectos por otras vicisitudes que lo golpean.
Por ejemplo, cuando el afiliado no presta su consentimiento o el acto carece por completo de voluntad, en cuyo caso el asunto debe abordarse desde el campo de la inexistencia. Lo que quiere recalcarse es que cuando la alegación sea la falta de información (lo cual significa que el acto existe y cumple los requisitos formales de validez), el asunto debe abordarse bajo el prisma de la ineficacia”.
En cuanto al otro punto objeto de apelación, debe decirse que si bien el demandante para la fecha en la que solicitó el retorno a Colpensiones, en el año 2023, contaba con 69 años de edad y por tanto se encontraba inmerso en la prohibición legal consagrada en el literal e) del artículo 2º de la Ley 797 de 2003 en cuanto indica que “el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez”, y además no era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que le hubiese permitido regresar al régimen de prima media en cualquier tiempo conforme lo dispuso la sentencia C-789 de 2002 de la Corte Constitucional al declarar exequible el citado artículo 2º de la Ley 797 pues, según se advierte, a la entrada en vigencia de dicha norma (1º de abril de 1994), no tenía los 40 años de edad ni los 15 años de servicios allí requeridos, ya que para ese momento tenía 39 años (toda vez que nació 25 de abril de 1954), y nada más contaba con 179.71 semanas de cotización en el RPM; de todas formas, es la misma jurisprudencia laboral la que ha determinado que cuando se configura la ineficacia del traslado de régimen por incumplimiento del deber de información, como aquí sucede, no se requiere contar “con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP”, pues lo que realmente interesa en estos asuntos es que las administradoras de fondos de pensiones suministren “al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional (…) sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a Proceso Ordinario Laboral Promovido por: JAIRO ORLANDO ÁLVAREZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2023-00254-01 15 pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” (Sentencia CST SL1452 de 2019), por lo que en nada interfiere la edad del aquí demandante cuando solicitó el retorno al régimen de prima media con prestación definida motivado en la ineficacia del traslado ya mencionado, pues, se reitera, aquí no se demostró que la AFP demandada hubiese cumplido con su deber de dar a conocer al demandante toda la verdad objetiva de las características, condiciones, beneficios, riesgos y consecuencias de los diferentes regímenes y toda la información requerida para ese momento como lo ha dicho la jurisprudencia, y por ende, dicho traslado deviene ineficaz, y en ese sentido, las cosas vuelven a su estado anterior, como si el acto nunca hubiera existido.
Igualmente, conviene precisar que casos como el aquí discutido, en los que mediante sentencia judicial se admite la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen, sus efectos se producen desde el mismo momento en que se generó el acto que dio origen a dicha ineficacia, vale decir, en el caso concreto, desde que el demandante se trasladó al Régimen de Ahorro Individual, lo que ocurrió el 7 de septiembre de 1998, cuando tan solo tenía 44 años de edad, pues "el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre)" (SL4360-2019), por lo que esta sería una razón adicional para confirmar la sentencia apelada en este aspecto.
Ahora, en lo que tiene que ver con la afectación de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, debe recordarse que la juez en su sentencia ordenó a la AFP Porvenir S.A devolver a Colpensiones “los saldos que se encuentren en la cuenta de ahorro individual del aquí demandante señor Jairo Orlando Álvarez incluido bono pensional si lo hay”.
Al respecto, debe decirse que aunque el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 consagraba una distribución del aporte en los dos regímenes pensionales de manera similar pues ordenaba repartirlo tanto en el régimen de prima media como en el de ahorro individual en un 3.5% para pagar los gastos de administración y una prima para un seguro de pensión de invalidez y sobrevivientes y el resto del aporte se destinaba para el pago de la pensión de vejez, dicha norma fue modificada por el artículo 7º de la Ley 797 de 2003, que si bien no cambió la distribución del aporte en el régimen de prima media, sí lo hizo en el régimen de ahorro individual, por lo que a partir de ese momento frente a este último régimen un 1.5% de la cotización va a un fondo de garantía de pensión mínima, mientras que en el régimen de prima media ese 1.5% está destinado a financiar la pensión de vejez, lo que genera que el porcentaje destinado para la pensión de vejez en el régimen de prima media Proceso Ordinario Laboral Promovido por: JAIRO ORLANDO ÁLVAREZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2023-00254-01 16 sea mayor que en el de ahorro individual, por lo que lógicamente se afectaría la sostenibilidad financiera de Colpensiones si se realizara el traslado de régimen sin trasladar los recursos existentes en el fondo de garantía de pensión mínima, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 8º del Decreto 510 de 2003, compilado en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1833 de 2016, dichos recursos del fondo de garantía de pensión mínima los manejan las AFP en una subcuenta separada, por lo que en ese orden, debe darse aplicación al artículo 7º del Decreto 3995 de 2008, compilado en el artículo 2.2.2.4.7 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, que preceptúa que cuando se realice el traslado de recursos del régimen de ahorro individual al régimen de prima media no solamente debe trasladarse los recursos existentes en la cuenta individual del afiliado, sino también se debe incluir lo que la persona ha aportado al fondo de garantía de pensión mínima, por lo que en ese sentido deberá modificarse la sentencia de primera instancia, esto, en atención al grado jurisdiccional de consulta que se surte a favor de Colpensiones.
En ese sentido, se pronunció la Sala de Casación Laboral en sentencia SL2877 del 29 de julio de 2020, en la que concluyó que: “Así, es claro que no le asiste razón al recurrente cuando refiere que «las sumas depositadas en el fondo de garantía mínima no están en su poder», debido a que el recaudo y manejo de las sumas destinadas al fondo de garantía mínima en el RAIS, en la actualidad, está a cargo de las administradoras de pensiones.
Conforme lo anterior, el Tribunal acertó en cuanto estableció que los fondos privados accionados deben retornar a Colpensiones la totalidad de los valores recibidos por concepto de «aportes, frutos, rendimientos financieros y bonos pensionales que se encuentran en la cuenta de ahorro individual», sin descontar valor alguno por «cuotas de administración, comisiones y aportes al fondo de garantía de pensión mínima»” “Asimismo, la decisión que se controvierte en casación tampoco lesiona el principio de sostenibilidad fiscal del sistema general de pensiones, puesto que los recursos que deben reintegrar los fondos privados accionados a Colpensiones serán utilizados para el reconocimiento del derecho pensional, con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas”.
A lo anterior debe agregarse que la sentencia de la Corte Constitucional reconoce la afectación a la sostenibilidad financiera del Régimen de Prima Media, a mediano y largo plazo, con la declaratoria de ineficacia, ya que “en efecto, nunca el valor que la AFP traslada a Colpensiones por razón de la declaratoria de la ineficacia de un traslado (así se incluyan valores como el porcentaje destinado a gastos de administración, el pago de primas o los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, entre otros) será suficiente para financiar una prestación en el RPM.
Y no lo será porque el RPM tendrá que financiar el subsidio a pensiones con altos ingresos en su base de cotización. Y la financiación será más elevada en la medida en que el monto de la mesada crezca”, situación que no Proceso Ordinario Laboral Promovido por: JAIRO ORLANDO ÁLVAREZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2023-00254-01 17 puede ser un obstáculo para negar la solicitud del afiliado a la ineficacia de traslado de régimen cuando existe el derecho, como lo indicó la mentada Corporación en la señalada decisión. En todo caso, este Tribunal aplicará la regla jurisprudencial adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-107 de 2024, en lo atinente a la forma como se debe hacer la devolución de los recursos de la cuenta de ahorro individual pensional del afiliado, en el sentido que “tan solo es susceptible de traslado el ahorro de la cuenta individual, los rendimientos y si se ha pagado el valor de un bono pensional, pues no toda la cotización es apta de traslado toda vez que el aporte se desglosa entre otros, en primas de seguros, gastos de administración, el porcentaje para el fondo de garantía mínima.
Incluso, tampoco sería posible devolver los aportes voluntarios realizados por el afiliado mientras estuvo en el RAIS y que implicaron beneficios tributarios a efectos de la declaración de renta, la compra de acciones u otro tipo de inversiones, pues se trata de una serie de situaciones que consolidaron”, salvo lo relativo a los aportes al fondo de garantía de pensión mínima, por cuanto este último concepto también debe ser retornado al RPM, en virtud del artículo 7 del Decreto 3995 de 2008 compilado en el artículo 2.2.2.4.7 del Decreto 1833 de 2016, normas que expresamente señalaron qué forma parte de los factores que deben ser devueltos cuando el afiliado retorna al RPM desde el RAIS, como antes se dilucidó. Criterio fijado por esta Sala desde el 20 de junio del 2024, al resolver una nulidad de traslado dentro del expediente radicado No. 25269-31-002-2023-00234-01, reiterada entre otras, en sentencia proferida dentro del proceso radicado 25899-31-05-001-202300063-01 del 24 de julio de 2024.
En ese orden, se modificará la sentencia, en el entendido de ordenar a la AFP Porvenir S.A. a devolver las sumas de dinero que estén consignadas en la cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros, así como los bonos pensionales, si existen; y los recursos que destinó al fondo de garantía de pensión mínima; y una vez Porvenir S.A. traslade los anteriores recursos a su cargo, Colpensiones los debe recibir a satisfacción a efectos de reflejarlos en la historia laboral, con sus respectivos valores, IBC y un detalle de los ciclos de cotización. Además, no hay lugar a condicionar el cumplimiento de la sentencia por parte de Colpensiones a que la AFP realice previamente la devolución de la totalidad de las sumas aquí ordenadas, pues la sentencia apelada y consultada, no le impuso a Colpensiones carga diferente a la de asumir el demandante como su afiliado.
No está demás agregar que actos tales como no usar el derecho de retracto, permanecer por varios años efectuando cotizaciones de forma continua o no 18 Proceso Ordinario Laboral Promovido por: JAIRO ORLANDO ÁLVAREZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2023-00254-01 solicitar el retorno al RPM antes de la restricción por edad, por sí solos, no denotan una debida y suficiente asesoría de las condiciones y características de cada régimen y el riesgo financiero que se asumió al permanecer en el uno o en el otro, tal y como se explicó en las sentencias SL538-2022, SL1660-2022, SL1903-2022, entre otras, providencias en las que se descartó la tesis de los actos de relacionamiento en los litigios sobre la validez del traslado de régimen pensional, ya que la ineficacia, a diferencia de la nulidad, no se puede sanear.
Finalmente, en cuanto al problema jurídico planteado por el apoderado del demandante, respecto a que las accionadas deben ser condenadas en costas, se accederá a la petición pues, de conformidad con el numeral 1º del artículo 365 del CGP, aplicable al trámite laboral por remisión de artículo 145 del CPTSS, la parte vencida en juicio debe ser condenada en costas, sin que de esta regla estén excluidas las entidades oficiales de seguridad social.
Así quedan resueltos los recursos de apelación y el grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones. Sin costas en esta instancia por cuanto el recurso interpuesto por el demandante prosperó y se accedió parcialmente a la apelación presentada por la demandada Colpensiones. Por lo expuesto, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 26 de junio de 2024 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Zipaquirá - Cundinamarca, dentro del proceso ordinario laboral de JAIRO ORLANDO ÁLVAREZ contra COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A., en el sentido de indicar que la AFP Porvenir deberá reintegrar a Colpensiones, no solo los valores existentes en la cuenta de ahorro individual del demandante, como los aportes, los bonos pensionales, sino también los rendimientos financieros y los aportes depositados en el fondo de garantía de pensión mínima, de acuerdo con lo dicho en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: REVOCAR el ordinal 4º en cuanto absolvió de la condena por costas de primera instancia; en su lugar se impone condena por ese concepto a favor de la demandante y en contra de las demandadas, las cuales deberán ser tasadas por el juez primigenio. 19 Proceso Ordinario Laboral Promovido por: JAIRO ORLANDO ÁLVAREZ Contra: COLPENSIONES y AFP PORVENIR S.A. Radicación No. 25899-31-05-001-2023-00254-01 TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada y consultada.
CUARTO: Sin costas en esta instancia.
QUINTO: DEVOLVER el expediente digital al juzgado de origen. LAS PARTES SE NOTIFICAN EN EDICTO Y CÚMPLASE, EDUIN DE LA ROSA QUESSEP Magistrado JAVIER ANTONIO FERNÁNDEZ SIERRA Magistrado (Con permiso legalmente concedido) MARTHA RUTH OSPINA GAITÁN Magistrada LEIDY MARCELA SIERRA MORA Secretaria